Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural by EQUITAS Colombia

CIENCIAS FORENSES EN

Lineamientos generales para exhumaciones y necropsias, construidos desde el diálogo con tres comunidades del caribe colombiano

Presentación

DIÁLOGO INTERCULTURAL 1

2 Ciencias Forenses en Diรกlogo Intercultural

es una organización científica y humanitaria, centrada en las víctimas y basada en la evidencia, que brinda a los familiares de víctimas de violaciones a los derechos humanos, contribuciones científicas e independientes para el avance de sus casos, además de empoderarlas y acompañarlas durante este proceso. EQUITAS también desarrolla investigaciones que contribuyen a mejorar las prácticas forenses oficiales y privadas, a orientar políticas públicas, y a la visibilización de temas de relevantes en este ejercicio.

EQUITAS trabaja desde una perspectiva humanitaria

y de derechos humanos, guiada por principios de imparcialidad, humanidad e independencia. Trabaja con asociaciones de víctimas, organizaciones nogubernamentales, y representantes de entidades del Estado.

Presentación

EQUITAS

AGRADECIMIENTOS

Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural

Este documento, y las acciones previas que le dieron origen, fueron posibles gracias al invaluable apoyo de los líderes y víctimas indígenas del pueblo Kankuamo, Wayuu y Wiwa que con generosidad y confianza compartieron con nosotros sus conocimientos y experiencias. Agradecemos también a los funcionarios públicos que compartieron con nosotros sus opiniones y puntos de vista.

Todo este trabajo no habría sido posible sin el valioso apoyo de la Embajada de Canadá en Colombia, quien a través del Fondo de Iniciativas Locales hizo posible el desarrollo del proyecto. Finalmente queremos hacer un especial reconocimiento a Luis Alfredo Socarrás Pimienta, líder Wayuu asesinado en julio de 2010, así como a toda su familia, quienes pusieron el tema de la diversidad cultural en nuestro pensamiento y nos llevaron a poner en perspectiva intercultural nuestro quehacer. A ellos dedicamos este trabajo. Equipo EQUITAS Bogotá, marzo de 2014.

CONTENIDOS AGRADECIMIENTOS

PRESENTACIÓN ¿POR QUÉ UNAS RECOMENDACIONES PARA EL TRABAJO FORENSE CON PUEBLOS INDÍGENAS DESDE UNA PERSPECTIVA DIFERENCIAL?

Así nació esta iniciativa ¿Cómo lo hicimos?

LA INVESTIGACIÓN FORENSE Y LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA: DIÁLOGOS SOBRE JUSTICIA

Garantía de los derechos y fortalecimiento de la justicia por medio del diálogo entre jurisdicciones

Protocolos forenses en perspectiva intercultural

LINEAMIENTOS GENERALES PARA EL DESARROLLO DE ACCIONES FORENSES PARA LA INVESTIGACIÓN DE LAS MUERTES CON COMUNIDADES INDÍGENAS

El reconocimiento de los derechos humanos y el enfoque diferencial: ejes transversales de la acción forense

Recomendaciones para el trabajo forense

A MODO DE CONCLUSIÓN: EL RETO POR LA INTERCULTURALIDAD EN EL ENTENDIMIENTO DE LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS REFERENCIAS

Presentación

Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural

Alberto Nakogui. Indígena Kogui acompañante del pueblo Kankuamo en el proceso de recuperación de la tradición ancestral de la Sierra Nevada]

Presentaci贸n 7

Presentaci贸n

Desde el año 2010, EQUITAS inició la reflexión sobre la importancia de evaluar, desde una perspectiva crítica, los protocolos técnicos que son implementados por las entidades públicas que prestan servicios forenses cuando hacen frente a casos de víctimas que pertenecen a comunidades indígenas. La reflexión partió en primer lugar, del reconocimiento que hace la Constitución Colombiana al carácter pluriétnico y multicultural de la Nación, y por lo cual se establecen como principios constitucionales el respeto de la diferencia y las garantías para preservar las tradiciones culturales de los pueblos indígenas que habitan el territorio nacional. En segundo lugar, la reflexión se enfocó en aquellos procedimientos técnicos asociados a la investigación médico legal de la muerte, dado el escenario de trabajo en el que EQUITAS tradicionalmente ha participado, así como las profundas implicaciones culturales de los significados de la muerte y sus correspondientes prácticas mortuorias.

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El conflicto entre la aplicación de protocolos forenses estandarizados que responden la mayoría de las veces a la lógica del método científico, y las tradiciones culturales de los pueblos indígenas relacionadas con el tratamiento de sus muertos ha sido evidente en múltiples situaciones que se han presentado a lo largo y ancho del país. Muchas veces el resultado de este choque de lógicas es la imposición de los procedimientos científicos sobre las tradiciones ancestrales, situación que genera grandes conflictos sociales al interior de las comunidades, y que pone en peligro la supervivencia cultural de las mismas.

En este contexto, con el apoyo del Fondo de Iniciativas Locales de la Embajada de Canadá en Colombia, EQUITAS desarrolló durante el mes de febrero de 2014 una serie de encuentros con 3 grupos de personas del norte del país pertenecientes a los pueblos Wayuu, Kankuamo y Wiwa, que tuvieron como fin hablar de la experiencia de estas comunidades con la realización de procedimientos forenses en sus territorios y con sus víctimas, así como las afectaciones que estas acciones han generado. A partir del diálogo con estos miembros de comunidades indígenas, se identificaron unos principios básicos para la consulta, concertación y coordinación de las acciones forenses en los casos de búsqueda y exhumación de víctimas indígenas, y de necropsia médico legal y otros análisis postmortem. Además de los encuentros con integrantes de las comunidades, se realizaron dos encuentros con funcionarios adscritos a la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –INMLCF-, y representantes de los pueblos indígenas anteriormente mencionados. Se realizaron también entrevistas con el director del Programa Presidencial para la formulación de estrategias y acciones para el desarrollo integral de los Pueblos Indígenas de Colombia y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y se participó del encuentro realizado por esta misma entidad en la ciudad de Sincelejo que contó con la participación de caciques del pueblo Zenú. A través

de estos espacios se buscó conocer las apreciaciones de los funcionarios con relación a los retos técnicos, institucionales y culturales que se enfrentan en el abordaje de casos indígenas, así como las propuestas que se derivan de la experiencia y del diálogo con las comunidades. Como resultado de estas acciones se construyó este documento con el ánimo de que sea un complemento a las acciones anteriores emprendidas por diferentes entidades del Estado, así como a las propuestas presentadas por las mismas comunidades indígenas en casos anteriores. En el mismo sentido, el documento tiene también como objetivo ser insumo para nuevos proyectos, complemento para iniciativas en marcha y generador de debate de escenarios exploratorios para el sector público, las comunidades indígenas y la sociedad civil en general. El documento fue escrito desde una perspectiva interdisciplinaria que se nutre del derecho, la antropología cultural, las ciencias forenses, la psicología, y los conocimientos y opiniones de los indígenas que participaron de la discusión. Las reflexiones que surgieron en el seno de este diálogo de saberes develaron una serie de elementos de tipo estructural que son recurrentes en la discusión de los retos que enfrenta en la práctica el reconocimiento y respeto de la diversidad, así como la autonomía y la autodeterminación. Estos temas no son desarrollados a profundidad en el documento, aunque es preciso mencionar su existencia en tanto varios de ellos determinan el marco de acción (institucional y de culturas organizacionales) en el que se toman las decisiones del ejercicio forense. Entre ellas se encuentra la falta de adecuación institucional a la diversidad cultural, la escasa formación y conocimiento de los funcionarios de la jurisdicción especial indígena y de la cultura de los pueblos que se ubican en las zonas donde ejercen sus funciones, las dificultades que genera el desconocimiento de las lenguas indígenas, la necesidad de fortalecimiento de las autoridades tradicionales, la necesidad de conformar equipos interdisciplinarios en todos los ámbitos del Estado, entre otros.

Las reflexiones y lineamientos aquí presentados tienen como fin último contribuir a que las comunidades indígenas puedan ver garantizado el respeto y reconocimiento de la diversidad en un aspecto de crucial importancia: el debido tratamiento debido de sus muertos.

Presentación

La primera parte del documento presenta la justificación de la propuesta y la metodología que se desarrolló para los encuentros con indígenas y demás espacios de discusión que fueron propiciados. La segunda parte presenta un contexto desde la antropología cultural, el derecho, y los protocolos forenses a nivel nacional e internacional que establecen el marco para las recomendaciones que se formulan más adelante. La tercera parte contiene una serie de lineamientos generales desde el punto de vista antropológico, psicosocial y forense que van dirigidos a autoridades judiciales y a las personas que ejercen el trabajo forense, así como a las comunidades indígenas, particularmente a las autoridades tradicionales.

Así nació esta iniciativa

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¿Cómo lo hicimos?

«Mientras que numerosos grupos indígenas son atacados, desplazados y desintegrados en todo el territorio nacional por los actores armados que operan en Colombia y por los distintos factores subyacentes al conflicto y vinculados al mismo, el Estado y la sociedad colombianos continúan preciándose de su carácter multicultural, de sus riquezas étnicas y de distintos aspectos de las culturas indígenas nacionales. Esta contradicción entre la realidad y la representación generalizada de dicha realidad ha sorprendido a la Corte Constitucional, no sólo por su crueldad inherente, sino por revelar una actitud de indiferencia generalizada ante el horror que las comunidades indígenas del país han debido soportar en los últimos años – indiferencia que en sí misma es un menosprecio de los postulados constitucionales básicos que nos rigen como Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la diversidad étnica y cultural». Corte Constitucional de Colombia, Auto 004 de 2009.

