7 propuestas para la nueva Constitución de Chile (Pamela Figueroa y Tomás Jordán, editores)

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Pamela Figueroa Rubio Tomás Jordán Díaz (editores)

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7 PROPUESTAS PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE



7 PROPUESTAS PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE


Figueroa Rubio, Pamela 7 propuestas para la Nueva Constitución de Chile [texto impreso] / Pamela Figueroa Rubio; Tomás Jordán Díaz. 1ª ed. – Santiago: Universidad de Santiago, 2020. 200 p.: 15,5 x 23 cm. (Colección Conocer sin límites). ISBN : 978-956-303-460-8 1. Chile – Constitución - Modificaciones I. Título. II. Serie Dewey: 342.8302.-- cdd 21 Cutter: F475p Fuente: Agencia Catalográfica Chilena

© Editorial Universidad de Santiago de Chile, 2020 Av. Ecuador 3453, Estación Central Santiago de Chile Tel.: +56 2 2718 0080 www.editorial.usach.cl Instagram: @editorialusach Twitter: @Editorial_Usach ISSUU: /Editorial-Usach Mail: editor@usach.cl I.S.B.N. edición impresa: 978-956-303-460-8 I.S.B.N. edición digital: 978-956-303-461-5 Revisión bibliográfica: Isidora Núñez Figueroa y Diego Parra Jara Diagramación: Andrea Meza Vergara Diseño portada: Ian Campbell Corrección de textos: Camila Soto Illanes Primera edición, septiembre 2020 Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico o mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo de la Editorial. Impreso en Chile


Pamela Figueroa Rubio Tomás Jordán Díaz (editores)

7 PROPUESTAS PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE



ÍNDICE

Presentación

Pamela Figueroa R. y Tomás Jordán D.................................................. 9

Del Estado subsidiario a un modelo en “perspectiva social”

Tomás Jordán D............................................................................... 19

¿Qué hacer con el híperpresidencialismo chileno? Hacia un equilibrio entre presidente, congreso y ciudadanía Pamela Figueroa R............................................................................ 51 El sistema de derechos fundamentales Matías Silva Alliende......................................................................... 81 El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile: los desafíos para el proceso constituyente Minda Bustamante........................................................................... 97 Participación ciudadana en la nueva Constitución Carolina Meza Prambs.................................................................... 121 Empecemos discutiendo las bases de la estructura político-administrativa de Chile: regionalización y descentralización en el debate constitucional

Claudio Fuentes González y Egon Montecinos Montecinos................. 141

¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional? José Ignacio Núñez Leiva................................................................. 169 Anexo: datos de participación, sociodemográficos y de resultado de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía (2016)........................................................................ 187 Sobre los autores........................................................................... 195



Presentación

Presentación Pamela Figueroa R. Tomás Jordán D. Editores

La observación de los procesos constituyentes nos muestra que las nuevas constituciones reúnen dos requisitos. Por un lado, son resultado de acuerdos políticos lo más amplios posibles dentro de las fuerzas democráticas, y por otro, tienen legitimidad social, de modo que tales acuerdos y el proceso de cambio son apoyados por la ciudadanía1. Esto expresa lo relevante del Acuerdo por la paz y la nueva Constitución del 15 de noviembre de 2019. La mayoría de las fuerzas políticas representadas en el Congreso, en un acto político inédito, dispusieron abrir la posibilidad de reemplazar la actual Constitución y que ello sea por un órgano distinto al Congreso Nacional. Es el hecho político-institucional más relevante desde el plebiscito de 1988, pues, el principal elemento que ha generado disputa política desde los años 80 (la Constitución), podrá ser discutida en cuanto a su vigencia y reemplazo. El acuerdo demoró años en poder forjarse. Durante la transición a la democracia lo posible fue implementar ciertas reformas a la Constitución, dado que quién quisiera modificar algunos de sus apartados tenía que alcanzar un quórum de 3/5 o 2/3 de los congresistas, y si no se lograba, seguía vigente el texto actual. Es decir, los opositores a los cambios operaban como jugadores de veto, de modo que sólo se podía reformar aquello que les interesaba cambiar. Un ejemplo paradigmático son los senadores designados qué, una vez que su nombramiento le 1  La reflexión sobre que las nuevas constituciones requieren acuerdos políticos amplios y legitimidad social fue expuesta en el texto: Figueroa, Pamela y Tomás Jordán, «El proceso constituyente abierto a la ciudadanía. El modelo chileno de cambio constitucional», Revista Hemiciclo de la Cámara de Diputados, nº 16 (2017): 56. En cuanto a la idea de legitimidad, sigo la definición del italiano Leonardo Morlino, como acciones positivas de apoyo al sistema político: Morlino, Leonardo, Como cambian los regímenes políticos (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985).

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correspondió a los gobiernos de centro izquierda, se tornó un imperativo su eliminación para la oposición de derecha de la época. El proceso constituyente impulsado por la ex Presidenta Michelle Bachelet tampoco pudo avanzar en el acuerdo político. La etapa participativa (encuentros locales y cabildos) apareció como una instancia innovadora de deliberación pública —reconocida por la OCDE2 y siendo estudiada a nivel global— pero tuvo como detractores iniciales a los actores políticos tradicionales, quienes sólo se sumaron en la parte final del momento participativo. El modelo de cambio a la Constitución (etapa participativa/ Convención Constitucional/ plebiscito final), fijó reticencias al ser algo desconocido y demasiado abierto a la ciudadanía. De igual manera, el acuerdo político no vio la luz al existir discrepancias entre las fuerzas de Gobierno en torno al mecanismo de cambio y el creciente déficit del animus societatis de esta alianza entre los años 2016 y 2017 (expresado finalmente en dos candidaturas presidenciales y dos listas parlamentarias). Si la coalición de Gobierno no tenía un consenso mínimo, difícil era avanzar hacia un acuerdo con la oposición o parte de ella. El mérito en este sentido, fue que por primera vez un partido de derecha (Evópoli) se pronunció a favor de la nueva Constitución. Hay que recordar que los acuerdos de la transición fijaron el Congreso como sede para la discusión constitucional parcializada, cuya cúspide es la reforma de 2005 bajo el gobierno del ex Presidente Lagos con la eliminación de los principales enclaves autoritarios. La propuesta programática del ex Presidente Frei Ruiz-Tagle en 2009 abogaba por una nueva Constitución en sede parlamentaria. En el año 2017 la ex Presidenta Bachelet envió al Congreso una reforma al Capítulo XV de la Constitución en la cual se instituía una Convención Constitucional3 para otorgar una nueva Constitución. Por primera vez se

2  OCDE, OECD Public Governance Review: Chile. Scan Report on the citizen participation in the constitutional process (Paris: OECD Public Governance Review, 2017). En español: https://www.oecd.org/gov/Chile-PG-Scan-SPA.pdf. 3  La propuesta de Convención Constitucional ingresada al Congreso el 3 de abril de 2017, el trabajo de la Mesa Técnica del Proceso Constituyente, más una serie de mociones parlamentarias, configuraron la reforma al Capítulo XV de la Constitución. Ver: «Historia de la Ley de reforma constitucional Nº 21.200», Biblioteca del Congreso Nacional, https://www.bcn.cl/ historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7711/

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proponía, formalmente desde un poder del Estado, una sede diferente al Congreso4. El Acuerdo Político de noviembre, siendo tributario del proceso en marcha, optó por convocar a un plebiscito para que la ciudadanía decida si se aprueba o rechaza la idea de una nueva Constitución y para que elija el órgano para su redacción entre una Convención Constitucional cien por ciento electa o una Convención Mixta de congresistas y ciudadanos(as) electos para tal objeto. La Mesa Técnica, que trabajó entre noviembre y diciembre de 2019, ejecutó el mandato y elaboró una propuesta de reforma constitucional que luego el Congreso adicionó y aprobó. Esto nos muestra lo dificultoso de los arreglos constitucionales. También refleja que dicho Acuerdo va en directa relación con la legitimidad del proceso constituyente. No basta el mero acuerdo entre las elites. No hay que olvidar que las constituciones nuevas no son sólo su texto, sino también el camino hacia ellas, pues permite conferirles su lectura democrática indispensable. El proceso democrático de generación constitucional va otorgando significado a las nuevas normas como expresión y reflejo de la sociedad en un momento dado. La fórmula acordada por las fuerzas políticas fue aceptada y tomada con esperanza por la ciudadanía de cara al plebiscito. Hoy, grupos de diversos mundos, y en especial antes de la pandemia del Covid-19, se organizan para el plebiscito y para posicionar sus eventuales candidatos a la Convención. Pero esta adhesión a la fórmula propuesta no apareció de forma automática. La necesidad de una nueva Constitución ha contado con el impulso y apoyo ciudadano desde hace años. Las marchas del 2011 por la educación pública y el medio ambiente siempre tuvieron consigo la propuesta de un nuevo texto fundamental. En la campaña presidencial del año 2013 la iniciativa Marca Tu Voto cumplió un rol 4  Esta fórmula no fue la idea inicial del Gobierno de la ex Presidenta Michelle Bachelet, sino el envío de un proyecto con distintas alternativas de órgano constituyente. En la Cadena Nacional del día 13 de octubre de 2015, expresó que enviaría al Congreso un proyecto para que éste eligiera el órgano que debía discutir la Constitución; eso, entre una Asamblea constituyente, el propio Congreso por medio de una comisión bicameral de senadores y diputados, una Convención Constituyente mixta compuesta por parlamentarios y por ciudadanos electos para tal fin, o que se convocara a la ciudadanía a pronunciarse sobre la sede constituyente por medio de un plebiscito.

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central en esa elección. De igual manera, todas las encuestas señalan que entre un 60 y 80% de la ciudadanía apoya la nueva Constitución. El proceso participativo constitucional de 2016 convocó a más de 200 mil personas a deliberar en torno a la Constitución y el estallido social de octubre, con millones de personas marchando y miles autoconvocándose a discutir la sociedad que vivimos y queremos, tuvo como uno de sus ejes centrales una nueva Constitución, dándole al proceso el empuje definitivo. La adopción de una Convención paritaria es un paso muy importante en la participación democrática igualitaria, legitimidad social y justicia de género. De esta manera, acuerdo político y legitimidad social son coordenadas que no pueden dejar de examinarse en cualquier análisis del cambio constitucional. El debilitamiento o el retroceso en una de ellas, conlleva la merma del proceso. Lo anterior nos sirve de contexto para introducir el segundo asunto central del proceso luego de resuelto lo del mecanismo de cambio, y que se resume en la pregunta ¿de qué debe tratar la nueva Constitución? Esa parece ser la gran pregunta de los próximos meses y años. Esto no es algo novedoso o tratado escasamente como algunos han resuelto mostrar. Las candidaturas presidenciales (en especial en el año 2013), la academia, los centros de estudios y los partidos políticos han venido hace años realizando propuestas que, con mayor o menor intensidad, abarcan los diferentes aspectos de una Constitución Política (valores y principios, derechos y deberes e instituciones del Estado). A tal pregunta responde este libro. Para ello convoca a especialistas del derecho y la ciencia política, comprendiendo que la discusión constitucional debe ser interdisciplinaria, y con una perspectiva que integre la reflexión con la experiencia en políticas públicas. La demanda constitucional no aparece de la nada y los cambios que viene experimentando nuestra sociedad, y que la Constitución debe reflejar, han sido puestos en el debate público hace tiempo. Uno de los momentos en los que apareció con nitidez el nuevo Chile fue el proceso participativo constitucional de 2016 llevado a cabo por la ex Presidenta M. Bachelet. Éste se pensó considerando que los cambios constitucionales en países democráticos avanzan por etapas y de manera progresiva. También que no estábamos ante un «big bang» constitucional, referido a los momentos fundacionales de los Estados, sino ante una «eclosión» constitucional, entendida como la germinación de una nueva Constitución impulsada desde dentro del 12


Presentación

sistema político-social y conforme a los márgenes del Estado constitucional. Se partió de la idea que el cambio constitucional debía desarrollarse en una confluencia permanente entre el sistema político y la ciudadanía (acuerdos políticos y legitimidad social); situándose como antecedente la grave crisis de confianza que sufrían las instituciones y la necesidad de relegitimar el sistema y el nuevo texto5. Esto permitiría, además, adecuar la Constitución al nuevo Chile (modernización)6. En la etapa participativa las personas expresaron cuestiones claves para entender los cambios políticos, sociales y culturales de las últimas tres décadas. Mencionando un par de ejemplos, el mayo feminista de 2018 expresó en forma evidente la necesidad de mayor igualdad entre mujeres y hombres, pero ya los resultados del proceso de 2016 nos hablaban de la urgencia de la igualdad, de reducir las brechas de género en materia laboral, de remuneraciones, entre otros asuntos. El estallido social, la actual pandemia y la importancia de la justicia y la relevancia de tener mejores pensiones, salud, educación y vivienda. Todo ello se venía expresando y la etapa participativa lo mostró con claridad. Otra cosa es que no lo hayamos querido ver. Creemos que tales resultados pueden servir de punto de partida o estar a la vista en el trabajo de la Convención Constitucional de los próximos años. La priorización hecha por la ciudadanía es un elemento de referencia para cada una de las propuestas planteadas en el libro, en las que los autores se aproximaron a ellas en distintos grados y matices. Cada planteamiento representa una idea que creemos debe estar en la nueva Constitución. Son textos concretos y realistas que dan cuenta de ciertos déficits constitucionales graves, pero que al mismo tiempo no son saltos al vacío o alternativas que no tiene coincidencia con la realidad. Es así que el libro contiene siete propuestas. La primera afirma la necesidad de dejar atrás el Estado subsidiario, cuyo motor de todas las soluciones —incluidas las sociales— es el actor privado con base a la oferta y la demanda, dejándole al Estado una intervención mínima o 5  Estas consideraciones fueron planteadas en el seminario de Clapes-UC en octubre de 2014. Ver: Jordán, Tomás, «Siete tesis sobre una nueva Constitución y una propuesta». Ideas para el Debate Nº 3. Aportes para una reforma constitucional (Santiago: Clapes-UC, 2015). 6  Figueroa y Jordán, «El proceso constituyente abierto a la ciudadanía. El modelo chileno de cambio constitucional», 54-55.

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residual; y avanzar hacia uno en «perspectiva social», sostenido en los criterios de redistribución y solidaridad en materia de derechos sociales. La segunda plantea la necesidad de reformar el régimen político presidencial hacia una fórmula que reduzca el poder al Presidente y lo equilibre con el Legislativo de forma colaborativa, ello, con legitimidad ciudadana. Propone, entre otras cuestiones, un Congreso unicameral, la posibilidad del Presidente de disolver el Congreso por una sola vez durante su mandato y la facultad del nuevo Congreso electo de censurar al Presidente, mayor iniciativa legislativa para el Parlamento o que los congresistas puedan ser ministros. En esta materia, que conforma la tercera propuesta, el texto sostiene la necesidad de un nuevo paradigma, en el marco de un Estado social y democrático de derecho, ello, con exigibilidad universal de los derechos, haciendo hincapié en los derechos sociales como también en nuevos derechos, tales como derechos de igualdad entre hombres y mujeres, niños, niñas y adolescentes, el derecho a la vivienda, la protección de la naturaleza, entre otros. El cuarto planteamiento aboga por el reconocimiento, por primera vez, de los pueblos indígenas en la Constitución. Considera como desafíos pendientes la plurinacionalidad, el reconocimiento de los territorios y los recursos; el promover una mayor participación de mujeres indígenas en la institucionalidad estatal o en espacios de decisión y la representación política de los pueblos. La quinta propuesta trata de la incorporación de participación ciudadana y los mecanismos de democracia directa, tales como los plebiscitos, la iniciativa popular de ley y las consultas populares, señalando que son claves en las democracias actuales en cuanto permiten legitimar las decisiones de las autoridades y recuperar la confianza en las instituciones democráticas, haciendo parte a la ciudadanía del juego político. La sexta, afirma la idea de un Estado unitario descentralizado que signifique una distribución del poder efectivo, con capacidad de decisión e infraestructura institucional para ello, desde el nivel nacional hacia lo subnacional. Esto involucra una descentralización fiscal y política efectiva; dotar a los municipios de atribuciones y funciones de gobierno local y así dejar atrás el carácter meramente administrativo que establece la constitución y las leyes, descentralizar el capital humano y la creación de agencias regionales para las políticas públicas subnacionales. Finalmente, y sobre el Tribunal Constitucional, el texto invita a repensar la justicia constitucional, por medio de una mayor participación del Congreso 14


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en nombramientos y audiencias públicas para todos los nombramientos del Tribunal Constitucional, limitar el control preventivo solamente a vicios de forma y fundir Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad, configurando un control incidental abstracto. Ahora bien, el texto aterriza en un terreno complejo, pues todo cambio político o social conlleva una fuerte reacción por quienes buscan conservar el status quo y/o se oponen a ellos por diversas razones. El economista político Albert Hirschman nos advierte que hay tres tipos de reacciones ante los procesos de cambio. La de aquellos que afirman que todo cambio será para peor, agudizando la situación que se pretende resolver; la que sostiene que los cambios no servirán mucho pues todo quedará igual y los que inicialmente se plantean de acuerdo con los cambios, pero advirtiendo que el costo de éste será muy alto y pondrá en riesgos todos los logros alcanzados7. Esta tesis la hemos venido visualizando a lo largo del proceso constituyente. Es por eso que no serán fáciles los acuerdos sobre los contenidos del nuevo texto a los que debe arribar la Convención. Hay fuertes opositores y/o muchas aprensiones a un acuerdo de un lado y otro de la rivera política. A ello se suma (o se explica) que el sistema político ha venido dando muestras de polarización en los últimos años. La ausencia de consensos básicos en distintas materias se hace cada vez más evidente, cuestión que en varios campos tiene un origen constitucional (sistema de salud o de pensiones, por ejemplo). Es por eso que el proceso de cambio constitucional se muestra como una oportunidad para acordar por primera vez esas definiciones básicas constitucionales de futuro, que nos permita tener una política que se desenvuelva no cuestionando eternamente la norma fundamental —porque no permite los cambios o las distintas miradas políticas—, sino que lo que discutamos sean políticas públicas y legislativas, es decir, miradas de gobierno, y que la ciudadanía elija que sector quiere que dirija el país, llevando a cabo sus programas de gobierno sin vetos constitucionales, como ha sucedido hasta ahora. Eso es lo normal en todo país democrático, no la permanente discusión constitucional que nosotros tenemos. 7  A estas reacciones Hirschman las llama, respectivamente, tesis de la perversidad, tesis de la futilidad y tesis del riesgo. Ver: Hirschman, Albert, Retóricas de la intransigencia (México: Fondo de Cultura Económica, 1991).

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Debemos hacer un esfuerzo en lograr un consenso constitucional. Las constituciones son acuerdos compartidos sobre la distribución del poder y los derechos fundamentales; o como lo hemos denominado en algún trabajo, un «acuerdo indentificatorio» de valores, principios, derechos y deberes e instituciones8. Son acuerdos compartidos, no un mínimo común como la teoría de los conjuntos y subconjuntos de la lógica matemática, donde se pone en común lo que en todos coincidimos. Ésa es la parte fácil. La discusión constitucional de verdad buscará un espacio entre actores que no piensan igual en todo (muchas veces muy distinto), de modo que el consenso se tejerá en aquella parte que no es mínima, sino en los aspectos en que debemos negociar y ceder. Ahí está el verdadero acuerdo y donde se torna compartido. El acuerdo constitucional debe ser expresión de la concurrencia de los distintos en el espacio deliberativo democrático, permitiendo el encuentro, el diálogo y el establecimiento, desde nuestras diferencias, de los elementos comunes de un proyecto constitucional. Los distintos (la pluralidad como elemento de la política según Arendt9) enuncian su voluntad de buscar y establecer puntos en común como también reconocer sus diferencias, concurriendo para ello, en un espacio compartido y de diálogo político, las diversas miradas políticas y sociales. En ello el quórum de 2/3 bajo una hoja en blanco, en una Convención paritaria, son un buen incentivo, aunque sea dificultoso. Las distintas corrientes políticas representadas en la futura Convención querrán que sus propuesta e ideas estén (al menos en parte) en el texto constitucional, de modo que la búsqueda del punto compartido se radicará en todos aquellos que quieran un nuevo texto. Son estos los que deberán tener la capacidad de tornear el consenso constitucional. En definitiva, los acuerdos en la pluralidad generará que nos identifiquemos con el texto porque los distintos contribuyeron en él. Si la Constitución es expresión de esa sociedad diversa, su texto nos representará, y si nos representa, generaremos un «compromiso 8  Figueroa y Jordán, «El proceso constituyente abierto a la ciudadanía. El modelo chileno de cambio constitucional», 54. 9  Como expresa Arendt: “Mientras que todos los aspectos de la condición humana están de algún modo relacionados con la política, esta pluralidad es específicamente la condición —no sólo la conditio sine qua non, sino la conditio per quam— de toda vida política”. Arendt, Hannah, La condición humana (Barcelona: Editorial Paidós Ibérica, 2003), 22.

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Presentación

constitucional», es decir, la adhesión a un texto constitucional como consecuencia de la adopción del acuerdo político y social. El compromiso permitirá la convivencia cívica, es decir, el vivir en compañía de los otros bajo reglas (la Constitución) compartidas. Ése es el principal desafío del próximo tiempo y para ello son siempre necesarias más y distintas propuestas para edificar el pacto pendiente. Aquí el solo mérito de un texto de este tipo. Bibliografía Arendt, Hannah. La condición humana. Barcelona: Editorial Paidós Ibérica, 2003. Biblioteca del Congreso Nacional. «Historia de la Ley de reforma constitucional Nº 21.200». https://www.bcn.cl/historiadelaley/ nc/historia-de-la-ley/7711/ Figueroa, Pamela y Tomás Jordán. «El proceso constituyente abierto a la ciudadanía. El modelo chileno de cambio constitucional». Revista Hemiciclo de la Cámara de Diputados, nº 16 (2017). Hirschman, Albert. Retóricas de la intransigencia. México: Fondo de Cultura Económica, 1991. Jordán, Tomás. Siete tesis sobre una nueva Constitución y una propuesta. Ideas para el Debate Nº 3. Aportes para una reforma constitucional. Santiago: Clapes-UC, 2015. Morlino, Leonardo. Cómo cambian los regímenes políticos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos). OECD Public Governance Review: Chile. Scan Report on the citizen participation in the constitutional process. París: OECD Public Governance Review, 2017.

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Del Estado subsidiario a un modelo en "perspectiva social"

Del Estado subsidiario a un modelo en “perspectiva social” Tomás Jordán D. Universidad Alberto Hurtado

¿Qué tienen en común las constituciones de Alemania, España y Colombia? Básicamente, las tres se definen como Estados sociales y democráticos de derecho. La Constitución alemana afirma en su artículo 20.1 que “La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social”; la Constitución española en su artículo 1.1 consagra que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”; y el texto colombiano, también en su primer artículo, fija que “Colombia es un Estado social de derecho”. Pero, ¿qué significa esto y cómo se vincula a nuestra discusión constitucional? La definición del modelo de Estado es clave en un texto constitucional. Toda Constitución define un modelo de Estado. Esto puede ser explícito, como en los países señalados o derivarse de su texto, como el caso italiano en la cual el Estado social se ha edificado a partir del enunciado “Italia es una República democrática fundada en el trabajo”1 o en Chile, donde el Estado subsidiario, es decir, que el Estado interviene mínimamente y los privados tienen un rol relevante en todas la áreas de la vida asociada, se expresa como idea fundante de la Constitución, en especial, en el rol de los grupos intermedios, en la libertad económica y la propiedad privada. Esto requiere una breve explicación de cara a la nueva Constitución. El poder constituyente (me refiero a la futura Convención Constitucional) que nos otorgue un nuevo texto fundamental deberá acordar 1  La Constitución italiana no tiene cláusula social, pero la jurisprudencia ha interpretado el art. 3.2 con tal sentido. Expresa este artículo: “Corresponde a la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”.

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(políticamente) cómo va a equilibrar a las personas, sus derechos fundamentales y un rol, más o menos activo, del Estado en la sociedad y en la política. Es decir, la definición del modelo de Estado se sitúa en la relación persona-Estado y cómo las constituciones equilibran o ecualizan ambas cuestiones. Los derechos que las constituciones establecen, junto con el rol activo o pasivo del Estado en la sociedad, configuran el tipo de modelo constitucional que adoptará el país. La Convención deberá decidir si el Estado tendrá un rol “social”, entendido éste como una lógica constitucional de mayor redistribución y solidaridad entre las personas, o si será más «liberal», optando por privilegiar la autonomía individual, y por tanto, que cada persona se desenvuelva lo más libremente en la vida asociada, teniendo el Estado un rol de abstención o de no injerencia (dejar hacer). Entre un punto y otro hay matices y grados, que seguramente aparecerán en la constituyente. Para adentrarnos en el debate hay que observar que la Constitución chilena de 1980 hizo una opción en esta relación persona-Estado. Se puso del lado de las constitucionales liberales, pero moviendo el eje hacia el extremo. Consagró un modelo de Estado fundado en la idea de subsidiariedad. Esta cuestión se extiende a tres puntos. El primero, que la subsidiariedad es un principio rector del orden social donde el motor de la sociedad son los privados, que interactúan individualmente o en asociaciones (grupos intermedios) como puede ser una empresa, una junta de vecinos o un centro de padres. El segundo, al Estado le corresponde un rol residual o mínimo, debiendo sólo intervenir en aquellas actividades en que los privados no quieran participar (por ejemplo, hacerse cargo de ferrocarriles) o no puedan realizar (la defensa de la nación y sus fronteras que es una atribución exclusiva del Estado). El tercero, tal idea se liga a ciertos derechos constitucionales, en particular el derecho de asociación, el derecho a desarrollar actividades económicas y el derecho de propiedad, de modo que la empresa es el grupo intermedio relevante para que la sociedad se desarrolle. A modo ejemplar, tal cuestión tiene expresiones en la ligazón entre empresa y colegios privados, empresa y salud privada, empresa y administradoras de seguridad social privadas, o libertad de trabajo, empresa y libertad económica.

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Del Estado subsidiario a un modelo en "perspectiva social"

El modelo social es muy distinto al anterior. La idea del Estado social se refiere específicamente a cómo resolver los problemas sociales (salud, pensiones, educación, trabajo, vivienda etc.), no una idea de la sociedad; de modo que no es incompatible con una sociedad democrática y de libertades (civiles, políticas y económicas), sino que concilia esos tres elementos. No es un modelo donde la sociedad se conciba como “estatal”, pues no es un modelo para ordenar la sociedad como sí lo es la subsidiariedad. En la lógica de la subsidiariedad, los privados son los encargados de solucionar los problemas sociales, básicamente por medio de la provisión privada y con base a la oferta y la demanda, teniendo el Estado un rol residual (subsidiario) y sólo con relación a aquellas personas que no pueden acceder a esos bienes. En el modelo del Estado social clásico (por ejemplo, Alemania, Italia o España), es el Estado el encargado de resolver tales problemas pues se considera la mejor forma de generar de mínimos existenciales igualitarios entre las personas (independiente de su condición social y económica), y el aporte de los privados en materia social es complementario y sometido a la fijación de estrictos criterios estatales. Así, un punto focal de la discusión constitucional futura será sobre el modelo de Estado y si la Convención Constitucional podrá llegar a un acuerdo sobre este asunto y cuál será éste. El debate de los próximos años se dará en un escenario político y jurídico complejo. Si tuviéramos que ilustrar las posiciones con fines pedagógicos, afirmaría que nos encontraremos con tres posturas generales sobre el modelo de Estado. Los que buscarán mantener la idea de la subsidiariedad, los que pretenderán instaurar un Estado social «a la europea» con un rol relevante del Estado y aquellos que propondrán una mixtura. Esto parte del supuesto que se podrá llegar a un acuerdo, pues, una cuarta posición concurrirá ante la ausencia de consenso, y será simplemente que la Constitución no opte por una fórmula expresa o tácita, sino que sólo permita o habilite que existan todas las opciones posibles, siendo el legislador democrático quién vaya decidiendo, según las mayorías circunstanciales, por uno u otro modelo. Me sitúo en aquellos que buscarán una posición mixta. El Estado subsidiario como idea fundamental y sostenedora de la Constitución no generará adhesión constitucional mayoritaria y sus resultados son 21


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altamente discutibles en materia social. Para los partidarios del Estado social y de posiciones mixtas no hay opción posible de mantener la relación persona-Estado de la manera actual. El estallido social y la pandemia Covid-19 han dado cuenta de la precariedad del sistema de garantías sociales básicas. Las demandas sociales más sentidas han tenido que ver con el sistema de pensiones, con el sistema de salud, con la educación, la vivienda digna, cuestiones que son vertebrales en la dimensión que estamos hablando, y en todas ellas, el modelo subsidiario quedó al debe. Al contrario, es muy probable que el modelo de Estado social no tenga cabida en su formulación europea. Ello, no porque no aparezca atractivo (todo lo contrario), sino porque es muy difícil que este modelo logre penetrar en los sectores partidarios de la subsidiariedad, pues no creen en un rol relevante del Estado, en ésta, ni en ninguna otra materia. Ligan Estado social a «estatalidad» (mirada estatal de la sociedad), considerándolo como un retroceso a las libertades individuales, sobre todos las económicas, por lo que aceptar tal cuestión es de difícil prospectiva. Desde hace un tiempo (año 2008) abogo por un Estado en “perspectiva social”2; modelo situado en una mixtura entre ambos modelo anteriores pero cuyo eje central está asentado en la fórmula social. El Estado subsidiario puede seguir operando en aquellas materias no sociales, tales como el comercio en general, donde el Estado cumple un rol regulador y fiscalizador de los privados. La perspectiva social radica la lógica del sistema en la búsqueda del bien común por medio de la realización material de las personas sostenida en el principio de igualdad. Las decisiones públicas (legislativas y de gobierno) deben tener por finalidad la corrección de las desigualdades sociales bajo criterios redistributivos y solidarios, independiente si las prestaciones las otorga el Estado o un privado. Cuánto y cómo (intensidad de la 2  En el año 2008, afirmé por primera vez la denominación “perspectiva social” ligándola al modelo de Estado. Sostuve en mi libro publicado ese año: “Así, tiene una relevancia crucial el tipo de Estado y el régimen político de que se trate, pues tales propósitos podrán ser ejecutados con base a un criterio igualitario más intenso en un Estado social que en uno de corte liberal o neoliberal, al ser examinadas las normas fundamentales en perspectiva social y democrática (inclusividad), constituyendo los razonamientos redistributivos con miras a la igualdad material el eje central de su concepción y ejecución”. Tomás Jordán, «La protección de los derechos sociales: modelos comparados de tutela (España y Chile)», Colección de Investigaciones Jurídica, nº 10 (2008).

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corrección) es una decisión propia de los poderes públicos, en particular del Congreso, por medio de la deliberación democrática expresada en las regulaciones en materia social. En este sentido, la perspectiva social se sostiene en la cooperación y colaboración democrática entre los agentes públicos y privados con miras a la corrección antes dicha. A esto último lo denomino principio de contribución constitucional. Ahora bien. ¿Por qué es importante la adopción de un acuerdo en esta materia? La fórmula del modelo de Estado fijará las directrices, los márgenes de acción (desde donde y hasta donde ir) en la generación de políticas públicas, leyes y la interpretación judicial. La Constitución subsidiaria pone el foco en el rol de los privados y siempre una posición activa del Estado es contraria al texto constitucional, pues su esencia es la inversa. El legislador, por ejemplo, debe resguardar la idea de que las provisiones sean otorgadas primeramente por los privados. En el modelo social el rol activo del Estado es constitucionalmente permitido y las decisiones de los poderes públicos siempre deberán estar orientadas a la realización material existencial de las personas. El legislador puede optar entre diferentes fórmulas que permitan tal finalidad. Cada vez que un poder público actúe en el futuro, y según el modelo de Estado adoptado, su accionar será constitucional o no según la cláusula. Si es social (propiamente tal o en perspectiva social), procederán constitucionalmente leyes que permitan mayor solidaridad, pero si es subsidiario, todo aquello que involucre un mayor actuar estatal y no de los privados, será considerado contrario al texto fundamental. En definitiva, la cláusula del modelo de Estado se instituye como un parámetro al cual se deben someter todos los órganos del Estado, debiendo ajustarse a su contenido. En las siguientes páginas abordaré estos modelos y el camino hacia una propuesta de Estado en perspectiva social. El modelo de Estado en la Constitución chilena: el «Estado subsidiario» Parto de una premisa que creo nos permite entender la subsidiariedad y cualquier modelo de Estado: los derechos fundamentales definen el modelo de Estado, y el modelo de Estado se realiza por medio de 23


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sus derechos fundamentales3. Ésta es una cuestión basal para entender política y jurídicamente cualquier ordenamiento constitucional. El constituyente siempre tiene una idea de lo político y una idea de lo jurídico, y por medio de las normas va expresando los principios y reglas que constituyen el modelo. Las constituciones liberales clásicas consagran principalmente derechos de libertad tales como la libertad religiosa, la libertad de reunión o la libertad de expresión (Por ejemplo, la Constitución de Estados Unidos de 1787). Las constituciones socialistas (por ejemplo, la cubana de 1976), reniegan de estos derechos por considerarlos propios del liberalismo, sometiéndolos a los fines de la sociedad socialista y desarrollaron normativamente los derechos de orden social de carácter estatal (sin privados). Son sociedades estatalistas. Los elementos diferenciadores y configuradores de tales derechos radicaban en el binomio: autonomía de la persona vs. intervención estatal. Un modelo de Estado es más liberal entre más libertades se consagran y el Estado se mantiene en un rol de inhibición (se considera el principal limitador y vulnerador de la libertad). El modelo liberal se caracteriza por esa consagración de derechos de libertad y su modelo se llevará a cabo en la medida que las personas sean titulares de esas libertades y las ejerzan. En el modelo extremo inverso, el Estado es el órgano que fija, bajo premisas igualitaristas, todo el cúmulo de derechos con base a dicha igualdad sustancial (salud, educación, seguridad social), donde es el Estado el que determina el grado de intervención del mismo y la autodeterminación personal. La ejecución de este rol estatal determinó la realización de dicho modelo estatal. Entre estos dos polos encontramos múltiples grados y matices constitucionales. Por ejemplo, y como veremos más adelante, el modelo social europeo compatibilizaba las libertades individuales, la democracia y los derechos sociales. El proyecto constitucional original de Chile (Constitución de 1980) buscó la instauración de un modelo democrático-autoritario neoliberal4, en el sentido de un Estado mínimo o de intervención reducida 3  Elías Díaz, «Estado de Derecho: exigencias internas, dimensiones sociales», Revista de Ciencias Sociales Sistema, n° 125, (1995), 7-9; José Ramón Cossio, Estado social y derechos de prestación, (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989), 33. 4  Carlos Huneeus, El régimen de Pinochet (Santiago: Sudamericana, 2005).