Presentación

¿Por qué unas recomendaciones para el trabajo forense con pueblos indígenas des de una perspectiva diferencial? 11

Colombia es una nación pluriétnica y multicultural. En ella habitan 102 pueblos indígenas, tres grupos diferenciados de población afrocolombiana, y el pueblo Rom o gitano. Además del español, se hablan 64 lenguas amerindias, el bandé, lengua de los raizales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el palenquero, lengua criolla de las comunidades de San Basilio de Palenque y el Romaní, la lengua del pueblo Rom. Según el Censo Nacional de Población de 2005, cerca de 1.400.000 personas se autoreconocieron como indígenas, es decir el 3,3% de la población del país (DANE 2007, ONIC 2010). Según los principios de la Constitución Política de 1991, el Estado reconoce y protege la diversidad cultural de la nación colombiana (artículo 7°), a la vez que reconoce que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios y que la enseñanza impartida sea bilingüe (artículo 10°). Este reconocimiento se extiende a otros derechos, como aquellos relacionados con el derecho a una educación respetuosa de las tradiciones culturales (artículo 68), derecho a que los pueblos indígenas tengan representación propia en el Congreso de la República (artículo 171), derecho a gozar de una jurisdicción especial (artículo 246), derecho a la autonomía y al autogobierno (artículos 330, 329, 357).

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Por otro lado, el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, señala que es deber de los Estados adoptar medidas que aseguren a los miembros de pueblos indígenas el acceso a los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población, que se promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de estos pueblos y que ayuden a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional.

En el terreno de lo práctico, estos enunciados han tenido algunos avances en varios campos como la educación y la representación política, pero serios tropiezos cuando se trata de la autonomía territorial y económica y el reconocimiento pleno de la jurisdicción especial indígena, en la cual se debería reconocer a las autoridades tradicionales la capacidad de impartir justicia en sus territorios de acuerdo con normas y principios ancestrales. En relación con el conflicto interno que vive el país, la Corte Constitucional ha llamado seriamente la atención acerca de la grave situación que viven no menos de 30 pueblos indígenas afectados por diferentes tipos de violencia en sus territorios. En el Auto 004 de enero de 2009, la Corte concluye que 32 pueblos indígenas asentados en diferentes partes del territorio colombiano, se encuentran en riesgo de ser exterminados física y culturalmente, “en razón al desplazamiento y dispersión de sus miembros, o desde el punto de punto de vista físico, debido a la muerte natural o violenta de sus integrantes” (Corte Constitucional, 2009, pág. 3). Por otra parte, un informe revelado por la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, en 2010, revela que además de los señalados en el Auto 004, en Colombia otros 32 pueblos, ubicados principalmente en la Amazonía y la Orinoquía, se encuentran bajo el mismo riesgo. De estos, señala la ONIC, 4 pueblos cuentan con una población de menos de 500 personas, 18 con menos de 200 individuos y 10 con menos de 100. Una vez más, la conclusión es que “[la] fragilidad demográfica, aunada a otros procesos complejos, como el conflicto armado interno, la pobreza, la discriminación y el abandono institucional, los sitúa en un grave riesgo de extinción física y cultural” (ONIC 2010:7). Según los datos anteriores, cerca del 62% de los pueblos indígenas se encuentran en inminente riesgo de desaparecer. Las principales violaciones de los derechos humanos de los pueblos indígenas y de sus miembros son los señalamientos, amenazas, asesinatos selectivos, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada de personas, desplazamiento masivo, confinamientos de familias y comunidades enteras, controles sobre la movilidad de personas, alimentos, medicamentos, combustibles, bienes y servicios básicos y ayuda humanitaria de emergencia, irrespeto a las autoridades tradicionales, violencia sexual, reclutamiento forzado de menores, jóvenes y miembros de las comunidades indígenas, controles al comportamiento y a las pautas culturales propias de los pueblos, hurtos, ocupación de bienes comunales, irrespeto de sitios sagrados, entre otros.

En cuanto a los objetivos de este documento, baste señalar que las cifras sobre homicidios son dramáticas. Entre 1974 y 2004, se registraron 1869 homicidios contra integrantes de pueblos indígenas, siendo los más afectados los pueblos ubicados en los departamentos de Cauca, Cesar, La Guajira, Nariño, entre otros (ONIC 2010). Hace un año, en marzo de 2013, la ONIC señaló en una audiencia en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Washington) que durante los últimos siete años han sido asesinados más de 1000 indígenas. En 2012, de enero a diciembre se habían totalizado 103 casos, que muestra que lejos de disminuir, esta tendencia muestra signos peligrosos de aumento. Indica la ONIC que la mayoría de estos casos corresponden a “asesinatos selectivos, víctimas de minas antipersonal y municiones sin explotar (MAP/MUSE) o a combates entre grupos armados legales e ilegales y muerte de menores de edad a causa de desnutrición o falta de atención médica oportuna” (ONIC 2013:4). Los datos sobre violaciones de derechos humanos a los pueblos indígenas requieren la atención urgente del Estado, desde una perspectiva diferencial que sea respetuosa de las diferentes formas de concebir la muerte y temas conexos como la espiritualidad, la dignidad de los difuntos y su papel en las sociedades a los que pertenecen. En el contexto de la violencia en las que se han visto inmersos los pueblos indígenas, han llegado hasta sus territorios formas de violencia completamente ajenos al desenlace de los conflictos que se presentan al interior de los pueblos. Es así como muertes asociadas con desmembramiento, enterramientos colectivos en fosas comunes, prácticas como la desaparición forzada de personas, entre otras, representan enormes esfuerzos por ajustarlos a criterios y preceptos culturales preexistentes con el fin de darles un trámite acorde con las tradiciones. La mayoría de estos crímenes se encuentran en la impunidad. A pesar de medidas cautelares tomadas por organismos internacionales como la CIDH a favor de algunos pueblos y miembros de comunidades seriamente amenazadas, la racha de violencia continúa ensañándose contra los pueblos indígenas. Sin embargo, un aspecto dramático de esta situación es que la enorme diversidad cultural obliga a que el Estado y los organismos gubernamentales encargados de los procesos de investigación criminal, justicia y reparación, sean conscientes de ello. En el Auto 004 ya mencionado, la Corte Constitucional conmina al Gobierno Nacional a incorporar el enfoque diferencial de diversidad étnica y cultural a que tienen derecho los indígenas desplazados, confinados o en peligro de desplazamiento. En ese sentido se construyó este documento.

A pesar de este reconocimiento constitucional de la diversidad cultural, las acciones penales y forenses que se desarrollan en el marco de la investigación de las muertes, especialmente en casos de violaciones a los derechos humanos, desconocen estos principios y exponen a los pueblos indígenas a nuevas victimizaciones. No basta con experimentar el dolor producido por la pérdida de un integrante, todo un pueblo debe hacer frente a los impactos individuales, colectivos, físicos y espirituales que resultan de la vulneración de sus tradiciones, de su jurisdicción, y del tratamiento indebido por parte del Estado de lo que para ellos es sumamente sagrado: sus muertos. A raíz de una investigación que se adelanta por el homicidio de un líder Wayuu en la que EQUITAS hizo parte, se inició la reflexión sobre la necesidad de re-pensar la forma como se implementan los protocolos forenses para la investigación de las muertes de indígenas en Colombia. Después, con la investigación adelantada para el desarrollo de este documento y en los encuentros con comunidades indígenas, se identificaron otros casos en los que la exhumación de cuerpos y la devolución de los mismos a las comunidades han generado profundas afectaciones sobre la familia de la víctima, la comunidad y la cultura misma, por haberse realizado sin consulta y en desconocimiento de las prácticas ancestrales. Esta situación indica que los choques entre la tradición indígena y la realización de procedimientos técnicos no es una situación aislada, sino que sucede frecuentemente en las regiones de fuerte presencia indígena que en muchos casos coincide con zonas críticas del conflicto armado. Algunas instituciones del

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Así nació esta iniciativa

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Autoridades tradicionales Wayuu en el encuentro en la ciudad de Riohacha. Uno de los líderes explica a través de dibujos en la arena, la responsabilidad de cada familia Wayuu de dar cuenta de sus integrantes

Estado han identificado también esta situación como problemática, y en ciertos casos se ha iniciado la construcción de directrices y protocolos para la atención diferencial de víctimas indígenas. Sin embargo, estas propuestas están aún lejos de ser políticas institucionales de carácter obligatorio y de cubrimiento nacional, por lo que su concreción en la práctica sigue siendo un reto. El reto es precisamente responder a la pregunta ¿Cómo adelantar una investigación técnica y rigurosa bajo los parámetros de la justicia colombiana, sin transgredir los usos y costumbres del pueblo afectado, como lo señala la Constitución y los tratados internacionales? En este sentido, los lineamientos que aquí se proponen tienen como objetivo aportar elementos para la implementación de acciones forenses con enfoque diferencial que respeten la pluralidad cultural y faciliten el acceso a la justicia para víctimas de pueblos indígenas. El documento está dirigido a familiares de víctimas indígenas, autoridades tradicionales, funcionarios del Estado, abogados representantes de víctimas y equipos forenses independientes involucrados con la investigación técnica de delitos contra la vida de población indígena.

¿Cómo lo hicimos?

Para el desarrollo de estos lineamientos se inició un proceso de acercamiento y construcción de confianza con líderes de tres pueblos indígenas del norte de Colombia: el pueblo Wayuu, el pueblo Kankuamo y el pueblo Wiwa. Posteriormente, en febrero del presente año, se desarrollaron dos encuentros con la participación de autoridades tradicionales de los pueblos Wayuu y Kankuamo, y de familiares de víctimas de violaciones a Derechos Humanos de estas mismas comunidades. Estos encuentros fueron llevados a cabo en las ciudades de Valledupar y Riohacha, con una metodología previamente consultada con los representantes de los citados pueblos indígenas con el fin de respetar sus tiempos y tradiciones, así como de recibir sus recomendaciones sobre la forma adecuada de abordar los temas, sus principales preocupaciones con relación a las intervenciones forenses, y sus expectativas frente al alcance del proyecto. Estos encuentros de carácter exploratorio y participativo

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Encuentros con autoridades tradicionales y familiares de víctimas

permitieron iniciar el reconocimiento de algunos significados en torno a la muerte y al territorio, así como de prácticas mortuorias y roles de diferentes actores de la comunidad en estas situaciones. En el caso Wiwa, se realizó un encuentro privado con líderes del resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco de la Guajira y Cesar, que tuvo como objetivo el diálogo sobre los temas anteriormente expuestos. En el marco de los encuentros fue también posible conversar sobre las interpretaciones que estas comunidades han realizado sobre delitos que se encuentran fuera de su cosmogonía como la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales. En estos casos se documentaron las experiencias relacionadas con el desarrollo de procedimientos técnicos y forenses adelantados por funcionarios del Estado con sus víctimas y en sus territorios, buscando registrar cuidadosamente los impactos individuales, colectivos y culturales que resultan de la implementación de los citados procedimientos. Finalmente, los participantes realizaron recomendaciones que desde su perspectiva, contribuyen a garantizar el cumplimiento de los objetivos de las investigaciones penales sin que ello signifique una afrenta a su cultura, sabiduría y jurisdicción.