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y cuyo centro fuera la autonomía individual, en especial, la económica. La Constitución le otorgó vital relevancia al derecho de propiedad como fundamento de todas las libertades políticas5, al orden público económico6 y el amparo de los derechos de libertad clásicos7. Se consagran derechos de libertad; la tutela de los derechos se dispone en favor de éstos, pero al mismo tiempo se dispusieron derechos sociales como la salud, educación, la seguridad social, pero, desde una dimensión liberal-económica. Estos últimos, más que bienes sociales propiamente tales, se ordenaron como bienes de orden económico, dispuestos en el mercado bajo las reglas de éste (salud privada que funciona como entidades aseguradoras, los colegios privados que se les reconoce una autonomía constitucional, la libertad de trabajo ligada a la libertad de empresa o las entidades de fondos de pensiones que se rigen bajo las mismas lógicas dichas). El principio de subsidiariedad es un principio propiamente económico que se extendió al ordenamiento constitucional8. Se cimienta en el inciso 3° del art. 1 CPR estableciendo que “El Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Este principio implica una definición del rol del Estado9. Se ha entendido como un principio organizador de la iniciativa y la labor pública disponiéndose como correlativo al principio de prioridad del no Estado, debiendo el Estado protegerlos, colaborar con ellos, ayudarlos y fomentar su existencia y desenvolvimiento10.

5  Enrique Ortúzar, «La Constitución de 1980. Razón de ser del régimen fundacional que ella instaura», Revista Política (1983), 68; Robert Barros, La junta militar. Pinochet y la Constitución de 1980 (Santiago: Sudamericana, 2005), 382. 6 Ibíd., 61-64. 7  Ver art. 20 de la Constitución Chilena. 8  Jaime Bassa, El Estado constitucional de derecho, efecto sobre la constitución vigente y derechos sociales (Santiago: Lexis Nexis, 2008), 145-147. 9  Ignacio Covarrubias, «El principio de subsidiariedad», en 20 años de la Constitución chilena 1981-2001, ed. por Enrique Navarro (Santiago: Conosur, 2001), 70. 10  José Luis Cea, Derecho Constitucional chileno, tomo I (Santiago: Ediciones Universidad Católica, 2008), 177.

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El principio tiene una dimensión positiva y otra negativa. Desde la perspectiva positiva, la subsidiariedad consiste en que los cuerpos intermedios que se ubican entre el hombre y el Estado realicen plenamente sus funciones que por su naturaleza están llamados a cumplir. En el aspecto negativo, la subsidiariedad se refiere a que ningún órgano superior realice las tareas que el inferior sea capaz de cumplir, a menos que esta entidad inferior no las realice o las ejecute imperfectamente. Para que intervenga el Estado se deben dar dos requisitos: que existan necesidades que los individuos aisladamente no puedan solucionar y que exista capacidad del Estado para satisfacerlas, delegando las personas en él parte de su libertad o autonomía, el cual actúa en pro del bien común11,12. En breve, el rol del Estado a la luz de este principio radica en aquellas funciones naturales (las que representan a la comunidad toda y las que se refieren a las regulación normativa de las sociedades intermedias y de las sociedades entre sí) y en funciones subsidiarias (el desarrollar actividades estratégicas, o frente a la negligencia o imposibilidad de los particulares para ejecutar las tareas que les corresponde siempre que sean importantes para la comunidad y mientras dure la imposibilidad o negligencia)13. En la misma línea, el Tribunal Constitucional (TC) ha definido este principio como uno de los principios rectores del orden social, donde el Estado no puede absolver aquellas actividades que efectúan adecuadamente los particulares, ello, sin perjuicio de aquellas funciones que le corresponden al Estado por su propio carácter. El TC ha entendido que el Estado no puede perpetrar aquellas acciones que los particulares están en condiciones de hacer y el Estado lleva a cabo aquellas actividades que los particulares no estén en posibilidades de realizar14. Bajo el principio de subsidiariedad el Estado tiene un rol prefijado y rígido que es anterior a su aplicabilidad (es un principio ideológico anterior al propio texto constitucional). La ideología original de un 11  Ángela Vivanco, Curso de derecho constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980, tomo II (Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006), 60. 12  Para el origen religioso del principio de subsidiariedad, ver: Cristóbal Astorga, «Las raíces escolásticas del principio de subsidiariedad», en Democracia y derechos fundamentales desde la filosofía política (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009), 269-285. 13  Covarrubias, «El principio de subsidiariedad», 82-89. 14  STC Rol Nº 352/2002 c. j. 4º-7º y STC Rol Nº 1491/2009 c. j. 58°.

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Estado mínimo buscó constituir la sociedad en donde el Estado participará no sólo en la economía mínimamente, sino que también mínimamente en ámbitos sensibles y básicos para la realización material e igualitaria de las personas, como la salud, la educación, la seguridad social, etc. En tales áreas, y en aplicación de la subsidiariedad, los grupos intermedios tienen un rol preponderante, y en especial la empresa. El otorgamiento de las prestaciones sociales se radicó preeminentemente en estos grupos. Las leyes sociales fueron dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, de modo que la arquitectura constitucional permitió el despliegue legislativo para la ejecución de la idea de la subsidiariedad en este ámbito. Desde la década de los ochenta se fue disponiendo la existencia de un sistema de salud privado, un sistema de educación privada (cuyo eje se radicó en el derecho a la libertad de enseñanza y su ligazón con la libertad económica para abrir, organizar y administrar establecimientos educacionales) y un sistema de previsión social (pensiones) de capitalización individual; donde la intervención de la entidad estatal debía ser enfocada sólo a las personas más pobres. Una situación paradigmática se dio en la campaña presidencial de 1989 donde el candidato oficialista y continuista, Hernán Büchi, presentó un programa de salud cuyo título era “Isapres para todos”, es decir, sistema privado de salud preeminente y universal. El modelo de «Estado social»15 A partir del frágil desarrollo social del siglo XIX, y particularmente, después de la Segunda Guerra Mundial, aparece el Estado social como un modelo diferente al Estado liberal. El Estado liberal fue el modelo propio del siglo XIX y parte del XX en Europa que se consagró en las primeras constituciones que conocemos como constituciones liberales. Tales textos son hijos del pensamiento liberal, caracterizado por fijar como centro de la vida asociada y política la autonomía y auto deter-

15  Este apartado se basa en el Capítulo I de mi libro La protección de los derechos sociales: modelos comparados de tutela (España y Chile).

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minación de las personas (expresado en libertades civiles), y teniendo como correlato la limitación de la intervención del Estado. El Estado liberal tuvo una expresión jurídica en el Estado liberal de derecho, que se sostuvo en la premisa de limitar el poder político por medio de las normas jurídicas, en particular de la ley (más tarde en la Constitución). Su finalidad fue restringir la monarquía absoluta, sometiendo la actuación de la autoridad al Derecho16. Las normas fijaban lo que el poder podía o no podía hacer, como también la prohibición de realizar aquellas funciones radicadas en otros poderes del Estado (división de poderes, frenos y contrapesos). Junto con ello, se fundó en el establecimiento de derechos en favor de las personas y que actúan como defensa en contra del poder. La autoridad política estaba limitada, por un lado, por sus propias funciones y, por otro, por los derechos fundamentales de las personas. El Estado se caracterizó con la consagración de derechos de libertad, tales como, la libertad de expresión, la libertad de conciencia, la libertad religiosa o de reunión; donde el Estado tenía un carácter pasivo o inhibido, siendo su rol básicamente dejar actuar o hacer a las personas. El modelo social aparece como consecuencia de la crisis del Estado liberal en Europa. La mera autonomía individual y un rol inactivo del Estado fue incapaz de dar respuestas efectivas a las exigencias sociales (necesidades individuales y colectivas), siendo responsable de las situaciones de pobreza y desigualdad existentes. Tal crisis venía desarrollándose desde fines del siglo XIX (por ejemplo, Inglaterra y sus problemas sociales derivados de la revolución industrial), y ya en el origen del siglo XX se generó una discusión en torno a la necesidad de que el Estado dejara su posición pasiva y asumiera un rol activo en la corrección de las necesidades sociales básicas, tales como, salud, trabajo, vivienda o educación. Curiosamente, y es interesante constatar, que esto tuvo un símil en Chile en la generación de la Constitución de 1925, y la incidencia en ella de la llamada «cuestión social»; asunto que aparece en la esfera pública en los años 20 del siglo pasado, como consecuencia de la urbanización e industrialización del país y los problemas asociados a ello en materia de trabajo, salarios, salud, vivienda, entre otros.

16  Díaz, «Estado de Derecho», 7-9.

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El Estado social se instituyó como el modelo europeo luego de las dos Guerras Mundiales y en un acuerdo político entre socialdemócratas, liberales y democratacristianos que lideraban los países europeos en esos años17. Esto es relevante para la discusión constitucional chilena, pues lo que hizo Europa después del álgido siglo XX fue pactar un modelo de Estado que permitiera conciliar el modelo capitalista o de mercado con políticas sociales redistributivas con miras a corregir las desigualdades; todo en un escenario de precariedad política, económica y social. En ello podemos situar una equivalencia al Chile actual, cuando nos encontramos ante una crisis y deslegitimación de la política desde hace años, en particular desde los casos de financiamiento de la política del año 2015, una crisis social que se hizo palpable en el estallido social de octubre de 2019 y una crisis económica derivada de lo anterior y de la pandemia del Covid-19. Es decir, estamos ante un escenario donde debemos adoptar un acuerdo sobre cómo queremos conciliar el modelo de mercado, el rol de la persona y sus derechos y el tipo de Estado (un rol activo, pasivo o mixto). En el viejo continente las circunstancias sociales obligaron a las autoridades políticas a enfrentar el problema social, sobrellevando una conciliación entre los intereses de trabajadores y la autoridad, lo cual derivó en la consagración de una profusa legislación laboral desde comienzos del siglo XX. El origen del nuevo modelo de Estado estuvo determinado por variables económicas, sociales y políticas, buscándose el compromiso entre el progreso económico y el social. Desde la perspectiva política, el Estado social se vislumbró como una fórmula que buscó el logro de la paz social (estabilidad política), la cual, únicamente se podía fundar en la justicia social. Se forjó como una crítica directa al Estado liberal y orientó un cambio en la forma de concebir el Estado, adquiriendo la estatalidad un papel preponderante en la protección de los sujetos y de sus derechos fundamentales. Se produjo una rotación posicional del Estado, en términos de Habermas: “Este cambio social del derecho o giro social del derecho fue percibido y entendido de entrada como un proceso en cuyo curso una comprensión instrumental del derecho, asentada sobre una idea

17  Un buen texto para analizar lo ocurrido en Europa es: Tony Judt, Postguerra. Una historia de Europa desde 1945 (Madrid: Editorial Taurus, 2006).

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de justicia articulada en términos de Estado social, recubrió, desplazó y finalmente relevó al modelo liberal de derecho”18. Esta fórmula constitucional busca asegurar el sustento de las personas a través del otorgamiento de prestaciones y políticas redistributivas19. Pretende conjugar la autonomía individual de las personas frente al Estado (ante el poder) y entre los propios particulares, interviniendo el Estado con miras al bienestar general de la sociedad y en particular de los más desvalidos, ello, en el contexto de la forma de gobierno democrática. Se ha considerado al Estado social “consecuencia del proceso de democratización del Estado”, debiendo velar por dar respuestas a los requerimientos de todo el grupo social, no únicamente de sectores privilegiados20. Es un diseño institucional que concilia las libertades individuales propias del Estado liberal, la democracia política como sistema de gobierno y un rol activo del Estado. Ahora bien, entre el eje autonomía personal e intervención del Estado se produce una tensión evidente y que el modelo busca conciliar. Entre mayor es la intervención del Estado en la vida de las personas, habrá un retroceso en ciertos aspectos de las libertades personales (por ejemplo, si se dispone el deber de asistir a la escuela pública o al consultorio del barrio, retrocederá la libertad para elegir el establecimiento educacional o al médico). El autor italiano Norberto Bobbio resume la situación explicando que se dio un paso desde la libertad negativa (dejar hacer) como es la libertad de religión o de opinión; a derechos que requieren intervención del Estado debiendo organizar una serie de servicios públicos dando nacimiento al Estado social 21. Lo propio del Estado social es su carácter abierto y flexible con miras a lograr un ajuste entre los valores de la libertad e igualdad, donde los ciudadanos por medio de las elecciones definen donde quieren que esté puesto el acento de las políticas. Se caracteriza por constituir un pacto de conciliación entre liberalismo y el “capitalismo intervencionista o estado neocapitalista”; la generación de seguridad y certeza económica 18  Jürgen Habermas, Facticidad y validez (Madrid: Trotta, 2005), 471. 19  Ernst Forsthoff, «Problemas constitucionales del Estado social», en El Estado social, ed. por Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1986), 49. 20  Javier Pérez, Curso de derecho constitucional (Madrid: Marcial Pons, 2005), 192. 21  Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos (Madrid: Sistema, 1991), 115-118.

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otorgando un mínimos de bienestar; una mayor intromisión estatal en materias económico-sociales; existencia de un pacto global de estabilidad económica (políticas redistributivas y crecimiento del gasto fiscal); extensión de derechos sociales; la institución de bases de diálogo, negociación y concertación de fuerzas sociales y, la garantía de un salario mínimo vital con el objeto de erradicar la extrema pobreza22. No hay contradicción entre el valor de la libertad propia del Estado liberal y el rol activo del Estado, definitorio del Estado social. Se ha entendido que la aparición de los derechos políticos (principalmente el derecho a sufragio y el derecho de asociación) para el funcionamiento de la democracia, operó como un puente para la transición de un modelo al otro. La participación de los ciudadanos, por los mecanismos democrático-representativos, constituyen el medio por el cual las demandas ciudadanas se dirigen hacia el Estado23. En resumen, la fórmula del Estado social se desarrolla sobre la base de ciertos elementos básicos estructurales: a) mantención de la autonomía individual de los sujetos, aunque en constante tensión con la estatalidad; b) papel preponderante del Estado (económico-social), en particular del poder ejecutivo (administración); c) políticas redistributivas con el objeto de generar mayores cotas de igualdad; d) garantías mínimas de subsistencia; e) consagración de derechos sociales para el logro de tales fines y, f ) marco democrático para su existencia, conservación y desarrollo. De esta manera, la nueva estatalidad tiene una doble faz, una política y otra jurídica. En su configuración concurre una decisión por parte del poder político de otorgar mayor relevancia y potestades al Estado con miras a la generación de políticas de mejora sustancial de las personas. Sobre esta base (política) se produce su expresión jurídica. El poder político junto con fijar el sustrato político, establece la ordenación jurídica de tales fundamentos, expresándose en la consagración de normas que instituyen conjunta o indistintamente cláusulas sociales del Estado social (Alemania y España), normas directrices que permitan su protección expresa o por vía interpretativa (Italia) 22  Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles (Madrid: Trotta, 2004), 54-56. 23  Gregorio Peces-Barba, «Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y su concepto», Derechos y Libertades, n° 6 (1998): 21.

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o catálogos de derechos sociales de mayor o menor intensidad en su eficacia material (España, Italia, Portugal entre otros), marcando de tal manera el derrotero legislativo y jurisprudencial24. Parte nuclear del modelo lo constituyen los derechos sociales. El marco social del Estado se instaura como el sustrato político-jurídico indispensable para la consagración y protección de los derechos sociales, produciéndose una utilización del aparataje estatal para tales fines. Los derechos sociales se incorporan como una pieza esencial a este tipo de estatalidad, permitiendo su desarrollo y eficacia garantizando su autosubsistencia25. Como indica Häberle —refiriéndose a la cláusula del Estado social alemán—, ésta “sirve para la creación de prerrequisitos materiales básicos”, fijando mínimos en cuanto a prestaciones para asegurar la existencia vital y espiritual, y las competencias requeridas para proceder a la ejecución de las tareas sociales constitucionales26. La preeminencia estatal obliga al propio Estado a adquirir responsabilidades dirigidas a la generación de condiciones que permitan el pleno goce de tales derechos constitucionalmente consagrados, adoptando diversas modalidades para tales fines, como lo representan la intervención directa (prestaciones) o funciones de fiscalización, prevención y sanción. La relación Estado social/derechos-sociales se estructuran de manera bidireccional, en cuanto, el modelo social de Estado representa el medio para el desarrollo de los derechos sociales, y la configuración normativa de estos permiten a este modelo de Estado lograr las finalidades que le son consustanciales. En síntesis: no hay derechos sociales sin Estado social, y no hay Estado social sin derechos sociales. La aparición de los derechos sociales como elemento componente del constitucionalismo encuentra su origen en los conflictos socioeconómicos acaecidos en el siglo XIX27 y nuevas necesidades vislumbradas en el siglo XX28. Progresivamente se forjaron nuevos requerimientos y demandas sociales, derivados de los avances materiales e inmateriales 24 Cossio, Estado social y derechos de prestación, 33. 25 Peces-Barba, Los derechos económicos, sociales y culturales, 21-22. 26  Peter Häberle, Pluralismo y constitución (Madrid: Tecnos, 2002), 204. 27  Antonio Pérez, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución (Madrid: Tecnos, 2004), 82-83; Juan Carlos Velasco, «Los derechos sociales y la crisis del Estado de bienestar», Anuario de la Facultad de derecho de la Universidad de Extremadura, n° 7 (1989): 414. 28  Germán Bidart, Teoría general de los derechos humanos (Buenos aires: Astrea, 1991), 330.

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generados en el siglo XX, con miras a corregir y mejorar el nivel de vida de la población. Tales necesidades fueron incorporadas en el imaginario social, reflejando las aspiraciones de sociedades disconformes con sus situaciones particulares29. La pugna jurídica y política por la libertad (fin de las autocracias y de la arbitrariedad) ya había sido dada y ganada en gran parte, produciéndose un desplazamiento del eje conductor y del sujeto activo de los derechos, pasando desde la centralidad y protagonismo del individuo a la del grupo, llegándose a la convicción de que era la propia sociedad la obligada al otorgamiento de las prestaciones deseadas y consideradas como debidas. La relación entre derechos sociales y modelo social de Estado se generó con base a la convicción de que el Estado no era el «enemigo natural» de la autonomía individual, frente al cual había que protegerse, sino un “auxiliar decisivo y el principal organizador de la liberación social”; abandonándose la idea de una posición de neutralidad estadual hacia un enfoque de intervención positiva, con miras a lograr nuevos niveles de bienestar general y un goce “general e igualitario de los derechos fundamentales”30. Ahora bien, los derechos sociales son un tipo de derechos distintos a los derechos civiles clásicos, que, como dijimos, establecen una facultad de las personas para desenvolverse libremente en la vida asociada (por ejemplo, decir lo que uno quiera o creer o no creer en algo), y un rol del Estado de dejar hacer o no entorpecer estas actuaciones individuales. Los derechos sociales tienen otra configuración. Se fundan en que hay bienes jurídicos, tales como la salud, la educación, la vivienda, el trabajo, respecto de los cuáles no todas las personas se ubican en la misma posición, pues, de acuerdo con nuestra condición económica, algunos podrán proveerse de esos bienes por sí mismos o será necesario un rol activo del Estado a través de prestaciones estatales. Por un lado, se respeta a las personas que pueden acceder a esos bienes sociales por sí solos, y por otro, el Estado debe otorgar ciertas prestaciones sociales básicas a aquellas personas que no se lo pueden 29 Bidart, Teoría general de los derechos humanos, 330. 30  Benito De Castro, Los derechos económicos, sociales y culturales: análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos (León: Universidad de León, 1993), 40; Oscar Rodríguez, Teoría de los derechos sociales en la constitución abierta (Granada: Comares, 1998), 16.

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conferir por ellos mismos. Lo clave es que el eje en el modelo social está puesto en la lógica redistributiva y solidaria, de modo que las decisiones de los poderes públicos deben considerar la corrección de las desigualdades sociales como un objetivo público permanente. Es por ello que en los Estados sociales clásicos se instaura salud pública como eje rector, universal y obligatoria para toda la población, por cuanto la lógica del sistema es que las personas que tiene más dinero solidaricen con las que tiene menos de modo que todos cotizan en el sistema público, pero igualmente, conservan la libertad para acceder a la salud privada como salud complementaria. Los derechos sociales abarcan dos esferas, una de libertad y otra de prestación. Cuando hablamos de Estado social y derechos sociales, nos referimos a los dos ámbitos, no sólo ni exclusivamente al otorgamiento de prestaciones como la salud o la educación pública, sino que el rol del Estado se extiende, por un lado, al establecimiento de imperativos u obligaciones estatales con relación a las personas que no pueden otorgarse los bienes sociales básicos por sí mismos; pero también el ejercicio de la libertad para que las personas puedan conseguir, exigir y conservar sus condiciones materiales; todo con base en un fundamento igualitario con miras a reducir los grados de desigualdad material entre las personas. En síntesis, podemos fijar como elementos de los derechos sociales en el Estado social, los siguientes: a) su origen en los conflictos socio-económicos del siglo XIX; b) el surgimiento de nuevas necesidades como consecuencia de los nuevos avances materiales e inmateriales; c) la crisis del modelo de Estado de derecho liberal; d) la nueva percepción e interpretación del Estado, no visto como un ente antagónico, sino como complemento indispensable en la solución de los problemas sociales y; e) el paso del individuo al grupo como actor jurídico relevante del nuevo modelo de Estado, al considerar a ciertos colectivos emergentes, en particular el grupo trabajador, como sujetos dignos de titularidad de una nueva categoría de derechos en este nuevo contexto estatal.

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Hacia un modelo de Estado en “perspectiva social” El estallido de octubre de 2019 no apareció por generación espontánea. Las demandas sociales son una realidad hace tiempo. Todas las encuestas serias han mostrado como prioridades una “nueva cuestión social”, ella, entendida como el problema social que expresan las demandas ciudadanas en materia de correcciones de las desigualdades (en especial educación, salud, seguridad social, trabajo, vivienda). Esta desigualdad nos ha hecho vivir en mundos diferentes según nuestra condición socioeconómica. No hay interacción posible entre estos distintos Chiles, y por lo tanto, nos ha sido imposible conformar una comunidad política. Las marchas masivas, desde 2006 primero y luego 2011, en materia de educación, en pensiones, medio ambiente, medicamentos de alto costo, etc…, nos dan luces de lo que ocurre. Por obvio que sea decirlo, las encuestas y marchas nos muestran un alto grado de insatisfacción con la política y cómo ésta ha abordado la desigualdad y la segregación social. Las políticas públicas estuvieron enfocadas en sacar a millones de personas de la pobreza, pero una vez alejadas de esa línea, a las personas la vida se les volvió hostil, precaria y llena de inseguridades, y sobre eso no hay, hasta ahora, respuestas adecuadas desde la institucionalidad política, profundizando la crisis de representación. Lo dicho no significa negar los aportes ni los avances realizados, sino que, pareciera ser que las fórmulas tradicionales no dan las respuestas que se requieren. El segundo Gobierno de la Presidenta M. Bachelet pretendió tomar el curso de una nueva hebra en la relación ciudadanía, demandas y sistema político, pero, lo que en 2019-2020 nos parece una posición razonable, en 2014 fue visto como una ruptura y demasiado provocador para la cultura política transicional. La actitud del sistema político (derecha e izquierda) con el Gobierno de la ex Presidenta da cuenta de una cuestión más profunda, y es la ausencia de un acuerdo político mínimo de largo plazo sobre cómo abordar los problemas sociales y los cambios culturales de los últimos 30 años. Frente a cada problemática, el sistema político se polariza y las respuestas son, o más mercado o más Estado. Para algunos, su posición natural es la reacción y la defensa del modelo tal cual está. La respuesta siempre es que hay que seguir haciendo lo mismo pues hay un error de aplicación y, además, todo cambio es para peor y producirá 35


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el efecto inverso al deseado31. Para los otros, los cambios sino son radicales, no son cambios, sino meras adecuaciones de estos (profundizar el neoliberalismo afirman). La política es vista como un espacio donde lo importante es pugnar por derrotar el modelo más que cambiarlo. Estamos frente a un nuevo ciclo político y social. En una conferencia en la Universidad Católica en el año 2014, con relación a las demandas de una nueva Constitución, sostuve que el nuevo ciclo está caracterizado básicamente por: a) el paso desde una ciudadanía introvertida —propio de los años 90 y 2000— a una ciudadanía extrovertida, siendo su elemento central el empoderamiento, que se refleja en su mayor exigencia ante el poder (político y económico), elevando el estándar ético exigido a las autoridades y al sector privado; y el requerimiento de participación en aquellas áreas que los afectan; b) críticas al sistema político y en particular al sistema de partidos por el déficit de representación y canalización de intereses (distancia entre ciudadanía y sistema representativo) y, c) críticas al modelo económico instituido en la dictadura militar moldeado con base a un individualismo exacerbado, y la necesidad de una nueva forma de relación entre persona, mercado y Estado. Se requiere incorporar elementos sociales a la economía, como la urgencia de regular de mejor manera la relación entre empresa y personas en sus relaciones en el mercado, configurado en los últimos años con lo que se ha denominado “el abuso”32. Como dije, esto no es de 2019. La nueva cuestión social se expresó nítidamente en el proceso participativo constitucional llevado a cabo en 2016 por la ex Presidenta Michelle Bachelet. Cabe recordar que el proceso fue examinado por un Consejo Ciudadano de Observadores transversal política y socialmente; los resultados fueron procesados por representantes de la Universidad de Chile, la Universidad Católica y del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD-Chile); y examinado por la OCDE, la cual emitió un informe favorable en 2017. La justicia fue considerada en el primer lugar en el eje «valores y principios» en los Encuentros Locales Autoconvocados (ELAS). Se 31  En esto sigo las “tesis de la perversidad” que plantea Albert Hirschman. Ver: Albert Hirschman, Retóricas de la intransigencia (México: Fondo de Cultura Económica, 1991). 32  Tomás Jordán, «Siete tesis sobre una nueva Constitución y una propuesta», en Ideas para el Debate n° 3, ed. por Clapes-UC (Santiago: Universidad Católica de Chile, 2015).

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entendió como un valor social ligado a la igualdad. La educación se situó primera en materia de derechos, definido como un derecho social y humano fundamental. Las personas afirmaron creer en una educación de calidad, gratuita, pública y universal, valorándose por la posibilidad que otorga para generar y permitir el desarrollo del país y la sociedad en igualdad de derechos y de oportunidades. En segundo lugar, en derechos se ubicó el derecho a la salud, comprendido como un derecho social, fundamental y básico. Se aspira a que el sistema de salud, cualquiera sea su formulación, asegure una salud digna, de calidad, universal, gratuita y oportuna. El quinto lugar lo ocupó el derecho a la vivienda digna, definido como un derecho básico, social y fundamental, orientado a la vivienda digna y de calidad adecuada para las familias. Los participantes valoran la vivienda digna familiar como un medio para tener calidad de vida. En la sexta posición las personas ubicaron al derecho a la seguridad social como un derecho básico, vinculado a la vivienda, a la pensión y la salud. Lo conciben como un derecho relacionado con la dignidad y a lo público. En este sentido, la seguridad social permitiría o garantizaría una vida y vejez digna y el bienestar de los ciudadanos. Se propuso que se establezca un derecho social a un sistema de pensiones justo y solidario33. Pero, ¿qué nos quiere decir todo esto en términos político-constitucionales? Me parece que, a menos que estemos obnubilados por creer en algo que no es o que nuestro sesgo sea inquebrantable, es bastante evidente que tenemos un problema social y que éste se vincula directamente con nuestra Constitución Política. La Constitución fija el marco general y obligatorio para ejecutar la política por parte de los poderes públicos. Nuestra Constitución hizo una opción de un modelo de relación entre las personas y el Estado (la subsidiariedad), cuestión que nos tiene actualmente en medio de un problema. El texto vigente no ha dejado que existan opciones políticas alternativas que planteen otras formas de solución. Si eso ocurre, siempre es tildado de inconstitucional. La Constitución no permite la deliberación democrática pluralista, sino que sólo acepta rutas que no modifiquen demasiado el camino trazado por los constituyentes de 1980. Esto no es sólo una 33  Ver Síntesis de Resultados de la Etapa Participativa elaborada por el Comité de Sistematización.

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apreciación mía. Lo dijeron 5 de los 10 ministros del Tribunal Constitucional en el año 2015 (no en 1985, 1990 o el 2000) al discutir el proyecto de ley de inclusión escolar. Afirmaron: “Que la Constitución Política de la República que actualmente nos rige no es neutra (…)”34; sino que representa un cúmulo de valores y principios fundamentales que la sostienen, de modo que las propuestas legislativas que se alejan de ello son inconstitucionales. Es por ello que debemos buscar un pacto constitucional, y en él cobra relevancia el modelo de Estado. Asumo que el desafío es difícil, que es posible que no se logre y que únicamente podamos permitir la coexistencia de todos los modelos, cuestión que es muy propia de la cultura política chilena. La sociedad y la política chilena han venido dando múltiples muestras de polarización en los últimos años y seguramente ello se trasladará a la Convención Constitucional. Siendo así, las posiciones defensoras del Estado subsidiario y las del modelo social clásico35 se encontrarán en la discusión constituyente con escasas posibilidades de aunar un punto de consenso en uno u otro modelo, ello, por cuanto, parten de premisas opuestas36. El primero sólo confía en la idea de un Estado residual o mínimo y el segundo en las premisas 34  STC Rol Nº 2787/2015 c. j. 3º voto de minoría. No obstante obtener cinco votos y representar a la mitad de los ministros, esta tesis fue minoritaria, ya que, en caso de empate, el Presidente del Tribunal Constitucional tiene un “voto dirimente” de inclinar lo resuelto hacia acoger o no una inconstitucionalidad surgida durante la tramitación de un proyecto de ley. En ese momento el Presidente era el ex Ministro Carlos Carmona y su voto dirimente fue a favor de la constitucionalidad del proyecto de inclusión escolar. 35  Christian Viera se pronuncia como un claro partidario de esta fórmula de Estado, pero con ciertas reconfiguraciones. Sostiene que su profundización se debe ligar no sólo a la veta prestacional, sino a su dimensión política, asociado al Estado de derecho y democrático. Afirma que es necesario que el Estado social abra a espacios de participación como mecanismo de legitimación social, ya sea a través de democracia directa o espacios institucionales de diálogo y acceso a los medios de comunicación social. Ver: Christian Viera, «Estado social como fórmula en la Constitución chilena», en Revista de Derecho de la Universidad de Coquimbo, 21 nº 2 (2014). 36  Para entender este punto es importante recordar que en la reforma constitucional del año 2005, el ex Senador Enrique Silva Cimma propuso la idea de definir el modelo chileno como un “Estado social y democrático de derecho” en respuesta a las debilidades y restricciones del Estado subsidiario. Esto fue rechazado por la oposición de la época. En la Comisión fue votada en contra por tres votos contra dos. Votaron en contra los senadores Aburto, Chadwick y Díez, y a favor los senadores Hamilton y Silva.

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de un Estado activo en materia social. Esto nos llevará a un juego de suma cero y quedar en un punto muerto. Hay que tener presente que la política negocia de dos formas, por transacción o la búsqueda de puntos en común, pero, entre más polar son las posiciones es menos posible la transacción y encontrar el punto en común; de modo que ahí aparece una tercera vía y que es dejar la opción abierta y que luego se resuelva. Todo lo anterior nos muestra ciertas cuestiones. Lo primero, es la ausencia de acuerdos básicos en materia social. Lo segundo, la necesidad de tenerlos y la dificultad de ello. Lo tercero, la constatación que el modelo subsidiario no dio resultados en materia social, al menos, desde la perspectiva de sus destinatarios (las personas). Lo cuarto, derivado de lo anterior, es el requerimiento de buscar un modelo de consenso que, por un lado incorpore las lógicas redistributivas y solidarias entendidas como elementos que confirieron el éxito del modelo social europeo que ha generado sociedades libres y baja desigualdad; y por otro, acepte, como parte de una sociedad pluralista, que hay posiciones que se opondrán a un rol totalmente activo del Estado en materia social y económica (me refiero a los partidarios de la subsidiariedad y que posiblemente tengan más de un tercio de la Convención). La perspectiva social como modelo de Estado37 Propongo avanzar hacia un modelo Estado que denomino en «perspectiva social». Lo entiendo como una fórmula respetuosa de las libertades personales y la democracia, situada en una mixtura de los modelos anteriores pero con el eje rector asentado en criterios redistributivos y solidarios. El Estado subsidiario puede seguir operando en aquellas materias no sociales, tales como el comercio en general, reconociendo las autonomías privadas (individual y grupal), donde el Estado cumple un rol básicamente regulador de las reglas del juego y fiscalizador de los privados. Pero, en materia de derechos sociales, el eje rector debe 37  Esta propuesta se basa en mi trabajo: Tomás Jordán, «El principio de contribución constitucional y la abrogación del principio de subsidiariedad en materia de derechos fundamentales sociales», en Estudios de Derecho Público. XL Jornadas de Derecho Público 2010, ed. por Abeledo Perrot (Santiago: Thomson Reuters, 2011).

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estar puesto en lo público. Por público me refiero a que la provisión de bienes sociales las puede otorgar el Estado o el privado, pero estos últimos sujetos a los criterios antes dichos (redistribución y solidaridad). Esta fórmula se distancia de la subsidiariedad. No fija como pivote el mercado para la solución de los problemas sociales (la educación o la salud como bienes de consumo), sino que ellos deben resolverse desde la corrección de las desigualdades sociales por medio de la generación de políticas (planes, programas y leyes) que tengan a la vista el problema social, y con esta base, se tomen decisiones públicas, las que requerirán una mayor o menor intervención del Estado. Para ello, la mejor forma para la corrección de las desigualdades es a través de la deliberación democrática legislativa, de modo que las mayorías en el Congreso, según quien tenga la mayoría, decidan cuál será el grado o intensidad de la corrección y los mecanismos adecuados. La Constitución es un marco normativo general y opera como una garantía para las personas. De esta manera, junto con el establecimiento de una cláusula o fórmula social en el texto constitucional, es necesario establecer también los derechos sociales respectivos (salud, educación y libertad de enseñanza, seguridad social, trabajo, vivienda digna o adecuada) y mecanismos para su cumplimiento con responsabilidad fiscal. Cuando los poderes públicos tomen decisiones, deberán considerar la perspectiva social (criterio solidario y redistributivo). La perspectiva operará como un parámetro dispuesto en la Constitución bajo el cual deben efectuar su labor los poderes públicos, y en particular el legislador democrático. La fórmula es clara pero no rígida, confiriendo la flexibilidad necesaria para que se puedan adoptar distintas opciones legislativas en favor de las personas que se encuentran en una posición desmejorada. Un ejemplo de la propuesta. Hasta ahora no se ha podido crear legislativamente fondos de compensación solidarios entre Fonasa e Isapres en materia de salud, ello, por cuanto se ha entendido por muchos años que la cotización de salud en Isapre es de propiedad individual del afiliado, por lo que la creación de cualquier fondo sería inconstitucional al constituir una expropiación (destinar parte de la cotización a un fondo). Esta ha sido la lectura predominante en el diseño de las leyes. Una lógica en perspectiva social permitiría que el legislador pudiese adoptar una decisión con miras a la creación de un fondo de compensación entre el seguro público y el privado, de modo que las personas 40


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sanas, y que aporten más cotizaciones, cooperen con las personas que requieren mayor gasto en salud. Lo mismo en materia de pensiones. La dimensión social del modelo habilitaría al legislador a establecer porcentajes de la cotización que sean solidarias entre jóvenes y personas en edad de jubilación. Todo esto debería poder ser constitucional. Hoy no lo es. Un ejemplo interesante que estimo representativo de esta propuesta lo constituyen las mutualidades, de muy poco interés político y jurídico hasta ahora, pero donde la cotización en salud es administrada por entidades privadas sin fines de lucro y sostenidas en los criterios de igualdad de acceso y en el otorgamiento de las prestaciones, solidaridad y redistribución. El modelo social debe establecerse en la Constitución. Puede adoptar las fórmulas clásicas y definir a Chile como un Estado social y/o puede recoger el concepto del «bien común» de la actual Constitución, pero confiriéndole un valor más profundo o sustancial, pues ha sido una fórmula desperfilada en su real dimensión social. Esta tesis fue plasmada en el proyecto de nueva Constitución enviado al Congreso38por la ex Presidenta M. Bachelet en el cual me tocó participar en su co-redacción39. En el artículo 2 definió a Chile como un “Estado de Derecho democrático y social”40; y el artículo 3 le otorgó un nuevo rol conferido al bien común. Afirma en el inciso 1º del artículo 3: “El Estado está al servicio de las personas y su finalidad es el bien común, para lo cual debe crear las condiciones necesarias para el desarrollo integral y sostenible de la comunidad y de sus integrantes, respetando

38  No se debe olvidar que en abril de 2017 la ex Presidenta envió un proyecto de reforma constitucional que creaba una Convención Constitucional con el objeto de que elaborar una nueva Constitución (que fue el texto base de la actual Convención). La reforma señalaba que la Convención conocería de los proyectos de nueva Constitución que se presentaran ante ella o ante el Congreso Nacional antes que la Convención entrara en funcionamiento. La propuesta de nueva Constitución fue pensada y enviada al Congreso para que la Convención Constitucional lo tuviera a la vista; pues recogía un proceso participativo de más de 200 mil personas, la tradicional constitucional chilena y la discusión constitucional de los últimos años. 39  Esta fórmula fue trabajada por quien escribe este Capítulo, la politóloga Pamela Figueroa R. y los exministros Nicolás Eyzaguirre y Mario Fernández, durante el año 2017. 40  El Programa de Gobierno de la ex Presidenta Bachelet también proponía la definición de un Estado social y democrático de derecho.

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plenamente, y con responsabilidad fiscal, los derechos y garantías que esta Constitución consagra”. Esta norma es mucho más densa que el inciso 3º del artículo 1 de la Constitución vigente que señala que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. A nivel general, porque no es el objeto de este artículo, las principales diferencias se encuentran en que la finalidad del bien común es un deber del Estado en el proyecto de la ex Presidenta, en cambio en el texto vigente el deber estatal es de promoverlo, obligación de menor intensidad, pues el Estado puede promover algo, pero no lograrlo o promover en baja intensidad. Luego, la interpretación de la Constitución no le ha conferido al bien común objetivos de interés general, y la realización espiritual es un criterio religioso que nunca ha tenido una expresión constitucional concreta. El proyecto le otorgó un contenido sustancial ligado a buscar el desarrollo integral y sostenible de la comunidad y de sus integrantes, es decir, el bienestar material de todas las personas, ello, con pleno respeto a los derechos fundamentales. A esto se agrega un mandato al Estado que debe hacerlo con responsabilidad fiscal para evitar el sobre endeudamiento estatal. La perspectiva social radica la lógica del sistema en la búsqueda del bien común o interés general creando una sociedad de garantía básicas. Esto significa que las decisiones públicas que se tomen (legislativas o de gobierno) deben tener por finalidad la corrección de las desigualdades sociales, ya sean que las prestaciones las otorgue el Estado o un privado. Cuánto y cómo es una decisión propia de los poderes públicos, en particular del Congreso, por medio de la deliberación democrática. En este sentido, la perspectiva social fija el centro operativo en la contribución, cooperación y colaboración democrática entre los agentes públicos y privados con miras a la realización antes dicha. En concreto, el modelo requiere como elementos iniciales: 1) se defina en la Constitución una fórmula social, 2) se establezcan en la Constitución derechos sociales y su garantía, 3) se habilite a la política y en especial al legislador la decisión de la intensidad o grado de corrección de las desigualdades. 42


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Para explicar esta perspectiva hay que partir de la base que la actual Constitución se ha prescrito bajo ciertos ejes rectores inamovibles o aparentemente inamovibles como lo es la subsidiariedad. El problema de este principio es que no puede ser aplicado en materia de derechos sociales, pues aquí el bien que se protege (salud, pensiones o educación) no es un bien meramente económico (puede tener una mirada económica), sino que es un bien eminentemente social, respecto de los cuáles las personas, muchas veces, no pueden acceder a ellos por razones económicas. Es así como casi 14 millones de personas son beneficiarios del sistema público de salud por no poder acceder al sistema privado, o en el caso de la educación donde el 92% de la educación es estatal o subvencionada. En Chile, el acceso a los bienes sociales depende de dos cosas: a) que el privado quiera o pueda otorgar ese bien y b) que el destinatario de los bienes pueda acceder a ellos. Las premisas de la subsidiariedad las encontramos en la letra a), pero, con relación a aquellas personas de posición social desmejorada no son suficientes pues no se cumple letra b). El privado puede querer y poder comerciar ese bien, pero para el destinatario es imposible acceder por razones económicas. Sólo en este último caso interviene el Estado residualmente41. La perspectiva social se sostiene en la contribución o colaboración entre Estado, comunidad y personas. Hace un tiempo propuse un cambio desde el «principio de subsidiariedad» al «principio de contribución constitucional», y con ello sostener la nueva relación entre persona y Estado. Este principio parte considerando la persona como núcleo del orden constitucional, donde la relación entre persona y Estado se configure de una manera flexible, democrática y pluralista. La política deliberativa determinará cuánto y de qué manera debe concurrir el rol del Estado en la sociedad para el pleno respeto y promoción de los DDFF. 41  Sobre este argumento ver: Jordán, «El principio de contribución constitucional y la abrogación del principio de subsidiariedad en materia de derechos fundamentales sociales», 562563. En un sentido equivalente sobre el fundamento de los derechos sociales en Chile como una falla del mercado, pero desde la lógica que los derechos sociales participan en la esfera de lo público sostenidos en que el bienestar de las personas es responsabilidad de todos al cual todos los ciudadanos tienen el mismo derecho. Ver: Fernando Atria et al., El otro modelo. Del orden neoliberal al régimen de lo público (Santiago: Debate, 2013), 179-190.

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Las personas y el Estado concurren con miras al logro de los fines de bien común, pero son los poderes democráticos por vía mayoritaria los que definirán la manera concreta de la concurrencia y colaboración. La relación entre persona y Estado significa una tensión entre la libertad de los sujetos y el rol estatal, pero estimamos que es la democracia la llamada a resolver o a fijar como se resuelve esta tirantez, examinando la necesidad de intervención del Estado, lo cual, por defecto, determina el rol de la persona y la comunidad. Desde la perspectiva constitucional, el «principio de contribución» como sostén de la perspectiva social, lo podemos definir como el imperativo constitucional que establece el deber a los órganos públicos y a las personas de cooperar y colaborar conjuntamente hacia la realización de aquellos fines que la CPR les impone. Tiene diversos destinatarios: el Estado, la comunidad, las personas individual o colectivamente consideradas y el legislador democrático. Para fijar el contenido del principio debemos considerar que contribuir es “ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin”42. Es la acción que uno o varios sujetos llevan a cabo junto con otro u otros al logro de un objetivo. La idea principal es que hay actores que pueden estar en la situación de tener que cooperar y colaborar con otros, pudiendo ser incluso una obligación para algunos (por ejemplo, para el Estado). El contenido de la colaboración (lo que cada sujeto debe realizar) puede o no estar reglado a priori, como también la intensidad y responsabilidad de ésta. Lo anterior significa que el contenido de la contribución puede ser un mandato amplio de contenido indeterminado (por ejemplo, tener como finalidad el bien común) o un mandato colaborativo concreto de un contenido más definido (por ejemplo cuando se utiliza los vocablos promover, otorgar, desarrollar o perfeccionar); donde el grado de la colaboración (intensidad) y la responsabilidad de los colaborantes puede estar predefinido (por partes iguales o desiguales) o no estar prefijado, siendo necesario un proceso de determinación (darle contenido al mandato de colaborar). Para la determinación del contenido concreto de la contribución y de la participación del Estado recurrimos al principio de deliberación democrática. Es la democracia, bajo regla de mayoría, la que decidirá 42  «Diccionario de la lengua española», Real Academia Española, https://dle.rae.es/ contribuir

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de qué manera y en qué grado el Estado debe concurrir al cumplimiento de sus deberes constitucionales en materia social. Este criterio nos permite carecer de una posición prefijada del Estado, permitiendo abandonar las tesis del Estado residual o mínimo por antonomasia o las posiciones de Estado máximo como antítesis de lo anterior o en consideración a posiciones ideológicas vinculadas a la estatalidad como bien en sí mismo. El criterio aquí esbozado no es neutral ni aséptico. Reconoce la posición central de la persona, su libertad, al Estado como instrumento al servicio de la persona, la finalidad de éste con miras al bien común, pero de igual manera afirma que para la realización material de las personas bajo un fundamento igualitario, es decir, la construcción de una perspectiva social de sociedad exige que la persona, la comunidad y la entidad estatal concurran colaborativa y cooperativamente a la efectividad de los derechos sociales. Deliberación democrática es nuclear para la definición de la corrección de las desigualdades. En ejecución de los mandatos constitucionales procede la determinación, por parte de los poderes públicos, de la intensidad de la concurrencia del Estado. Son los actores políticos elegidos democráticamente los llamados a dar efectividad concreta a los derechos fundamentales. Es la sede de congresales y el Ejecutivo los que precisarán el contenido constitucional de los derechos sociales. Son estos actores los que determinarán cuánto Estado es necesario para dar plena efectividad a los derechos sociales. La determinación de la intensidad estatal está sujeta, en consecuencia, a la perspectiva social, que busca la realización material de los sujetos bajo un fundamento igualitario. Esto quiere decir, que la política debe decidir cuanta realización material quiere y cuál es su parámetro de igualdad buscado. Al revés y en concreto, se debe definir el grado de corrección de desigualdad que se desea y los mecanismos para ello. Lo anterior nos sitúa en otra arista de la perspectiva social y el principio de contribución, es decir, el cumplimiento del fin del Estado del bien común. El bien común es sostenedor de la perspectiva social. El bien común, y siguiendo a Peces-Barba, como la “serie de bienes que los Estados deben proporcionar a sus miembros para facilitar su subsistencia, su bienestar o el desarrollo de su condición”43. La realización 43  Gregorio Peces-Barba, Curso de teoría del derecho (Madrid: Marcial Pons, 2000), 84.

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material es una labor colaborativa entre la persona y el Estado, el cual debe generar las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno el acceso y preservación de bienes y servicios sociales, constituyéndose como el elemento distintivo de lo social. Esto se justifica en contextos de sociedades desiguales y con necesidades sociales, debido a que las personas no pueden acceder ni mantener una situación mínima suficiente (estándar de vida digno) o, accediendo a ellas, pueden sufrir menoscabos en la ejecución práctica del derecho (por ejemplo, sufrir discriminaciones por razón de sexo o edad en la atención de salud o educación de baja calidad). Finalmente, la igualdad se sitúa como el fundamento de la propuesta. La interpretación de cuál debe ser el grado o intensidad de la corrección de las desigualdades debe responder a una política inclusiva y respetuosa de la diversidad (criterio democrático). Mientras existan desigualdades materiales y la urgencia de su corrección, se deben disponer los criterios con miras a corregir dicha situación de irregularidad. Para proceder a la corrección de la desigualdad es necesario que los poderes de representación política definan el grado o nivel de igualdad que desean lograr. Teniendo en consideración la mayor o menor intensidad de la igualdad buscada, se puede comenzar a ponderar los argumentos que justifican las medidas adoptadas. Conclusiones Como corolario, podemos decir que la perspectiva social como modelo de Estado se extiende: 1) al establecimiento en la Constitución de la fórmula social; 2) a la consagración de derechos sociales y su garantía; 3) al principio de contribución entre Estado, comunidad y personas como sostén del modelo, donde importa la colaboración y cooperación entre actores públicos y privados, 4) a que para definir lo que se debe corregir se debe habilitar al legislador democrático, con base a criterios redistributivos y solidarios de orden constitucional, para que determine el contenido e intensidad de la perspectiva social; 5) a que, por último, se considere la finalidad del bien común como un medio para la realización material de las personas, sostenido en un fundamento igualitario para la corrección de las desigualdades sociales. 46


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¿Qué hacer con el híperpresidencialismo chileno?

¿Qué hacer con el híperpresidencialismo chileno? Hacia un equilibrio entre presidente, congreso y ciudadanía Pamela Figueroa R. Universidad de Santiago de Chile

El presente capítulo aborda el debate sobre el régimen político, es decir, las instituciones que organizan la estructura del poder político y mediante las cuales se seleccionan a quienes ejercerán el gobierno. Considerando las raíces institucionales y los actores en conflicto en nuestro país, este capítulo plantea que el actual diseño institucional en Chile ha incidido en el debilitamiento de la capacidad institucional de nuestra democracia para resolver los conflictos que presenta la sociedad, debilitando su legitimidad. Propone un cambio sustantivo de régimen político, con un nuevo modelo de presidencialismo parlamentarizado1. El régimen político en Chile se caracteriza por ser un régimen hiperpresidencial, con un congreso bicameral, y en el contexto de un sistema de partidos multipartidista y tendiente a la fragmentación. La participación ciudadana se expresa en el proceso electoral periódico, pero no existen mecanismos de incidencia ciudadana que permitan canalizar demandas y propuestas en períodos entre elecciones. Si bien Chile ha sido considerado a nivel latinoamericano como una democracia estable y de altos índices de gobernabilidad, las características que en algún momento se pensaron como factor de estabilidad política, se han debilitado. Actualmente, el régimen político dificulta que se formen gobiernos de mayoría que logren resolver y procesar las principales demandas de la ciudadanía. Este diseño institucional es lo que hemos denominado un “sistema bloqueado y trabado”2. Como consecuencia de este tipo de régimen político, los ciudadanos perciben que el gobierno, y el Estado, no tienen capacidad de 1  Nicolás Eyzaguirre, Pamela Figueroa y Tomás Jordán, «El necesario cambio al régimen político: hacia un presidencialismo parlamentarizado» (seminario, FLACSO, octubre 2018). 2 Ibíd.

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protegerlos y resolver sus problemas, lo que incide en la legitimidad y confianza en las instituciones de gobierno. El déficit de sensibilidad política (responsiveness) frente a las demandas de la ciudadanía debilita a las instituciones públicas. En un sistema democrático, la opinión pública sirve como regulador del actuar de sus autoridades, por eso las democracias requieren, cada vez más, diseños institucionales que fortalezcan los mecanismos de representación, con mecanismos de deliberación y participación ciudadana. La discusión sobre el régimen político en Chile tiene una nueva ventana de oportunidad en el contexto del itinerario constitucional delineado en Chile en torno al plebiscito nacional por una nueva Constitución, planeado para el 25 de octubre de 2020. Una deliberación democrática amplia, sobre la necesidad de un nuevo pacto social en nuestro país, es un espacio único para replantearnos la sociedad que queremos construir y cómo organizar el proceso de toma de decisiones. ¿De qué hablamos cuando hablamos del régimen político? De acuerdo con la definición de Norberto Bobbio, entendemos el régimen político como “… el conjunto de las instituciones que regulan la lucha por el poder y el ejercicio del poder y de los valores que animan la vida de tales instituciones”3. Las instituciones cumplen dos funciones en este caso. Por un lado, son la estructura del poder político que selecciona a quienes gobiernan y determinan los roles de quienes se desempeñan en al ámbito político. Por otro lado, las instituciones son normas y procedimientos, que, al repetir comportamiento, garantizan que la lucha por el poder y el ejercicio del poder se desarrollen de acuerdo a normas consensuadas y conocidas por todos los miembros de la comunidad. En el debate constitucional actual es recurrente la pregunta ¿cómo las constituciones influyen en nuestras vidas?, ¿cómo pueden impactar en la democracia? Uno de los aspectos más relevantes de una Constitución es la forma cómo se distribuye el poder social dentro del sistema político. El diseño institucional, la forma en que se organiza el poder 3  Norberto Bobbio, Nicola Matteuci y Gianfranco Pasquino, Diccionario de Política (Ciudad de México: Siglo Veintiuno, 2007).

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en un determinado régimen, incide en la formación de la voluntad política. “La elección de un régimen implica ya en términos generales la elección de determinados valores”4. El aspecto institucional es clave en el acuerdo que una sociedad requiere para lograr ciertos objetivos, como son la estabilidad, el respeto y promoción de los derechos fundamentales, la representación y neutralidad en el proceso de toma de decisiones, la transparencia, la eficacia del gobierno, la flexibilidad para adaptarse a los cambios, y lo más importante en los tiempos de incertidumbre que corren, una constitución puede dotar de legitimidad a nuestras democracias. Entonces, no da lo mismo el tipo de régimen político que consagre la Constitución. La experiencia comparada nos muestra que cada comunidad política se da su propio arreglo constitucional, y para entender cuáles son las variaciones significativas en las constituciones democráticas, cuál es su importancia, se pueden considerar distintos factores. De entre los factores mencionados, destacan aquellos que determinan las instituciones del poder político5. El debate sobre el régimen político, parte de la premisa que los sistemas políticos pueden darse formas de gobierno que se enmarcan en tres categorías generales: gobiernos presidenciales, parlamentarios o semipresidenciales. La diferencia entre estas formas de gobierno, radican en la autonomía o dependencia que se dé entre los poderes ejecutivo y legislativo, siendo el presidencialismo aquél en que se expresa la independencia mutua, y el parlamentarismo la dependencia mutua entre ambos poderes6, y los sistemas semipresidenciales son un tipo intermedio entre ambos7. La ciencia política ha desarrollado un prolífico debate entre defensores y detractores de una u otra alternativa, siendo el eje del debate la capacidad del régimen político para dar estabilidad al gobierno. Juan Linz y Arturo Valenzuela fueron críticos a la rigidez del presidencialismo para resolver crisis políticas, por su incapacidad de absorber dichas 4 Ibíd. 5  Robert Dahl, La Democracia. Una guía para los ciudadanos (Buenos Aires: Taurus, 1999), 246. 6  Alfred Stepan y Cynthia Skach, «Constitutional frameworks and democratic consolidation: parliamentarism versus presidentalism », World Politics 46 (1993): 1-22. 7  Maurice Duverger, «A new political system model: Semi-Presidential Government», European Journal of Political Research 8 (1980): 165-187.

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crisis sin afectar la estabilidad del sistema, factores que no se dan en el parlamentarismo, donde los conflictos se resolverán siempre a favor del parlamento8. A favor del presidencialismo está el planteamiento de Shugart y Carey, argumentando que los diseños institucionales no son la causa principal de los quiebres institucionales, resaltando la eficacia y representación de los regímenes presidenciales9. También se ha destacado la capacidad de los presidencialismos de armar coaliciones de gobierno, que permiten convivir con culturas políticas de pluralismo10. Las principales aprensiones en torno al presidencialismo, se dan en contextos de multipartidismo fragmentado, donde la posibilidad del Presidente(a) de armar coaliciones para mantener una relación fluida con el Congreso, se hace complejo11. Evaluar el régimen político, presidencial o parlamentario, es una de las preguntas a plantear en el debate constitucional. Este capítulo propone algunas ideas, considerando el equilibrio entre poderes y la incidencia ciudadana en el proceso democrático. ¿Cuál es el problema constitucional del régimen político en Chile? ¿Qué pasa con el presidencialismo? Si bien la discusión sobre el régimen político en Chile ha estado presente desde los inicios de la vida republicana, el proceso de democratización política iniciado en Chile en la década de 1990, reabrió el debate sobre la forma de gobierno. La ampliación de los sistemas democráticos a nivel global desde la década de 1980, puso foco en los diseños institucionales de las nuevas democracias para evitar los errores que llevaron a los quiebres institucionales y al autoritarismo 8  Juan Linz, «The Virtues of Parliamentarism», Journal of Democracy 1 (1990): 84-91; Arturo Valenzuela, «La política de partidos y la crisis del presidencialismo en Chile una propuesta para una forma parlamentaria de gobierno» en Las crisis del presidencialismo. El caso de Latinoamérica, eds. Juan Linz y Arturo Valenzuela (Madrid: Alianza, 1998), 11-92. 9  Matthew Shugart y John Carey, Presidents and Assemblies: Constitutional Design and Electoral Dinamics (New York: Cambridge University Press, 1992). 10  Daniel Chasquetti, «Democracia, multipartidismo y coaliciones: evaluando la difícil combinación», Lateinamerika Analysen 3 (2002): 67-92. 11  Valenzuela Arturo, «La política de partidos y la crisis del presidencialismo en Chile una propuesta para una forma parlamentaria de gobierno», 11-92; Scott Mainwaring y Matthew Shugart, Presidencialismo y democracia en América Latina: revisión de los términos del debate (Buenos Aires: Paidós, 2002).

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en el pasado. Para el caso de Chile, se ha argumentado que la rigidez del hiperpresidencialismo, con un sistema de partidos fragmentado y polarizado, antecedió al quiebre democrático en 197312. Durante la década de 1990, debates académicos y diversas iniciativas canalizaron esta inquietud. Un ejemplo es la creación de la Comisión especial de la Cámara de Diputados para el estudio del régimen político chileno en 1990, que propuso la adopción de un régimen semipresidencial. Si bien el sistema presidencial fue funcional durante los gobiernos de Patricio Aylwin (1990-1996) y Eduardo Frei (19962000), el multipartidismo dificultaría la cooperación entre los poderes ejecutivo y legislativo en Chile en el mediano plazo13. Los orígenes del presidencialismo en Chile provienen de la influencia norteamericana, donde surge el presidencialismo a fines del siglo XVIII; y de la tradición centralista de la colonización española en América Latina que marcó la historia política con figuras centralizadas y fuertes, las que tuvieron expresión en formato democrático, pero también autoritario y populista14. La configuración de presidencialismo en Chile está dada desde la Constitución de 1833, la que refleja la lucha liberal/conservadora que ha estado presente en Chile desde inicios de la república. Luego de los intentos de proyectos federalistas (Leyes Federales de 1826) y liberales (Constitución de 1828), el liberalismo es derrotado, dando paso a la idea de un Estado de poder centralizado y unitario, expresado en el régimen presidencial fortalecido. El poder presidencial consagrado por la Constitución hizo que el ejecutivo dominara la escena electoral. Es así como entre 1830 y 1870, los presidentes Prieto, Bulnes, Montt y Pérez, gobernaron por períodos consecutivos. El poder legislativo tenía facultades en la aprobación de leyes periódicas, como presupuesto y aspectos tributarios, empleos públicos y despliegue de fuerzas armadas. Tenía además facultades fiscalizadoras y de interpelación a

12  Ibíd., 11-92. 13  Peter Siavelis, President and Congress in the Postauthoritarian Chile (Estados Unidos: Pen State Press, 2000). 14  Alan Knight, Populismo, Democracia y Revolución en América Latina (Santiago: Centro de Estudios Bicentenario y Pontificia Universidad Católica de Chile, 2005).

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Ministros. Esto hizo que los parlamentarios generaran cierta tensión con el ejecutivo haciendo la política más competitiva15. La práctica parlamentaria (contra el texto constitucional) entre 1890 y 1925 reabrió el debate. La reducción de la figura presidencial y el traslado del poder al Congreso, el cual, por medio de la figura de la interpelación hizo caer los gabinetes de acuerdo con las mayorías circunstanciales, marcó un periodo que puso en jaque el presidencialismo. La preocupación de los grupos oligárquicos porque fuerzas políticas populares llegaran al poder por medio de elecciones, con las amplias potestades presidenciales consagradas en la Constitución, los llevó a organizarse desde el Congreso y desde ahí disputar las decisiones al Presidente(a). Esto debilitaba el aspecto participativo de la democracia, pues los grupos oligárquicos no estaban disponibles a compartir el poder con otros grupos sociales. Fue así como se terminó con el gobierno —y la vida— del Presidente Balmaceda en 189116. En las deliberaciones de la Constitución de 1925, el régimen político fue uno de los temas principales, y la propuesta final fue un presidencialismo reforzado. Los que proponían el presidencialismo reforzado, argumentaban que Chile no estaba preparado para un régimen de corte parlamentario, dando razones culturales. Este resultado fue paradojal, pues los partidos Conservador y Radical se plantearon a favor del sistema parlamentario y, finalmente, sólo el Partido Comunista votó favorablemente a él, absteniéndose los dos primeros. Apoyaron el sistema presidencial, el Partido Liberal democrático o “Balmacedista” y el Partido Democrático. En general, las razones para sustentar un presidencialismo fuerte y centralizado dicen relación con una larga tradición histórica que viene desde la Colonia, que se repite en América Latina, y que en el caso de Chile ha dado estabilidad al sistema político17. La idea del establecimiento de una autoridad fuerte, como la de la instauración de una democracia construida desde arriba hacia abajo, es el elemento 15  Arturo Valenzuela y Samuel Valenzuela, Los orígenes de la democracia. Reflexiones teóricas sobre el caso de Chile (Santiago: Centro de Estudios Públicos, 1983), 11. 16  Alberto Edwards, La fronda aristocrática en Chile (Santiago: Editorial Universitaria, 1992); Alfredo Jocelyn-Holt, El peso de la noche. Nuestra frágil fortaleza histórica (Santiago: Debolsillo, 2014), 308. 17  Claudio Véliz, La tradición centralista en América Latina (Barcelona: Editorial Ariel, 1984).

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esencial de esta postura. Esto ha sido complementado, no obstante, con una larga tradición de partidos políticos institucionalizados y con fuertes raíces en la sociedad, que canalizaron las demandas y cambios sociales durante gran parte del siglo XX18. La diferenciación en posturas ideológicas diversas entre los partidos que conformaron el sistema durante el siglo XX histórico (19251973), dio espacio para que las distintas corrientes tuvieran expresión institucional en el sistema político19. Esto permitió dar estabilidad al sistema, incluso dentro de la tensión del poder presidencial, con un sistema multipartidista representado en el Congreso. La Constitución de 1980 instituyó un presidencialismo agravado o híper-presidencialismo20, redactores de la Constitución de 1980 partían de la premisa que el quiebre democrático de 1973 era responsabilidad completa del sistema de partidos y la influencia de las doctrinas marxistas. La Constitución tuvo por lógica ser una Constitución restauradora de los valores nacionales (más bien nacionalistas) y la autoridad presidencial como expresión de esa tradición constitucional, con una marcada desconfianza y desvalorización de la política realizada a través de los partidos. El nuevo modelo reforzó la figura presidencial y el debilitamiento del Congreso. Este último se configuró como el único espacio para la política partidista (lejos del Gobierno y de la ciudadanía) y por ende debía ser propietario de escasas atribuciones en el funcionamiento del sistema político21. La figura presidencial debía ser el motor del sistema, para lo cual el diseño constitucional se extendió a dos campos. El primero fue la radicación en el Presidente(a) de las facultades necesarias para el ejercicio del poder (iniciativa exclusiva en las materias claves, fijación del ritmo legislativo, potestad reglamentaria amplia –gobernar vía decreto- entre 18  Federico Gil, El sistema político chileno (Santiago: Editorial Andrés Bello, 1969); Valenzuela y Valenzuela, Los Orígenes de la Democracia. 19 Ibíd. 20 Gil, El sistema político chileno; Lucas Sierra, Diálogos Constitucionales (Santiago: Centro de Estudios Públicos, 2015); Sebastián Soto Velasco, «Pesos y contrapesos en la distribución de competencias presupuestarias entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional» (tesis doctoral, Universidad de Chile, 2016), 85-86; Siavelis, President and Congress in the Postauthoritarian Chile; Renato Cristi y Pablo Ruíz-Tagle, La república en Chile. Teoría y práctica del constitucionalismo (Santiago: Editorial LOM, 2006), 199-215. 21  Carlos Huneeus, El régimen de Pinochet (Santiago: Editorial Sudamericana, 2000), 670.

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las principales atribuciones)22. El segundo, fue el establecimiento de un modelo institucional que fortalecía dicha figura y condicionaba al resto de los actores políticos. El modelo fue diseñado para funcionar bajo la premisa de un Presidente(a) fuerte y un Congreso en el cual las fuerzas oficialistas y de oposición sólo puedan operar conjunta e interdependientemente, lo que produce un efecto de simbiosis de las mismas, debilitándolas. Esto deriva en que tales fuerzas no se logren distinguir claramente, salvo que la oposición sea obstruccionista con el Gobierno. La fortaleza del Presidente(a) radica en sus atribuciones y en la debilidad del Congreso. Ello, independientemente de si el gobierno es continuista o reformista. Si es reformista, el Presidente(a) sólo podrá ejercer su Gobierno con el acuerdo de la minoría para poder operar en el diseño institucional antes detallado. Si es continuista, el Congreso es inocuo. El Gobierno se puede ejercer por medio de las facultades presidenciales administrativas (especialmente la potestad reglamentaria), sin necesidad de una relevancia política determinante del Congreso. En este juego institucional el único que es fortalecido es el Presidente(a), pero no necesariamente resulta beneficiado23. Lo anterior tiene relación con la debilidad del sistema de partidos en nuestro sistema político. Luego del golpe de Estado de 1973, se prohibió toda organización y actividad partidaria. Los partidos políticos al reestructurarse en el proceso de transición democrática, lo hicieron de forma precaria y sin legislación que fortaleciera su desarrollo institucional. Los partidos se reordenaron como entidades con personalidad jurídica privada, sin financiamiento público relevante —sino empresarial—, sin mecanismos de control democrático externo ni interno, y tampoco de transparencia activa. A esto se sumó un escenario de un sistema electoral binominal, con primarias en la selección de candidatos, y con listas abiertas, lo que en conjunto debilitó el rol de los partidos en la selección de candidaturas con el consecuente efecto en términos de la disciplina partidaria y su actuación en el Congreso.

22  Pablo Ruíz-Tagle Vial, «El presidencialismo chileno: evolución de sus atribuciones constitucionales», Revista de Derecho Público nº 76 (2012). 23  Fernando Atria, Constanza Salgado y Javier Wilenmann, Democracia y neutralización. Origen, desarrollo y solución de la crisis constitucional (Santiago: Editorial LOM, 2017).

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La reforma de 2005 destrabó la democracia tutelada. El acuerdo político entre el Gobierno del ex Presidente Ricardo Lagos y el Congreso logró eliminar los enclaves autoritarios, permitiendo el ejercicio de una democracia mínima, pero conservando su carácter consensual24. El problema del régimen político actual: trabado y bloqueado Junto a Eyzaguirre y Jordán hemos planteado que el problema del régimen político chileno son los bajos incentivos de cooperación entre los poderes ejecutivo y legislativo, y un sistema de partidos debilitado. Esto, está dado por un diseño constitucional basado en el temor hacia la incidencia de los partidos y la ciudadanía. Lograr conformar gobiernos de mayoría es el gran desafío inconclu25 so . Para que la democracia sea fuerte, el Presidente(a) de la República y la coalición gobernante, debe poder realizar el mandato popular a partir de la legitimidad que le da el acto electoral. La discusión pública sobre cuál es el proyecto político para el país se debe resolver en las elecciones periódicas y con base al sufragio popular, no a partir de las trabas institucionales. Nuestro país se ha transformado en una sociedad diversa, con expresión en múltiples partidos y organizaciones sociales. En ese contexto, lograr mayorías que se alejen demasiado de un consenso representativo de la diversidad ideológica existente, es virtualmente imposible. Este es el gran dilema de la Constitución chilena en términos del régimen político: si ésta podrá habilitar para el juego democrático de mayorías y minorías o si, por el contrario, mantendrá su carácter de Constitución inhibitoria del mismo, por medio de un diseño que traba o impide en gran medida ese desenvolvimiento. El modelo de figura presidencial fuerte y Congreso débil, conlleva a que la traba y bloqueo institucional entre Ejecutivo y Legislativo se traduzca en un diseño que afecta la gobernabilidad.

24  Claudio Fuentes, El Fraude (Santiago: Editorial Hueders, 2013), 132; Claudio Fuentes, El Pacto: poder, constitución y prácticas políticas (Santiago: Ediciones UDP, 2013), 263. 25 Dahl, La Democracia; Norberto Bobbio, Teoría General de la Política (Madrid: Editorial Trotta, 2009).

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La principal dificultad que enfrenta el sistema presidencial chileno es la debilidad del sistema de partidos y un Congreso basado en liderazgos individuales. Esto no es responsabilidad del gobierno de turno ni de los parlamentarios, sino de la trama institucional26. El objetivo original de la Constitución de 1980 de debilitar a los partidos políticos y radicarlos únicamente en el Congreso se expresó en que el régimen electoral binominal (donde se elegían las 2 primeras mayorías de las 2 principales fuerzas políticas, a menos que una doblara a la que le seguía en votos), llevó a una germinación y despliegue de un modelo de partidos sustentado en los liderazgos individuales. Un partido político al elaborar una lista parlamentaria, y sabiendo que sólo existía la posibilidad de elegir uno de los dos escaños en disputa, asignaba la postulación al líder local o nacional con mayores posibilidades electorales (popular). A la par, negociaba contra un compañero de lista débil, pero cuando esto no ocurría, se enfrentaban dos liderazgos del mismo sector político. El binominalismo, de esta manera, no sólo excluyó a terceras fuerzas políticas, sino que, en pos del éxito electoral, fortaleció a figuras individuales en competencias intracoalición. Así, hoy, son los parlamentarios y no los partidos políticos, el centro del sistema de partidos. El sistema de partidos funciona con base al cacicazgo político, donde el parlamentario también es el líder del partido regional y comunal. El Congreso se instituye entonces como una sede de líderes políticos cuya legitimidad se funda en su votación electoral individual27. Esto ha promovido conductas que tienden a direccionar políticas públicas a sectores específicos de la población (territorios específicos), acción provocada por la presión de los congresistas para conseguir apoyo de

26  En este sentido, nos alejamos de la típica forma de criticar el sistema político chileno, donde se radica la responsabilidad en las personas y sus atributos y no en el diseño de las instituciones que disponen ciertos comportamientos. 27  Siempre ha existido una discusión sobre si el candidato es electo por sus atributos personales (cuestión que defienden los parlamentarios) o por adherir a un partido político (asunto que es defendido por los partidos políticos). Esto se vio reflejado en la discusión del nuevo proyecto de ley de financiamiento de la política (tratado durante el Gobierno de la Presidenta M. Bachelet), en el debate sobre si un parlamentario electo por un partido, pero que luego renunciaba a él, tenía el derecho de trasladar su financiamiento (calculado en base a los votos obtenidos) a otro partido.