Diálogo con representantes del Estado

Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural

Finalizando el mes de febrero se realizó en las instalaciones de la Universidad del Magdalena (Santa Marta), un seminario taller en el que participaron funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y del INMLCF de los departamentos del Magdalena, Guajira y Cesar. Por otro lado, en la ciudad de Bogotá, se realizaron entrevistas a funcionarios de las citadas instituciones y de la dirección del Programa Presidencial para la formulación de estrategias y acciones para el desarrollo integral de los Pueblos Indígenas de Colombia.

En estos espacios el debate giró en torno a los retos que se enfrentan, desde la perspectiva del Estado, cuando se adelantan investigaciones y acciones forenses donde la víctima es integrante de un pueblo indígena. En estos espacios surgieron diferentes propuestas para la realización de procedimientos técnicos en el marco de su labor como operadores de justicia que pueden armonizarse con el respeto de los derechos de los pueblos indígenas al territorio, a la consulta previa y a la jurisdicción especial. Adicionalmente, por invitación de la Regional Norte del INMLCF, EQUITAS participó de un seminario que fue convocado en la ciudad de Sincelejo (Sucre), en el que se plantearon propuestas innovadoras de coordinación entre el INMLCF y la comunidad Zenú localizada en los departamentos de Córdoba y Sucre. Estas propuestas son respaldadas por las autoridades judiciales locales y el Consejo Superior de la Judicatura, en una valiosa experiencia regional de la cual se recogen varios aprendizajes en este documento.

Diálogo Intercultural entre autoridades de Pueblos Indígenas, Funcionarios del Estado y Organizaciones No Gubernamentales de Defensa de los Derechos Humanos Finalmente se llevó a cabo en las instalaciones de la Universidad Autónoma de Colombia el seminario “Perspectivas diferenciales del trabajo forense en la investigación de violaciones a los Derechos Humanos de los pueblos indígenas”, espacio de diálogo que contó con la intervención de autoridades indígenas de los pueblos Wiwa y Kankuamo, del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, del Director del Programa Presidencial de Derechos Humanos para los Pueblos Indígenas, así como representantes de la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. El reto de este espacio fue propiciar el diálogo intercultural entre quienes participan directamente en los espacios donde tiene lugar la acción forense. Indígenas, ONG y representantes del Estado presentaron desde diferentes perspectivas, los desafíos que plantea la investigación de violaciones a los Derechos Humanos de los pueblos indígenas, así como posibles acciones que contribuyen desde una perspectiva diferencial a la garantía de los derechos a la verdad y a la justicia.

Presentaci贸n

GarantĂa de los derechos y fortalecimiento de la justicia por medio del diĂĄlogo entre jurisdicciones

Ciencias Forenses en DiĂĄlogo Intercultural

Protocolos forenses en perspectiva intercultural

Presentación

La investigación forense y la jurisdicción especial indígena: Diálogos sobre justicia 19

Resulta importante precisar que el respeto y garantía de los derechos de los pueblos indígenas y los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario no se agotan en escenarios de justicia transicional; por el contrario, sus retos se extienden a todo el aparato de justicia, y redefinen el relacionamiento que debe existir entre la justicia ordinaria y la jurisdicción especial indígena. La búsqueda de diálogo, concertación y armonización de las dos jurisdicciones, que en casos como el homicidio o la desaparición forzada tienen punto de encuentro en el desarrollo de acciones prácticas de tipo forense, es crucial para evitar que en el inicio de la investigación se instale irremediablemente la impunidad de los casos, y que adicionalmente, se agredan los derechos fundamentales de las comunidades indígenas. Las dos situaciones, impunidad e irrespeto por la diversidad, están en total contradicción con el contundente marco normativo nacional e internacional en materia de derechos humanos y protección de los pueblos indígenas y tribales.

Derechos fundamentales de los pueblos indígenas

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Los derechos de los pueblos indígenas son regidos expresamente en la Constitución colombiana a través de los artículos 7, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación; 246, que establece la jurisdicción especial indígena; 286, que reconoce como entidad territorial autónoma a los territorios indígenas; 287, que les define como funciones gobernarse por autoridades propias y ejercer su competencia, entre otros; y el artículo 330, que reconoce sus gobiernos propios regulados por sus usos y costumbres. Estos derechos fundamentales de carácter constitucional se complementan y refuerzan con la ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT.

El Convenio 169 propone una caracterización del sujeto de protección y la definición de unos conceptos básicos relativos al reconocimiento y respeto de la cultura: idioma, religión, organización social y económica, e identidad propia. Plantea además, dos premisas básicas para garantizar la existencia perdurable de los pueblos indígenas y tribales; primero, el reconocimiento y respeto por las formas de vida e instituciones tradicionales, y segundo, la consulta y participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que afectan sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, reconociendo la relación especial que tienen los indígenas con la tierra y territorio que ocupan o utilizan1 . De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU, los derechos de participación y consulta aplican a todos los campos en los que el Estado deba adoptar políticas, tomar medidas o implementar programas que afecten a los pueblos indígenas.

1 Convenio 169 “sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” de la Organización Internacional de Trabajo – OIT.

La protección especial de las minorías étnicas encuentra su asiento en el derecho a la igualdad, desarrollado normativamente en la Declaración Universal de los derechos humanos, la Convención Americana, el Pacto Interamericano de derechos civiles y políticos, y en el artículo 13 de la Constitución. Estos instrumentos reconocen ampliamente la diversidad humana, prohíben cualquier forma de discriminación, y señalan que la vulnerabilidad derivada de estas diferencias debe ser superada a través de tratos preferenciales de obligatorio cumplimiento. Otros instrumentos importantes de carácter internacional son la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada en septiembre 2007, y el proyecto de “Convención interamericana contra el racismo y toda forma de discriminación e intolerancia2” , con el cual se concretaría al interior de la Organización de los Estados Americanos -OEA-, una obligación estatal ya asumida por Colombia al ser parte de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial3.

Bloque de constitucionalidad Con esta figura, la Constitución Política ha dado fuerza de obligatoriedad especial a los tratados y convenios internacionales referidos a los derechos humanos; también ha establecido una jerarquización de los mismos que permite la exigibilidad de los derechos fundamentales ante los jueces constitucionales, y de forma subsidiaria, ante los organismos internacionales que velan por el respeto y garantía de estos derechos. Los alcances y límites del bloque de constitucionalidad han sido planteados en diferentes decisiones de la Corte Constitucional, siendo una de las más relevantes la Sentencia C225 de 1995. En esta se precisa que “(el bloque) está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional hacen parte de él por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución 4” Una noción de bloque de constitucionalidad contenida en la Constitución se expresa en los artículos 93 y 94, así:

Artículo 94: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. El artículo 93 hace referencia específicamente a los tratados internacionales de derechos humanos, más no a los instrumentos internacionales de soft law5 los cuales, en principio, no hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, no son vinculantes. Sin embargo, la Corte Constitucional interpretando pro homine algunos instrumentos de soft law, reconoce el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte 2 3 4 5

Documento consolidado, Proyecto de Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia. OEA/Ser.G CAJP/GT/RDI-57/07 rev.1, 11 de febrero de 2007. Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial adoptada el 21 de diciembre de 1965 por Resolución de la Asamblea General de la ONU 2106 (XX) y en vigencia desde el 4 de enero de 1969. La República de Colombia ratificó este instrumento el 2 de octubre de 1981. Corte Constitucional Sentencia C 225 de 1995 Por soft law se entiende el derecho en formación o derecho emergente, que en principio no es vinculante ni es fuente de obligaciones jurídicas porque no proviene de la voluntad de los Estados o de una fuente del derecho internacional consuetu dinario o convencional, sino de autoridades académicas o políticas (Galvis Patiño 2010).

Presentación

Artículo 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Interamericana de derechos humanos, “[p]or su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos”6 . Siguiendo el análisis que realiza Galvis Patiño en la “Guía práctica de pruebas para las investigaciones disciplinarias por graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, se encuentra que “además de las sentencias de los órganos judiciales y las decisiones de los órganos cuasi-judiciales que interpretan y aplican con autoridad los tratados que les dan origen, existen otros instrumentos de soft law como las declaraciones o principios adoptados por órganos convencionales de Naciones Unidas, como la Asamblea General, o los instrumentos elaborados por reconocidos académicos o expertos en determinada materia (por ejemplo, el Protocolo de Estambul o el Protocolo de Minnesota), aunque no tienen carácter vinculante porque no son manifestación de la voluntad expresa de los Estados. Su fuerza jurídica deriva de la autoridad del órgano, de la autoridad de los académicos o de la organización no gubernamental que adopte estos instrumentos o del hecho que recogen la práctica internacional o la doctrina especializada respecto de determinado tema. Su autoridad también puede derivar, como en el caso de los protocolos forenses de la práctica o uso que se hace de estos instrumentos con posterioridad a su expedición”.

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La investigación de violaciones a los derechos humanos de víctimas indígenas

La asimilación al grado constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, derecho internacional humanitario, y protección de las minorías étnicas, no ha sido suficiente para adelantar investigaciones que esclarezcan estas violaciones y que ofrezcan garantías de protección para los pueblos indígenas. En este sentido, es importante resaltar la situación de impunidad en la que se encuentra el caso Escué Zapata vs. Colombia7 , decidido de fondo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los hechos tratan de la ejecución arbitraria del líder Nasa Germán Escué Zapata en febrero de 1988. En su demanda, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que la muerte del señor Escué Zapata se inscribió dentro de un “patrón de violencia contra los pueblos indígenas asentados en esa zona del país, y sus líderes”8 . Con relación al tratamiento del cadáver, la Comisión indicó que “(…) aún cuando el Estado entregó los restos mortales de la víctima a sus familiares, (se) considera que la demora de 4 años, contada desde la exhumación de los restos con fines investigativos hasta la devolución, también ocasionó un perjuicio emocional a los mismos”, violando el artículo 5.1 de la Convención Americana. La Comisión alegó que en este caso el Estado colombiano mostró una falta de debida diligencia en la investigación de los hechos, así como la denegación de justicia. Sin embargo, si bien el Estado reconoció su responsabilidad por estos hechos, la investigación penal y la reparación colectiva ordenada por la Corte siguen sin resolverse.

6 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 7 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO ESCUÉ ZAPATA VS. COLOMBIA Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Escué Zapata Vs. Colombia Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas) 8 Tomado de : http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/index.php?option=com_ content&view=article&catid=40:resumen&id=1421

Este caso nos ejemplifica, en sede internacional, la impunidad y las fallas técnicas del aparato judicial colombiano en la investigación de los crímenes cometidos en el marco del conflicto armado contra la población civil, especialmente contra miembros de las comunidades indígenas cuya autonomía sobre su territorio, cultura y autoridades propias pasan de ser un derecho ampliamente reconocido, a ser el elemento de mayor vulnerabilidad frente a la acción y omisión del Estado y su aparato de justicia.

La regla de la debida diligencia El estándar de debida diligencia empieza a ser encontrado a partir de las primeras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras9 , cuando señaló que: “(…) un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención”.

En el derecho interamericano la debida diligencia supone que una investigación, tanto de los actos de los particulares como de los actos de los agentes del Estado, debe desarrollarse siguiendo estas pautas de cuidado y eficiencia (que dan contenido a la obligación de investigar), y de una manera previamente definida, es decir, de acuerdo con un plan de investigación decidido antes de iniciar las investigaciones, de manera que éstas no se tramiten de manera improvisada. Recientemente al respecto, la Corte Interamericana ha recordado que “[c]ada acto estatal que conforma el proceso investigativo, así como la investigación en su totalidad, debe estar orientado hacia una finalidad específica, la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento, y en su caso, la sanción de los responsables de los hechos”11 .

9 10 11

Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Cit., nota 57, párr. 172. Ibídem, párr. 174. Corte IDH. Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Cit., nota 80, párr. 131.

Presentación

En esta misma sentencia, la Corte Interamericana dejó dicho que la debida diligencia es parte de la obligación de garantía, al señalar que los Estados tienen “ (...) el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación con los medios a disposición”10 .

Garantía de los derechos y fortalecimiento de la justicia por medio del diálogo entre jurisdicciones Los derechos de los pueblos indígenas y la obligación de investigar no deberían verse como categorías opuestas sino complementarias, en tanto tienen en común la procuración de justicia y la prevención de nuevas violaciones. Esta complementariedad implica que los procesos judiciales y las acciones técnicas deben flexibilizarse, adecuarse y/o re-pensarse en consideración de la interculturalidad como base del respeto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Hacer efectiva la interculturalidad en la investigación legal y forense parte de la puesta en marcha de procesos de consulta previa, libre e informada, que permitan que cada comunidad tenga la oportunidad de decidir sobre su propio destino e intereses de forma autónoma y a través de sus autoridades propias (artículo 23 – Convenio 169 OIT).

Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural

La Corte Constitucional en la Sentencia T-769 de 2009, sentó un precedente importante para la protección del derecho de los pueblos indígenas y las comunidades negras a ser consultadas antes de iniciar proyectos económicos y adoptar medidas que los afecten. A partir del fallo en comento, se pueden concluir las siguientes líneas generales aplicables a la consulta previa de acciones forenses:

●

Establecimiento del diálogo a través de las autoridades legítimas:

el diálogo con las comunidades debe hacerse a través de sus autoridades; para ello, los funcionarios deben identificar la autoridad legal y legítima con quien se puedan establecer compromisos.

●

Exploración preliminar:

indica la obligación de los funcionarios, dependiendo de su competencia territorial, de identificar la presencia de comunidades indígenas, afro descendientes o tribales e iniciar un proceso de acercamiento que permita que las comunidades valoren los impactos que los procedimientos pueden tener sobre su comunidad y su cultura.

●

Conciliación de jurisdicciones:

los funcionarios judiciales tienen el deber constitucional de adoptar las medidas que mejor concilien los derechos fundamentales reconocidos a favor de los pueblos indígenas, con los otros derechos e intereses constitucionalmente involucrados en cada caso.

Estos tres elementos son un gran reto para los funcionarios públicos, ya que frecuentemente se encuentran miradas sesgadas sobre lo indígena, motivadas por interpretaciones basadas en elementos históricos que desarticularon los sistemas de derecho propio. Sin embargo, las autoridades indígenas vienen rescatando y creando nuevas formas de organización y mecanismos para la regulación social, que son alimentados por la revitalización y recuperación de la identidad, y el fortalecimiento de sus sistemas ancestrales de justicia. En lo formal y en lo práctico, la justicia indígena es posible por cuanto hace parte del sistema de justicia nacional. La autonomía de los pueblos indígenas supone su reconocimiento como entidades públicas dotadas de capacidad legal y de poder para emitir normas dentro de su jurisdicción. En ejercicio de esta autonomía, las autoridades tradicionales pueden dentro de su territorio, permitir, prohibir o concertar la realización de cualquier procedimiento atendiendo a sus tradiciones. Resulta entonces necesario enriquecer los elementos de la consulta previa aplicables a las investigaciones judiciales/forenses sobre víctimas indígenas o en territorios indígenas, y desarrollar una interpretación armonizadora de los derechos fundamentales basándose en dos elementos centrales: la unidad y coherencia del ser humano como base del entendimiento de los derechos, y el principio de unidad de la Constitución como favorecedor de una interpretación armoniosa12 . 12

CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. ( Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones

En esta búsqueda de armonización de los procedimientos, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación ha desarrollado unas herramientas de trabajo para el relacionamiento inicial con víctimas y comunidades indígenas victimizadas, en el marco de la implementación de la Ley13 . Las directrices planteadas allí, que son por lo demás de obligatorio cumplimiento al ser parte del sistema de gestión de calidad de la Institución, presentan de manera precisa la forma como los Fiscales deben acercarse a las comunidades y desarrollar acciones coordinadas de información y participación en las distintas fases del proceso judicial y de reparación.

En lo formal y en lo práctico, la justicia indígena es posible por cuanto hace parte del sistema de justicia nacional. En ejercicio de esta autonomía, las autoridades tradicionales pueden dentro de su territorio, permitir, prohibir o concertar la realización de cualquier procedimiento atendiendo a sus tradiciones. Sin embargo, vale la pena reflexionar sobre los alcances prácticos de instrumentos como éste, sobre la necesidad de su difusión entre funcionarios y comunidades, así como de su aplicación más allá del ámbito de la ley de Justicia y Paz y con otras instituciones además de la Fiscalía General de la Nación. En el desarrollo de los encuentros con comunidades indígenas y con funcionarios públicos que dieron origen a este documento, el instrumento mencionado era totalmente desconocido, contrario a la frecuente la narración del desarrollo de acciones sin previa consulta.

Protocolos forenses en perspectiva intercultural

Sin embargo, como lo ha señalado Wallerstain (1998), estas ciencias de carácter físico-natural, así como las mismas ciencias sociales, han dejado de lado el diálogo con otras formas de ver el mundo, y en ese sentido, requieren repensarse para poder responder a una sociedad cambiante que tiene nuevas exigencias y retos. Para unificar los criterios metodológicos que orientan la recolección y análisis de los materiales probatorios, las instituciones del Estado, las organizaciones científicas internacionales y las agremiaciones profesionales, han desarrollado una serie de protocolos técnicos que deben ser cumplidos rigurosamente con el objetivo de que el material probatorio obtenido tenga el peso científico suficiente para el esclarecimiento de las preguntas que se generan en el marco de la investigación criminal, y tengan los requerimientos formales para que sean aceptados ante un estrado judicial. En el caso del desarrollo de procedimientos de exhumación y necropsias médico legales, existen diversos instrumentos de carácter local e internacional que son referente obligado de todos los profesionales que ejercen la acción forense. Además de los componentes meramente técnicos de estos protocolos 13

Generales) Palestra, 2da edición, 2006, Pág. 245 Fiscalía General de la Nación. Acercamiento y jornadas de atención a víctimas indígenas. Guía de procedimiento de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz: Ley 975 de 2005. Fiscalía General de la Nación – Embajada de la República Federal de Alemania. Bogotá.

Presentación

En este escenario de la obligación del Estado de investigar los delitos y establecer garantías de protección de los derechos, las ciencias forenses han jugado un rol importante como disciplinas subsidiarias de la justicia. La importancia de su involucramiento ha sido el aporte de elementos probatorios basados en la observación directa y con una carga mínima de interpretación subjetiva, ya que tienen su base en procedimientos que siguen la lógica del método científico.