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sus votantes a través de la promoción de la inversión pública directa28. El cambio al sistema electoral proporcional moderado, pero con listas abiertas, ha permitido la entrada de nuevas fuerzas políticas al Congreso, confiriendo mayor pluralidad al mismo, pero la cultura de liderazgo individual reprodujo el modelo de cacicazgo y es muy probable que así continúe. Lo anterior afecta la relación entre el poder Ejecutivo y Legislativo no sólo en el día a día sino también en el desarrollo político en general. No da cuenta de una institucionalidad constitucional que permita lograr consensos mínimos para los desafíos de futuro. Cualquier cambio requerido para el desarrollo del país se enfrenta a este bloqueo mutuo. ¿Cómo visualizar un acuerdo en torno al sistema de pensiones, salud, impuestos? La gobernabilidad democrática en Chile necesita no sólo partidos políticos fuertes, sino que también una mayoría estable en el Congreso, más aún en un sistema de partidos multipartidista. ¿Cuáles han sido los debates sobre el régimen político en el Chile actual? Es interesante observar que en general el debate sobre el régimen político ha sido muy acotado. Los debates del sistema político en Chile han girado en torno al sistema electoral, el sistema de partidos y más recientemente el financiamiento de la política. Al parecer, la tradición de una figura política central y fuerte, el Presidente(a) de la República, ha inhibido un cuestionamiento mayor a la forma de nuestra organización del poder. La transición a la democracia fue un escenario propicio para este debate29. Sin embargo, el foco de las reformas constitucionales y políticas durante la transición y luego de 2005, en una democracia más consolidada, se enfocaron en desarmar los enclaves autoritarios y, de acuerdo con la historia institucional de Chile, un cambio gradual de ampliación de ciudadanía.

28  Este tipo de acción política ha sido conocida en Estados Unidos como “pork barrel politics”, y se ha estudiado en política comparada en diferentes países. Una de las principales preocupaciones es el impacto negativo que esto tiene en el desarrollo de políticas públicas nacionales. 29  Siavelis, President and Congress in the Postauthoritarian Chile.

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A pesar de las reformas constitucionales de 1989 y 2005, fueron las reformas pendientes —las que no se hicieron— las que mostraron las debilidades del sistema político, cuando en 2006, 2011 y más recientemente en octubre de 2019, las movilizaciones sociales comenzaron a dejar al descubierto la poca capacidad que tenía la política y las instituciones, de entender y procesar las demandas ciudadanas por mayor justicia social. En ese contexto, la etapa participativa del Proceso Constituyente impulsado por la Presidenta Michelle Bachelet en 2016, nos da luces importantes sobre la percepción ciudadana en relación al régimen político. La metodología de Convergencia Deliberativa centró el debate ciudadano en los tres contenidos generales que toda Constitución política considera: a) valores y principios, b) derechos y deberes, y c) instituciones del Estado. Estos temas se abordaron mediante preguntas entregadas a las personas y grupos que participaron del proceso, y para guiar el debate, lo materiales del proceso consideraron listas de conceptos a considerar, sobre las cuales los participantes priorizaron de acuerdo con lo que les parecía prioritario a incluir en el nuevo texto constitucional30. Para la pregunta: ¿qué instituciones del Estado debe contemplar la Constitución y que características debe tener?, los participantes debían elegir siete alternativas de la siguiente lista.

30  Tomás Jordán et al, Guía Metodologica Para la Etapa Participativa Territorial (Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2016).

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Tabla 1: Listado de Instituciones del Estado de la Etapa Participativa del Proceso Constituyente. Chile, 201631 Régimen de Gobierno: presidencial / semipresidencial / parlamentario

Presidencia de la República

Jefatura de Gobierno

Gobierno nacional (estructura y funciones)

Congreso o parlamento (estructura y funciones)

Juicio Político / Acusación constitucional

Poder Judicial (estructura y funciones)

Justicia constitucional

Justicia electoral

Forma del Estado: federalismo / autonomías regionales

División territorial Gobierno regional

Gobierno provincial

Gobierno local / Municipal

Ministerio Público / Defensoría Pública.

Defensor del Pueblo / Ciudadano

Cambio o reforma constitucional

Contraloría general / Tribunales de cuentas

Fuerzas Armadas

Estados de excepción

Plebiscitos, referendos y consultas

Ninguna

Otros, especifique

La etapa participativa del Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía, convocó a más de 200.000 personas, en Chile y el exterior, y con respecto al debate institucional, los conceptos mencionados en mayor frecuencia apuntaban a la valoración de instituciones democráticas como el gobierno, y el congreso. Pero proponían cambios sustantivos con el objetivo de mejorar la democracia. Por ejemplo, si revisamos la figura a continuación, que incorpora las siete (7) preferencias en cuanto a las instituciones en los distintos niveles del debate constitucional efectuado en 2016, en todos los niveles la primera preferencia es: “plebiscitos, referendos y consultas”. También, se mencionan instituciones como el poder judicial, el Congreso, la Presidencia de la República, con mención también en específico al tipo de régimen de político, las fuerzas armadas, el Gobierno regional, y se destacan otras instituciones como el defensor del pueblo/ciudadano, y en los niveles provinciales y regionales aparece una institución que resultó de la elección del ítem otros, la Asamblea Constituyente.

31 Íbid.

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Tabla 2: Resultados de la Etapa Participativa del Proceso Constituyente, con respecto a las Instituciones del Estado. Chile, 201632 CONSULTA INDIVIDUAL

ENCUENTROS LOCALES AUTOCONVOCADOS

CABILDOS PROVINCIALES

CABILDOS REGIONALES

Plebiscitos, referendos y consultas

Plebiscitos, referendos y consultas

Plebiscitos, referendos y consultas

Plebiscitos, referendos y consultas

Poder Judicial (estructura y funciones)

Congreso o parlamento

Defensor del pueblo/ciudadano

Congreso o parlamento

Congreso o parlamento

Defensor del pueblo/ ciudadano

Congreso o parlamento

Defensor del pueblo/ ciudadano

Presidencia de la República

Poder Judicial (estructura y funciones)

Poder Judicial (estructura y funciones)

Poder Judicial (estructura y funciones)

Cambio o Reforma Constitucional

Fuerzas Armadas

Fuerzas Armadas

Asamblea Constituyente

Defensor del pueblo/ciudadano

Gobierno regional

Gobierno regional

Fuerzas Armadas

Gobierno regional

Régimen de Gobierno presidencial/ semipresidencial/ parlamentario

Asamblea constituyente

Gobierno regional

Además de priorizar las instituciones del Estado que debía considerar la nueva Constitución, de acuerdo con la metodología el debate se dio en torno a las características de dichas instituciones. El análisis cuantitativo, que refleja frecuencia de menciones, fue complementado con un análisis cualitativo que permite analizar el contenido de la reflexión frente a dichos conceptos. Es así que, los plebiscitos, referendos y consultas se asocian a la participación ciudadana y a la necesidad de que ésta sea vinculante. Con respecto al Congreso, se lo menciona como una institución fundamental, y lo interesante es que 32  Elaboración propia basada en Síntesis de resultados cuantitativos de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía (Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2017).

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aparece la propuesta de un Congreso unicameral. Luego, la institución del Defensor del pueblo o defensor ciudadano se menciona como una institución autónoma y relevante para la defensa de los derechos del pueblo. El Poder Judicial se describe como un poder autónomo y democrático, fundamental para que se cumpla la ley y la justicia. Los gobiernos regionales se mencionan en cuanto a la necesidad de la descentralización y de mayor autonomía de gestión de las regiones33. Mirado en perspectiva, el debate dado por la ciudadanía entre abril y agosto de 2016, ya mostraba con claridad los niveles de acuerdo sobre la necesidad de un cambio en nuestro país, y también delineaba la dirección de esos cambios. En lo referido a las instituciones, los acuerdos sociales demandaban instituciones democráticas y que aseguren la justicia, la descentralización, la autonomía entre los poderes y la incidencia de la ciudadanía en el proceso de toma de decisiones. A partir de estos debates, y de la experiencia académica y de políticas públicas de los últimos años, elaboramos una propuesta que denominamos: Hacia un presidencialismo parlamentarizado. La Propuesta. Hacia un cambio en el régimen político: un presidencialismo parlamentarizado A partir del diagnóstico anterior, la propuesta que hemos trabajado con Eyzaguirre y Jordán de un “presidencialismo-parlamentarizado” tiene como finalidad plantear una reforma que equilibre la relación entre el ejecutivo y legislativo, y que incorpore la incidencia de la ciudadanía entre elecciones, cómo factor clave de la gobernabilidad democrática. Esta propuesta también se ajusta a la viabilidad de la reforma, considerando posiciones de los actores políticos34. La propuesta considera reformas al sistema electoral, a las funciones y atri33  María Cristina Escudero, Ignacio Irarrázaval y Rodrigo Márquez, Informe Ejecutivo Sistematización de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía, (Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2017). 34  Cuando Peter Siavelis publicó su libro The President and Congress in Postauthoritarian Chile en el año 2000, se refería a las limitaciones de la elite política de generar un cambio profundo al régimen político, aun sabiendo de las dificultades del hiperpresidencialismo, por lo que proponía un “presidencialismo reformado”.

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buciones del poder ejecutivo y legislativo, al sistema de partidos y a la participación ciudadana. Un Presidente(a) que cuente con una mayoría clara en el Congreso: 1) Elección Presidencial con segunda vuelta en el Congreso Nacional, como fue nuestro sistema electoral bajo la Constitución de 1925, pero modificada. La finalidad es que el Presidente(a) sea aquél que tenga la mayoría nacional, y la forma más expresiva de ello es que cuente con sus votos (primera vuelta) pero también con los votos de la mayoría parlamentaria. Se busca la confluencia de la doble legitimidad de los regímenes presidenciales (Presidente(a) y Congreso), y la construcción de mayorías de gobierno post electorales35. La propuesta se extiende a dos situaciones distintas en caso de que ningún candidato(a) obtenga la mayoría absoluta en primera vuelta (si un candidato obtiene mayoría absoluta en primera vuelta es electo directamente Presidente(a)). La primera se refiere a que si en la primera vuelta alguno de los candidatos(as) obtiene al menos 45% de los votos, concurriría a una ratificación del Congreso Nacional por mayoría absoluta de sus integrantes (Congreso Unicameral)36. Esto daría pie a una negociación de gobierno entre la primera mayoría de la primera vuelta y el Congreso. Si la negociación de gobierno es favorable, el Congreso ratificaría a la primera mayoría. Si ningún candidato en la primera vuelta obtiene al menos el 45% de los votos, o el candidato que obtuvo tal porcentaje no logra una negociación de gobierno en el Congreso de ratificación, concurren a la segunda vuelta en el Congreso las dos primeras mayorías relativas de la primera vuelta. El Congreso que elegiría es el nuevo Congreso electo (no el Congreso en funciones) y se reuniría sólo para los efectos de la segunda vuelta. De este modo, el Presidente(a) sería expresión de la nueva mayoría parlamentaria, lo que permitiría que las elecciones presidenciales y parlamentarias fuesen programáticamente coincidentes. Esto permite que el Presidente(a) de la República tenga, por un lado, una doble 35  María Cristina Escudero y Ricardo Gamboa, Análisis institucional comparado de las relaciones Ejecutivo-Legislativo: Estudio en el marco del proceso constituyente chileno (Santiago: Ministerio Secretario General de la Presidencia, 2017). 36  Más adelante se explica la propuesta de Congreso Unicameral.

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legitimidad democrática y, por otro, inicie su Gobierno con una mayoría parlamentaria. 2) La facultad del Presidente(a) de la República de disolver, por una sola vez, durante los dos primeros años de su mandato, al Congreso Nacional. Esta atribución, cumple el objetivo de poner los incentivos institucionales para lograr las mayorías parlamentarias requeridas para avanzar en los programas de gobierno, mediante la cooperación entre ambos poderes. El Presidente(a) de la República inicia su mandato con una mayoría en el Congreso producto que éste lo eligió. Al existir elecciones concurrentes de Presidente(a) y Congreso, el curso de la acción del Gobierno está ligado al Congreso con el cuál se co-eligió. Esta facultad permite que esas mayorías se mantengan en el tiempo. Esto está relacionado en primer lugar a la duración del periodo presidencial. Estimamos que el modelo presidencial propuesto coincida con un modelo de 4 años con reelección inmediata por una sola vez. Si establecemos que un Presidente(a) puede estar dos periodos inmediatos, y asumimos como probable que así ocurra, contar con una mayoría en su Gobierno se hace urgentemente indispensable. A partir de ello, y en el escenario del bloqueo que puede darse entre ejecutivo y legislativo, es que aparece como procedente la institución de la disolución del Congreso por una sola vez durante su mandato. El objetivo de la disolución es que el Presidente(a) vuelva a contar con una mayoría favorable o, al menos, no contar con una mayoría opositora obstruccionista, mayoría que deberá ser expresada a través de un voto de confianza hacia el Presidente(a) por parte del nuevo Congreso electo. Ésta es una institución de última ratio que opera más bien como estímulo a la cooperación entre Ejecutivo y Legislativo con miras a buscar recomponer la relación quebrantada, más que como herramienta de autoridad para imponer la voluntad del Presidente(a). Proponemos que ésta sea una herramienta que pueda ser utilizada por el Presidente(a) sólo dentro de los 2 primeros años de Gobierno (una vez en cada mandato) para no generar inestabilidad en los 2 últimos teniendo en vista que las elecciones (y la reelección en su primer periodo) están a la vista y así evitar la utilización populista de la herramienta. Además, considerando el ciclo de implementación de políticas públicas. 67


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3) La facultad del nuevo Congreso de censurar al Presidente(a) y convocar a nuevas elecciones presidenciales. El presidencialismo parlamentarizado hace co-responsable al Congreso en la toma de decisiones relevantes. La facultad de disolución del Congreso pareciera ir en un sentido inverso de la atenuación y equilibrio, pero no es así. Como se indicó, se considera una herramienta política y negociadora para evitar tener un Gobierno de minorías, permitiéndole al Congreso negociar con el Presidente(a) una mayoría antes de que éste opte por disolver (entrada y salida de partidos del Gobierno). Ese equilibrio, se da con la facultad del nuevo Congreso de censura (voto de confianza), como contrapartida a la disolución, al Presidente(a) (y por ende a su Gabinete). De esta manera, el Presidente(a) puede disolver el Congreso. Esto asegura contar con una herramienta para resolver un problema grave pero coyuntural de su Gobierno. Luego, se debe convocar a nuevas elecciones parlamentarias. El nuevo Congreso puede ser favorable o no al Presidente(a). El Congreso debe votar el apoyo al Presidente(a) (voto de confianza) y si éste no lo obtiene, el nuevo Congreso puede censurar al Presidente(a) y convocar a nuevas elecciones presidenciales37. El nuevo Presidente(a) dura en el cargo por el periodo que resta al Presidente(a) censurado, pudiendo presentarse a un segundo periodo inmediato. Ésta es una atribución facultativa, pues el nuevo Congreso puede evaluar más riesgosa y compleja la convocatoria a nuevas elecciones presidenciales que la convivencia con el Presidente(a). Un Presidente(a) con doble minoría (la del Congreso saliente y el nuevo Congreso) justifica la convocatoria a elecciones anticipadas por las implicancias en el sistema de gobernanza en consideración a la debilidad de la institución presidencial. La censura sólo operará luego que el Presidente(a) active la disolución, jamás de manera autónoma, de modo de respetar el carácter presidencial del régimen. Quién tiene la llave de este sistema es el Presidente(a).

37  Si un Presidente(a) en ejercicio, durante su segundo periodo presidencial, perdiere el voto de confianza del Congreso, no podrá presentarse a nueva elecciones.

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4) Un Congreso unicameral y donde estén representados los partidos políticos. La literatura especializada muestra que no existe una fórmula única ni mejor de cómo organizar el poder legislativo. Esto depende de los arreglos políticos internos de cada país. El bicameralismo es una regla general en los Estados federales, mientras que en los unitarios hay un equilibrio entre los modelos38. Los congresos bicamerales son más propios de las democracias de consenso y los unicamerales de las mayoritarias39. El paso de un modelo bicameral a uno unicameral no ha acarreado problemas a los países que han adoptado esa decisión40. En Chile, la bicameralidad no se justifica por diversas razones. La Cámara de Diputados y Senado realizan las mismas funciones y tratan ambas de ser proporcionales a la población (cuestión que el Senado no cumple). La duplicación de funciones (la formación de la ley establece procedimientos espejos) y la incorporación de más actores (dos cámaras) hace más lento el proceso legislativo, generando muchas veces bloqueo entre cámaras (la habitualidad de tener que recurrir a la instancia de la comisión mixta). Segundo, y como consecuencia de lo primero, la duplicación de funciones fortalece al Senado, pues al realizar la misma labor y ser menos sus miembros, sus votos valen más. De esta manera, la cámara de Representantes pierde su valor al ser suplida por el Senado que se transforma en la finalidad de toda carrera política y objeto del deseo de los poderes extrainstitucionales41. Se propone un Congreso unicameral, compuesto por una Cámara de Representantes. La Cámara de Representantes debería estar integrada por un total de 210 miembros elegidos, de los cuales una parte se elegirá por el sistema de elección proporcional y otra por el sistema mayoritario (uninominal). Ambos sistemas tienen fines distintos y fundamentos diferentes. El primero busca expresar la proporcionalidad de las fuerzas políticas y su expresión en votos. El segundo busca generar una mayoría. Se complementan los objetivos de representación 38  Escudero y Gamboa, Análisis institucional comparado de las relaciones Ejecutivo-Legislativo, 52. 39  Arend Lijphart, Las democracias contemporáneas. Un estudio comparativo (Barcelona: Ariel, 1987), 105. 40  Escudero y Gamboa, Análisis institucional comparado de las relaciones Ejecutivo-Legislativo, 53. 41 Lijphart, Las democracias contemporáneas, 105.

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y gobernabilidad. El primero permite fortalecer en mayor medida a los partidos políticos y el segundo reconocer los liderazgos individuales. Ambos criterios son legítimos y parte de nuestra tradición constitucional y de partidos. Dentro de éstos 210, se deben establecer reglas de cuota para la representación de mujeres como también de los pueblos indígenas. Como se busca la obtención de una mayoría para el Presidente(a), se propone que sean 150 parlamentarios electos por el sistema proporcional en listas cerradas y bloqueadas. El espacio geográfico del distrito sería la región. Este sistema de listas fortalece a los partidos políticos que son quienes componen las listas y en ellos radica el imperativo de conquistar los votos de la ciudadanía, a partir de un programa sólido de gobierno. El sistema también permite que ingresen al Congreso parlamentarios de alto prestigio social e intelectual, así como también grupos específicos (mujeres, indígenas, minorías) pues si son situados en un lugar preferente podrán ser electos, cuestión que con el sistema de lista abierta no ocurre. Los otros 60 serán elegidos por el sistema mayoritario (uninominales) pero presentados por los partidos políticos y son éstos quienes podrán renovar o no su postulación. El espacio geográfico de estos distritos serían una versión corregida de los antiguos 60 distritos existentes previos a la reforma electoral de enero de 2015. Este sistema permite afirmar la cercanía entre electores y sus representantes, equilibrando el rol de los partidos políticos con los liderazgos locales. Para el funcionamiento del Congreso en la formación de la ley, se propone que sólo existan dos tipos de quórum: el simple y el orgánico. Éste último se aplicaría a todas las materias de ley referidas a la organización de las instituciones del Estado y se obtendría por la mayoría absoluta de los congresistas en ejercicio (106 parlamentarios). El quórum simple para todo el resto de materias. Para que el sistema no se conforme en un multipartidismo extremo se considera que se debe establecer una barrera de entrada del 5% de los votos válidos de la última elección parlamentaria para ingresar al Congreso. El objetivo es tener partidos institucionalizados, con raigambre social, y evitar así la alta volatilidad electoral que a larga favorece los liderazgos individuales y muchas veces populistas.

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5) Un parlamento fortalecido y cooperador del Gobierno. Uno de los principales defectos del Congreso es que no tiene incentivos para cooperar con el Presidente(a). Lo claro es que el sistema actual no contempla elementos que faciliten la cooperación. a) Rol en la conformación de mayorías de Gobierno. Participa en la conformación de la mayoría para la elección del Presidente(a) de la República antes explicado. Luego, la negociación política permanente entre Gobierno y Congreso para el ejercicio de la facultad de disolución y censura para la continuidad o conformación de un nuevo Gobierno. b) Nombramiento de parlamentarios como Ministros(as). Para fortalecer la colaboración entre ejecutivo y legislativo, el Presidente(a) podrá nombrar uno o más congresistas como Ministros de Estado sin que cesen en el cargo de parlamentario. Para efectos del correcto funcionamiento del sistema, este ministro(a) debe ser alguno de los parlamentarios(as) electos por el sistema proporcional de listas cerradas. Esto permitirá mantener el objetivo de fortalecer a los partidos políticos de la coalición gobernante y evitar la utilización del cargo de ministro(a) como parte de la campaña electoral para la reelección como podría ocurrir con los parlamentarios electos por el sistema uninominal. c) Iniciativa de ley. Salvo la iniciativa exclusiva en materia presupuestaria, todo el resto de materias puede ser compartida entre Congreso y Gobierno. 6) Partidos políticos fortalecidos, transparentes y democráticos. El modelo de presidencialismo parlamentarizado se basa en partidos políticos fuertes e institucionalizados, con fuertes raíces en la sociedad. Lo común del sistema de partidos desde 1990, es que se fue debilitando progresivamente, congelándose y minando su legitimidad42. Esto llevó a una decreciente tasa de participación electoral hasta hoy (la más pronunciada en América Latina) y en ese escenario se produjo la crisis del financiamiento ilegal que explotó en 2014, que lo ha estremecido y deslegitimado hasta hoy. 42  Daniel Chasquetti, Sobre las reformas políticas en Chile (2014-2016) (Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia e IDEA Internacional, 2017).

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Con las reformas políticas aprobadas entre 2014-2018 se dio un paso sustancial en el sistema de partidos. Un nuevo sistema electoral proporcional moderado que ha permitido el ingreso de nuevas fuerzas políticas al Congreso; la prohibición del financiamiento empresarial de la política y su reemplazo por el financiamiento público; la pérdida del escaño por financiamiento ilegal; una nueva ley de partidos que obliga a la transparencia y una mínima democracia interna; las nuevas facultades del Servicio Electoral autónomo para un mayor control de los partidos y campañas políticas, se pueden mencionar como algunos de los principales avances43. En particular, los partidos políticos pasaron de ser entidades privadas a personas jurídicas de derecho público. Esto faculta al establecimiento de obligaciones en el ámbito de la transparencia y control, pero también el derecho de ser financiados por el fisco. A la par con estos sustanciales avances, estimamos que el principal desafío de los partidos es su democracia interna, donde el principio de una persona un voto, conlleve a la elección mayoritaria de las directivas. Esto fortalecerá la democracia interna y la renovación de las elites partidarias. Pero, el problema de los partidos políticos parece seguir, independiente de la reforma jurídica, o más bien, fue y es una reforma inconclusa. Estamos ante un modelo de sistema político donde los partidos tienen un rol secundario, pues el primario lo tienen los congresistas individualmente considerados. Un régimen presidencial donde el Presidente(a) no necesita gobernar con los partidos, si así lo estimare, sino que dedicar su energía a la negociación uno a uno en el Congreso. Hay muchos casos donde se han logrado acuerdos con las directivas de los partidos y no ha existido un correlato en el Congreso. Pero, en igual medida, los partidos aún son débiles en su estructura, en especial su democracia interna. Para que un partido sea relevante en la relación Ejecutivo/Legislativo se requiere que la entidad “partido” sea la fortalecida. Para que esto sea posible, es necesario que el partido se nutra programáticamente (partido programático) y que sus instancias partidarias reflejen la pluralidad interna. Un partido relevante en 43  Pamela Figueroa y Tomás Jordán «La Ruta Hacia Una Mejor Democracia», en Reformas Políticas En Chile 2014-2016. Análisis y evaluación de las modificaciones al sistema político chileno durante el Gobierno de la presidenta Michelle Bachelet, ed. por Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Santiago: MINSEGPRES, 2017): 12-52.

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el Congreso, programático y democrático internamente es el necesario para el modelo propuesto. Los aspectos a abordar para fortalecer el sistema de partidos son: a) Las elecciones periódicas deben ser la regla general (cada dos años), en la cual al menos vote el 40% del padrón para su validez. En estas elecciones las listas deberán inscribir programas con base al ideario del partido y propuestas concretas de ejecución por el plazo de dos años. b) Actualización y transparencia permanente de los padrones de militantes. Aquellos militantes que no voten en dos elecciones consecutivas quedarían eliminados automáticamente de éste. Todo esto impone la exigencia de una militancia activa y que controle políticamente a sus dirigentes. La incorporación de mecanismos de democracia participativa (consultas, plebiscitos, etc.) con su base militante, e incluso con la ciudadanía, deben ser propios de su accionar. c) Desde la perspectiva programática, los Institutos de Estudio de los partidos, los distintos frentes o comisiones de especialistas, deben propiciar la realización de acciones de apoyo a la directiva y de las bancadas en el Congreso. Junto con ello, fijar programas de estudios, capacitación y de difusión de su ideario y propuestas. d) Elecciones internas de los partidos organizadas por el SERVEL. El fortalecimiento de la democracia interna de los partidos es esencial para el modelo propuesto. Para facilitar la coordinación y el trabajo del Servicio Electoral, pueden establecerse un número muy limitado de fechas en las que los partidos podrán renovar sus órganos nacionales al interior de cada período presidencial. 7) Hacia un Tribunal Constitucional que habilite el juego democrático. El Tribunal Constitucional (TC) cumple un rol central en democracia. Su función no es sólo controlar la constitucionalidad de las leyes, si no permitir el juego democrático. Como institución del Estado, tiene el imperativo que sus prácticas sean coherentes con los valores y principios que fundan la sociedad democrática44. 44  Lucas Sierra y Lucas Mac-clure, Frente a la Mayoría: Leyes Supramayoritarias y Tribunal Constitucional en Chile (Santiago: CEP, CIEPLAN, Libertad y Desarrollo, Proyectamérica,

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Lo anterior se realiza por dos vías. Por un lado, a través de su función de ajustar las leyes a que los estándares constitucionales y que tales contenidos no vulneren los derechos fundamentales de las personas y, por otro, en el resguardo del principio democrático al que está obligado y que le otorga su legitimidad institucional. El declarar la inconstitucionalidad de una ley no puede afectar jamás la legitimidad democrática del legislador, pues eso lo hace atentar contra sí mismo. El Tribunal Constitucional cumplirá su función y respetará el principio democrático si la arquitectura institucional lo aleja lo más posible del ejercicio del poder. Esto se logrará eliminando el control preventivo. La ajenidad del objeto de control es la principal garantía de un TC democrático. El Congreso crea leyes y el TC las controla. Esto se da cuando el TC sólo controla represivamente, cuando las leyes están en vigencia. Se deja espacio al legislador y luego, en el curso de la ejecución de la ley, está puede ser controlada. Esto permite diferenciar los frenos y contrapesos de las intromisiones competenciales. El equilibrio entre los poderes y los controles recíprocos deben permitir la actuación de cada poder dentro de su esfera. La intromisión competencial debilita a un poder en favor del otro, pues un órgano suple la función del otro. Junto con ello, una reforma al sistema de nombramiento le otorgará una relegitimación. Es necesario incorporar las audiencias públicas obligatorias para su nombramiento en las tres sedes del poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). 8) El establecimiento de mecanismos de democracia directa. Dados los desafíos de la sociedad actual, la relación Ejecutivo/Legislativo no puede hoy examinarse de manera bidireccional sino tri-direccional: Ejecutivo-Legislativo-Ciudadanía. En este sentido se proponen tres mecanismos de democracia directa con miras a complementar el régimen político. a) Plebiscito de las reformas constitucionales relevantes. Se propone que toda reforma a la Constitución que afecte los fundamentos del orden constitucional como al sistema de derechos fundamentales y al régimen político deben ser sometidas siempre 2011); Gonzalo García Pino, «Estudios sobre jurisdicción constitucional, pluralismo y libertad de expresión», Cuaderno del Tribunal Constitucional, nº 49 (2012): 19.

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a un plebiscito. Este será convocado (pero no facultativo) por el Presidente(a) de la República. Es un plebiscito obligatorio que no depende de la voluntad presidencial, sino que opera por el hecho de aprobarse por el Congreso las reformas constitucionales mencionadas. b) Iniciativa ciudadana de ley. Se propone que un 2,5% de la ciudadanía con derecho a sufragio podrá presentar proyectos de ley. Ésta deberá cumplir los mismos requisitos que todo proyecto y el Congreso deberá darle preferencia en su tramitación. La iniciativa no será extensiva a las materias financieras que se establecen exclusivamente para el Presidente(a) de la República. c) Referendo derogatorio de ley. Un 5% de la ciudadanía podrá solicitar la derogación de una ley que entró en vigencia. Se podría solicitar en el plazo de un año desde que la ley entró en vigencia. Se someterá a plebiscito el texto que se quiere derogar lo cual se obtendrá con la mayoría absoluta de los ciudadanos. Este opera como un mecanismo relevante en un doble sentido. El primero, es que una ley deslegitimada puede someterse al test de derogación por medio del referendo. Lo segundo, que se estima sistémicamente interesante, es que el Presidente(a) y en especial el Congreso, para evitar que una norma pueda ser objeto en el futuro de un referendo derogatorio, incorporarán a la ciudadanía tempranamente en el debate legislativo, produciendo ésta un efecto de «inhibición» de los intereses ilegítimos. Reflexiones finales Chile vive tiempos de crisis. Luego de un periodo largo de ser ejemplo de estabilidad política y social, en el contexto latinoamericano y global, nos encontramos en tiempos de crisis. Las dimensiones del cambio que vive Chile, son fundamentalmente sociales y políticas. Si bien hoy estamos en medio de una pandemia, lo que esta coyuntura ha visualizado, son las fuertes desigualdades que vive nuestro país, las que se expresan en un amplio malestar social, en demandas sostenidas de igualdad y justicia, y en la percepción de que el Estado y el sistema

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político han abandonado a las mayorías en pos de los intereses de una pocos45. A través de este capítulo se abordó la necesidad de actualización de las instituciones políticas expresadas en el régimen político, considerando la realidad social y política de estos tiempos. Partiendo del análisis de que el marco constitucional y el diseño de las instituciones políticas están generando un sistema bloqueado y trabado, se presenta una propuesta de cambio concreta y viable para abordar ese problema, y abrirse a un diseño innovador considerando nuestras raíces institucionales y los actores en conflicto en nuestra sociedad. Dejo esta invitación a pensar sobre un Presidencialismo Parlamentarizado para el debate entre ciudadanas y ciudadanos, y de los futuros Convencionales Constituyentes. Bibliografía Atria, Fernando, Constanza Salgado y Javier Wilenmann. Democracia y neutralización. Origen, desarrollo y solución de la crisis constitucional. Santiago: Editorial LOM, 2017. Bobbio, Norberto, Nicola Matteuci y Gianfranco Pasquino. Diccionario de Política. Ciudad de México: Siglo Veintiuno, 2007. Bobbio, Norberto. Teoría general de la política. Madrid: Editorial Trotta, 2009. Chasquetti, Daniel. «Democracia, multipartidismo y coaliciones: evaluando la difícil combinación». Lateinamerika Analysen nº 3 (2002): 67-92. Chasquetti, Daniel. Sobre las reformas políticas en Chile (2014-2016). Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia e IDEA Internacional, 2017. Cristi, Renato y Pablo Ruiz-Tagle. La república en Chile. Teoría y práctica del constitucionalismo. Santiago: Editorial LOM, 2006.

45  Fred Deveaux, Democracy Perception Index 2020 (Berlín: Dalia Research, 2020).

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El sistema de derechos fundamentales

El sistema de derechos fundamentales Matías Silva Alliende Universidad Católica Silva Henríquez

Uno de los temas centrales, y que ha llevado al mundo más conservador a escribir editoriales acerca de uno de los ejes de una nueva Constitución, dice relación con el Sistema de Derechos que en ella se piensa consagrar. La idea central de estas editoriales es que la garantía de los derechos sociales traería como consecuencia una judicialización de los mismos. Esta afirmación responde a un modelo actual de Estado reconocido en nuestra Constitución vigente y que se llama Estado subsidiario. Reconocer y garantizar derechos sociales responde a un nuevo paradigma que implica un Modelo de Estado distinto. Quienes escriben esas editoriales han señalado como ejemplo a Europa, explicando que en dicho continente las políticas públicas apuntan hacia otro lado. Pero lo cierto, y lo que olvidan los autores de estas editoriales, es que lo que en Chile debatimos hoy, en el viejo continente se ha consagrado hace 50 años. Si queremos hablar en serio de los modelos europeos, tenemos que pasar a un Estado social y democrático de derechos (Alemania-España) donde el trabajador sea central (Italia). En los sistemas a los que se hace referencia se garantiza lo que en la doctrina y jurisprudencia europea se ha dado en llamar mínimo vital1, concepto que no es meramente cuantitativo sino que también cualitativo. Este mínimo vital, supone la cobertura de necesidades como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación, como mecanismos para hacer realidad el derecho a la dignidad.

1  La primera concreción jurisprudencial de este derecho se produce en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. El derecho a un mínimo vital fue construido a partir de la conexión entre el derecho a una vida digna y el principio de Estado social de Derecho.

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Además, se ha comprobado que el ideal del Estado social europeo no es contradictorio con las premisas liberales. El Estado social y democrático de derechos no es otra cosa que un equilibrio pacífico entre igualdad y libertad, un pacto que revive y actualiza la condición de que “todas las personas nacen libres e iguales”2. El nuevo sistema de derechos fundamentales al cual aspiramos propone la superación de la clasificación clásica de los mismos. En esta nueva perspectiva, la dignidad es entendida como un todo. Todos los derechos tienen la misma jerarquía, situación que no sucede en el esquema actual en donde los derechos civiles y políticos están por encima de los derechos sociales. Esta nueva forma de entender el sistema de derechos fundamentales implica que, si todos los derechos tienen la misma jerarquía, entonces todos ellos cuentan con un mecanismo jurisdiccional para su defensa y todos son susceptibles de ser garantizados en sede jurisdiccional. Lo anterior nos lleva a concluir que todos los que conformamos la sociedad política chilena contaríamos con una protección constitucional de nuestros derechos, pasando el Estado a ser garante, a través de legislación, de la elaboración de políticas públicas y del ejercicio de la jurisdicción, del pleno goce y disfrute de los derechos de las personas. ¿Qué es un sistema de derechos fundamentales? Una Constitución es la decisión más importante de un pueblo soberano. Es una decisión sobre el poder que como ciudadanos tenemos sobre la política que queremos. En efecto, la Constitución fija cómo se forma el poder político, cómo se ejerce, cuáles son sus fines y límites. Estos límites dicen relación con el sistema de derechos fundamentales que establece una Constitución. Dichos derechos, en palabras de Ferrajoli, son aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar3. 2 Artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 3  Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales (Madrid: Editorial Trotta, 2001).