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y manuales, algunos de ellos incluyen consideraciones para el trabajo con las víctimas sobrevivientes -especialmente aquellos formulados en el marco de investigaciones de violaciones a los derechos humanos y crímenes de guerra-, que pueden ser el punto de partida para la reflexión de cómo se pueden interpretar estos procedimientos en el caso del trabajo con víctimas indígenas. En este sentido, este documento de recomendaciones para el trabajo forense con víctimas indígenas parte de dos premisas: 1. Que la actuación ética del profesional forense está íntimamente ligada a la realización de acciones científicas que aporten elementos de investigación a los operadores de justicia. 2. Que “ciencia” y “justicia” son susceptibles de ser interpretados en clave cultural y en clave de derechos, y que es obligación del profesional forense evaluar los procedimientos técnicos e identificar las posibilidades de flexibilización y replanteamiento de las acciones, teniendo como norte los objetivos de la investigación y el contexto en el que se busca la realización de justicia. A continuación se señalan algunos elementos que han sido recogidos en instrumentos nacionales e internacionales que ofrecen un marco de acción para las propuestas formuladas más adelante: a. Protocolos sobre exhumación y análisis de cadáveres: Desde el punto de vista internacional tal vez el documento de mayor reconocimiento es el “Protocolo Modelo para la investigación legal de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias” o “Protocolo de Minnesota”. Este protocolo, desarrollado por las Naciones Unidas en 1991 como respuesta a las conclusiones del Relator Especial sobre ejecuciones sumarias y arbitrarias de 1982, recoge una serie de directrices para la exhumación del cuerpo y análisis de la escena del crimen, la necropsia médico legal y la entrega de información a autoridades y familias. Aunque el protocolo insiste en la rigurosidad técnica y científica para la recolección y análisis de las pruebas, también hace énfasis en la importancia de tener conciencia de la diversidad de los ordenamientos

Por otro lado, se encuentra el “Manual de Investigación y Documentación Efectiva sobre Tortura, Castigos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes” conocido como “Protocolo de Estambul”. Si bien este protocolo, liderado también por las Naciones Unidas, está orientado a la atención de víctimas sobrevivientes, contempla varias consideraciones aplicables a la investigación médico legal de las muertes en casos en los que se presume la comisión de tortura. Este protocolo señala con relación a los derechos del paciente, que el médico debe actuar siempre en el mejor interés de éste, y debe contar con autorización expresa del mismo para el desarrollo de cualquier intervención sobre su cuerpo que ponga en peligro su integridad y dignidad. En el caso de comunidades indígenas, se podría hablar de un entendimiento amplio de la categoría “paciente” en la que se incluye el cuerpo de la persona fallecida, y en donde es la familia y/o la comunidad la que debe manifestar su aprobación o rechazo con relación a los procedimientos que se realicen sobre el cadáver En este mismo sentido, el “Reglamento técnico para el abordaje integral de lesiones en clínica forense” del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses afirma que “se debe tener presente que prevalece el bienestar de la víctima sobre cualquier otra consideración. Si a pesar de la preparación y explicaciones dadas, en cualquier estadío la persona se niega al examen o solicita que se suspenda, debe hacerse así e informar a la autoridad al respecto”. Los protocolos de exhumación y necropsia del Cuerpo Técnico de Investigación y otros órganos de policía judicial no contemplan de manera explícita consideraciones para la relación con víctimas que puedan ser aplicables a los casos con comunidades indígenas. Sin embargo como se ha mencionado anteriormente, existe por parte de la Fiscalía General de la Nación el manual “Acercamiento y jornadas de atención a víctimas indígenas. Guía de procedimiento de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz: Ley 975 de 2005”, que si bien establece directrices generales no orientadas necesariamente al desarrollo de procedimientos forenses, instaura un marco de acción importante para el adelanto de procesos de consulta y participación de las comunidades indígenas en el desarrollo de acciones relacionadas con la investigación judicial.

Presentación

jurídicos y políticos, y por lo tanto, la imposibilidad de aplicación de protocolos universales. Esta afirmación no implica en ningún caso la negociación de la calidad y objetividad de los procedimientos, sino su adecuación a la diversidad de ordenamientos, de modo que se garantice la apropiada investigación de las muertes en contextos culturales y políticos particulares.

b. Iniciativas en construcción:

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Vale la pena resaltar en este documento las iniciativas del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en respuesta a la diversidad de la nación colombiana y del cumplimiento de sus 100 años de servicio forense, ha iniciado el desarrollo de varios instrumentos para la investigación diferencial de los delitos. Estos esfuerzos han sido especialmente desarrollados en la regional Norte, en donde hacen presencia, entre otras, las comunidades Wayuu y Zenú.

Presentaci贸n

Cacique Zen煤 del resguardo de San Andr茅s de Sotavento en intervenci贸n durante el evento convocado por el INMLCF en la ciudad de Sincelejo, Sucre.

El reconocimiento de los derechos humanos y el enfoque diferencial: ejes transversales de la acci贸n forense 25

Ciencias Forenses en Di谩logo Intercultural

Recomendaciones para el trabajo forense

Presentaci贸n

Lineamientos generales para el desarrollo de acciones forenses para la investigaci贸n de las muertes con comunidades ind铆genas 31

El reconocimiento de los derechos humanos y el enfoque diferencial: ejes transversales de la acción forense Como se ha mencionado antes, los pueblos indígenas en Colombia han logrado a través de luchas históricas el reconocimiento de sus derechos en un marco de respeto por la diferencia y salvaguarda de su cultura. Estos derechos deben ser respetados y garantizados por toda acción forense; su violación es una afrenta contra la comunidad, la identidad y todo aquello que da sentido a su existencia como pueblo. Las investigaciones forenses realizadas en casos de violaciones a los derechos humanos de víctimas indígenas deben realizarse desde una perspectiva de acción sin daño que tenga en cuenta lo siguiente: • Respeto por el derecho a la consulta previa:

cuerpo y territorio están cargados de un fuerte contenido simbólico, sagrado y espiritual para los pueblos indígenas. Por tanto, procedimientos como exhumaciones, necropsias, y en general toda intervención sobre el cuerpo de la víctima o los territorios ancestrales, puede representar un impacto directo en los sistemas de creencias y en la cultura de todo un pueblo. Estas acciones deberán ser consultadas con la familia, la comunidad y la autoridad indígena, de tal manera que se respeten y salvaguarden los usos y costumbres del pueblo indígena.

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• Reconocimiento de las autoridades indígenas:

el reconocimiento supera el acto de informar o comunicar; se trata respetar las instancias de gobierno propio y el rol que cumplen dentro de la comunidad. Por esta razón, los funcionarios del Estado deben coordinar con las autoridades tradicionales en su orden de jerarquía y roles, todas aquellas acciones que se adelanten en el marco de la acción forense.

• Re-conocimiento del componente espiritual y sagrado de los pueblos indígenas:

es necesario comprender que para los pueblos indígenas los muertos son sagrados y cumplen un papel en el mundo espiritual, que tiene repercusiones en el mundo práctico. Esta es una creencia que hace parte de la identidad de los pueblos y su cosmovisión. Por tanto, atentar contra la integridad y dignidad de los muertos es atentar contra la base de su entendimiento como cultura, lo que se traduce en impactos a la integridad física y espiritual de las personas, la familia y la comunidad en general.

• Re-conocimiento de la diversidad frente a concepciones en torno a la muerte, la justicia y la reparación:

los muertos, incluyendo sus cadáveres, cumplen un papel determinante para muchos pueblos indígenas en la búsqueda de la justicia y el restablecimiento del orden que se rompe con la violencia. Desde esta lógica, el cuerpo de la víctima más que depositario de una verdad a la que se debe llegar científicamente (causa y manera de muerte), es un vehículo para restablecer el equilibrio de todo un sistema alterado. Por este motivo, acciones como el traslado de los cuerpos y su perturbación para adelantar procedimientos forenses puede convertirse en una fuente de riesgo para la comunidad y generador de nuevas victimizaciones.

• Adelantar acciones pedagógicas para la mutua comprensión de los esquemas de pensamiento occidental e indígena que se traducen en procedimientos forenses y prácticas mortuorias ancestrales:

desde la perspectiva del diálogo intercultural deben implementarse acciones pedagógicas que faciliten la comprensión por parte de las comunidades indígenas de los procedimientos técnicos

y científicos que se adelantan en las diligencias de exhumación, necropsias y otras acciones que impliquen la intervención en el cuerpo; en la otra vía, deben garantizarse también espacios para que las autoridades ordinarias y profesionales forenses comprendan los significados e implicaciones del tratamiento de los cadáveres bajo los usos y costumbres de la comunidad indígena concernida. Esta mutua comprensión es el punto de partida para posteriores procesos de consulta y concertación. • ¿Acompañamiento psicosocial profesional?

Es necesario identificar y respetar formas diversas de abordar necesidades espirituales relacionadas con el miedo, el dolor, la tristeza, la venganza, etc., que surgen como consecuencia de las violaciones a los derechos humanos y del desarrollo de las acciones forenses. Antes de definir la necesidad de un acompañamiento psicosocial desde el punto de vista profesional occidental, se precisa un diálogo con la comunidad que permita identificar los mecanismos a través de los cuales se pueden realizar acciones de acompañamiento espiritual y emocional que no necesariamente requieren de la presencia de un profesional en psicología, sino más bien de los miembros del pueblo indígena y de las prácticas ancestrales legitimadas para tal fin.

En muchos casos, la participación del profesional psicosocial (que puede ser también un antropólogo social u otro profesional), puede ser de mayor relevancia en tanto facilitador y propiciador del proceso de diálogo, re-conocimiento y concertación con la comunidad.

Recomendaciones para el trabajo forense El primer propósito de las recomendaciones que se plantean a continuación, es entrever la posibilidad de dialogar y llegar a entendimientos mutuos que permitan la generación de acuerdos entre autoridades de la justicia ordinaria y comunidades indígenas, que permitan la obtención de verdad, justicia y reparación, en una comprensión amplia y diversa de estos conceptos.

Estas recomendaciones merecen una revisión constante, de manera que su implementación en la práctica permita su refinamiento, establecimiento de condiciones de viabilidad jurídica y material, y su ampliación desde la perspectiva de otras comunidades indígenas y de las mismas instituciones estatales y entidades privadas prestadoras de servicios forenses.

Presentación

El segundo propósito, es presentar alternativas para la puesta al servicio de la Jurisdicción Especial Indígena, de los servicios periciales más comunes en la exhumación de cuerpos y análisis postmortem de cadáveres y restos óseos, partiendo de la premisa de que las ciencias forenses se encuentran al servicio de la justicia, y por lo tanto pueden estar a disposición no sólo a la justicia ordinaria, sino de esta jurisdicción especial.

1. Recomendaciones generales para los servidores públicos En el desarrollo de operaciones forenses que involucren o afecten a población indígena es de suma importancia el principio de la acción sin daño. Esto significa que ninguna de las actividades que se desarrollen con el fin de avanzar en la investigación penal puede generar afectaciones adicionales a las violaciones ocurridas que deben ser investigadas. En este sentido, cualquiera de las acciones forenses que se desarrollen con víctimas indígenas o dentro de territorios indígenas, debe pasar por un proceso de consulta y coordinación, que minimice los efectos negativos de la acción forense y que la convierta en un mecanismo de reparación para las víctimas. Este proceso de consulta y coordinación no se enmarca exclusivamente en los objetivos de la investigación penal ordinaria, sino que tiene también como propósito contribuir a la sanación del dolor individual y colectivo de

la familia y la comunidad, y recomponer el orden cultural transgredido por la muerte violenta. En este marco, antes de desarrollar cualquier acción técnica, se deben responder las siguientes preguntas: a. ¿Quién es la víctima? La respuesta de esta pregunta debería conducir a la identificación del grupo indígena al que pertenece la víctima, su género, su edad, y su rol dentro de la comunidad. Es importante tener en cuenta que actualmente la población indígena no se encuentra necesariamente circunscrita a los territorios de resguardo, y que códigos como el vestuario o la lengua no son elementos que determinan exclusivamente la pertenencia a un grupo indígena, y que esta situación no los excluye de tener un tratamiento diferencial. Dado que este documento hace referencia a víctimas mortales, es importante que en la caracterización de la víctima se identifiquen los sobrevivientes que se convierten en víctimas por su relación con el fallecido, de acuerdo a la estructura social del grupo indígena. En esta fase es importante identificar quiénes de estas víctimas sobrevivientes tendrán un rol activo en el desarrollo de las acciones técnicas.

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b. ¿Cómo es la comunidad indígena a la que pertenece la víctima?

El objetivo de esta pregunta es familiarizarse con las características culturales del grupo indígena al que pertenece la víctima, de manera que se establezca un marco más amplio para la definición de los propósitos y pertinencia de la investigación forense. Entre estos elementos se encuentra: -

La concepción de los delitos investigados: homicidio, tortura, desaparición forzada, violencia sexual.

La afectación que estos delitos tienen sobre el fallecido, sus familiares, la comunidad, el territorio, y la cultura.

Los mecanismos que el pueblo indígena tiene para la investigación, sanción y compensación de estos delitos.

Las concepciones alrededor de la muerte; los momentos adecuados para hablar de y tocar a los muertos; el manejo apropiado de los cadáveres; los intervinientes en la manipulación del cuerpo; lugares y formas de entierro; prácticas rituales y mágicas asociados con la muerte.

También es de crucial que se tengan en cuenta los siguientes elementos para la adecuada planeación de las acciones técnicas: -

La identificación de las autoridades indígenas con las cuales se deben adelantar las consultas y la coordinación.

Los permisos que deben solicitarse para el ingreso a los territorios ancestrales.

Los tiempos en los que es pertinente desarrollar las acciones técnicas.

El idioma en el que se establecerá la comunicación y la necesidad de intérpretes. Los intérpretes deben ser elegidos o concertados con la comunidad, con el fin de que haya confianza para exponer los temas y confianza también en la traducción misma.

c. ¿Cuál es el propósito de la acción forense? El propósito de resolver esta pregunta es establecer con total precisión qué se pretende obtener a partir del desarrollo de una actividad técnica. Definir el objetivo de la acción permitirá establecer el margen de flexibilidad y formas alternativas de obtener la información que se requiere para el avance de la investigación judicial. Algunos ejemplos de los propósitos de acción forense pueden ser: - Establecer la manera de muerte del individuo. - Identificar fehacientemente al individuo. - Obtener evidencia física adicional (proyectiles, fibras, etc.). - Establecer si se presentaron torturas. Una vez establecido el propósito, se deberá identificar en detalle qué procedimientos usualmente son realizados para dar respuesta a estas preguntas (exhumación y traslado del cadáver, disección, extracción de muestras del cuerpo, toma de fotografías, etc.). Esta información deberá ser compartida a las personas integrantes del grupo indígena con quien se realicen los procesos de consulta y coordinación, tal como se indica más adelante. d. ¿Qué es posible negociar? Si bien los propósitos de la acción forense y los medios para resolverlos son evidentes para el profesional técnico y el operador de justicia, es posible que algunos procedimientos técnicos incluidos en los protocolos estandarizados puedan ser flexibilizados, realizados por medios alternativos, e incluso omitidos, de modo que la acción forense de respuesta a las necesidades de la investigación judicial y no afecte o afecte mínimamente los usos y costumbres del grupo indígena.

2. Ruta de acción para la conducción de acciones forenses en el marco de investigaciones adelantadas por la justicia ordinaria Una vez resueltas las preguntas generales a partir de las cuales se establece el marco de actuación, se debe seguir una ruta de trabajo que permita que todas las acciones se realicen de manera informada, concertada y participativa. Para lograr este objetivo es necesario que los tanto los funcionarios como el grupo indígena manifiesten un actitud abierta al diálogo, flexible y respetuosa de las posturas del Otro, y que la interlocución entre autoridades ordinarias y autoridades indígenas se de en un plano de reconocimiento y legítimo ejercicio de su autoridad. Los 3 momentos descritos a continuación sintetizan los objetivos principales a los cuales esta ruta debe responder:

Presentación

Para responder esta pregunta, tanto el funcionario público como el integrante de la comunidad indígena deberán hacer una ponderación de cuáles son los resultados esperados de la acción forense, qué actuaciones afectarían drásticamente al grupo indígena o a la investigación judicial, y qué es posible negociar desde cada una de las perspectivas.

Principales momentos de esta etapa: 1. a. b. 2. a. b. 3. a. b.

Las víctimas conocen: El propósito de la acción forense. Los procedimientos forenses que se propone realizar. Las autoridades ordinarias conocen: Las afectaciones para la comunidad de las acciones forenses propuestas. Los requerimientos de la comunidad para el desarrollo de acción técnica. Las víctimas y la autoridad ordinaria: Llegan a acuerdos de QUE procedimientos se realizarán y COMO se realizarán, CUANDO se realizarán, y QUIENES deben participar. Planifican conjuntamente el desarrollo de la acción, de manera que se garantice el cumplimiento de los acuerdos establecidos.

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a. Consulta y acuerdos: este momento debe permitir que la acción forense sea concertada con las autoridades del grupo indígena y los familiares de la víctima, y que se diseñe una propuesta técnica acorde a los requerimientos culturales y de la investigación judicial. Las actividades que deben contemplarse en esta etapa son:

Presentar en términos generales a la(s) autoridad(es) de la comunidad y a la familia de la víctima cuál es la acción forense que pretende desarrollarse y sus propósitos.

Documentar las tradiciones mortuorias aplicadas en el caso específico a través de entrevistas con los familiares de la víctima.

Explicar los procedimientos técnicos a la familia. En este punto es de crucial importancia dar información detallada de cómo se realizan los procedimientos forenses, quién los realiza, y con qué objeto se realizan (documentación fotográfica, traslado del cadáver, manipulación de evidencia asociada, toma de muestras, disecciones o trepanaciones, etc.). Dar información en detalle permitirá que la familia analice con suficientes elementos cuáles de estos procedimientos son inocuos y cuáles perjudiciales desde el punto de vista cultural.

Identificar cuáles son los requerimientos de la familia con relación a los procedimientos técnicos. En este momento es de crucial importancia ser paciente en el proceso de consulta y de respuesta, ya que para algunas comunidades puede tomar tiempo considerar el tema, involucrarse en el proceso, y hablar de él.

Realizar una evaluación de los procedimientos técnicos inicialmente planteados con relación a los requerimientos de la familia. En este momento es importante que el profesional forense adopte una postura flexible y creativa que le permita presentar alternativas a los procedimientos que no son aceptados por la familia o por la comunidad, de acuerdo a las necesidades de la investigación y a los recursos técnicos que puedan estar disponibles.

Acordar qué procedimientos se realizarán; qué personas participarán (por parte de los organismos investigativos y la comunidad); qué consideraciones especiales hay que tener en cuenta con relación al tratamiento del cuerpo y sus objetos asociados; y la logística del procedimiento. En este punto es importante tener en cuenta los momentos adecuados para realizar la acción forense, la coordinación para acceder al territorio indígena, la realización de acciones no forenses por parte de la comunidad (ej. ritos de limpieza, mingas, rezos, etc.), entre otros.

Consignar en un documento la acción forense acordada y otros acuerdos a los que se haya llegado entre los funcionarios y la comunidad/familia para su realización. Este documento debe contemplar todas las etapas de la investigación y análisis de la evidencia, haciendo particular énfasis en la forma como se realizará la documentación, cómo se manipulará el cuerpo y sus objetos asociados, qué evidencia se recolectará de acuerdo a las necesidades de la investigación, y cómo se realizará el seguimiento a la cadena de custodia.

Si bien la redacción del documento se realizará en español, si la lengua propia de la comunidad es escrita, debe haber también una copia en esta lengua, con el fin de que la comunidad tenga total claridad sobre los acuerdos consignados en el acta.

•

La consulta no debe estar orientada a convencer al Otro del propio punto de vista.

•

Los procesos de consulta toman tiempo. Es posible que en este proceso se requiera más de un espacio de encuentro y de diálogo.

•

No todas las personas expresan su opinión abiertamente, no todas están dispuestas a hablar de algunos temas, y no todas están autorizadas a hacerlo (especialmente en temas sagrados). Por este motivo, es posible que algunas inquietudes queden sin resolver y que no todos los detalles de los usos y costumbres sean compartidos. La información compartida no debe ser cuestionada.

•

No todas las personas comparten las mismas opiniones y creencias a pesar de pertenecer a una misma comunidad, por lo tanto, todas las opiniones deben ser valoradas y evaluadas de acuerdo a las condiciones del contexto.

•

Hay diferentes tipos de conocimiento: espiritual, político, organizativo, etc. Es importante ser consciente de estas diferencias, y saber desde cuál tipo de conocimiento habla el interlocutor.

•

El lenguaje de interlocución debe ser siempre respetuoso y comprensible.