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El sistema de derechos fundamentales

Nuestra Constitución tiene como fundamento de su sistema de derechos fundamentales al neoliberalismo. El discurso del neoliberalismo no es sólo de tesis económica, lo es también de tesis política y de tesis social. En esta tesis, la desigualdad en la riqueza y en el ingreso es defendida como uno de los rasgos de la economía de mercado; su finalidad y función es la creación de incentivos para que el individuo obtenga lo mejor de sus habilidades y oportunidades. De ahí entonces que la función del Estado es sólo garantizar la igualdad de oportunidades. Es decir, es injusto y poco eficiente que todas las personas accedan a los mismos resultados, sino que lo importante es que el Estado otorgue igualitariamente a todos sus ciudadanos, las mismas herramientas para que ellos logren, según sus esfuerzos y capacidades, el mejor estándar de vida. Si la desigualdad entonces es tolerada como algo positivo, nada tiene que hacer la justicia social como propósito del Estado, ya que la distribución de bienes y riquezas que realice el mercado será siempre justa. Los derechos sociales o prestacionales son invisibles bajo esta ideología incorporada al sistema de derechos fundamentales vigente. Para muestra un botón del derecho al trabajo, en su versión neoliberal garantiza sólo la libertad de trabajo y no la protección del mismo. Esto explica los niveles de desigualdad, pues, frente al problema del empleo, lo que prevalece es el capital y no las personas4. En palabras de Rawls, lo que hace el neoliberalismo en nuestro ordenamiento constitucional como ideología inspiradora del sistema de derechos fundamentales es constatar que; …no puede existir una “sociedad bien ordenada” si sus instituciones— incluidas las económicas— no se orientan hacia la realización de la justicia social a favor de quienes no resultaron favorecidos por la lotería de la vida5.

4  Dictamen N°1283/006 de fecha 26 de marzo de 2020 de la Dirección del Trabajo. Tomando en consideración la contingencia sanitaria que está viviendo nuestro país, señaló, entre otros asuntos sometidos a su consulta, que el empleador puede no pagar el sueldo pactado en el contrato respecto de aquellos trabajadores que no asistan a trabajar atendidas las medidas administrativas sanitarias tales como cuarentenas o toques de queda. 5  John Rawls, Teoría de la Justicia (Madrid: Fondo de la Cultura Económica, 1995).

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Problema Durante el golpe cívico-militar, una de las primeras medidas adoptadas por la dictadura fue desplazar al Estado del escenario político e instalar un Estado subsidiario con sentido neoliberal y privatizador. En esta nueva fase, el Estado subsidiario asumió funciones de interés general sólo cuando algunas sociedades intermedias no estaban en condiciones de ejecutarlas adecuadamente, porque eran actividades poco rentables. Fue así como el Estado subsidiario buscó terminar con el Estado existente hasta el año 1973, y promovió uno que apoyara iniciativas particulares, teniendo como foco central a lo que llamó como grupos intermedios. Así, para que estos grupos intermedios intervinieran en el acto fundacional de un nuevo Chile, el Estado subsidiario definió que la educación, la salud, la vivienda, el trabajo y la seguridad social, dejarían de ser derechos garantizados, asegurando la participación del mundo privado en ellos, pero dejando en manos del mercado las decisiones más importantes. Esta idea reafirmó la posición del mercado como factor principal, tanto en la producción como en la distribución de los recursos, a fin de aumentar la rentabilidad y la productividad de las esferas en que los privados participarían. En opinión de Carlos Ruiz, “con la instalación del Estado subsidiario se rompió con esa historia de movilidad y superación social, para introducir factores de mercado como ejes conductores…”6. En cuanto a su estructura, se puede afirmar que en la Constitución vigente prima una consagración de los derechos fundamentales como límites al Estado antes que como obligaciones de actuación. Los derechos consagrados en la Constitución tienen un énfasis en las libertades (entendidas como protección frente al Estado y suponiendo una omisión de su parte), sin que expresen un adecuado desarrollo en materia de derechos de participación y derechos sociales, como es característico del constitucionalismo actual. En cuanto a los derechos de salud, educación, vivienda, seguridad social y trabajo, son tratados principalmente como libertades (de 6  Carlos Ruiz, «La república, el Estado y el mercado de la educación», Revista de Filosofía Universidad de Chile, nº 68 (2012): 11-28.

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elección) y no como derechos de prestación por parte del Estado. En efecto, dos de los derechos que son clásicamente concebidos como derechos de igualdad, como lo son la salud y la educación, se establecen en el texto constitucional chileno como mandatos de organización y actuación del Estado, y no como derechos exigibles directamente, como sí ocurre respecto de las normas vinculadas con las libertades negativas. ¿Podemos decir que estamos en una situación difícil? A mi parecer esa no es la pregunta a plantearse. La pregunta es ¿qué es ser igual y libre en nuestra democracia? En realidad, parecen dos preguntas en una. La igualdad nos va a remitir al disfrute de un mismo conjunto de derechos al margen de cualquier diferencia individual y/o colectiva. La libertad por su parte, apunta a poder disponer de tales derechos bajo condiciones cuantitativa y cualitativamente comunes a todos los iguales. El problema parece ser que, la igualdad en nuestra Constitución sólo se considera como derecho con respecto al espectro mínimo de los derechos de contenido social; en cambio, se estatuye como un principio potente, digno de defender, en la llamada Constitución Económica, todo esto dentro de la llamada libertad positiva del también llamado Estado social de derecho. ¿Qué es sino tener igualdad de oportunidades? Significa que tienen mayor grado de importancia la libertad de empresa, la iniciativa privada y la propiedad privada. Para la lógica de la Constitución vigente y sus defensores, los derechos sociales y las libertades tienen un tratamiento distante7. Los derechos sociales son entendidos como derechos que tienen un carácter costoso8, y que por lo tanto dependen de la capacidad económica del

7  Para José Luis Cea el papel del Estado es el de contribuir a la satisfacción de los derechos sociales, pero no la de concederlos exclusivamente. En ese orden de cosas —afirma— la satisfacción de los derechos sociales queda supeditada a la “secuela de principios como la participación, solidaridad, equidad, responsabilidad y desarrollo, ascendentes desde la base vecinal, no descendentes a partir de la cúpula estatal. José Luis Cea, «El sistema Constitucional de Chile: Síntesis Crítica», Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile 10, nº 1 (1999):199. 8  Parte importante de los derechos sociales consisten en prestaciones. Desde el punto de vista jurídico ello parece ser una limitante para su garantía y satisfacción, pues dependen de los recursos económicos de que disponga el Estado. Por eso, lo usual es que si se constitucionalizan no llevan aparejada una garantía jurisdiccional. José Ignacio Martínez Estay, «Los

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Estado para su efectividad, y de ahí se ha deducido que por ello los derechos sociales no son derechos justiciables. Frente a esto, podemos sostener que todos los derechos tienen la misma estructura. Es decir, son derechos que conllevan una faceta prestacional y una faceta abstencionista, de modo que la única diferencia que se puede asignar, es el sólo grado, es decir, algunos derechos necesitan de mayor financiación que otros. Bajo el modelo de nuestra Constitución, que entiende los derechos sociales desde lo privado, éstos protegen un interés particular de sus titulares exigible en concreto judicialmente. Un nuevo modelo, lo entiende en acuerdo con instituciones determinadas democráticamente, que protegen una dimensión de la ciudadanía caracterizada por el interés recíproco y general. Esto implica que la supuesta supremacía judicial que responde a la lógica de la Constitución vigente, es errada porque contradice otro requisito fundamental del nuevo modelo; las cuestiones públicas deben sujetarse a una deliberación abierta y constante. La práctica institucional de hoy, aparece desbalanceada hacia una estructura individualista de los derechos. Por el contrario, en el nuevo modelo al que aspiramos, los derechos sociales están construidos en forma distinta, ya que expresan la dimensión de reciprocidad e igualdad de la ciudadanía. En ello reconocemos que el Congreso y el Ejecutivo son los protagonistas del desarrollo de los derechos sociales, pero lo anterior no implica que el Poder Judicial no garantice estos derechos, aclarando que su rol responde a la función de la jurisdicción de mejorar la democracia. Una nueva forma de entender los derechos sociales, en relación a un nuevo Modelo de Estado, implica reconocer la existencia de un diálogo entre los poderes públicos, para que éstos cumplan con los compromisos que asumen, siendo el Poder Judicial un órgano capaz de señalar a los poderes políticos (Congreso y Ejecutivo) el incumplimiento de sus deberes, dando por descontado que lo que reclama la garantía de los derechos sociales, y todos los derechos en su estructura, es que se permita su exigibilidad jurisdiccional en caso de vulneración.

derechos sociales de prestación en la jurisprudencia chilena», Estudios Constitucionales 8, nº 2 (2010): 125.

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El sistema de derechos fundamentales

Esto, en el Nuevo Modelo de Estado, no es judicialización de los derechos, sino que concretar el ideal de la democracia en orden a integrar a grupos indebidamente invisibilizados9 del sistema político. En otras palabras, en este nueva forma de entender el modelo de Estado, que implica una nueva forma de entender el sistema de derechos fundamentales, los conceptos de dignidad y su consecuente igualdad exigen un diálogo entre los distintos poderes del Estado, en el sentido de que las actuaciones del legislador deben estar conformes a los nuevos contenidos constitucionales, que garantizan el Estado de Derecho Social y Democrático de Derechos, correspondiéndole al poder judicial el rol de concretar la garantía de un derecho prestacional directamente exigible, para implicar después al legislador y al gobierno en su ejecución. Por lo tanto, la consagración de derechos sociales implica un ajuste en las funciones del Estado, para permitir que las prestaciones en que consten los derechos sociales sean satisfechas y susceptibles de una decisión jurisdiccional para el caso en que sean privadas, perturbadas o amenazadas10. Bajo la lógica de la Constitución vigente, los derechos sociales niegan las libertades, (la frase que se repite como si fuera un mantra es a “mayores grados de libertad menores grados de igualdad, y a mayores grados de igualdad menores grados de libertad”). En un Estado de derecho social y democrático de derechos, los derechos prestacionales no niegan ni suprimen las libertades, por el contrario, permiten la creación de posibilidades más efectivas y concretas para que el ejercicio de las libertades no quede sólo en una hoja de papel, pasando a jugar el rol de asegurar las condiciones reales de la existencia y funcionamiento de la democracia efectiva. A mayores grados de libertad mayores grados de igualdad y a mayores grados de 9  En palabras de Jean Pierre Garnier, “… invisibilización no significa desaparición. Así pues, no es tanto la evolución de las clases populares en sí mismas lo que está en el origen de su invisibilización como la evolución de las clases populares para sí mismas. Esto significa que la invisibilización es, en gran parte, una construcción social en el que el factor ideológico desempeña un papel relevante, aunque también habría que considerar otros factores de tipo político y espacial”. Jean Pierre Garnier, «La invisibilización urbana de las clases populares», Revista Papeles de relaciones ecosociales y cambio global, nº 130 (2015): 35 10  Vocablos utilizados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile cuando se refiere a la acción de protección.

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igualdad mayores grados de libertad. La lógica en el nuevo paradigma se invierte como explicaremos a continuación. Un nuevo paradigma El nuevo paradigma o modelo a asumir se llama Estado de derecho social y democrático de derechos. Este modelo se comienza a utilizar con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Su primera consagración constitucional expresa es en la Ley Fundamental de Bonn (Constitución de Alemania). Sin embargo, también ha sido consagrado más recientemente por las Constituciones de Colombia (artículo 1º) y España (artículo 9.2). Este Estado de derecho social y democrático de derechos está basado en la solidaridad, como antónimo de la subsidiariedad del modelo vigente. Por lo que este tipo de modelo de Estado busca la profundización de la protección de los derechos de las personas, para lograr el mayor desarrollo de todas las personalidades. En otras palabras, el Estado de derecho social y democrático de derechos plantea la protección de aquéllos que antes habíamos mencionado como invisibilizados, abarcando entre ellos no sólo a los trabajadores, sino también a las personas de la tercera edad, a las mujeres, a los niños, niñas y adolescentes, a los desempleados y a las disidencias sexuales. Esta nueva forma de entender nuestro modelo de Estado se refleja en un nuevo sistema de derechos fundamentales, el cual consagra derechos sociales, y éstos, aportan el necesario ajuste en las funciones del Estado, para convertir las prestaciones de sus contenidos en objeto de su satisfacción susceptible de decisión jurisdiccional. Nash lo explica de la siguiente manera: “se distingue un sistema robusto de derechos fundamentales sobre la base de los sistemas constitucional e internacional, en donde la normativa, la hermenéutica y la praxis judicial interactúan tanto en sede constitucional como internacional. En este sentido, una de las características principales del Estado constitucional ampliado es abogar por un sistema que se base en un catálogo robusto de derechos, donde no sólo se resguarden aquellos derechos y libertades individuales —tradicionalmente liberales—, sino que también se tornen exigibles y justiciables los derechos sociales y los derechos de participación. En este sentido, los derechos a la 88


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salud, educación o previsión social —entre otros—, requieren ser efectivamente garantizados. Este sistema robusto de derechos se expresa no sólo normativamente, sino que, en el diseño institucional completo, además de la práctica jurisprudencial”11. Los derechos sociales no invalidan ni suprimen a las libertades, sino que, al contrario, existen para crear las posibilidades más efectivas y reales para que el ejercicio de las libertades no quede limitado a su enunciación en unan hoja de papel, pasando a jugar el rol de darle sentido y significado de asegurar las condiciones reales de existencia y funcionamiento de una democracia efectiva. De esta manera, el Estado de Derecho Social y Democrático de Derechos, que reconoce y garantiza derechos prestacionales, sin negar la libertad, se funda en la igualdad. Este principio debe dejar de ser entendido desde la prohibición de todo tipo de discriminación, o desde a la garantía de la igualdad de oportunidades (concepto que como señalamos es neoliberal), sino que debe abordarse como igualdad material, es decir, como una búsqueda de equiparación en las condiciones reales de la existencia de las personas, y para ello, es justo y necesario establecer un trato diferenciado. De esta manera, todos los miembros de una sociedad política moderna tendrán aseguradas las condiciones para una vida buena12. ¿Es posible una situación como la descrita? Parece que no es imposible. Existen en la jurisprudencia comparada una serie de sentencias que permiten que no hablemos de imposibles. Aclaro que los dos casos que voy a citar son posibles porque estamos frente a Constituciones que reconocen modelo de Estado el Estado social y democrático de derechos. Así, en primer lugar, el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 113/1989 señala: “se justifica la legitimidad constitucional de la norma que asegura la inembargabilidad de las pensiones con base al respeto de la dignidad de la persona (art. 10º de la Constitución 11  Claudio Nash Rojas, «Estado Social y Democrático de Derechos en Chile. Tan lejos, tan cerca», Derecho y Humanidades, nº 8 (2011): 76. 12  “Pero los hombres no han formado una comunidad sólo para vivir, sino para vivir bien”, Aristóteles. La vida buena se basa en la concreción de justicia social que no es otra cosa que la generación de condiciones óptimas, dignas y concretas no para beneficio de unos pocos, sino que para todos.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

española) que impide que la efectividad de los derechos patrimoniales se lleve al extremo de sacrificar el mínimo vital del deudor, privándole de los medios indispensables para la realización de sus fines personales. También se apoya esta sentencia en varios principios rectores, como son los que se refieren a la protección de la familia, el mantenimiento de la salud y el uso de la vivienda digna y adecuada”. La Corte Constitucional de Colombia en sentencia T-426 de 1992 sostiene respecto de la igualdad: “ … no sólo incluye la facultad de neutralizar situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o de circunstancias de debilidad manifiesta sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el déficit social”. ¿Y qué pasa en nuestro país? En Chile, contamos con un antecedente jurisprudencial importante, que es el fallo rol 976-2008 del Tribunal Constitucional. Aquí, respecto del derecho prestacional a la salud, el TC vincula el principio de dignidad con los derechos con los derechos a la vida, integridad física y a la protección de la salud (considerando 23). Luego, el Tribunal señala cuáles son las obligaciones del Estado en materia de derechos fundamentales y con base en los arts. 1º y 5º de la Constitución, concluye la existencia de la obligación de asegurar los derechos, protegerlos y promoverlos (considerando 24). Vinculado con lo anterior, señala la sentencia, que de conformidad con lo preceptuado en el art. 6º de la Constitución se obliga a todos los agentes del Estado (considerando 25). Concretamente, sobre el derecho a la salud señala que “el derecho a la protección de la salud es de índole social, involucrando conductas activas de los órganos estatales y de los particulares para materializarlo en la práctica, habida consideración que la satisfacción de tal exigencia representa un rasgo distintivo de la legitimidad sustantiva del Estado Social en la democracia constitucional contemporánea” (considerando 29). Por último, cabe destacar que, en materia de fuerza normativa de la Constitución, el Tribunal Constitucional, señala: “(…) que lo expresado en él considerando precedente resulta coherente con la fuerza normativa que singulariza la Carta Fundamental, característica 90


El sistema de derechos fundamentales

conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento jurídico entero, al punto que ninguna de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna con la supremacía que es propia de ella” (considerando 35). Esta sentencia representa un avance, pero no es suficiente para que hablemos de un sistema de derechos fundamentales basado en el principio de la solidaridad. Existe un último intento representado por el proyecto de nueva Constitución presentado por la presidenta Michelle Bachelet Jeria a través del mensaje n° 407-365 del 6 de marzo de 2018. Como antecedente, el proceso participativo del año 2016 ya había arrojado como resultados la importancia de la inviolabilidad de la dignidad humana y el respeto a la protección de los derechos humanos13. Además, en lo respecta a derechos, apareció como un resultado relevante los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como también los derechos de género y de las disidencias sexuales14. Respecto de los pueblos indígenas, se llevó a cabo un proceso de consulta bajo los lineamientos del Convenio 169, que arrojó como resultado su reconocimiento constitucional, así como también el reconocimiento de sus derechos, identidad, cultura y su legítima aspiración de tener una representación en el Congreso Nacional. Respecto de la perspectiva de género que debe contener una futura Constitución, el proceso participativo de 2016 fue claro en esta materia. Si analizamos los resultados del Proceso Constituyente hay aproximadamente unos 5 mil enunciados que mencionan “igualdad de género”, “brecha de género que existe entre los sexos”, “paridad política”, “a igual trabajo, igual remuneración para hombres y mujeres”, “igualdad de género en toda la legislación nacional, considerando mecanismos de garantía y protección al referido derecho”15. Como afirma la Corporación Humanas “En consecuencia, una nueva Constitución debe garantizar que tanto el Estado como las leyes brinden

13  María Cristina Escudero, Ignacio Irarrázaval y Rodrigo Márquez, Informe Ejecutivo Sistematización de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía (Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2017). 14 Ibíd. 15 Ibíd.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

los derechos de manera universal, igualitaria y sin discriminación arbitraria”16. Con relación al medioambiente, se puede observar que, en los resultados de cada una de las etapas del Proceso Constituyente, apareció con un rol preponderante el respeto y conservación del medio ambiente como valor, principio, derecho y deber17. El mensaje del proyecto de nueva Constitución presentado por la presidenta Bachelet, señalaba: “Se propone una nueva matriz de interpretación de la Constitución, con base al establecimiento de un Estado de Derecho democrático y social18, en el cual el Estado está al servicio de las personas y su finalidad es el bien común19, pero no el mero bien común individual, sino aquél que busca crear las condiciones necesarias para el desarrollo integral y sostenible de la comunidad y de cada uno de sus integrantes”. Agrega: “Así, junto con la democracia como valor primordial, nos alejamos del individualismo y avanzamos hacia un modelo de Estado solidario20, que concilie los intereses personales con los de la comunidad toda”. En tercer lugar: “Como segundo elemento, la nueva Constitución se funda en los derechos fundamentales de las personas. Establece por un lado un perfeccionamiento de los derechos actuales tales como igualdad, salud, la educación y trabajo21”. Por último, señala: “Una Constitución no es tal sin la garantía de sus derechos. Es por ello que el proyecto dispone de un mecanismo de tutela universal de los derechos22, sin distinciones según el tipo de derechos como ocurre hasta ahora, donde hay derechos que valen más que otros en cuanto a su protección. Toda persona vulnerada en sus derechos podrá recurrir ante cualquier tribunal ordinario de primera instancia y solicitar la tutela de sus derechos, cuestión que podrá ser apelable ante el Tribunal Constitucional. Así, se establece un sistema que ubique en la misma posición a las libertades individuales, económicas y los derechos sociales en su consagración y amparo”. 16  Corporación Humanas, Cambios constitucionales y derechos humanos de las mujeres, (Santiago: Letras & Monos, 2017), 80. 17  Escudero, Irarrázaval y Márquez, Informe Ejecutivo. 18 Artículo 2° 19 Artículo 3° inc. 1° 20 Artículo 3° inc. Final. 21 Artículo 19 n°12, 13, 14, 23, 25, 26. 22 Artículo 20.

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El sistema de derechos fundamentales

Del proyecto de la Presidenta Bachelet, se desprende la consagración expresa de Estado social y democrático de derechos, a través del cual, el Estado asume la garantía efectiva de derechos que permitan la existencia de condiciones que nos aseguran nuestro buen vivir en comunidad. Este proyecto, le otorga a la función judicial el desarrollo de los derechos económicos sociales y culturales, habilitando a los jueces, para que a través de la jurisprudencia interpreten estos derechos de la manera que más se ajuste al principio de solidaridad propio de este nuevo modelo de Estado. El concepto de Estado social y de democrático de derechos persigue la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna. En un Estado social y democrático de derechos no hay una aspiración a que todos sean iguales o realicen lo mismo. Lo que se persigue es la protección de los trabajadores y de sus organizaciones frente al desequilibrio que implican las relaciones laborales. Existiendo en el caso laboral, la inclusión de una norma de igualdad de ingresos entre mujeres y hombres, al estilo Constitución Italiana (el art. 37 establece que “La mujer trabajadora tendrá los mismos derechos y, a igualdad de trabajo, la misma retribución que el trabajador”), o de Suiza (art. 8: “Hombres y mujeres tienen derecho a un salario igual por un trabajo de igual valor”). Busca también garantizar el acceso a tratamientos y medicamentos en materia de salud. Asimismo, vela por el derecho a la vivienda digna, no en los términos de un derecho al techo, sino que en los términos de gozar de un espacio que permita, en relación con los vecinos, vivir dignamente. También, busca un verdadero derecho a la educación, entendido desde lo público y no de lo meramente privado. En materia de género, propone incorporar una regla de prohibición de toda discriminación por sexo o género y una mayor igualdad política que habilite normas de discriminación positiva mientras sean necesarias. Por último, bajo este nuevo paradigma, la naturaleza deja de estar al servicio de la economía. En otras palabras, la nueva Constitución tiene que poner a los derechos vinculados con la naturaleza y el medio ambiente en un pie de igualdad con los derechos económicos. Ello implica, respetar los límites de la naturaleza y el medio ambiente, poniéndolos al centro del nuevo modelo de desarrollo de nuestro país. 93


7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

En términos generales, el concepto de Estado social y de democrático de derechos, permite lograr esferas de protección tal y como ocurre con otros derechos que tienen como contenido a las libertades. Todo esto a través de un sistema de protección universal de los derechos, asegurando que la garantía puede hacerse efectiva ante cualquier Tribunal de la República. Lo positivo del proyecto presentado de nueva Constitución, propuesto por la Presidenta Bachelet, como lo señala el profesor Tomás Jordán, es: “Los valores de la justicia, la solidaridad, la libertad e igualdad, el fin del Estado en el bien común, permiten abrir la matriz de interpretación actual, desde lo meramente subsidiario a un modelo constitucional solidario, logrando un mix de principios fundantes. Junto con ello, se dispone el equilibrio entre derechos de libertad, derechos políticos y sociales, todos igualmente exigibles con responsabilidad fiscal”23. Conclusiones El modelo de Estado subsidiario de la Constitución vigente entiende a los derechos sociales como derechos no justiciables, fundado en que estos tienen un carácter costoso, lo que los hace depender de la capacidad económica del Estado para su efectividad. Entienden, por lo tanto, que libertad e igualdad son términos antagónicos y para ello formulan un aforismo que se repite como un mantra, a mayores grados de libertad menores grados de igualdad y a mayores grados de igualdad, menores grados de libertad. Este modelo de Estado subsidiario y supuestamente liberal, termina siendo una falacia liberal. Es sólo un esfuerzo empecinado del mundo conservador de contraponer ideas supuestamente liberales con un “izquierdismo”24 contrario a los conceptos del Estado de derecho liberal. Este Estado subsidiario queda mudo frente a la igualdad. No se pronuncia frente a la igualdad, pues la lucha contra los privilegios nunca ha sido una de sus preocupaciones. 23  Tomás Jordán, «El proyecto de nueva Constitución de Michelle Bachelet: Un buen punto de partida», Diario La Tercera, 9 de abril de 2020. 24  El izquierdismo como una “enfermedad” infantil del comunismo.

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El sistema de derechos fundamentales

Se trata entonces de un modelo de Estado, que, declarándose liberal, es falsamente liberal, ya que el verdadero liberalismo está comprometido con la legitimidad del Estado, por la forma en que éste contribuye a la igualdad, a la libertad y por cierto a la dignidad de las personas. En cambio, el nuevo modelo de Estado al cual aspiramos pone en su centro a la solidaridad. En él, los derechos sociales están construidos en forma distinta, ya que expresan la dimensión de reciprocidad e igualdad de todos quienes conformamos la sociedad política. Así, reconocemos que el legislador y la administración son los protagonistas del desarrollo de los derechos sociales, pero lo anterior no es obstáculo para que la justicia garantice estos derechos, aclarando que su rol responde a una justiciabilidad basada en la función de la jurisdicción de mejorar la democracia. El nuevo modelo de Estado social y democrático de derechos se conforma para la satisfacción y protección de diversas prerrogativas que, en su conjunto o unidad, forman la base o punto de partida desde la cual el individuo cuenta con las condiciones para desarrollar un plan de vida autónomo y de participación activa en la vida democrática del Estado, garantizándose efectivamente los derechos de educación, vivienda, salud, trabajo, seguridad social, protección de la naturaleza, género y diversidad. Hemos señalado que, el fallo del TC sobre ISAPRES, el proceso constituyente y el proyecto de nueva Constitución presentado durante el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, son un avance y un antecedente a tomar en cuenta. Hoy, las condiciones están dadas. El modelo del Estado subsidiario está debilitado en sus cimientos y se abren espacios para cambiarlo a favor de un Estado social y democrático de derechos. La demanda por una nueva política que sea capaz de procesar demandas de transformación, que pueda enfrentar eficazmente los desafíos que surgen de la ciudadanía, es la demanda por una nueva Constitución basada en un nuevo modelo de Estado que establezca un nuevo sistema de derechos fundamentales. Una nueva Constitución es un anhelo ciudadano de cambio del modelo de Estado subsidiario, que como hemos demostrado tiene un sustento en el neoliberalismo, el que a su vez tiene un sustento político, económico y social que es exclusivo y excluyente. Ha quedado demostrado que el Estado subsidiario es ideal para quienes controlan 95


7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

el sistema económico, ya que la no intervención del Estado ha sido funcional al aumento de sus privilegios y al aumento de la desigualdad. A modo de conclusión, el paso a un nuevo paradigma es la manera de fortalecer nuestra democracia. Lo que se observa en distintos grupos de nuestra sociedad al hacer valer sus demandas, a veces cayendo en la violencia, nos obliga a enfrentar este desafío a través de mecanismos pacíficos, deliberativos, participativos e institucionales. Bibliografía Cea, José Luis. «El sistema Constitucional de Chile: Síntesis Crítica». Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile 10, nº 1 (1999). Corporación Humanas. Cambios constitucionales y derechos humanos de las mujeres. Santiago: Letras & Monos, 2017. Escudero, María Cristina, Ignacio Irarrázaval y Rodrigo Márquez. Informe Ejecutivo Sistematización de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía. Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2017. Ferrajoli, Luis. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2001. Garnier, Jean Pierre. «La invisibilización urbana de las clases populares». Revista Papeles de relaciones ecosociales y cambio global, nº 130 (2015). Martínez Estay, José Ignacio. «Los derechos sociales de prestación en la jurisprudencia chilena». Estudios Constitucionales 8, nº 2 (2010). Nash Rojas, Claudio. «Estado Social y Democrático de Derechos en Chile. Tan lejos, tan cerca». Derecho y Humanidades, nº 8 (2011). Rawls, John. Teoría de la Justicia. Madrid: Fondo de la Cultura Económica, 1995. Ruiz, Carlos. «La república, el Estado y el mercado de la educación». Revista de Filosofía Universidad de Chile, nº 68 (2012).

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El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile: los desafíos para el proceso constituyente Minda Bustamante Abogada, especialista en Derechos de Pueblos Indígenas

Los pueblos indígenas en Chile son nueve1 y están ubicados geográficamente de norte a sur. Según el Censo de 20172 las personas que se identifican como pertenecientes con algunos de estos pueblos representa el 12,8% del total de habitantes de Chile. Cada uno de estos pueblos reivindica sus identidades, costumbres, idiomas, autoridades tradicionales y territorio. Con la recuperación de la democracia se abre un proceso de debate creciente sobre la situación de los pueblos indígenas. Entre 1990 y 2019, en más de diez ocasiones, parlamentarios de distintas fuerzas políticas han presentado sin éxito proyectos de ley para modificar la Constitución e incorporar el reconocimiento de los pueblos indígenas. La aprobación del Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que entra en vigencia en 2009, representa un hito importante en la lucha indígena por el reconocimiento de sus derechos. Su implementación comienza con la aplicación de lo que establece su artículo Nº 6 referido a consulta previa o consulta indígena que en Chile está regulado por el decreto Supremo Nº 663 del Ministerio de Desarrollo Social. 1  La Ley indígena, Ley Nº 19.253, reconoce la existencia de nueve etnias indígenas en Chile, en su artículo Nº 1 y son: Mapuche, Aimara, Rapa Nui, Atacameños, Quechuas, Collas, Diaguita, Kawéskar y Yagán. 2  Los datos obtenidos del Censo de 2017, que señala que 2.185.792 personas afirman pertenecer a algún pueblo originario o indígena lo que corresponde al 12,8% de la población total del país. El pueblo originario predominante es el mapuche con 1.745.147 personas, equivalente al 9,9% del total de la población chilena. Le siguen los Aymara con 156.754 personas. Los Diaguitas, por su parte, ocupan el tercer lugar en esta categoría con 88.474 personas. 3  Después de la entrada en vigencia del Convenio Nº 169 de la OIT, surge la necesidad de regular el proceso de Consulta Previa definido en el artículo Nº 6 del Convenio, que establece que los gobiernos deberán consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Desde 2009 hasta 2020, se han llevado a cabo más de 1204 procesos de consulta indígena en Chile, entre ellos el proceso de consulta constituyente indígena de 2017. En efecto, la aprobación del Convenio Nº 169 de la OIT permite la participación de los nueve pueblos indígenas en el proceso participativo constituyente indígena que fue convocado en el segundo Gobierno de la Presidenta Bachelet (2016-2017). En octubre de 2019, se inicia un amplio y espontáneo estallido social, en protesta a las consecuencias de las políticas neoliberales en la vida de los ciudadanos, que se traducen en una concentración de recursos y privilegios en unos pocos, la privatización de los servicios y un debilitamiento de la red de protección social. La injusta distribución de los bienes del desarrollo, la falta de reconocimiento, y dignidad personal llevan a parte importante de la ciudadanía a plantear la urgencia de una nueva Constitución elaborada en forma participativa y en un contexto democrático. En las manifestaciones ciudadanas y en los cabildos están presentes banderas indígenas, y se reclama el reconocimiento constitucional pleno para los pueblos indígenas y la plurinacionalidad. Las demandas son múltiples, algunos sectores sociales y sindicales demandan el fin del capitalismo, el colonialismo y el patriarcado. Este artículo pretende analizar los diversos procesos jurídicos, políticos y participativos sobre los derechos de los pueblos indígenas en Chile como un aporte al próximo debate constitucional. En una primera parte, se abordará las diversas iniciativas legislativas que desde la vuelta a la democracia se han presentado al congreso

apropiados, cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente. Entre marzo de 2011 y abril de 2013, se desarrollan encuentros de dialogo con los pueblos indígenas para la elaboración de una normativa sobre consulta indígena. Entre abril y octubre de 2013, se lleva a cabo la mesa de consenso entre funcionarios de gobierno y representantes de los 9 pueblos indígenas, lo que da como resultado la emisión del D.S: Nº 66 que regula los procesos de consulta indígena. 4  Para revisar el desarrollo de esos procesos de consulta se llevó a cabo un estudio hecho por el Programa de Antropología Jurídica e Interculturalidad —PRANJU— de la Universidad de Chile, Sistematización y análisis de experiencias del ejercicio de la consulta previa desde la Institucionalidad en Chile (s/f ) (Se puede solicitar por transparencia al Ministerio de Desarrollo Social).

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El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

para introducir un reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, sin éxito. En una segunda parte, se analizan los obstáculos y barreras que enfrentó la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT, el que fue sometido a control del Tribunal Constitucional en dos ocasiones: en el 2000 y en el 2008, antes de su entrada en vigencia en septiembre de 2009. En una tercera parte, analizamos el proceso de consulta constituyente indígena que fue un hito inédito en Chile (2016-2017) durante el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet5. En este proceso de consulta, posible gracias a la vigencia y aprobación del Convenio Nº 169, los pueblos indígenas priorizaron entre sus demandas el reconocimiento de los derechos colectivos, el reconocimiento de sus autonomías, de sus territorios y recursos naturales, como también de sus idiomas y culturas. Pero más allá de sus derechos colectivos y autonomía, concordaron con fuerza en la necesidad que la nueva Constitución reconociera el Estado plurinacional. Frente al calor y masividad de una protesta que apoya sus demandas, los pueblos indígenas renuevan sus ancestrales demandas, reconocer su existencia previa al Estado chileno y sus derechos. El 15 de noviembre de 2019, se firma el “Acuerdo por la paz social y la nueva Constitución”, el cual abre el espacio político para debatir reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y el ejercicio pleno de sus derechos políticos6. Finalizamos el artículo identificando algunos desafíos que podría incluir el futuro debate constituyente referente a la plurinacionalidad, la participación política de las mujeres y de los pueblos indígenas.

5  Organización Internacional del Trabajo. Consultas con pueblos indígenas sobre reconocimiento constitucional: Experiencias de Chile (2016-2017) (Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 2018). 6  Uno de los aspectos centrales para los pueblos indígenas es la necesidad de contar con escaños reservados, en una propuesta de asamblea constituyente o convención constitucional para la elaboración de una nueva Constitución para Chile.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Antecedentes para el debate sobre reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas En el sistema jurídico nacional existen sucesivas propuestas de reforma constitucional a fin de reconocer los derechos de los pueblos indígenas. Analizaremos los presentados desde 1990 hasta 2015. Como antecedente, también tiene lugar la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT, la que fue sometida a control constitucional y, con el convenio, además se somete a control constitucional su contenido, es decir, los derechos colectivos de los pueblos indígenas en relación a la Constitución vigente. Propuestas de Reforma Constitucional (1990-2018) Desde la vuelta a la democracia en 1990, se han presentado varios proyectos de Ley para reformar la constitución de 1980, para así poder incluir un reconocimiento constitucional a los pueblos indígenas de Chile. Si se analiza el contenido de cada uno de los textos presentados, se observa que estos distan mucho de otorgar reconocimiento constitucional a los pueblos indígenas que les garantice el ejercicio efectivo de derechos individuales y colectivos. En 1989, Patricio Aylwin firma el acuerdo de Nueva Imperial con los pueblos indígenas, quienes se comprometen a apoyar su candidatura en el sentido que, una vez electo, éste haría suya la demanda por un reconocimiento constitucional. Una vez recuperado el régimen democrático, se presentan diversas propuestas de reconocimiento constitucional a los pueblos indígenas. Reiteradamente, en ellas se afirma la voluntad de amparar a los indígenas, velar por su desarrollo, promover el respeto de sus culturas. Pero al mismo tiempo, se subraya la unidad e indivisibilidad de la Nación chilena. Por otra parte, como vemos los verbos utilizados en las propuestas tienen fuertes connotaciones paternalistas expresados en, por ejemplo, “velar”, “amparar” entre otros. Sólo en el 2012, se usa el verbo “garantizar” para referirse al ejercicio de derechos colectivos de los pueblos indígenas, y es recién en 2018, cuando se hace mención a la participación política en el Congreso mediante escaños reservados. 100


El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

En el cuadro que sigue se presenta un recuento de las propuestas hechas por los diferentes gobiernos y los textos de algunas mociones parlamentarias para el reconocimiento constitucional entre 1990 y 2018. Durante esos 28 años no se logró concertar una fuerza y voluntad política mayoritaria para poder aprobar la reforma constitucional, la misma que no contó con los votos necesarios para su aprobación al exigir dicha reforma un quórum de dos tercios de los parlamentarios en ejercicio. AÑO PDTE/PARLAMENTO TEXTO 1989

Acuerdo de Nueva Imperial

Hacer suya la demanda de reconocer constitucionalmente a los pueblos indígenas y sus derechos económicos sociales y culturales.