•

El principio de las comunidades indígenas es la diversidad, por lo tanto es importante no estereotipar y considerar que el proceso llevado a cabo en una ocasión anterior es el mismo que se puede llevar a cabo regularmente.

•

Cuando se producen documentos escritos, por ejemplo de acuerdos, es importante dar el tiempo para que la comunidad/familia lea detenidamente y entienda sus contenidos, antes de proceder a la firma. Este momento es importante para la aclaración de dudas, y para solicitar la eliminación de los puntos en los que no se esté de acuerdo.

•

Se debe entregar a la comunidad una copia de todos los documentos que se produzcan en el proceso de consulta y planeación.

Presentación

En el proceso de consulta es importante tener en cuenta que:

Desarrollo apropiado de la acción

El objetivo de esta etapa es el desarrollo de las actividades forenses acordadas con la comunidad indígena de acuerdo a la planeación realizada previamente. Para el éxito de la acción es fundamental: -

Respetar los conductos regulares de comunicación establecidos previamente.

Respetar las fechas acordadas con la comunidad para el desarrollo de la acción.

Garantizar la disponibilidad de los recursos humanos y técnicos necesarios para el desarrollo de la acción tal como fue acordada.

Respetar los rituales o acciones simbólicas que lleven a cabo los familiares y la la comunidad, teniendo en cuenta que estas acciones contribuirán a que los procedimientos forenses se den en las mejores condiciones.

Mantener informada a la familia y a la comunidad del avance de los procedimientos, y comunicar oportunamente sus resultados.

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A continuación se presentan algunas consideraciones particulares a tener en cuenta en los siguientes escenarios de intervención forense: a.

Exhumaciones de víctimas indígenas: -

Recordar que para las comunidades indígenas la exhumación hace parte de un proceso más amplio de restauración del orden alterado por el hecho violento; por este motivo debe estar ajustado a los requerimientos culturales que permitan que el procedimiento técnico adquiera sentido dentro de este proceso.

Se debe garantizar la participación de la familia/comunidad en los términos en los que haya sido convenido durante el proceso de planeación de la actividad.

Se debe tener en cuenta la información previamente recolectada con relación a la adecuada intervención sobre el territorio; esta intervención debe ser tratada con el mismo cuidado con el que es tratado el cuerpo.

Se debe establecer cuáles elementos físicos constituyen evidencia forense, y cuáles objetos deben permanecer sin perturbación dado su carácter ritual.

En el caso que se determine la necesidad de trasladar el cuerpo a alguno de los laboratorios del Cuerpo Técnico de Investigación o del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se debe establecer un proceso efectivo de comunicación que le permita a la familia/comunidad conocer la localización precisa del cuerpo, y el tiempo que se tardará en ser devuelto a la comunidad.

En el caso que se requiera la toma de muestras biológicas a la víctima o sus familiares, este procedimiento debe ser consultado y realizado siguiendo las recomendaciones previas de identificación de impactos y medidas de mitigación.

Exhumaciones de personas no indígenas inhumadas dentro de territorios indígenas:

Si bien el proceso de consulta con relación al tratamiento del cuerpo no aplica para estos casos, es importante que los funcionarios realicen las siguientes actividades, previo al desarrollo de la exhumación:

Establecer si la zona donde se encuentra el enterramiento clandestino está localizada al interior de una zona de resguardo o territorio ancestral.

Identificar la autoridad indígena que tiene jurisdicción sobre el territorio donde se realizará la exhumación.

Solicitar permiso a la autoridad indígena para ingresar a su territorio a realizar la exhumación.

Consultar si antes de la exhumación o durante la misma es necesaria la presencia de integrantes de la comunidad, a fin de realizar acompañamiento desde el punto de vista judicial o espiritual.

Una vez agotadas estas consultas se podrá desarrollar la exhumación de acuerdo a los compromisos y coordinación establecida con la autoridad indígena. c. Análisis forenses de cadáveres y restos óseos de víctimas indígenas: En varias comunidades indígenas la principal consideración del tratamiento del cadáver es su mínima perturbación. Por este motivo deben garantizarse los medios para que esta mínima perturbación sea efectiva, y para que todas las acciones acordadas en la fase de planeación se cumplan de manera rigurosa. Existen opciones tecnológicas para disminuir la perturbación del cadáver durante la realización de una necropsia; entre ellas se encuentra la implementación de “autopsias virtuales” por medio de tomografías computarizadas y rayos x; y el uso de medios alternativos al ADN para la identificación de los cadáveres (carta dental, dactiloscopia).

1. Se garantizan los recursos para que los acuerdos sean cumplidos de acuerdo a las negociaciones previas. 2. Los acuerdos que se han establecido en la primera etapa son cumplidos a cabalidad. 3. Se establecen mecanismos claros de comunicación que permitan que la comunidad realice seguimiento a los procedimientos técnicos. 4. Las acciones técnicas se realizan exitosamente.

c. Devolución Este momento hace referencia a dos tipos de actuación: la entrega del cadáver y la entrega de la información resultante de los exámenes forenses. Con relación a la entrega del cadáver es importante que se tengan en consideración los siguientes elementos: -

Que los plazos convenidos para la devolución del cuerpo sean cumplidos rigurosamente, y que en su defecto, se mantenga informada a la familia de las razones por las cuales el plazo se ha excedido y se establezca una nueva fecha de entrega.

Que la fecha de entrega sea convenida con la familia/comunidad, y que se realice en el lugar solicitado por estos últimos.

Presentación

Principales momentos de esta etapa:

Que la disposición y la forma en que será entregado el cuerpo, sea concertado con la familia.

Que se respete el tipo de ceremonia que sea establecido por la familia/comunidad.

Que el cuerpo sea devuelto junto con todos los elementos con los que fue exhumado.

Que en caso de que los familiares no estén presentes al momento en el que se dará la entrega por desplazamiento forzado, muerte, entre otros, se contacten a las autoridades tradicionales de la comunidad y se coordine con ellos la devolución del cadáver.

Con relación a la entrega de los resultados de los análisis forenses: - Definir, por parte de los familiares, el tipo de información que desean que les sea entregada. Esta decisión debe ser tomada a nivel familiar o al interior de la comunidad, y no por terceros. - Considerar cuál fue el propósito de la acción forense, y cuál información necesita ser conocida por la familia y las autoridades tradicionales de acuerdo a las consultas que sean realizadas con ellos. - Coordinar con la familia la fecha, el lugar, y las condiciones en las que se desea que se realice la entrega de información.

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- Realizar, por parte de los peritos forenses, la entrega de información en un lenguaje claro (no científico), preciso, y ajustado a las necesidades de información de la familia.

Principales momentos de esta etapa: 1. Se realiza la devolución del cadáver en los plazos convenidos y bajo las condiciones culturales requeridas por los familiares de la víctima. 2. Se pone en conocimiento de la familia y las autoridades tradicionales los resultados de los análisis forenses de acuerdo a sus necesidades de información. 3. Ruta de acción para la conducción de acciones forenses solicitadas por la autoridad indígena Otro posible escenario de acción de intervenciones forenses con víctimas o en territorios indígenas, es aquel en el que la autoridad indígena en su legítima jurisdicción, solicita apoyo técnico a entidades estatales o privadas que prestan servicios especializados forenses. Entre estas se encuentra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el Cuerpo Técnico de Investigación, y organizaciones y empresas privadas de la sociedad civil. Esta es una alternativa que se presenta en los casos en los que las comunidades, en el marco de su forma tradicional de ejercer justicia –derecho propio-, identifican una experticia forense específica que puede ser de utilidad en su proceso. En estos casos, es preciso que se tenga en cuenta: a.

Que la autoridad tradicional que realiza el requerimiento debe gozar del reconocimiento de su comunidad, y debe tener establecido el marco de su competencia.

A este respecto es importante señalar que la intervención solicitada debe corresponder a casos de víctimas indígenas que estén en su jurisdicción, y que la intervención sea realizada en el territorio de su jurisdicción. En el caso por ejemplo, de una víctima indígena fuera del territorio de resguardo, la

autoridad indígena deberá adelantar las labores de coordinación que correspondan con la autoridad ordinaria. b.

Que en tanto muchas de las autoridades indígenas desconocen la lengua escrita, los requerimientos técnicos y periciales a las instituciones del Estado pueden hacerse de manera verbal, tal como sucede en el sistema penal oral acusatorio.

Que además de acciones netamente periciales, los expertos forenses están en la capacidad de brindar capacitación y asesoría a las comunidades indígenas, de manera que las comunidades puedan tomar decisiones informadas sobre los procedimientos técnicos, hacer las solicitudes pertinentes, e incluso, conformar equipos forenses independientes de la justicia ordinaria al servicio de las autoridades indígenas y sus cuerpos judiciales14 .

En el caso de las acciones técnicas de exhumación y análisis de cadáveres o restos óseos solicitadas por autoridades tradicionales a las entidades públicas, los peritos forenses deberán tener en cuenta las siguientes consideraciones: a.

Que en tanto la acción forense se desarrollará en el marco de una jurisdicción distinta a la ordinaria, los procedimientos técnicos deben responder a las necesidades de la investigación que se adelante por parte de las autoridades indígenas, y dando cumplimiento a los requerimientos de tipo cultural que éstas demanden, tal como se ha señalado antes en este documento.

Que si su conocimiento técnico es requerido es en razón de una ausencia de este tipo de saber en la comunidad; por este motivo, es de gran importancia que el contacto con las autoridades indígenas tenga un fuerte carácter pedagógico, y que se procure, desde una perspectiva intercultural, el cumplimiento de los estándares nacionales e internacionales en materia de investigación forense.