1991

P. Aylwin

El Estado velará por la adecuada protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que integran la nación chilena (…).

1992

1999

El Estado reconoce y ampara a los indígenas que integran a la nación chilena y velará por su desarrollo y su adecuada protección jurídica. E. Frei

El Estado reconoce a los pueblos indígenas los cuales integran la nación chilena. La ley promoverá el respeto y desarrollo de su cultura, lenguas, organización social y costumbres, y garantizar a sus integrantes la participación que les corresponde.

Moción parlamentaria

El Estado reconoce a los pueblos indígenas originarios que integran la nación chilena y les garantiza el derecho a mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

2000

2002

2006

R. Lagos

Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato.

Moción Senadores Concertación

El Estado promoverá el respeto y desarrollo de las culturas de los pueblos indígenas y garantizará a sus integrantes la plena participación social en iguales términos que los demás sectores o grupos que conforman la nación chilena.

Moción S. Larraín

La nación chilena es indivisible. El Estado reconoce la diversidad de origen de los chilenos que forman parte de la nación y declara su especial preocupación por las poblaciones indígenas originarias, a las cuales garantiza su derecho a fortalecer los rasgos esenciales de su identidad.

Indicación Ejecutivo (indicación rechazada)

El Estado reconoce a los pueblos indígenas que forman parte de la nación chilena y habitan su territorio. La ley promoverá su participación, y de quienes los integran en la vida nacional, y les garantizará el derecho a conservar como a desarrollar y fortalecer su identidad como idioma, instituciones y tradiciones espiritual cultural y social.

Texto aprobado por la Comisión

La nación chilena es una e indivisible. El Estado reconoce la existencia de etnias indígenas originarias, entre éstas, la Mapuche, la Aimara, la Rapanui o Pascuense; Las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas, Kawéskar o Alacalufe y Yamaná o Yagán. Ellas constituyen parte esencial de las raíces de la nación chilena. Es deber del Estado respetar su identidad y promover su cultura y tradiciones.

Moción presentada Diputados de la Concertación

La Nación chilena es una e indivisible. (…) Especialmente la ley garantizará el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y culturales de los pueblos indígenas que forman parte de la nación chilena.

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El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

2007

2011

M. Bachelet

La nación chilena es multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de los pueblos, comunidades y personas indígenas a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales. Con todo la ley deberá proteger las tierras y derechos de aguas de las personas y comunidades indígenas.

Comisión de Constitución, Legislación y justicia (texto aprobado)

La nación chilena es una, indivisible y multicultural. El Estado, reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar fortalecer y desarrollar su identidad, cultura idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional. Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ellas no contravengan la Constitución y las leyes. La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme a lo establecido en la Constitución y las leyes.

S. Piñera

“Consulta sobre la Institucionalidad Indígena” en la que propone Reconocimiento Constitucional*.

* Cabe señalar que, en el año 2012, durante el gobierno de S. Piñera, se hace una consulta al Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas sobre reforma constitucional y Consulta Previa. James Anaya contesta en un documento señalando que es imperativo realizar consultas previas cuando haya algún proyecto de reconocimiento Constitucional.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

2012

Moción Diputados Concertación

El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas, descendientes y continuadores históricos de las sociedades prehispánicas que se desarrollaron en el territorio sobre el que actualmente ejerce soberanía. El Estado reconoce y garantiza el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, su representación política y su participación efectiva en las decisiones que los distintos órganos de la administración adopten referidos a sus derechos colectivos.

2013

Programa de Gobierno M. Bachelet

Tenemos por delante el desafío impostergable de reconocer constitucionalmente los pueblos indígenas en el marco de la discusión de una nueva Constitución para Chile. (…) Realizaremos un proceso de consulta con los pueblos indígenas para garantizar la participación política de estos en los distintos niveles de toma de decisiones. Desarrollaremos un proceso de consulta con los pueblos indígenas para establecer reformas que generen espacios de autonomía y autodeterminación a nivel territorial mediante la generación de estatutos especiales de autonomía.

2015

Moción Diputado R. Saffirio

El Estado valora la multiculturalidad qué configura la esencia y las raíces de la nación chilena, y reconoce en esta diversidad la existencia de pueblos originarios como el Mapuche, Aymara, Rapanui o Pascuense, las Comunidades Atacameñas, Quechuas y Diaguita del norte del país, las comunidades Kawésqar o Alacalufe, Yámana o Yagán de los canales australes. El estado deberá respetar rescatar y preservar el acervo cultural de las comunidades indígenas, su cosmovisión, costumbres ancestrales y garantizar sus derechos territoriales. Una ley de quórum calificado establecerá un estatuto que regule este deber del Estado, qué ésta Constitución reconoce como derecho de los pueblos indígenas.

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El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

2018

Proyecto de Reforma Constitucional. Presidenta Michelle Bachelet

El Estado reconoce a los pueblos indígenas que habitan en su territorio como parte de la Nación chilena, obligándose a promover y respetar su integridad de tales, así como sus derechos y su cultura. Los pueblos indígenas participarán como tales en el Congreso Nacional, mediante una representación parlamentaria, cuyo número y forma de elección serán determinados por una Ley Orgánica Constitucional.

El Tribunal Constitucional: Entre la Constitución y los derechos colectivos de los pueblos indígenas La entrada en vigencia del Convenio Nº 169 de la OIT significó un paso importante para el ejercicio de derechos de los pueblos indígenas al obligar que el Estado implemente medidas para garantizarlos. La ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT tomó 18 años de discusión parlamentaria, siendo recién en 2008 que se ratifica y en septiembre de 2009 cuando entra en vigencia. Al tratarse de la ratificación de un tratado de derechos humanos que reconoce derechos colectivos de los pueblos indígenas, éste fue sometido al escrutinio del Tribunal Constitucional en dos ocasiones antes de su ratificación. La primera, por requerimiento de inconstitucionalidad interpuesto en contra de éste por diputados de derecha en el año 2000. La segunda, en abril del 2008 cuando se efectuó el control del Tribunal Constitucional previsto en la Constitución para la ratificación de tratados. En el requerimiento de inconstitucionalidad, 31 diputados7 de derecha, sostienen que la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT contraviene la Constitución ya que uno de los elementos esenciales de este convenio, implica reconocer a los pueblos indígenas como sujetos jurídicos de derechos público. En su escrito, los 31 diputados también señalan que constitucionalmente la soberanía reside en la nación y su ejercicio lo realiza el pueblo a través del plebiscito y de las elecciones periódicas, así también lo 7  En escrito de fecha 15 de julio de 2000, el representante de los requirentes solicita se declare la inconstitucionalidad de todo el Convenio, sin perjuicio de declarar, en ausencia de dicha inconstitucionalidad total la de los artículos 9º y 10º, 14º, 15º, 17º, Nº 2º, 7º, Nº 2º, 6º, Nº 1º, y 22º, Nº 2º y Nº 3º, del mismo, por razones de fondo y de forma.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

ejercen las autoridades que la propia Constitución establece. Expresamente declara el artículo 5º: “Ningún sector del pueblo puede atribuirse su ejercicio”. El Convenio, afirman, interpone entre el Estado y los chilenos de origen indígena, a los “pueblos indígenas”, a quienes se les transfieren atribuciones que implican un claro ejercicio de la soberanía, limitando las competencias de los órganos públicos y los derechos de los nacionales de origen indígena. Agregan que no existe en la concepción constitucional chilena la posibilidad de conferirle a entes colectivos, cualquiera sea su tipo, atribuciones nuevas o que limiten las competencias de los órganos públicos, salvo a través de una reforma constitucional. Finalmente, señalan que el Convenio contraviene la Carta Fundamental en sus artículos 1º, 5º, 62 a 72 y 102, razón por la cual, en su integridad es inconstitucional. Sin embargo, en fallo del 4 de agosto de 2000, el Tribunal Constitucional falla rechazando el requerimiento en todas y cada una de sus partes. Sobre la causal de inconstitucionalidad antes referida señala lo siguiente en su considerando Nº 46 y 47. 46º (…) Que las disposiciones del Convenio N° 169 transcritas en el considerando precedente son suficientemente claras como para concluir que los pueblos indígenas, al igual que sus connacionales quedan enteramente sometidos al ordenamiento constitucional vigente y demuestran, asimismo, que no están dotados de potestades públicas propias. Los derechos de los pueblos indígenas de participación y de ser consultados, en las materias que les conciernen, no configuran, por cierto, un estatuto de poderes o potestades públicas (…). 47º. Que, en suma, el Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes no es contrario a la Constitución Política de la República ni vulnera los artículos los artículos 1°, 5°, 62 a 72 y l02 de ella y así se declarará (…).

El segundo momento en el que el Convenio Nº 169 de la OIT, y por ende, los derechos de los pueblos indígenas que contiene son sometidos a control constitucional, se resuelve en la sentencia Rol Nº 1050-08-CPR, de fecha 03 de abril de 2008, en que se declara la constitucionalidad del Convenio Nº 169 de la OIT. 106


El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

Sobre el término “pueblos” la controversia continuaba generando dudas en algunos ministros, así se visibiliza el voto en contra que declara a las normas del Convenio como orgánicas e inconstitucionales. (…) En nuestro ordenamiento constitucional la expresión pueblo se utiliza nítidamente como portador singular de la soberanía en el primer inciso del artículo 5º de la Constitución Política: “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.” El origen remoto de esta disposición se encuentra en el artículo 2º del Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 (“El pueblo hará su Constitución por medio de sus representantes”), el artículo 2º de la Constitución de 1833 (“El Gobierno de Chile es popular representativo”) y el artículo 3 de la Constitución de 1925 (“Ninguna persona o reunión de personas puede tomar el título o representación del pueblo, arrogarse sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infracción de este artículo es sedición”).

Como se ve, el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y sus derechos colectivos genera mucha resistencia y cierra las posibilidades para un debate que contemple un reconocimiento constitucional pleno. Sin embargo, fue la ratificación de este convenio y que el Tribunal Constitucional en su primera sentencia de 2000 afirmara que el derecho a la consulta previa es autoejecutable8 lo que permitió la consulta indígena en el proceso constituyente convocado por la Presidenta Bachelet.

8  El Tribunal Constitucional en su sentencia Rol Nº 309-2000 en su 7º considerando señala, que a su juicio la norma del art. Nº 6 del Convenio Nº 169 que regula la consulta previa es autoejecutable.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Procesos de participación y consulta indígena para el proceso constituyente impulsado por la Presidenta Michelle Bachelet 2016-2017 En el segundo gobierno de la Presidenta Bachelet, convoca de acuerdo a sus compromisos programáticos de gobierno a un amplio proceso constituyente, con el objetivo de cambiar o reformar la Constitución existente desde sus bases. Durante el 2015 y 2016 se inicia el proceso constituyente con la “fase de Participación Ciudadana”, a través de un ciclo de Encuentros Locales Autoconvocados (ELA), Cabildos Provinciales y Regionales, de los cuales surgieron las denominadas “Bases Ciudadanas para una nueva Constitución”. Las bases ciudadanas junto con el proyecto de reforma constitucional serían presentadas al Congreso en 2017 para iniciar la reforma constitucional y con ella el proceso constituyente. Al estar ya en vigencia el Convenio Nº 169 de la OIT y el DS Nº 66, en el caso de los pueblos indígenas era deber del Estado hacer procesos diferenciados para la participación en el proceso constituyente. Por medio de una participación activa, a los pueblos indígenas les correspondía establecer los lineamientos sobre los derechos que ellos consideraban debían ser incluidos en una reforma constitucional. Este proceso se da en dos etapas, una primera de participación indígena para que sean los propios pueblos quienes definan que derechos debían incorporarse en la nueva Constitución y que servirían de base para que el gobierno elabore su propuesta de medida a consultar, que sería sometida a consulta indígena, la segunda etapa. A continuación, revisamos ambos procesos que fueron parte del proceso propio de los pueblos indígenas. Proceso participativo indígena (2016) En este proceso único e inédito, participaron 17.016 personas pertenecientes a los distintos pueblos indígenas de Chile. Hubo 538 participantes en forma individual, 255 encuentros convocados y 350 encuentros autoconvocados. Cabe destacar la amplia participación de mujeres indígenas quienes en todos los encuentros fueron mayoría. 108


El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

En los encuentros y los debates sobre el ejercicio de derechos colectivos, los participantes coincidieron en la necesidad de definir, debatir e incluir las diversas acepciones que tenían los pueblos sobre la plurinacionalidad9. La demanda de plurinacionalidad indígena estuvo presente en casi todos los 605 encuentros de pueblos y organizaciones indígenas realizados, al igual que en la propuesta elaborada por los consejeros de la CONADI en su Estatuto Constituyente Indígena. La plurinacionalidad implica el reconocimiento de derechos colectivos de los grupos sociales indígenas en situaciones en que los derechos individuales de sus integrantes resultan ineficaces para garantizar la igualdad, no discriminación y el ejercicio efectivo de sus derechos. La plurinacionalidad encierra la noción de autogobierno y autodeterminación lo que no significa necesariamente la idea de independencia. La idea de autogobierno que subyace a la plurinacionalidad tiene muchas implicaciones, tales como un nuevo tipo de institucionalidad estatal, una nueva organización territorial, el ejercicio de la democracia intercultural, el pluralismo jurídico, la interculturalidad, nuevos criterios de gestión pública, políticas públicas de nuevo tipo (salud, educación, seguridad social), canales de participación ciudadana, de servicio y de servidores públicos. Cada uno de estos aspectos constituye un desafío a las premisas en que se asientan los Estados-Nación modernos. Existen dos ejemplos paradigmáticos de Estado plurinacional en América Latina y son el caso de Ecuador (2008) y Bolivia (2009). Ambos países después de procesos constituyentes se reconocen como Estados plurinacionales, reconociendo la diversidad de nacionalidades indígenas que hay en sus territorios, sus derechos colectivos y sus derechos políticos. Los conceptos sobre plurinacionalidad que hemos podido analizar de las actas de esos encuentros tienen diversas variantes, en algunos casos se refieren al reconocimiento de multiculturalidad, en otros 9  Boaventura de Sousa Santos, señala que para que exista un constitucionalismo transformador se debe dar el debate para el reconocimiento de la plurinacionalidad, lo que implica un desafío “radical” al concepto de Estado moderno, asentado en la idea de que en cada Estado hay una sola nación: Estado-Nación. La plurinacionalidad implica la demanda por el reconocimiento de la coexistencia de varias naciones culturales coexistiendo en el mismo espacio geopolítico.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

enfatizan con más detalle sobre los cambios institucionales necesarios. En todo caso, la aspiración de tener un Estado plurinacional está presente en casi todos los encuentros. De las actas de los encuentros regionales que fueron resultado del proceso participativo se elaboró el cuadro siguiente: Región/ Institución Plurinacionalidad en actas de encuentros de pueblos indígenas en el proceso participativo Constituyente Consejo Nacional Estado plurinacional: Chile es una comunidad de naCONADI ciones, compuesta por la nación chilena y las naciones indígenas, que se organizan en un Estado plurinacional, democrático y participativo. Sistematización total El reconocimiento de la diversidad cultural del país y la inclusión efectiva de los distintos pueblos indígenas de los encuentros que lo habitan implica un cambio en la configuración regionales del Estado, que permita la expresión de esta diversidad y su participación en las decisiones del país y sobre todo de las que les afectan directamente a ellos y a sus territorios, lo que se expresa en la idea de que Chile debe ser un Estado plurinacional. Arica y Parinacota La plurinacionalidad se entiende como el reconocimiento de los distintos pueblos indígenas en cuanto naciones que poseen derechos y proyectos propios. Tarapacá La plurinacionalidad se asocia con el reconocimiento de derechos fundamentales de los pueblos indígenas para permitir el desarrollo y fortalecimiento de estructuras organizativas y representativas propias, capaces de ejercer y velar por estos derechos. El reconocimiento de los pueblos indígenas debe estar asociado a su historia y cosmovisión, ya que constituyen naciones distintas (a la chilena) dentro de un mismo Estado. Antofagasta La plurinacionalidad se entiende como la convivencia de distintas naciones en igualdad de condiciones. Por otro lado, la multiculturalidad se entiende como la diversidad de culturas, cosmovisiones y formas de vida.

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El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

Atacama

Coquimbo Valparaíso

O’ Higgins Maule

Bío-Bío

La nueva Constitución debe declarar a Chile un Estado plurinacional, entendiendo la plurinacionalidad como la convivencia de varias naciones ancestrales incluyendo las naciones indígenas y la nación chilena. El elemento central de la plurinacionalidad es el respeto por los marcos normativos de cada nación. No hay referencia a plurinacionalidad. La plurinacionalidad junto con la pluriculturalidad y la interculturalidad se conciben como el reconocimiento de las distintas cosmovisiones de los pueblos indígenas, las que deben ser respetadas y valoradas y que sus particularidades formen la base de la autonomía de los pueblos en su relación con el Estado. No hay referencia a plurinacionalidad. La plurinacionalidad se concibe como un dato de la realidad y debe ser reconocida por el Estado a modo de incluir a los pueblos indígenas. Se puede afirmar que mientras los pueblos indígenas no tengan derechos territoriales no habrá plurinacionalidad sino sólo pluriculturalidad. El territorio es un elemento fundamental del concepto de nación. Plurinacionalidad y pluriculturalidad aseguran la representación política de los pueblos. La plurinacionalidad viene aparejada del reconocimiento de la visión y particular relación de los Mapuche con la tierra y la naturaleza, es decir, que se reconozca la complejidad cultural del pueblo Mapuche en sus diferentes manifestaciones y en sus particularidades territoriales. La plurinacionalidad debe ser reconocida porque se fundamenta sobre la existencia de la nación Mapuche, la plurinacionalidad abarca temas jurídicos económicos políticos, etc., los que deben ser expuestos en la Constitución.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Araucanía

Los Ríos

Los Lagos

Aysén Magallanes Metropolitana Isla de Pascua

La plurinacionalidad se entiende como la materialización del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Se entiende como pueblo, aquel grupo humano que tiene un territorio común, una lengua, una cultura, una forma de vida y tradiciones. Por otro lado, debe considerarse la multiculturalidad que significa que los pueblos pueden llevar a cabo sus tradiciones, pueden hablar su lengua, pero el Estado no los reconoce, en ese sentido el reconocimiento de los pueblos indígenas debe tener efecto en la sociedad, en el ordenamiento jurídico y en la estructura del Estado. La plurinacionalidad se visualiza como la consagración en la Constitución del derecho del pueblo Mapuche en su autonomía y libre determinación. Se entiende la plurinacionalidad como la manifestación de los diversos pueblos y naciones y la comprensión de cada uno de ellos como grupos autónomos. La plurinacionalidad es un elemento importante del reconocimiento por parte del Estado ya que considera la diversidad de formas de vivir de cada pueblo. Se plantea la necesidad de un reconocimiento constitucional a los pueblos indígenas bajo un régimen que permita la expresión cabal de sus respectivas culturas y cosmovisiones incluyendo el derecho consuetudinario y la libre determinación. El pueblo mapuche tiene derecho a decidir sobre su destino y sobre la vida de sus miembros. Se exige la declaración de Chile como un Estado plurinacional. No hay mención específica de la plurinacionalidad. Se refiere sobre todo de libre determinación, no aludiendo a la plurinacionalidad.

En breve, la plurinacionalidad y otros conceptos importantes para el reconocimiento constitucional estuvieron presentes en todas las actas analizadas en la sistematización del proceso participativo indígena. En cada acta había una mención expresa a la importancia de la participación política de los pueblos indígenas con escaños reservados en el congreso o representación parlamentaria, al igual que el respeto y reconocimiento del territorio ancestral y la autonomía. 112


El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

Proceso de consulta constituyente indígena 2017 El proceso de consulta constituyente10 indígena se lleva a cabo entre los meses de agosto y diciembre. La propuesta del Estado a ser consultada —medida a consultar— se formuló a partir de los resultados del proceso participativo indígena y en correlación con el proceso constituyente general, es decir, considerando algunos contenidos definidos por los pueblos indígenas y en concordancia con una reforma constitucional, por lo que no se incluyó la plurinacionalidad en la propuesta. La consulta indígena en Chile constó de cinco etapas: planificación, entrega de información, deliberación interna, diálogo con el Estado y Sistematización, según lo establece el Decreto Supremo Nº 66 y el Convenio Nº 169 de la OIT. Describiremos las 4 etapas participativas, ya que la 5ta de sistematización sólo corresponde a la construcción del documento final del proceso de consulta. En la etapa de planificación se establecen los parámetros y los plazos en los que se llevará a cabo la consulta, hasta llegar a la etapa de dialogo con el Estado. En la etapa de entrega de información el gobierno presentó la propuesta a consultar, que constaba de dos medidas, la de reconocimiento constitucional y la de participación política. Medida I: Reconocimiento Constitucional a) Reconocimiento de los pueblos indígenas. b) Reconocimiento Territorial. c) Derechos Lingüísticos. Medida II: Participación Política Reconocimiento de la participación y la representación política de los pueblos indígenas en instancias como el Congreso Nacional. En la etapa de deliberación interna los pueblos indígenas analizaron las medidas con sus asesores y prepararon argumentos a nivel local y

10  Mediante Resolución Exenta Nº 0726 de 29 de junio de 2017, se da inicio al Proceso de Consulta indígena en el Marco del Proceso de nueva Constitución para Chile.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

regional a incluir en una contrapropuesta a presentarse en la etapa de diálogo con el Estado. Queremos destacar una vez más que al igual que en el proceso participativo, la participación de mujeres indígenas en las diferentes etapas del proceso de consulta fue muy alta. En los encuentros locales y regionales de la participación de mujeres indígenas fue mayor que la de los hombres. Un 48% de mujeres, 44% de hombres y 8% que no se identificaron por sexo. Según las actas revisadas, las mujeres indígenas estuvieron en cada una de las reuniones de las diversas etapas de la consulta. Sin embargo, como suele suceder al momento de designar a los representantes de los pueblos para el dialogo nacional con el Estado, se eligen mayormente hombres. Entre el 16 y el 21 de octubre del 2017, se llevó a cabo la cuarta etapa de la consulta indígena, la de diálogo con el Estado. Se presentaron las propuestas de los pueblos indígenas y se inició el diálogo con los representantes del Estado. Las medidas presentadas por el Estado en la etapa de entrega de información sufrieron variaciones producto del debate y la sustentación de propuestas por parte de los pueblos indígenas. Al finalizar el diálogo, se llegó a un acta final con acuerdos totales y acuerdos parciales. Hay que recalcar que si bien la primera medida y en la propuesta del gobierno sobre reforma constitucional no estaba presente la plurinacionalidad, ésta fue una demanda que levantaron los pueblos indígenas en los encuentros regionales y que llevaron al diálogo nacional. Es por ello que al finalizar la etapa de diálogo de la consulta, se incluye en el acta como una demanda de los pueblos indígenas el que se reconozca a Chile como un Estado plurinacional. Quedaron de esa forma listos los acuerdos a incluirse en el ante proyecto de Ley para la reforma constitucional general11. Sin embargo, pese a los avances normativos que trajo el Convenio Nº 169 y la aplicación del D.S. Nº 66, el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y sus derechos colectivos aún generaba resistencias, no había espacio jurídico para un debate que contemple 11  En la cuenta pública de la Presidenta Bachelet en mayo de 2017 dijo lo siguiente: “Quiero anunciarles que incluiremos el reconocimiento constitucional y la participación política indígena en el proyecto de la nueva Constitución que enviaremos el segundo semestre, previa consulta indígena”.

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El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

un reconocimiento constitucional pleno tal y como lo reivindicaban los pueblos indígenas. En el proyecto de ley de reforma constitucional no se incluyeron los acuerdos tomados en la etapa de diálogo entre los representantes del Estado y los representantes de los pueblos indígenas, pese a que fueron el resultado de un proceso participativo y una consulta indígena. Desafíos para el debate constituyente El 15 de noviembre de 2019, se firma el acuerdo por la paz y una nueva Constitución, que define los plazos y los marcos para el debate constituyente. Entre los temas sustanciales de ese marco constituyente está la conformación de la convención constitucional. Pese a que el acuerdo no lo contemplaba, la ciudadanía presiono al parlamento para incluir la paridad y escaños reservados para pueblos indígenas. Si bien se consiguió la paridad de género todavía no se ha llegado a acuerdos respecto a los escaños reservados para pueblos indígenas. Hacia el futuro quedan muchos desafíos por sortear, que deberían ser considerados en la convención constitucional. Un primer e importante desafío es articular las diversas reivindicaciones de los pueblos indígenas en torno a temas en común, como podrían ser la plurinacionalidad, el reconocimiento de los territorios y los recursos naturales, la cultura e idiomas indígenas y el ejercicio de los derechos colectivos para el debate. En un reciente estudio sobre percepciones ciudadanas hecho por el CIIR12, señalan que hay un 97% de personas que considera que los Pueblos Originarios de Chile deben ser reconocidos constitucionalmente. Este porcentaje es casi el mismo entre personas indígenas y personas no indígenas. Otra de las percepciones se plasma en la pregunta: ¿Cómo consideran que se debería reconocer a los pueblos indígenas en la nueva Constitución?, y un 49% considera que se debe reconocer a Chile como un Estado multicultural, un 31% considera que se debe reconocer a Chile como un Estado-Nación sin distinciones, y un 17% se inclina por 12  Centro de Estudios Interculturales e Indígenas, Estudio de Opinión Pública: Pueblos Originarios y nueva Constitución (2020).

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

el reconocimiento de Chile como un Estado plurinacional. En este punto establecemos un enlace entre los resultados del proceso participativo indígena de 2016 y los resultados de la consulta constituyente con la encuesta de opinión del CIIR. En el proceso participativo, en casi todas las regiones estuvo presente la necesidad de reconocer a Chile como un Estado plurinacional, pero si vamos al análisis de lo que se recogió en las actas como plurinacionalidad, las definiciones se asemejan en algunos casos a la multiculturalidad. Queda un gran desafío en las organizaciones indígenas para que desde la articulación de un proyecto político indígena se posicione la necesidad de que Chile sea un Estado plurinacional13. El segundo desafío es promover una mayor participación de mujeres indígenas en la institucionalidad estatal o en espacios de decisión para abordar derechos de pueblos indígenas. En el análisis de las actas y la sistematización de los procesos participativos y de consulta indígena, la participación de mujeres a niveles de encuentros locales y regionales fue mayor que la de los hombres, sin embargo, esta participación se diluye cuando llegan a etapas de decisión política. En el proceso participativo de 2016, las mujeres indígenas tuvieron una participación mayoritaria llegando a un 54,8% en los encuentros convocados y a un 51, 3% en los encuentros auto convocados. En el caso del proceso de consulta indígena constituyente de 2017 se observa el mismo fenómeno. En los encuentros regionales las mujeres participantes alcanzaron el 48% y los hombres un 44%, hay un 8% de personas de las que no se tienen información por sexo. En el encuentro final del diálogo con el Estado hubo un total de 144 participantes, siendo 78 hombres y 66 mujeres. Un estudio de la Fundación Aitue14 sobre participación de mujeres indígenas nos muestra que, en el caso de las comunidades indígenas, la mayoría tiene como máxima autoridad de su directiva una mujer. Esta situación se ve reflejada en la participación de mujeres en los procesos de consulta indígena que se han desarrollado desde la entrada en vigencia del Convenio Nº 169 de la OIT. El estudio también nos 13  Se debe considerar que en los resultados del estudio del CIIR se refleja que en la población indígena la opción de un Estado plurinacional llega solamente al 17%. 14  Minda Bustamante y Patricia Albornoz. Derechos de las mujeres indígenas en Chile: Aproximándonos a la participación y las políticas Públicas (Temuco: Fundación Aitue, 2019).

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El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

indica que se da el mismo fenómeno en la conformación del Consejo de la CONADI15. Es un gran desafío para los diferentes pueblos indígenas y para las mujeres indígenas que se generen espacios de paridad para ocupar los escaños reservados y los espacios en la institucionalidad estatal que se incluyan en la nueva Constitución. El tercer desafío es la representación política que en este caso abordaremos desde dos aspectos. En primer lugar, se deben establecer escaños reservados para la participación de los constituyentes indígenas y a su vez escaños reservados en el parlamento que definirá la nueva Constitución. En segundo lugar, la forma de elección. Nuestra propuesta se basa en la consideración de un porcentaje de escaños reservados para pueblos indígenas que asciende al 12% o 13% de la totalidad de miembros que se defina para la conformación de una Asamblea o Convención Constituyente. Ello en base a los datos obtenidos del Censo de 2017, que señala que 2.185.792 personas afirman pertenecer a algún pueblo originario o indígena, lo que corresponde al 12,8% de la población total del país. El pueblo originario predominante es el mapuche con 1.745.147 personas, equivalente al 9,9% del total de la población chilena. Le siguen los Aymara con 156.754 personas. Los Diaguitas, por su parte, ocupan el tercer lugar en esta categoría con 88.474 personas. En el caso específico de cada uno de los nueve pueblos indígenas reconocidos en Chile, se debe garantizar la participación de por lo menos uno o dos representantes de cada uno de estos pueblos, creando un mecanismo compensatorio y garantizando la participación de los pueblos con menor población, como son el pueblo Yagán, Kawéskar, Rapanui y Colla, quienes no alcanzan el 1% del total de la población chilena contada en el Censo de 2017.

15  En el estudio se presenta un cuadro en la página 37, en el que se ve que desde la creación del Consejo de la Conadi y desde que sus Consejeros/as con electos/as solamente una mujer ha formado parte del Consejo de la CONADI, la única vez que hubo 2 mujeres fue en el periodo 2011-2014 en que hubo dos consejeras. En el actual Consejo no hay ninguna consejera mujer. Se analiza también que cuando no hay mujeres en consejos de decisión política (CONADI) no se posicionan aspectos importantes para el ejercicio de derechos de las mujeres indígenas (p. 43).

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Los porcentajes de población indígena en el censo de 2017 son los siguientes: Pueblo

%

Mapuche

79,8

Aymara

7,2

Diaguita

4,1

Quechua

1,5

Lican Antai

1,4

Colla

0,9

Rapanui

0,4

Kawéskar

0,1

Yagán

0,1

De acuerdo con los datos señalados en el cuadro anterior, se deberían considerar por lo menos uno o dos representantes de las etnias indígenas, y si se considera la paridad, podría proponerse participación paritaria entre hombres y mujeres indígenas, y en el caso de los pueblos con menos población, podría ser un hombre y una mujer. Los desafíos son grandes para los pueblos indígenas, pero como nunca en 30 años desde la vuelta a la democracia, el espacio político está abierto al debate y no se puede perder la oportunidad de articular políticamente a los pueblos indígenas para posicionar en el debate la consecución del reconocimiento de Chile como un Estado plurinacional. Reflexiones finales Este artículo fue escrito en plena cuarentena de COVID-19. En América Latina las poblaciones más afectadas están siendo los pueblos indígenas en Brasil, en Ecuador, en Bolivia, en el Perú y en Chile. Entonces podemos imaginar un Estado plurinacional en el que el Ministro de Salud consulte con las autoridades indígenas del Estado plurinacional, la forma intercultural de afrontar pandemias, los protocolos de seguridad para ingreso a las comunidades indígenas, el respeto 118


El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en Chile

a los ritos funerarios16 y a los sabios indígenas, la protección a las mujeres indígenas de las diferentes formas de violencia, entre otras medidas que deberían tomarse en conjunto con las autoridades indígenas. Aspiramos a que en la nueva Constitución se reconozcan íntegramente los derechos de los pueblos indígenas, que tengan representación política en la Convención Constitucional, en el parlamento y en la institucionalidad estatal. Si ellos y ellas no están presentes en los espacios políticos y de poder, el debate por sus derechos no se hará en primera persona, sino que siempre será una eterna deuda histórica que no se sabe cuándo será saldada. Bibliografía Bustamante, Minda y Patricia Albornoz. Derechos de las mujeres indígenas en Chile: Aproximándonos a la participación y las políticas Públicas. Temuco: Fundación Aitue, 2019. Centro de Estudios Interculturales e Indígenas. Estudio de Opinión Pública: Pueblos Originarios y nueva Constitución, 2020. Organización Internacional del Trabajo. Consultas con pueblos indígenas sobre reconocimiento constitucional: Experiencias de Chile (2016-2017). Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 2018. Pérez, Angelica. «CIDH: Los Estados deben garantizar los rito funerarios a las familias de fallecidos por Covid-19», acceso el 20 de mayo de 2020. http://www.rfi.fr/es/am%C3%A9ricas/20200520-losestados-deben-garantizar-el-rito-funerario-y-el-duelo-de-familias-de-fallecidos-por-covid19#_=_ Programa de Antropología e Interculturalidad, Sistematización y análisis de experiencias del ejercicio de la consulta previa desde la Institucionalidad de Chile. s/f. 16  La CIDH, ha emitido recomendaciones a raíz de las muertes por COVID de personas indígenas. Ver: Angelica Pérez, «CIDH: Los Estados deben garantizar los rito funerarios a las familias de fallecidos por Covid-19», acceso el 20 de mayo de 2020, http://www.rfi.fr/es/ am%C3%A9ricas/20200520-los-estados-deben-garantizar-el-rito-funerario-y-el-duelo-defamilias-de-fallecidos-por-covid19#_=_

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Participación ciudadana en la nueva Constitución

Participación ciudadana en la nueva Constitución Carolina Meza Prambs Universidad Alberto Hurtado

Las demandas ciudadanas de los últimos años han obligado a replantearse la relación que existe entre la ciudadanía y el Estado. La baja participación electoral y la falta de legitimidad de las instituciones son signos de la desafección de la ciudadanía con la actividad política, los cuales han obligado a generar nuevas formas de vinculación entre las personas y el Gobierno. Así, los ciudadanos ya no sólo exigen elegir a sus representantes, sino que también quieren ser parte de los procesos de toma de decisiones, jugando un rol activo en la definición de la agenda pública e incidiendo en la toma de decisiones políticas. La participación ciudadana y los mecanismos de democracia directa (MDD) aparecen como una manera de resolver este problema, logrando dar legitimidad a las decisiones adoptadas por las autoridades y recuperando en cierta medida la confianza en las instituciones. Ellas buscan que los ciudadanos participen a través de distintas formas en la actividad estatal, dejando de lado la idea de que la única instancia en que manifestaban su opinión era en los procesos electorales, cuando elegían a sus representantes. Los plebiscitos, las consultas ciudadanas, la iniciativa popular de ley y otras fórmulas que puedan surgir, aparecen como MDD que acercan a las personas con la actividad estatal, reconfigurando la relación entre las personas, la sociedad civil y el Estado, generando políticas más cercanas a las personas, las cuales gozan de mayor legitimidad democrática. De esta forma, la participación ciudadana es hoy en día trascendental para una democracia, porque es un instrumento a través del cual los ciudadanos intentan que el sistema político responda a su voluntad1. 1  Jan Teorell, «Political participation and three theories of democracy: A research inventory and agenda», European Journal of Political Research 45, n°5 (2006).

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

El presente trabajo tiene por objeto analizar la participación ciudadana en el marco de la nueva Constitución de Chile. Se sostiene que esta institución y la incorporación de MDD son claves para dar legitimidad al sistema y recuperar la confianza en el régimen político, debiendo la nueva Constitución contemplarlas en su texto como un derecho fundamental de las personas y fijar las bases de los MDD. Para esto se analizará en primer lugar qué es participación ciudadana y cómo funciona en las democracias actuales, para posteriormente estudiar qué instancias de participación ciudadana existen y cuáles están contempladas en nuestra Constitución actual. Finalmente, se presentarán propuestas en el marco del debate de la nueva Constitución. Por qué las democracias actuales demandan ser participativas Las democracias modernas enfrentan el desafío político de generar diversos mecanismos que acerquen al Estado y sus representantes a las personas. La participación ciudadana se posiciona como una herramienta relevante a la hora de generar cambios en la sociedad o relevar los temas de interés y/o preocupación de los individuos, ya que cumple con el objetivo de acercar a la ciudadanía, la sociedad civil y el Gobierno. Por lo que el rol del Estado es generar las instancias para que la ciudadanía pueda garantizar su ejercicio en el marco de un sistema democrático. La función de la participación ciudadana es asignar un rol a las personas en la definición de cuestiones públicas de abajo hacia arriba y no a la inversa, dejando de ser un ente pasivo al cual sólo se le aplican las políticas, para convertirse en un actor prioritario en las mismas, los cuales intervienen ya sea en su activación, definición, aprobación o posterior evaluación de las decisiones de las autoridades. A grandes rasgos y sin entrar en el detalle sobre que entenderemos por cada dimensión de la democracia, actualmente y según la OCDE2 es posible ejercer la democracia de diversas maneras. Será democracia representativa el sistema de gobierno en el que todos los ciudadanos eligen representantes en los diversos niveles (presidencial, legislativo y subnacional); será democracia directa aquella donde el Presidente 2 OCDE, OECD Public Governance Review: Chile. Scan Report on the citizen participation in the constitutional process (París: OECD Public Governance Review, 2017), 3.

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Participación ciudadana en la nueva Constitución

utiliza diversos mecanismos como el plebiscito o consulta para plantear preguntas específicas a la ciudadanía; y, por último, la democracia participativa, la cual es más bien un concepto reciente y donde se incorporan mecanismos adicionales de consulta e interacción con los ciudadanos en el proceso de formulación de políticas públicas y donde los movimientos sociales también serán un elemento esencial que influyen en el régimen democrático3. Si bien muchos son partidarios de la democracia directa, este régimen representa un enorme desafío, incluso para la comunidad más acotada, pues sus mecanismos requieren de una burocracia que entorpecería la adopción de decisiones eficientes y oportunas. Así, Bobbio considera que la democracia directa no sería sino tan sólo un ideal, ya que en una sociedad de masas, “resulta insensato pensar que cada uno de los temas que afectan a la ciudadanía en su conjunto pueda decidirse directamente”4, de este modo deberá buscarse un justo equilibrio entre la democracia representativa y los distintos mecanismos de participación ciudadana, que permitan atenuar la desvinculación que la representación produce entre el individuo, el colectivo y la decisión política5. De esta forma los mecanismos de participación ciudadana surgen entonces como herramientas de atenuación de la representatividad, de legitimación del quehacer político, o más bien, como fórmulas para enfrentar la “eventual crisis de los sistemas democráticos, buscando alcanzar crecientes niveles de involucramiento ciudadano en la institucionalidad”6. Esto se debe a que la titularidad del poder del Estado corresponde al pueblo, ya que es el pueblo quien ejercer el poder político y legítima a sus representantes7. Podemos entonces, entender la participación ciudadana como el mecanismo por el cual se conduce la actividad realizada por la ciudadanía, a través de medios institucionales formales, y mediante los cuales ésta se incorpora organizadamente al debate y la toma de decisiones 3 OCDE, OECD Public Governance Review, 3. 4  Norberto Bobbio, El futuro de la democracia (Barcelona: Plaza y Janés, 1985), 15. 5 Ibíd., 15. 6  Francisco Soto, El desafío de la participación: Estudio comparado sobre el referéndum y la iniciativa legislativa popular en América Latina y Europa (Santiago: LOM, 2013), 19. 7  Ernst Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia (Madrid: Trotta, 2000), 47 y 52.

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políticas y administrativas. Para la OCDE la participación pública se entiende como “la interacción, ya sea formal o informal, entre el gobierno y los ciudadanos (por ejemplo, las organizaciones de la sociedad civil, la academia y el sector privado) a iniciativa de cualquiera de los dos de una manera que garantice una toma de decisiones bien informada y evite la captación de políticas”8. También señala que la participación efectiva crea nuevas situaciones de confianza y recupera la atención de la ciudadanía, donde el Gobierno es más que un simple proveedor de servicios, convirtiéndose en un Estado que funciona de manera colaborativa con los interesados, que pueden ser tanto académicos como expertos9. La relevancia de la participación pública es que le otorga a la ciudadanía la oportunidad de ser parte en el proceso de toma de decisiones, dejando de ser un mero espectador al cuál únicamente se le informan las medidas. La ciudadanía es un actor activo en las políticas, las que se hacen con la ciudadanía y no hacia la ciudadanía, existiendo medidas de codecisión o coproducción que alteran la división clásica de poderes, balanceando la soberanía popular con los poderes institucionalizados. De este modo, los ciudadanos dejan de ser objetos pasivos beneficiarios de las políticas públicas y pasan a ser sujetos activos de los procesos o ciclos de las políticas públicas10. Lo anterior genera mayor eficiencia y eficacia a las políticas públicas, puesto que se involucra a los gobernados en la adopción de las decisiones que luego los obligarán. Este involucramiento genera importantes niveles de cumplimiento o sometimiento voluntario ante la decisión en la cual la ciudadanía participó, generando, como decíamos, políticas más eficaces11. Por otra parte, la participación ciudadana en los asuntos públicos será un mecanismo de control público o accountability. En tal sentido, el involucramiento formal y organizado de la ciudadanía en la actividad de la administración, permite a ésta la supervisión directa 8 OCDE, OECD Public Governance Review, 4. 9 Ibíd. 10  Ricardo Sol Arriaza, El desafío de la participación ciudadana en el Estado democrático de Derecho. Avances y retos de la participación ciudadana en la gestión de políticas públicas, en espacios institucionales de los estados centroamericanos (San José: FLACSO, 2012), 13. 11  Camilo Mirosevic, Mecanismos de participación ciudadana en el ordenamiento jurídico (Santiago: Librotecnia, 2013).

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y personal de informaciones, documentos, cuentas y procedimientos que de otra forma permanecerían fuera del escrutinio público. Así, la sociedad organizada se transforma en observador, fiscalizador y garante del actuar de los órganos de la administración. El considerar a la ciudadanía como un colaborador activo en el debate público y en la elaboración de políticas públicas, supone que el Gobierno debe actuar como un promotor y facilitador de estructuras e instancias que permitan a la sociedad civil organizarse e incidir sobre el funcionamiento del Estado. Para favorecer esta figura de coparticipación de la ciudadanía se debe reconocer y facilitar sus capacidades de organización autónoma, así como también comprometerse a incluir en las decisiones finales los resultados de los diversos mecanismos de participación. Pero esta acción no debe considerarse como un acto unilateral del Gobierno, debe necesariamente contar con el compromiso de la ciudadanía de fomentar la participación entre sus pares y actuar con responsabilidad cívica para así mejorar los procesos de discusión y elaboración de políticas. La participación ciudadana es también una herramienta relevante de educación cívica, la cual permite a los ciudadanos formarse una opinión sobre determinados asuntos de interés público. Para Fung12 el principal atractivo de las formas contemporáneas de participación ciudadana es su potencial de educar, socializar y capacitar a las masas para los desafíos de la democracia, es por esto que sirve para generar una ciudadanía más comprometida con los asuntos públicos y acontecer nacional. El gran desafío actual para el fomento de la participación ciudadana es complementar la democracia representativa construyendo una democracia participativa en la cotidianeidad, creando nuevas y mejores relaciones entre gobierno y ciudadanía. Para ello, un requisito fundamental es crear nuevos espacios e instrumentos de participación de la ciudadanía que garanticen la inclusión de sus intereses particulares —no individuales— en los procesos decisorios de las instituciones gubernamentales. Esto es, restituir el carácter público a la acción gubernamental, donde se instalan las nuevas bases para la construcción

12  Archon Fung, «Varieties of Participation in Complex Governance», Public Administration Review 66, n°1 (2006).

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de una gobernabilidad democrática que sustente un nuevo estilo de gobierno y de gestión13. Lo que hace la participación ciudadana es fortalecer una ciudadanía política más allá del mero ámbito electoral, es decir, es una herramienta a través de la cual los ciudadanos pueden incrementar su cobertura de derechos civiles, sociales y políticos14. Es por esto que las democracias actuales han contemplado una serie de MDD los cuales buscan hacerse cargo de este desafío político, generando instancias donde la ciudadanía pueda participar más allá de la mera elección de sus representantes. Mecanismos de participación ciudadana Los mecanismos e instancias de la participación ciudadana pueden variar según los intereses y la voluntad política, las estructuras de Gobierno que se de en cada sociedad y según el fin para el que son utilizadas. Esto influirá en cómo se diseñan los mecanismos en concreto, cómo se implementan y qué impacto tienen, los cuales responden cada uno a su propio contexto. Se distingue entre la influencia directa o indirecta en los mecanismos de participación ciudadana según los efectos que se producen. Será directa la que incide en la implementación y definición de decisiones sobre asuntos públicos, e indirecta aquellos casos de accountability y/o legitimación del sistema15. Claramente una instancia de participación ciudadana puede cumplir con ambas funciones, ya que al participar la ciudadanía en las políticas directamente, está a su vez ejerciendo algún tipo de control y legitimando el actuar de esos órganos públicos. Los mecanismos de control público o accountability propiamente tal, se enfocan en dar resguardo a la transparencia y capacidad de 13  Alicia Ziccardi, Gobernabilidad y participación ciudadana en la Ciudad capital (México DF: Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Sociales, 1998). 14 PNUD, Mecanismos de cambio constitucional en el mundo. Análisis desde la experiencia comparada (Santiago: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2015). 15  Yanina Welp, «La participación ciudadana como compromiso democrático», Revista Mexicana de Derecho Electoral, n° 10 (2016): 104.

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control de las actividades de gobierno, siendo más bien instrumentos de gestión pública, tales como las audiencias públicas y los presupuestos participativos los cuales se han ido implementando en gran parte de los países de América Latina. Para su implementación y correcto desarrollo se requiere que se den ciertas condiciones para que la participación sea efectiva, como lo son la disponibilidad de información pública y estándares de transparencia; un entorno social y cultural disponible a la aplicación de estas herramientas; la existencia de una cierta cultura o educación cívica; un ambiente político que propicie la instauración de mecanismos con cierta independencia del gobierno central; y un marco jurídico que permita la fácil adopción de estos mecanismos, tanto a nivel constitucional como legal16. Estas instancias requerirán necesariamente de procesos previos de educación de la cívica, información y difusión de los temas que se encuentran en discusión, para que así todas las personas sepan cómo se puede participar. Serán instancias de participación más innovadores y menos formales, donde la tecnología jugará un papel relevante en acercar los contenidos a las personas. Es importante tener presente que en estas instancias los llamados a participar no deben coincidir necesariamente con quienes tienen derecho a sufragio. Es decir, los niveles de participación política y las personas llamadas a participar en cada instancia, varían según cada modelo de participación y la finalidad que busquen cumplir. Así, existen instancias de participación donde menores de 18 años puedan incluirse, generando un concepto de ciudadanía ampliada, incorporando a grupos de la población que históricamente no han tenido participación directa. Es por esto que el número de personas que participen no es un factor determinante ni posible de comparar con la participación electoral, sino que más bien este tipo de políticas deben evaluarse en sí mismas, en cuanto se posicionan como una extensión de la soberanía del pueblo, la que la habilita para tomar decisiones a través de diversas instancias donde se combinan la representación con la participación. Si bien no existe un listado único de mecanismos de democracia directa, éstos se pueden clasificar de diversas formas. Según quién 16 Mirosevic, Mecanismos de participación ciudadana en el ordenamiento jurídico.

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activa el mecanismo, puede ser “desde arriba” si convocan los poderes públicos o “desde abajo” si quien lo activa es la ciudadanía en cuanto actor del juego político para alterar el status quo17. Si quien convoca son los poderes del Estado, quienes llaman a la ciudadanía a participar o a ratificar o rechazar una medida, o si es la ciudadanía la que puede activarlo, presentando un proyecto o solicitando el veto a alguna medida o autoridad. Según los efectos que produce, pueden ser vinculantes o no vinculantes, si los resultados de estos obligan o no a las autoridades a adoptar las decisiones. Por último, según la obligatoriedad de su convocatoria pueden ser obligatorios o facultativos, si es que la ley o la Constitución son las que exigen la convocatoria a un MDD ante determinadas circunstancias o si la ciudadanía o las autoridades pueden decidir si convocar o no en cualquier momento18. En síntesis los MDD más comunes a nivel comparado son: a) Plebiscitos: es el mecanismo más conocido y utilizado. Es una válvula de escape que el sistema proporciona para destrabar un conflicto. Ocurre cuando el poder ejecutivo somete una propuesta a la ciudadanía sobre algún asunto en particular y sus resultados son vinculantes para toda la ciudadanía19. Suele vincularse con las reformas constitucionales o la aprobación de un nuevo texto constitucional, pero también puede utilizarse para resolver un conflicto determinado respecto a alguna materia en particular. b) Consulta popular o ciudadana: Este mecanismo supone la consulta a la ciudadanía sobre diversas materias las cuales no necesariamente son vinculantes, por lo que su principal diferencia con los plebiscitos dice relación con los efectos. Es decir, sólo se consulta la opinión a la ciudadanía sobre diversos temas, los cuales pueden o no ser tomados en consideración por las autoridades. Normalmente se utiliza bastante a nivel local para adoptar determinadas decisiones, pudiendo presentarse diversas consultas a la 17  David Altman, «Democracia directa en el continente americano: ¿autolegitimación gubernamental o censura ciudadana?», Política y gobierno 12, n°2 (2005): 212. 18  Daniel Zovatto, «Las Instituciones de la Democracia Directa a Nivel Nacional en América Latina: Un Balance Comparado: 1978-2007», IDEA Internacional (2007): 4. 19  Altman, «Democracia directa en el continente americano», 214.

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vez. Además, desde el punto de vista de su activación pueden ser convocado por las autoridades o por la ciudadanía mediante un porcentaje o número de firmas20. c) Cabildos abiertos: Son instancias donde la ciudadanía, organizada en grupos, se reúne a deliberar sobre determinados asuntos públicos, arribando a conclusiones las cuales son entregadas a las autoridades. Se diferencia de la consulta popular porque aquí existen instancias donde los participantes pueden interactuar y arribar a conclusiones en conjunto y su desarrollo normalmente se da a nivel local. d) Iniciativa popular de ley: Es la facultad que se le da a la ciudadanía para presentar una iniciativa de ley, cuando cumplan ciertos requisitos. Para esto se requiere de un mínimo de firmas y formalidades, las cuales normalmente ascienden a un 5% de los ciudadanos con derecho a sufragio. Es el mecanismo de democracia directa por definición y existe en la mayoría de los países del mundo. Para Altman es más un poder de transformación de la agenda que una herramienta de cambio político21. e) Referéndum revocatorio de ley o de mandato: Es lo contrario a la iniciativa popular de ley en cuanto permite a la ciudadanía dejar sin efecto una ley ya aprobada o que una autoridad cese en su cargo antes del tiempo correspondiente. Son mecanismos ciudadanos que se clasifican como reactivos, los cuales operan cuando la ley ya está vigente o la autoridad está en ejercicio y buscan que la ciudadanía reaccione ante las autoridades y/o medidas impopulares22. Al igual que todos los mecanismos “desde abajo” requiere de un cierto número de firmas para su activación. Este mecanismo existe en la Constitución de Uruguay, donde se regula la revocatoria de ley y la de Colombia y Ecuador, la cual contempla la de mandato.

20  Zovatto, «Las Instituciones de la Democracia Directa a Nivel Nacional en América Latina», 5. 21  Altman, «Democracia directa en el continente americano», 215. 22  Alicia Lissidini, «Democracia directa latinoamericana: riesgos y oportunidades», en Democracia directa en Latinoamérica, ed. por Alicia Lissidini, Yanina Welp y Daniel Zovatto (Buenos Aires: Prometeo Libros, 2009), 15.

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La participación ciudadana bajo la Constitución de 1980 La participación ciudadana y los MDD tienen muy poco espacio en la regulación actual de la Constitución de 1980. Se encuentra limitada exclusivamente al derecho a sufragio, el cual es de inscripción automática y voluntario, y la participación en plebiscitos, los cuales acorde al artículo 15 sólo pueden convocarse en los casos expresamente previstos en la misma Constitución, los que en concreto son el plebiscito para reforma constitucional, el plebiscito comunal y la reciente incorporación del plebiscito para elaborar una nueva Constitución. Adicionalmente, el año 2011 se promulgó la ley 20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública, la cual estableció la creación de los Consejos de la sociedad civil (COSOC) y viene a regular la participación ciudadana en las políticas públicas. a) Plebiscito de reforma constitucional El plebiscito de reforma constitucional tiene un uso sumamente limitado y reglamentado por la misma Constitución. Se encuentra regulado en los artículos 128 y 129, y tiene lugar en aquellos casos en que el Presidente de la República rechazare, total o parcialmente, el proyecto de reforma constitucional aprobado por ambas cámaras. La convocatoria es una atribución especial del Presidente y el plebiscito se realizará 120 días después de la promulgación del decreto supremo que lo convoca, si ese día es domingo, sino el domingo inmediatamente siguiente. Este plebiscito es vinculante y cada cuestión objeto de consulta debe votarse por separado. Una vez informado el resultado por el TRICEL, el texto de reforma constitucional debe ser promulgado dentro de los 5 días siguientes. Adicionalmente, tras el estallido social, se incorporó el Plebiscito Nacional, en su artículo 130 y siguientes, el cual es el procedimiento para elaborar una nueva Constitución Política de la República y establece las normas básicas sobre el funcionamiento y composición del órgano constituyente, sea este “convención mixta” o “convención constitucional”. 130


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Esta materia se encuentra regulada por la Ley 18.700 orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios y, acorde al artículo 13 de la Constitución, en los plebiscitos nacionales están habilitados para sufragar los chilenos residentes en el exterior. b) Participación a nivel local: Plebiscito municipal y otras formas de participación El plebiscito municipal busca someter a consulta popular materias “relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador u otras de interés para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal”23. Su convocatoria la puede realizar el alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de los integrantes en ejercicio del concejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por iniciativa de los ciudadanos (10% de los ciudadanos que sufragaron en la última elección municipal) habilitados para votar en la comuna24. Este plebiscito se realizará 120 días después de la publicación del decreto que lo convoca, si ese día corresponde a domingo, sino el domingo siguiente y será vinculante únicamente si en él votan más de un 50% de los ciudadanos habilitados para votar25 . Además, la LOCMUN (Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades) establece que cada municipio debe establecer en una ordenanza municipal las modalidades de participación ciudadana local, considerando las características singulares de cada comuna y cualquier elemento que en opinión de la municipalidad requiera una expresión o representación específica dentro de la comuna26.

23 Artículo 99. Ley orgánica constitucional de municipalidades. 24 Ibíd. 25 Artículo 101. Ley orgánica constitucional de municipalidades. 26 Artículo 93. Ley orgánica constitucional de municipalidades.

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c) Participación en políticas públicas En nuestro país se ha buscado incorporar mediante diversos mecanismos la participación ciudadana en la gestión pública y dotarlo de cierta institucionalidad. La participación ciudadana es definida por el instructivo presidencial N° 7 de 2014 como “el proceso de cooperación mediante el cual el Estado y la ciudadanía identifican y deliberan conjuntamente acerca de problemas públicos y sus soluciones, con metodologías y herramientas que fomentan la creación de espacios de reflexión y diálogo colectivos, encaminados a la incorporación activa de la ciudadanía en el diseño y elaboración de las decisiones públicas”27. Este instructivo buscaba complementar la ley N° 20.500, antes mencionada, e incentivar el adecuado funcionamiento de los denominados COSOC, proporcionándoles recursos, espacios de acción y la incorporación de diversos mecanismos en concreto, tales como las audiencias públicas entre las autoridades y la ciudadanía; los presupuestos participativos; los cabildos ciudadanos tanto a nivel territorial como sectorial; los diálogos participativos y; las plataformas digitales participativas. Todos estos mecanismos buscaron fortalecer la participación ciudadana en políticas públicas, las cuales si bien no son necesariamente vinculantes permiten un mayor resguardo de los derechos de las personas, la gobernabilidad del sistema y el fortalecimiento del régimen democrático. d) La participación ciudadana en el Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía El mejor ejemplo de participación ciudadana en Chile, viene dado justamente en el marco del cambio constitucional. La etapa participativa del proceso constituyente abierto a lo ciudadanía, desarrollada entre abril y agosto de 2016 dio muestras de la voluntad e interés de las personas en participar, más allá de las instancias electorales. La participación ciudadana se estructuró en base a tres niveles de participación acumulativos: local, mediante la consulta individual y 27  Instructivo presidencial N° 7 (2014).

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los Encuentros Locales Autoconvocados (ELA), y a nivel provincial y regional a través de Cabildos. En total participaron 204.402 personas en los diversos niveles, quienes manifestaron sus posturas y deliberaron para alcanzar acuerdos sobre los asuntos constitucionales, dejando registro, de igual manera, sobre sus desacuerdos o acuerdos parciales. La Etapa Participativa estuvo precedida por una campaña pública de educación, información y motivación, la cual buscaba informar a los ciudadanos sobre diversos contenidos constitucionales, estableciendo una línea base para el diálogo como también entregar información y motivar a la ciudadanía a participar28. Los ELAs son considerados como una de las principales innovaciones en cuanto políticas públicas participativas y deliberativas en procesos constituyentes. Su carácter autogestionado permitía a un grupo de individuos (entre 10 y 30, mayores de 14 años) reunirse en el lugar, día y hora que ellos convinieran para realizar su encuentro y deliberar sobre los asuntos constitucionales. Los únicos requisitos para que este ELA fuera considerado válido y se sistematizará, era la inscripción a través de la plataforma web con 5 días de anticipación y registrar el acta del encuentro, la lista de asistentes y una fotografía grupal. Su carácter autoconvocado permitió fomentar la participación ciudadana y aumentar el interés en formar parte del proceso. En ellos participaron 106.412 personas, a través de los 8.113 Encuentros Locales validados29. El carácter acumulativo de cada uno de los niveles permitió a las diversas organizaciones posicionar sus temas de interés, aumentando el número de menciones e incrementando su relevancia para el debate constitucional. Los resultados de esta etapa participativa fueron sistematizados en las Bases Ciudadanas para la nueva Constitución, los cuales fueron la base del proyecto de nueva Constitución presentado por Michelle Bachelet en marzo de 2018. Esto se basó en la participación pública incidente, lo que implica que las propuestas ciudadanas son recopiladas y sistematizadas para ser incorporadas en el texto constitucional, la

28  Pamela Figueroa y Tomás Jordán, «El Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía: el modelo chileno de cambio constitucional», Hemiciclo, n° 16 (2017): 60-61. 29 OCDE, OECD Public Governance Review, 24.

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cual es la única fórmula para dotar de legitimidad al nuevo texto constitucional y al nuevo ciclo político30. La participación pública incidente tiene dos elementos que la componen: por un lado, la incidencia como influencia en las decisiones públicas, y por otro, la incidencia como fortalecimiento del mandato de representación. Que influya en las decisiones públicas implica que tiene la cualidad y efecto de repercutir en la redacción del proyecto de cambio constitucional. Debe ser la ciudadanía la que concurra y resuelva los arreglos institucionales que se traduzcan en un modelo constitucional y en una norma jurídica suprema. Sólo así se puede elaborar una Constitución legítima e inclusiva que represente a todos los sectores de la sociedad31. En efecto, estos acuerdos plasmados en el texto constitucional fortalecen el mandato de representación, ya que incorpora contenidos previamente deliberados y consensuados por la ciudadanía, instaurando un mandato de responsabilidad política que exige considerar los resultados de la participación pública32. Propuestas para la nueva Constitución En el marco del debate constitucional, la incorporación de la participación ciudadana como derecho y la consagración de diversos MDD más allá del voto, aparecen como uno de los temas nuevos más relevantes sobre los que hacerse cargo en este nuevo acuerdo político. Su incorporación permitirá que el nuevo texto constitucional se redefina desde sus bases, logrando rearticular la relación entre las personas y el Estado, dotando de una mayor legitimidad las decisiones adoptadas. A nivel comparado, la constitucionalización de la participación ha sido una de las grandes innovaciones de las cartas fundamentales contemporáneas. Es importante tener en consideración que en los últimos procesos constituyentes la participación ciudadana ha jugado un rol clave como elemento legitimador de los mismos. A esto debe, posiblemente, que tales procesos culminaran con la incorporación 30  Figueroa y Jordán, «El Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía», 59. 31 Ibíd. 32 Ibíd.

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constitucional de la participación, la cual, como indicábamos, se expresa más allá de la simple elección de los representantes. Así, se articula desde la Constitución como mecanismo para activar el cambio constitucional, como un deber del Estado o como un derecho de la ciudadanía y de la sociedad civil a formar parte en los asuntos públicos. Mecanismos para activar el cambio constitucional aparecen regulados en países como es el caso de Colombia, Ecuador, Costa Rica, Suiza, Uruguay o Bolivia. La Constitución de España (1978) reconoce el derecho a participar en los asuntos públicos, al igual que Angola (2010), que asegura el derecho de los ciudadanos a participar en política acorde a lo establecido por ley, y a su vez, establece el deber del Estado de asegurar y fomentar la participación de los ciudadanos y la sociedad civil en la resolución de problemas nacionales. Fiji (2013), por su parte, establece el derecho de toda persona a una participación plena y libre en la vida económica del Estado y es deber del Parlamento facilitar la participación pública en procesos legislativos. En términos similares se expresa Kenia (2010), asegurando la participación tanto a nivel de gestión como en el ámbito legislativo. Por último, Suiza (1999), reconoce explícitamente la participación en la toma de decisiones a nivel federal y la capacidad del pueblo para activar el mecanismo de cambio constitucional. En Latinoamérica, Colombia (1991) establece como deber de la persona el participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, y como mecanismos de participación y ejercicio de la soberanía el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria de mandato. Bolivia (2009), a su vez, consagra la participación ciudadana en las diversas esferas sociales, y Ecuador consagra un capítulo expreso a los derechos de participación, reconociendo expresamente el derecho a participar en asuntos públicos, la iniciativa popular de ley, la consulta, la fiscalización de los actos del poder público y el revocatorio de mandato. Por último, si bien Uruguay contempla una Constitución más antigua (1966), reconoce una serie de mecanismos de democracia directa, tales como el revocatorio de ley, la iniciativa popular de ley y de reforma a la Constitución por el 10% de los ciudadanos inscritos y el referéndum.

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La Etapa participativa y propuestas para la nueva Constitución de Chile En Chile, durante el proceso participativo de 2016, la participación ciudadana y las instituciones vinculadas a ella aparecen como uno de los conceptos más mencionados por la ciudadanía. En el eje instituciones el concepto “Plebiscito, referendos y consulta” ocupó el primer lugar en los 3 niveles, siendo entendido por la ciudadanía como un mecanismo de participación ciudadana y de control de la democracia que tiene la ciudadanía, teniendo como características el que sean vinculantes y revocatorios33. Por su parte, la participación en la etapa local aparece mencionada como valor y como derecho (lugar n° 16 y 11 respectivamente). En estas instancias, el concepto se vincula a la idea de toma de decisiones en democracia y como una forma de ejercer derechos de los ciudadanos y acceder a información, poniendo énfasis en su carácter vinculante, así como también a la existencia de instancias de participación “activa efectiva, de diversa índole, pública, política, a nivel ciudadano y a nivel social”. El derecho a sufragio, por su parte, aparece mencionado en la etapa local como derecho y como deber, se describe como “un derecho fundamental, básico e importante”, el cual se sugiere sea obligatorio y acompañado de educación cívica, y como “un deber cívico u obligación importante de participación ciudadana y democrática”34. Es por esto que el texto de la nueva Constitución debe consagrar, en primer lugar, el plebiscito como una salida institucional para conflictos, donde la ciudadanía puede manifestar su opinión sobre temas de relevancia, más allá de la reforma constitucional. La actual regulación relega esta institución a un caso muy particular, por lo que se debe considerar como una herramienta que las autoridades puedan utilizar en casos determinados. En segundo lugar, se deben contemplar mecanismos de participación en políticas públicas y a nivel local, las consultas populares y los cabildos abiertos permiten esto y la sistematización de sus resultados, 33  Gobierno de Chile, Memoria Etapa Participativa Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía (2017), 115. 34  Ibíd., 98.

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así como la devolución a la ciudadanía ayuda a consolidar la democracia y que las personas se sientan parte de las decisiones que adoptan, acatándolas de mejor manera. En cuanto a los mecanismos que se activan desde la ciudadanía, la incorporación de la iniciativa popular de ley permitirá a la ciudadanía aportar en la agenda pública, debiendo establecerse un quorum de activación no muy alto, y una tramitación simple para que la ciudadanía pueda ejercer efectivamente este derecho. Esto ya estaba recogido en el proyecto de nueva Constitución de Michelle Bachelet, exigiendo un quorum de 5% de los ciudadanos con derecho a sufragio, así como también el derecho a la participación en asuntos públicos. Reflexiones finales Los MDD y la participación ciudadana, son dos elementos claves para las democracias modernas, los cuales buscan acercar a las personas con la toma de decisiones de las autoridades, dotándolas de legitimidad y ampliando el debate público. En la actualidad, su consagración constitucional es sumamente relevante. La participación ciudadana ha dejado de ser una mera declaración de los Estados para convertirse en un derecho de la ciudadanía, que busca formar parte en la toma de decisiones. Lo anterior como decíamos, contribuye a recuperar la confianza en las instituciones y genera mecanismos de control ciudadano hacia la actividad de los poderes del Estado. Es por esto que la nueva Constitución debe considerar la participación ciudadana como un derecho fundamental de las personas, y debe contemplar la existencia de diversos mecanismos de democracia directa que permitan acercar a la ciudadanía con el Estado e incluirlos en la toma de decisiones. La participación ciudadana es un incentivo a la actividad pública, ya que se agrega un actor al debate, aumentando los niveles de información, educación cívica y enriqueciendo el proceso de toma de decisiones. Se deben crear mecanismos que permitan el pleno ejercicio de la ciudadanía y una mayor representación en las decisiones que se adopten. La nueva Constitución debe hacerse cargo de la demanda ciudadana de mayor participación en la vida pública, sólo así se logrará 137


7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

reformular la relación entre las personas y el Estado, fortaleciendo la democracia representativa y legitimando el poder público. Bibliografía Altman, David. «Democracia directa en el continente americano: ¿autolegitimación gubernamental o censura ciudadana?». Política y gobierno 12, n° 2 (2005): 203-233. Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. Barcelona: Plaza y Janés, 1985. Böckenförde, Ernst. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid: Trotta, 2000. Figueroa, Pamela y Tomás Jordán. «El Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía: el modelo chileno de cambio constitucional». Hemiciclo, n° 16 (2017): 46-59. Fung, Archon. «Varieties of Participation in Complex Governance». Public Administration Review 66, n° 1 (2006). Gobierno de Chile. Memoria Etapa Participativa Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía (2017). Lissidini, Alicia. «Democracia directa latinoamericana: riesgos y oportunidades». En Democracia directa en Latinoamérica, editado por Alicia Lissidini, Yanina Welp y Daniel Zovatto, 13-62. Buenos Aires: Prometeo Libros, 2009. Mirosevic, Camilo. Mecanismos de participación ciudadana en el ordenamiento jurídico. Santiago: Librotecnia, 2013. OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos). OECD Public Governance Review: Chile. Scan Report on the citizen participation in the constitutional process. Paris: OECD Public Governance Review, 2017. PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo). Mecanismos de cambio constitucional en el mundo. Análisis desde la experiencia comparada. Santiago: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2015. 138


Participación ciudadana en la nueva Constitución

Sol Arriaza, Ricardo. El desafío de la participación ciudadana en el Estado democrático de Derecho. Avances y retos de la participación ciudadana en la gestión de políticas públicas, en espacios institucionales de los Estados centroamericanos. San José: FLACSO, 2012. Soto, Francisco. El desafío de la participación: Estudio comparado sobre el referéndum y la iniciativa legislativa popular en América Latina y Europa. Santiago: LOM, 2013. Teorell, Jan. «Political participation and three theories of democracy: A research inventory and agenda». European Journal of Political Research 45, n° 5 (2016): 787-810. Welp, Yanina. «La participación ciudadana como compromiso democrático». Revista Mexicana de Derecho Electoral, n° 10 (2016): 97-121. Ziccardi, Alicia. Gobernabilidad y participación ciudadana en la Ciudad capital. México DF: Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Sociales, 1998. Zovatto, Daniel. «Las Instituciones de la Democracia Directa a Nivel Nacional en América Latina: Un Balance Comparado: 19782007». IDEA Internacional (2007): 1-35.

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Empecemos discutiendo las bases de la estructura político-administrativa de Chile

Empecemos discutiendo las bases de la estructura político-administrativa de Chile: regionalización y descentralización en el debate constitucional Claudio Fuentes González Egon Montecinos Montecinos Universidad Austral de Chile

Desde el estallido social del 18 de octubre de 2019, el debate sobre el proceso constituyente ha capturado la atención de muchas personas en el país. Es más, pareciera ser que es un tema de debate inevitable en los diferentes espacios que habitamos. A poco andar los días, las discusiones, propuestas y encuestas de opinión pública han estado centradas, principalmente, en torno a los derechos de las personas: educación, salud, pensiones, vivienda y empleo, sólo por nombrar algunos. No hay nada de malo en ello, pues todos y todas aspiramos a vivir con una mejor calidad de vida. Sin embargo, creemos que también es necesario debatir sobre la estructura política-administrativa que el país necesita de cara los próximos, junto al proceso de reforma del Estado que transfiera responsabilidades, recursos o autoridad efectiva desde los niveles más altos de gobierno a los más bajos. Es decir, estamos hablando de regionalización y descentralización. A partir de lo anterior, este capítulo tiene por finalidad exponer los elementos básicos de la regionalización y descentralización en Chile, en tanto definiciones, características, trayectorias recientes y datos empíricos focalizados en temáticas subnacionales1. Con esto pretendemos avanzar hacia un debate necesario e informado sobre la estructura del Estado y la forma en cómo éste distribuye el poder desde el nivel central hacia los niveles subnacionales, pues estamos convencidos que dicha estructura centralista y desconfiada de lo regional, está agotada y requiere de un debate profundo y argumentado. Como principales aspectos del capítulo, podemos mencionar que la regionalización ha sido un tema poco abordado en reformas y no presenta, al parecer, una fuerte demanda ciudadana por cambiarla. 1  Para el caso chileno, lo subnacional se entiende como los elementos referidos a las regiones, provincias y comunas.