Dentro de la práctica del trabajo forense pueden establecerse, en términos generales, dos posturas, que dependiendo del escenario pueden encontrarse en tensión. La primera postura es aquella que se ciñe rigurosamente a los aspectos técnicos de la pericia, en el entendido de que esta rigurosidad técnica permite la efectiva condena de los responsables de graves de crímenes. La segunda postura es la del profesional forense preocupado por anteponer a la pericia técnica las necesidades y dignidad de las víctimas, de modo que se respeten los principios humanitarios de la acción forense en el contexto de graves violaciones a los derechos humanos (de la GRandMaison 2012). Esta tensión es también conocida como la tensión entre los objetivos judiciales y humanitarios de la acción técnica. Lo que este documento plantea es que tales tensiones éticas pueden ser superadas en la medida en que las acciones judiciales se analicen desde una perspectiva flexible de la dogmática jurídica positiva, y en perspectiva del reconocimiento de la dignidad de las víctimas afectadas y de sus propios conceptos de justicia y reparación. Como ha sido mencionado antes, herramientas internacionales como el Protocolo de Estambul y el documento “The Missing” del Comité Internacional de la Cruz Roja, identifican que el tratamiento adecuado del cuerpo de la víctima mortal tiene las mismas implicaciones éticas que el tratamiento del cuerpo de los vivos, especialmente en los casos en el que el contexto cultural determina tratamientos diferenciales, no sólo para el contacto con el cadáver, sino cualquier otro tema relacionado con la muerte como la información sobre la misma, la devolución del cadáver, la adecuada inhumación, etc.

14 Este tipo de acciones pueden realizarse en el marco de fortalecimiento de las instituciones tradicionales de justicia y en la consolidación de mecanismos que en la práctica, permitan la autonomía de las autoridades tradicionales y el mantenimiento de la tradición y costumbres del grupo indígena.

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4. Consideraciones éticas

En este contexto, vale la pena señalar los siguientes lineamientos básicos para el desarrollo de acciones forenses en casos de víctimas indígenas: a.

Respeto, dignidad y reconocimiento de la víctima, sus familiares y su cultura

Dentro de la sociedad no indígena las prácticas y creencias de los pueblos indígenas alrededor de la muerte muchas veces carecen de sentido, más aún en casos en donde se requiere la prueba fáctica y objetiva como es el caso de las ciencias forenses. Sin embargo, en el contexto de un Estado social de derecho que tiene como fundamento el reconocimiento a la diversidad étnica y cultural, estas prácticas deben ser respetadas y valoradas en el marco de los contextos sociales y culturales donde se elaboran. El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural tiene validez siempre y cuando se valoren las distintas formas de ver el mundo no como residuos culturales o expresiones folclóricas, sino como lógicas coherentes y organizadas que tienen consecuencias en el terreno de lo práctico y de la vida cotidiana. Para muchas víctimas es evidente el deseo obtener justicia, verdad y reparación, pero es igualmente vital mantener íntegras su visión del mundo, valores y creencias alrededor de la muerte.

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b. Consulta:

el proceso de consulta no es sólo una fase preliminar de los procedimientos ni es tampoco un ejercicio de solicitud de permisos, es un proceso permanente de comunicación que permite que todos los participantes se beneficien igualmente, y que las voces de todos sean incorporadas efectivamente en los acuerdos y planeación de las acciones. El proceso de consulta implica el establecimiento de una relación respetuosa con las comunidades en donde se demuestra una disposición a escuchar, hablar y negociar. Una consulta de calidad requiere además confianza, apertura y flexibilidad, y el reconocimiento de la condición indígena en términos de igualdad y legitimidad.

Consentimiento libre, previo e informado:

es el principio por el cual una comunidad, y en este caso la familia de una víctima indígena, tiene el derecho a dar o no su consentimiento a las acciones o propuestas que pueden afectar su cultura o sus territorios. De acuerdo con el informe E/C.19/2005/3 de las Naciones Unidas del Seminario Internacional sobre “metodologías relativas al consentimiento libre, previo e informado y los pueblos indígenas”, los términos se definen así: • Consentimiento significa que las consultas deben celebrarse de buena fe. Las partes deben establecer un diálogo que les permita hallar soluciones adecuadas en una atmósfera de respeto recíproco y una participación plena y equitativa. Las consultas requieren tiempo y un sistema eficaz de comunicación entre las partes interesadas. Este proceso puede incluir la opción de retirar el consentimiento. • Libre significa que no hay coerción, intimidación ni manipulación. • Previo significa que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelación a cualquier autorización o comienzo de actividades y que se han respetado las exigencias cronológicas de los procesos de consulta/consenso con los pueblos indígenas.

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• Informado significa que se ha proporcionado información que abarque (por lo menos) los siguientes aspectos: a. La naturaleza, envergadura, reversibilidad y alcance del proyecto o cualquier actividad propuesta; b. el objetivo u objetivos; c. La duración; d. Las zonas que se verán afectadas; e. Probable impacto económico, social, cultural y ambiental.

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Referencias

Presentaci贸n

A modo de conclusi贸n: el reto por la interculturalidad en el entendimiento de las violaciones a los derechos humanos 45

Verdad, justicia y reparación son elementos esenciales para la superación del actual conflicto que aqueja a nuestro país. Estos tres elementos, junto con la garantía de no repetición, son parte de las construcciones teóricas que el derecho internacional ha construido en torno a los derechos humanos. Son categorías, conceptos y nociones que reflejan lógicas particulares propias del mundo occidental. En torno a ellas, parece existir un consenso universal entre las víctimas, el Estado y las organizaciones civiles nacionales e internacionales que acompañan estos procesos. La evidente crisis humanitaria que viven los pueblos indígenas por la sistemática violación de los derechos humanos de estas poblaciones hace necesaria la aplicación de estos conceptos y categorías por parte del Estado, con el fin de garantizar no sólo el acceso a la justicia, a la verdad y a la reparación, sino para garantizar también la supervivencia de personas y formas culturales que actualmente se encuentran en muy alto riesgo de desaparición.

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Sin embargo, dado el reconocimiento constitucional de la diversidad cultural del país, estos conceptos deben ser analizados desde una perspectiva intercultural que profundice en los diferentes sentidos que dichas nociones pueden tener para cada uno de los pueblos que habitan el territorio colombiano. Esto demanda sin duda un enorme esfuerzo para las instituciones del Estado y para todos los funcionarios de organismos nacionales, locales, e internacionales que, de una manera u otra, acompañan estos complejos procesos. Pero también significa un gran trabajo interno por parte de los miembros de estos pueblos no sólo en la asimilación de una serie de conceptos nuevos, sino, sobre todo, en el aliviamiento de tensiones que se derivan de la aplicación de instrumentos y categorías que no están prescritas en su sistema cultural.

Es clara la obligación del Estado y de sus funcionarios de adecuar estos conceptos de derechos y delitos a las realidades culturales de cada pueblo, lo cual, ciertamente, no es un proceso fácil. En primer lugar, no se trata de su traducción a las lenguas indígenas, sino que debe constituirse en un genuino interés por darles sentido en el mundo de lo simbólico, que es en donde se elaboran aquellas cuestiones que se ven reflejadas en el mundo de lo práctico. Los significados del cuerpo, del territorio y del mundo de lo sagrado para las comunidades indígenas suelen ser nociones integradas en muchos contextos propios, a diferencia del mundo occidental donde estas categorías se fragmentan. En segundo lugar, pese al reconocimiento de la diversidad cultural del país, la existencia de una cultura institucional excesivamente racional, burocrática, y centrada en los aspectos administrativos, suele ser el principal obstáculo para llevar a cabo estos procesos profundos de entendimiento. Para autoridades tradicionales y miembros de los pueblos indígenas ha sido un desafío entender y afrontar crímenes como el homicidio selectivo e indiscriminado, la tortura y la desaparición forzada, que corresponden a formas de violencia ajenas a las dinámicas culturales propias. En ese sentido, se evidencian tensiones frente a la búsqueda de justicia y reparación entre familias, individuos y el colectivo social cuando estas situaciones

entran en las categorías de violación a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. En otras palabras, frente a la necesidad de reaccionar ante estos crímenes, es probable que lo más frecuente sea encontrar que no existen categorías y prescripciones culturales sobre las cuales se puedan tomar decisiones. Por ello, la resignificación de los delitos y violencias ha requerido por parte de las comunidades, ajustes y consultas que se realizan bajo ritmos y condiciones relativamente nuevos. La violencia selectiva contra autoridades tradicionales, líderes y por cuestiones de género, implica una búsqueda de respuestas en el terreno de la cosmovisión del grupo que a los ojos del funcionario externo pueden parecer caprichosas, folclóricas y contradictorias. Es preciso hacer hincapié en el sentido de que el diálogo en la búsqueda de estos significados y resignificaciones debe darse a través de las autoridades tradicionales y las personas en las que se deposita la sabiduría del grupo, con un amplio reconocimiento en el interior de sus pueblos. Uno de los reclamos más sentidos de los representantes de los pueblos indígenas con quienes se realizó el acercamiento al tema forense, principalmente autoridades tradicionales, es que éstos no son tenidos en cuenta en su condición de autoridad por la institucionalidad del Estado. Este desencuentro que se ha repetido frecuentemente por la necesidad de resolver en múltiples escenarios el tema de la interculturalidad, ha llevado a un diálogo de sordos entre los representantes del Estado y los representantes de los pueblos indígenas frente a temas de la más diversa naturaleza. Una de las consecuencias nefastas de la pretendida autonomía que otorga la Constitución de 1991, especialmente en el tema de autonomía financiera, es el surgimiento de liderazgos que se superponen a las autoridades tradicionales, creando nuevas e inesperadas tensiones en el interior de los mismos pueblos. De hecho, acciones afirmativas como las que ha realizado la Corte Constitucional han creado y validado formas de representación ajenas a las normativas y mecanismos propios de los pueblos indígenas, con consecuencias aún por determinar en la ya erosionada cohesión social que se observa en muchas comunidades. Es dable que en el corto plazo se establezcan culturas institucionales en las cuales la concertación y la construcción de consensos interculturales sean las que dinamicen el funcionamiento del Estado bajo las realidades que impone el reconocimiento de otras formas de ver y construir el mundo. El enorme desafío que se abre para la institucionalidad estatal, para los pueblos indígenas y para toda la sociedad colombiana es, entonces, llevar hasta las últimas consecuencias el significado de la interculturalidad.

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Es precisamente en el tema del tratamiento de los muertos, de su trato digno y acorde con las creencias y simbolismos particulares asociados con este proceso biológico altamente significativo para la cultura, donde se puede ver cuánto respeto existe por los vivos en un país como Colombia.

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