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Por el contrario, la descentralización es un anhelo que está bastante presente en el debate académico y ciudadano, sobre todo como un deseo de mayor autonomía en la toma de decisiones y mayores recursos a hacia el nivel regional y municipal. Lo paradojal es que ambos conceptos son necesarios para avanzar hacia mayores niveles de desarrollo equitativo y territorial. El capítulo se estructura en torno a tres secciones. La primera de ellas presenta los antecedentes de la regionalización y descentralización en Chile, profundizando en el segundo concepto, dado su mayor desarrollo reciente. La segunda sección presenta un análisis de los resultados del proceso constituyente llevado a cabo durante el segundo periodo presidencial de la Presidenta, Michelle Bachelet, y también muestra los principales resultados de la encuesta de opinión pública, Barómetro Regional 2019. Finalmente, la tercera parte expone las propuestas en tono a la regionalización y descentralización, a la luz de lo desarrollado en el capítulo. Regionalización y descentralización en Chile Las crecientes de demandas por mayor autonomía en las decisiones a nivel subnacional en las últimas dos décadas2, como el ascenso de la descentralización a una prioridad en la agenda política chilena3, han puesto en la palestra el profundo descontento regional con la distribución del poder, centralismo y la estructura político-administrativa heredada de la dictadura de Pinochet (1973-1990). Por un lado, el proceso de regionalización actual instaurado por el régimen autori2  Arica, Tocopilla, Calama, Huasco-Freirina, Limarí-Choapa, Aconcagua, Maule Norte (Curicó), Maule Sur, Valdivia, Osorno, Chiloé y Aysén. Ver: Egon Montecinos, «Los actuales desafíos regionales en Chile: ¿Nueva Regionalización o más Descentralización?», Revista de Estudios Parlamentarios, nº 8 (2013): 35-60; Esteban Valenzuela y Pablo Rojas, «La movilización por ser región en Chile: Rebelión provincial contra la regionalización autoritaria 2000-2015», Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, nº 15 (2017): 113-135; Andrés Estefane, «Estado y ordenamiento territorial en Chile 1810-2016», en Historia política de Chile: 1810-2010. Tomo II: Economía y Sociedad, ed. por Francisca Rengifo (Santiago: Fondo de Cultura Económica y Universidad Adolfo Ibáñez, 2017), 87-138. 3 OCDE, Revisión de Gobernabilidad Multinivel en Chile: Modernización del Sistema Municipal. Conclusiones principales y recomendaciones (Santiago: Secretaría de la OCDE, 2017).

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tario en 1974, vía los Decretos Ley 573 y 575, el cual no ha sido modificado, sustantivamente, por los gobiernos democráticos a partir de 1990; y el agotamiento de un modelo de crecimiento y progreso territorial a nivel subnacional, han convergido en que la actual centralización ejercida por la una elite política transversal —con residencia en la capital del país— no se condice con las aspiraciones políticas, de autonomía y de control por parte de las elites subnacionales respecto a los asuntos de sus propios territorios. De lo expuesto hasta acá, se derivan dos conceptos fundamentales para nuestro capítulo: regionalización y descentralización. Tal como menciona Montecinos4 y Vial5, en el mundo y debate político ambos conceptos son utilizados como sinónimos y tienden a confundirse sus características y alcances. Tomando en cuenta esto, realizaremos una descripción de ambos términos con una mirada histórica con el objetivo de situarnos, al año 2020, en la discusión constitucional de dichas temáticas. a) Regionalización En la literatura se observa un disenso respecto a cuándo cifrar el inicio de la regionalización en Chile. Sin embargo, diversos autores enfatizan que la regionalización ha sido un proceso gradual de construcción desde 1950 y que se cristalizó en 1974. Antes de ello, existieron tibias medidas de ordenamiento territorial, muchas de las cuales finalizaron en revueltas violentas6, y terminaron acentuando el poder central sobre las provincias y frustrando con ello los impulsos regionalistas7. En términos simples, la regionalización puede entenderse como un proceso de división/delimitación de un espacio para la gestión de dicho territorio, el cual puede tomar diversos criterios para su definición, 4  Montecinos, «Los actuales desafíos regionales en Chile: ¿Nueva Regionalización o más Descentralización?». 5  M. Camilo Vial, «El proceso de descentralización en Chile y el desarrollo regional: Un análisis del período 1990-2010» (tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2014). 6  Egon Montecinos, «Antecedentes sobre la relación histórica centralismo y descentralización en Chile», Revista venezolana de Gerencia 10, nº 31 (2005): 443-462; Montecinos, «Los actuales desafíos regionales en Chile: ¿Nueva Regionalización o más Descentralización?». 7  Estefane, «Estado y ordenamiento territorial en Chile 1810-2016».

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tales como aspectos hidrológicos, geológicos, desarrollo/crecimiento productivo, políticos administrativos, geopolíticos, de seguridad, entre otros. Para Montecinos8 y la Universidad de Concepción (20149), la regionalización, como tal, comienza con la conformación de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO) en 1939, donde se definieron seis macrozonas (Norte Grande, Norte Chico, Núcleo Central, Concepción y La Frontera, Región de Los Lagos y Región de Los Canales) o seis grandes regiones hacia 195010. Esta definición de grandes regiones, Boisier11 la entiende como una derivación secundaria del proceso industrializador iniciado por la CORFO, toda vez que dicho proceso produjo una modernización en las regiones del país. Sin embargo, Boisier12 enfatiza que dicho impulso no fue algo decidido o deliberado en esa línea, lo que da cuenta que fue una externalidad positiva casual para el ordenamiento territorial del país, pues el objetivo del gobierno del Presidente, Pedro Aguirre Cerda, fue la instauración de un modelo keynesiano, más que la conformación de un nuevo orden territorial. Otro grupo de investigadores sitúan a la creación de la Oficina de Planificación (ODEPLAN) como el impulso a la regionalización actualmente existente, enfatizando que el proceso posterior de regionalización de la dictadura militar fue una adecuación/modificación de lo desarrollado durante el primer gobierno democratacristiano13. Lo que cambia son los objetivos y supuestos de la reforma a la estructura político-administrativa llevada a cabo en 1974. Por medio 8  Montecinos, «Antecedentes sobre la relación histórica centralismo y descentralización en Chile»; Montecinos, «Los actuales desafíos regionales en Chile: ¿Nueva Regionalización o más Descentralización?». 9  Universidad de Concepción, «Informe Final: Línea Base, Consideraciones y Propuestas Técnicas para Determinar Pertinencia de Creación de Nueva Región de Ñuble» (Santiago: Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo, 2014). 10  Montecinos, «Antecedentes sobre la relación histórica centralismo y descentralización en Chile»; Juan Fernández Labbé, Descentralización y reforma regional en Chile: Discurso político, contexto e implicancias de la reforma constitucional del año 2009 (Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2012). 11  Sergio Boisier, «Chile: la vocación regionalista del gobierno militar», Eure 26, nº 77 (2000): 81-107. 12 Ibíd. 13  Ibíd. Montecinos, «Los actuales desafíos regionales en Chile: ¿Nueva Regionalización o más Descentralización?».

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de una reestructuración organizacional, en el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, se traspasan las tareas y funciones de planificación regional a la nueva Subdirección de Planificación Regional en ODEPLAN14. Así, ODEPLAN dividió al país en once regiones y una zona metropolitana15, privilegiando aspectos económicos, productivos y de macroplanificación16. En un grupo mayoritario, están quienes mencionan al régimen autoritario de Pinochet como el precursor de la primera y única regionalización que ha tenido el país17. La Junta de Militar Gobierno creó en diciembre de 1973, la Comisión Nacional para la Reforma Administrativa18 (CONARA), a la cual mandató encabezar y diseñar una reforma integral a la administración pública19. El 11 de julio de 1974, la Junta Militar de Gobierno dio a conocer la regionalización que había sido encargada a la CONARA, recalcando el “cambio histórico y trascendental en las estructuras del país”20. En lo esencial, el país se dividió, política y administrativamente, en trece regiones, 40 provincias (entendidas como microrregiones) y 330 comunas. Con la creación y eliminación de unidades territoriales, “se asigna a cada nivel territorial una institucionalidad nueva”21, y se suma a ello la designación de los 14  Boisier, «Chile: la vocación regionalista del gobierno militar». 15 Fernández, Descentralización y reforma regional en Chile. 16  Valenzuela y Rojas, «La movilización por ser región en Chile: Rebelión provincial contra la regionalización autoritaria. 2000-2015». 17  Vial, «El proceso de descentralización en Chile y el desarrollo regional: Un análisis del período 1990-2010»; Manuel Yáñez, «Regionalización: desafíos pendientes. Chile a la luz de las experiencias comparadas», en El futuro territorial del estado español: ¿centralización, autonomía, federalismo, confederación o secesión?, ed. por Joan Araujo y María Cardell (Valencia: Tirant lo Blanch, 2014), 771-791; Arturo Orellana, «Gobernar, planificar y gestionar nuestras áreas metropolitanas: Un modelo en construcción», en ¿Para qué descentralizar? Centralismo y políticas públicas en Chile: Análisis y evaluación por sectores, ed. por Camilo Vial y José Hernández (Santiago: Universidad Autónoma de Chile, 2017), 209-233; Alfredo Rehren et al., «La regionalización en un contexto de urbanización regional: desde los desafíos a las propuestas de nuevos criterios de zonificación para el caso chileno», Revista de geografía Norte Grande, nº 69 (2018): 191-209. 18  Comisión Nacional para la Reforma Administrativa, Chile hacia un nuevo destino: Su reforma administrativa integral y el proceso de regionalización (Santiago: CONARA, 1974). 19  Montecinos, «Los actuales desafíos regionales en Chile: ¿Nueva Regionalización o más Descentralización?»; Estefane, «Estado y ordenamiento territorial en Chile 1810-2016». 20 CONARA, Chile hacia un nuevo destino, 11. 21  Boisier, «Chile: la vocación regionalista del gobierno militar», 92.

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nuevos y viejos cargos, tales como intendente, gobernador provincial, alcalde y miembros de los consejos territoriales respectivos. Sin elecciones democráticas de las autoridades políticas, estábamos en presencia de la esencia de un Estado burocrático autoritario22. Los supuestos sobre los cuales se diseñaron las nuevas regiones respondieron a los criterios de integración, seguridad, desarrollo socioeconómico y administración nacional, con la finalidad de modernizar el Estado chileno23. Finalmente, sólo cabe agregar que, pese a graduales cambios en lo que respecta a regionalización, los más importantes han sido la conformación de las regiones de Arica-Parinacota (división de la región de Tarapacá), de Los Ríos (subdivisión de la región de Los Lagos y de Ñuble (división de la región del Bío-Bío), y el diseño de cuatro provincias: Marga Marga, Diguillín, Punilla e Itata. b) Descentralización y sus diversos enfoques Para nadie es un misterio que Chile es un país altamente centralizado, tanto en el concierto Latinoamericano como en el mundo24. La centralización se refiere a una forma de distribuir el poder dentro de un sistema de gobierno25, donde el poder se encuentra concentrado en muy pocas manos. Esta distribución puede observarse a través de dos dimensiones: la participación en la toma de decisiones y la dependencia de la jerarquía de la autoridad presidencial26. Respecto a quienes participan en el proceso de formulación de políticas públicas, el presidente ha tenido un papel central en el sistema político, donde ha concentrado gran cantidad de funciones formales en diversas áreas en Chile (muchas de ellas en detrimento del congreso nacional). En el caso de la jerarquía, el sistema presidencial chileno ha sido alta22  Guillermo A. O’Donnell, El estado burocrático autoritario: Triunfos, derrotas y crisis, 1966-1973, (Buenos Aires: Editorial de Belgrano, 1982). 23 CONARA, Chile hacia un nuevo destino. 24 OCDE, Revisión de Gobernabilidad Multinivel en Chile. 25  Jerald Hage y Michael Aiken, «Relationship of centralization to other structural properties», Administrative Science Quarterly 12, nº 1 (1967): 72-92. 26  Hage y Aiken, «Relationship of centralization to other structural properties»; Peter H. Smith, Labyrinths of power: political recruitment in twentieth-century Mexico (New Jersey: Princeton University Press, 2015).

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mente jerárquico, y esa característica puede ser apreciable en la cantidad de cargos que deben ser nombrados por el presidente, es decir, en la dependencia y obediencia directa a la máxima autoridad política de un país. Y tal como vimos más arriba, el hecho de dotar de una nueva institucionalidad, tanto al nivel de unidades territoriales como de cargos de dichas unidades, hace que el control interno del país, vía nombramientos, sea fuerte y que no tenga contrapeso en el sistema político chileno. Para aproximarnos a la descentralización, primero les presentamos un cuadro resumen con los principales enfoques teóricos27, 28 que han estudiado la descentralización, con el objetivo de comprender integralmente los énfasis en la definición de descentralización y los principales problemas detectados en y por los enfoques teóricos. Seguido a ello, se presenta la definición de descentralización que guía el presente capítulo, para posteriormente describir las principales reformas descentralizadoras que ha experimentado Chile desde 1970 a la fecha. Finalmente, esta sección cierra con una breve descripción de la relación existente entre descentralización y desarrollo, tanto a nivel regional como local.

27  Egon Montecinos, «Los estudios de descentralización en América Latina: una revisión sobre el estado actual de la temática», Eure 31, nº 93 (2005): 73-88. 28  Tulia Falleti, «Una teoría secuencial de la descentralización: Argentina y Colombia en perspectiva comparada», Desarrollo Económico 46, nº 183 (2006); 317-352.

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Tabla 1: La descentralización y sus diversos enfoques teóricos29 Enfoques Teóricos

Económico

Regionalismo

Sociológico

Nueva Gestión Pública

Corriente

Cómo se entiende la descentralización

Principales problemas

Co-participación de los gobiernos locales en las finanzas nacionales Capacidad de generar nuevos recursos a partir de impuestos locales

Su foco ha sido EE. UU. (Estados y ciudades). Eficiencia de la competencia intergubernamental Debilidad de las instituciones locales en los países democráticos en vías de desarrollo Origen en presiones políticas

Desarrollo regional y local

Fuerza que forma parte del proceso de globalización Cambio en los modelos de producción fordista a uno posfordista Medio para generar territorios competitivos

Desigualdad territorial en términos productivos Alta dependencia en la colaboración y cooperación de agencias

Participación social y ciudadana

Recuperación de la participación social y ciudadana Provisión de los servicios sociales Fortalecimiento de la gobernabilidad democrática de la sociedad civil y en los movimientos sociales

Competencias y habilidades desiguales en las personas Ilusión del ciudadano virtuoso Participación social siguen siendo baja Caciquismo local Asistencialismo y cultura centralista

Desafío para la nueva administración pública, la cual se plantea ser más eficiente, de calidad y estratégica

Desintegración de las políticas públicas Pérdida de la totalidad del sistema Carencia de controles e incentivos

Federalismo fiscal

Postburocratismo

29  Elaboración propia basada en Montecinos, «Antecedentes sobre la relación histórica centralismo y descentralización en Chile» y Falleti, «Una teoría secuencial de la descentralización: Argentina y Colombia en perspectiva comparada».

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Enfoques Teóricos

Corriente

Principales problemas

Principio orientador del diseño de políticas públicas en América Latina, principalmente en las áreas de salud y educación

Escasos efectos y limitados adelantos en eficiencia social Ampliación de inequidad Desigualdad capacidad institucional y cultura política

Secuencialismo / Gradualismo

Proceso de reforma del Estado compuesto por un conjunto de políticas públicas que transfieren responsabilidades, recursos o autoridad de los niveles más altos de gobierno a los más bajos

No considera la agencia en su análisis. Imposibilidad de cambios discontinuos

BID Banco Mundial

Principio orientador del diseño de políticas públicas en América Latina, principalmente en las áreas de salud y educación

Escasos efectos y adelantos en eficiencia social Ampliación de inequidad Desigualdad capacidad institucional y cultura política

Redemocratización

Politológico

Optimismo Multilateral

Cómo se entiende la descentralización

A partir de la Tabla 1, se identifican seis enfoques teóricos que abordan la descentralización. Como su nombre lo dice, el hecho de ser modelos teóricos hace que, en la realidad, dichos enfoques se den de manera mixta, pues la ortodoxia descentralizadora es compleja de resolver bajo la vía democrática. Asimismo, y tal como fue mencionado más arriba, los contenidos que siguen en este capítulo son analizados con los lentes del enfoque politológico del secuencialismo/ gradualismo, donde la politóloga argentina, Tulia Falleti, es una de las más connotadas académicas a nivel mundial que trabaja dicho enfoque. Del mismo modo, y tal como fue visto en el acápite de regionalización, y con lo que viene más adelante en la siguiente sección, el enfoque secuencialista de la descentralización es el que mejor se ajusta a los hallazgos encontrados. Para Falleti, el proceso de descentralización resulta de la acción de una amplia gama de actores sociales y políticos, entre ellos: gobernadores y sus ministros, intendentes, asociaciones o alianzas de gobernadores e intendentes, sindicatos de los sectores afectados por la 149


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descentralización y otros grupos de la sociedad civil30. En este sentido, Falleti señala que la descentralización es un proceso de reforma del Estado compuesto por un conjunto de políticas públicas que transfieren responsabilidades, recursos o autoridad de los niveles más altos de gobierno a los más bajos31. En contraste con lo que se ha hecho en los estudios previos que, en su mayor parte trataron estas categorías por separado, la propuesta conceptual y empírica que postula Falleti permite comprender de qué manera la transferencia de autoridad en un área interactúa con reformas descentralizadoras en otras áreas, ya sea reforzándolas o suprimiéndolas. De lo anterior se derivan tipos de descentralización, los cuales son32: 1) Administrativa: conjunto de políticas que permiten transferir a los gobiernos subnacionales la administración y prestación de servicios sociales (educación, salud, asistencia social o vivienda). Puede haber descentralización administrativa financiada y no financiada. 2) Fiscal: conjunto de políticas destinadas a aumentar los ingresos o la autonomía fiscal de los gobiernos subnacionales. Puede adoptar tres formas: aumento de las transferencias desde el nivel central; creación de nuevos impuestos subnacionales o la delegación por parte del gobierno central de autoridad impositiva a los gobiernos subnacionales. 3) Política: conjunto de reformas constitucionales y electorales destinadas a abrir nuevos espacios de representación subnacional, o a activar los que ya existían, pero permanecían infectivos o latentes. Puede adoptar tres formas: elección de autoridades subnacionales, creación de asambleas legislativas, o reformas constitucionales que fortalecen la autonomía política de los gobiernos subnacionales.

30  Falleti, «Una teoría secuencial de la descentralización», 319. 31 Ibíd., 320. 32 Ibíd., 320-321.

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c) Descentralización y su trayectoria desde la dictadura de Pinochet al 2020 A diferencia de las pocas reformas a la regionalización llevadas a cabo desde la década de 1970, las reformas descentralizadoras han sido mayor en número desde la dictadura de Pinochet. Sin embargo, ello no quiere decir que mayor cantidad signifique más impacto o que no hayan sido las necesarias. Simplemente puede implicar que existe un mayor consenso en la elite política nacional por no alterar la estructura política-administrativa del país. De hecho, Boisier33 sostiene que las barreras a las reformas descentralizadoras siempre han estado presentes en nuestro sistema político. Es más, Boisier afirma que: “una cultura política verdaderamente idólatra del unitarismo, del presidencialismo, y del centralismo, y una cultura nacional que prefiere eludir la confrontación y el conflicto y que opta por el eufemismo, el acomodo lingüístico, el circunloquio, para terminar por usar conceptos que nada tienen que ver con la realidad de lo nombrado”34.

Siguiendo con lo relacionado al poco ímpetu por las medidas descentralizadoras por parte de la elite política nacional, puede que la demanda por mayor fragmentación regional o creación de nuevas comunas o bien, sea un tema que no convoca apoyo ciudadano o es un tema más complejo de abordar por su naturaleza orgánica y de sustentabilidad económica. En todos los casos, es la elite política nacional, tanto en el poder ejecutivo como en el legislativo y partidos políticos, que tiene la llave para abrir o cerrar dichas puertas. Con la finalidad de identificar las principales reformas y medidas efectuadas en torno a la regionalización y descentralización, el Gráfico 1 muestra una línea cronológica de los principales hitos en torno a los fenómenos en estudio en este capítulo. El periodo que abarca son 50 años, es decir, desde 1970 a 2020.

33  Sergio Boisier, «Descentralización en un Estado unitário: la doctrina (oculta) de la descentralización chilena», DRd-Desenvolvimento Regional em debate 1, nº 1 (2011): 2-22 34 Ibíd., 21.

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Lo que se puede apreciar del Gráfico 1, es que ha habido reformas, principalmente, en dos unidades político-administrativas: regiones y comunas (muy marginalmente en provincias). A su vez, han prevalecido las medidas de descentralización y de desconcentración administrativa, por sobre las reformas políticas y fiscales.

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153 Ley N° 19.602 reforma LOC N° 18.695

Consejeros regionales electos (CORE) en 2013, se inicia en Marzo del 2014

Adopción de la Ley N° 20.530 transfiriendo la competencia del plan de desarrollo regional a las regiones

- Reforma constitucional (Ley N°20.390) para elecciones de los intendentes y gobernadores así como la transferencia de las competencias a las regiones - Se crea provincia de Marga Marga - Asociativismo municipal

- Ley N° 21.073 regula la elección de gobernadores regionales y realiza adecuaciones a diversos cuerpos legales - Ley N° 21.074 sobre fortalecimiento de la regionalización del país - Creación región de Ñuble y tres provincias

Plebiscito por nueva constitución

- Ley N° 20.990 elección directa de Gobernadores Regionales - Ley N° 29.922 equipos de gestión municipal

35  Elaboración propia basada en OCDE, Revisión de Gobernabilidad Multinivel en Chile, 11 y Vial, «El proceso de descentralización en Chile y el desarrollo regional: Un análisis del período 1990-2010», 205.

- Creación de 12 regiones administrativas - Creación del Fondo Nacional de Desarrollo Regional

LOC de Municipalidades N° 18.695

- Creación de dos regiones - Ley 20.193 sobre territorios especiales

- Ley N° 20.035 enmienda LOC N° 19.175 - Ley 20035 sobre asociativismo regional - Ley 20.033 rentas municipales II

Ley 19.388 modificación de rentas municipales

Ley 19.280 sobre autonomía municipal

Ley revisión de la Constitución del 1980

Ley N° 19.130 modifica LOC Municipalidades N° 18.695, establece reglas para elecciones municipales (1992)

Transferencia de la educación y salud a las municipalidades

Creación del Fondo Común Municipal

Creación de la región metropolitana

Adopción de la constitución del 1980

LOC N° 19.175 que crea gobiernos regionales con personalidad legal y recursos propios

Gráfico 1: Principales hitos de la regionalización y descentralización en Chile, 1970-202035 Empecemos discutiendo las bases de la estructura político-administrativa de Chile


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Igualmente, hay más medidas que las expuestas en el gráfico 1, principalmente referidas a instrumentos de inversión pública de decisión regional, fondos de políticas sectoriales e instrumentos de planificación36. d) Descentralización y desarrollo En el libro titulado ¿Para qué descentralizar? Centralismo y políticas públicas en Chile37, Vial y Hernández se refieren a los resultados de la descentralización. En referencia a las promesas incumplidas, los autores recurren a Finot (2001) para señalar que: 1) las transferencias de competencias se han transformado en una carga fiscal importante para los gobiernos centrales; 2) existen casos donde se ha desarrollado una participación reducida o directamente capturada por intereses privados; y 3) ha habido un incremento de la brecha de desigualdad entre los distintos territorios38. En relación a la mejora con la democracia, y citando a Selee, Vial y Hernández afirman que: “dada la heterogeneidad de los resultados de la descentralización, su relación con la mejora de la democracia es muy tenue, por lo que otras variables entrarían en juego al momento de impulsar la democracia y sus instituciones políticas en los niveles locales latinoamericanos, señalando en especial el arraigo histórico del centralismo en cada país”39.

Siguiendo con los mismos autores, éstos destacan las diferencias entre la puesta en marcha de la descentralización entre los centros urbanos y la periferia40, en donde los primeros están mejor preparados que las zonas menos equipadas y más rurales, en términos de capacidades institucionales para utilizar la descentralización para el logro de 36  Ver: Vial, «El proceso de descentralización en Chile y el desarrollo regional: Un análisis del período 1990-2010», 205. 37  Camilo Vial y José Hernández, ¿Para qué descentralizar? Centralismo y políticas públicas en Chile: Análisis y evaluación por sectores (Santiago: Universidad Autónoma de Chile, 2017), 209-233. 38 Ibíd., 8. 39 Ibíd. 40 Ibíd.

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un mayor desarrollo territorial. En la misma línea, Vial y Hernández sostienen que los efectos de la descentralización fiscal han sido ambiguos al analizar la literatura sobre el tema41. En otra línea de argumentación, la OCDE42 presenta evidencia respecto a la existencia de una correlación positiva entre descentralización y crecimiento económico. Sin embargo, pareciera ser que existirían ciertas reglas y/o secuencias para lograr dicha asociación directa. Por ejemplo, la OCDE señala que “(…) un aumento de 10% de los ingresos fiscales subcentrales se asocia con un 2% de incremento en el PIB per cápita a largo plazo. La descentralización de los impuestos parece fomentar el desarrollo de una economía subnacional y base fiscal”43. Además, la misma OCDE afirma que la descentralización debe estar equilibrada, en el sentido que para que tenga mayor éxito o beneficios, debe existir un balance entre las funciones y responsabilidades que se descentralizan. Es decir, y mirando el caso chileno, sobre todo el ámbito municipal, sería extremadamente complejo logra mayores niveles de desarrollo a nivel local, si la descentralización de responsabilidades no va aparejada, por ejemplo, con recursos financieros y con la capacidad para tomar decisiones basadas en el territorio y no en el nivel central del país. ¿Qué nos dicen los datos sobre regionalización y descentralización? Esta sección tiene por objetivo mostrar los resultados del informe de sistematización de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía, efectuado el año 2016, durante el segundo gobierno de la Presidenta, Michelle Bachelet44. Asimismo, se exponen los resultados del Barómetro Regional 201945, el cual es un consorcio 41 Ibíd. 42 OCDE, Revisión de Gobernabilidad Multinivel en Chile. 43 Ibíd., 10. 44  María Cristina Escudero, Ignacio Irarrázaval y Rodrigo Márquez, Informe Ejecutivo Sistematización de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía (Santiago: Ministerio Secretaria General de la Presidencia, 2017). 45  Barómetro Regional, Barómetro Regional 2019: Chile visto por sus regiones.

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de ocho universidades46, más el apoyo del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo y la Agrupación de Universidades Regionales de Chile. Finalmente, los hallazgos de ambos procesos de recolección de información son triangulados con la finalidad de identificar semejanzas y diferencias entre ambos instrumentos respecto a la misma temática en estudio. a) Análisis de las instancias de participación ciudadana del proceso constituyente-Bachelet II: Valor/Principios fundamentales de una nueva Constitución política y democrática De acuerdo con la sistematización, agregada a nivel nacional, el valor/ principio de la descentralización fue mencionado dentro de las cinco primeras prioridades, tanto en la Consulta Individual, Encuentros Locales Autoconvocados (ELA) y Cabildos Provinciales (CP). En los Cabildos Regionales (CR) alcanzó la tercera posición en nivel de importancia47, sólo siendo superado por Justicia y Democracia. Respecto a las ideas fuerzas mencionadas en las instancias de ELA, CP y CR sobre descentralización, existe un consenso en entender la descentralización como un valor fundamental para las regiones y el desarrollo regional y local. Asimismo, descentralización se asocia con mayor autonomía en la toma de decisiones políticas (territoriales), económicas y administrativas. Esto resulta ser consistente con la definición politológica de descentralización de Falleti48 en referencia a los tres tipos de descentralización y distribución de poderes desde el nivel central hacia lo subnacional, a saber, lo administrativo, lo fiscal y político. Asimismo, un aspecto distintivo fueron los hallazgos en los CB, referido a una asociación positiva entre descentralización y mayor participación pública (ciudadana).

46  Consorcio conformado por la Universidad Austral de Chile, Universidad de Los Lagos, Universidad del Bío-Bío, Universidad de Playa ancha, Universidad de Valparaíso de Chile, Universidad de O´Higgins, Universidad de Concepción y el Instituto de Estudios Urbanos y Territoriales de la Pontificia Universidad Católica de Chile. 47  Escudero, Irarrázaval y Márquez, Informe Ejecutivo Sistematización. 48  Falleti, «Una teoría secuencial de la descentralización».

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En términos de división política-administrativa del país, no se mencionan elementos relacionados a la descentralización en las ideas fuerza de este valor/principio, lo que implica que no emergió desde las instancias de participación ciudadana una correlación entre descentralización y regionalización. Otro de los aspectos que llama la atención de los resultados es que, en ninguna de las tres instancias, a saber, se mencionó o destacó algún elemento referido a los gobiernos provinciales. b) Análisis de las instancias de participación ciudadana del proceso constituyente-Bachelet II: Instituciones a incluir en una nueva Constitución política y democrática En referencia a las instituciones priorizadas en todas las instancias de ELA, CP y CR, destacan cinco: plebiscitos, referendos y consultas; congreso o parlamento (estructura y funciones); defensor del pueblo/ ciudadano; poder judicial (estructura y funciones) y gobierno regional. Respecto a presidencia de la república y cambio o reforma constitucional, éstas fueron “mencionadas solo en la Consulta Individual, mientras que Régimen de Gobierno solo se priorizó en los Encuentros Locales”49. Al igual que en las ideas fuerza de descentralización, en la institución del gobierno regional coinciden los hallazgos en las tres instancias de participación ciudadana. Este consenso es en torno a mayor autonomía en la toma de decisiones, más recursos económicos y mejor capacidad de administración de los asuntos públicos. A su vez, y considerando que esta consulta ciudadana fue realizada en el año 2016, en las tres instancias de consulta, la elección directa y democrática de la máxima autoridad regional emerge fuertemente como idea fuerza. Esto se contrapone con el diseño y posterior promulgación de la Ley N° 20.990 sobre elección directa de Gobernadores Regionales, pues en la ELA, CP y CR no surgió, como idea fuerza, la instauración de una autoridad dual, tal como quedó finalmente expresado en la mencionada ley sobre la elección directa y democrática de Gobernadores

49  Escudero, Irarrázaval y Márquez, Informe Ejecutivo, 32.

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Regionales, y la designación del Delegado Presidencial Regional por parte del Presidente de la República. Otro punto que resulta llamativo es que en las tres consultas ciudadanas están ausentes en las prioridades, las instituciones del gobierno nacional (estructura y funciones) y el gobierno local/municipal. En el caso de la primera institución, se podría hipotetizar que la discusión entre ventajas y desventajas de un Estado unitario-centralizado y uno de tipo federal, no fueron relevantes en las discusiones del proceso constituyente de 2016. Así, la discusión respecto a la “parte orgánica, aquélla en la que se fija la distribución del poder, tanto en sentido horizontal (forma de gobierno), como en sentido vertical (forma de Estado)”50, no es parte de las voces de debate y cambio provenientes del proceso de consulta ciudadana en comento. Es decir, el sistema de gobierno presidencialista y la regionalización no emergieron como prioridades. En referencia a la institución del gobierno local/municipal, aparece una fuerte paradoja entre mayor conocimiento/mejor evaluación y la priorización de esta institución en proceso constituyente de consulta ciudadana. Por un lado, el municipio es la institución política mejor evaluada en comparación con el presidente, partidos políticos, congreso nacional51, junto a que los alcaldes/as son las autoridades más conocidas por las personas (sobre todo en regiones, sin considerar a la región Metropolitana, de acuerdo al Barómetro regional 2019). Por otro lado, en las tres consultas ciudadanas (ELA, CP y CR) no emergió como una de las prioridades, toda vez que los municipios han sido uno de los depositarios de las reformas descentralizadoras administrativas desde la dictadura de Pinochet y los gobiernos democráticos a partir de 199052, como también un foco para el mundo académico en lo relativo a proponer medidas en pro de una efectiva descentralización en sus tres dimensiones.

50  Ricardo Zuluaga, La organización territorial en la constitución de 1991 ¿Centralismo o Autonomía? (Cali: Pontificia Universidad Javeriana, 2009), 3. 51  Claudio Fuentes González, «Confianza en el gobierno local y capacidades institucionales de los municipios chilenos: Un análisis multinivel», Revista Iberoamericana de Estudios Municipales, nº 18 (2018): 91-120 52 OCDE, Revisión de Gobernabilidad Multinivel en Chile.

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c) Análisis del Barómetro Regional 2019 El Barómetro Regional tiene por finalidad “estudiar la percepción ciudadana acerca de las regiones del país, fortaleciendo así la deliberación pública y apoyando la movilización de las sociedades regionales hacia una mayor y mejor descentralización”53. Esta es una encuesta de opinión pública, con vocación eminentemente regional, la cual mide temáticas que otros instrumentos de medición destacados no han considerados en sus preguntas e inquietudes temas relacionados a regionalización y descentralización. En su última versión 2019, el Barómetro Regional fue aplicado en nueve54 de las dieciséis regiones del país, alcanzando un total de 4.205 casos. Del total de temas medidos (ocho), cinco son las temáticas vinculadas a descentralización55. La primera de ellas es sobre el conocimiento de las autoridades regionales y locales, en donde siete de cada diez personas conocen al alcalde/sa de su comuna en las respectivas regiones. Sin embargo, las restantes autoridades, tales como intendente/a, diputado/a, senador/a, consejeros/as regionales y concejales, quienes no sobrepasan el 20% de conocimiento de las autoridades. En relación con las propuestas para el desarrollo de las regiones, las tres alternativas que más ayudarían a enfrentar los problemas de las regiones son: que haya más inversión de la empresa privada en la región (24%); que haya más inversión del Estado central en la región (18%); y que las autoridades tomen más en cuenta a las opiniones de la gente (16%). Las otras alternativas están por debajo o igual al 15%. En su conjunto, las tres alternativas más mencionadas están relacionadas a lo económico y a la política, especialmente en lo que respecta a participación ciudadana en la toma de decisiones. Esto nos estaría mostrando una necesidad de avanzar en los tipos de descentralización fiscal y política. Referente a la contribución de las instituciones y actores al desarrollo de las regiones, las instituciones que están igual o por sobre el 53  Barómetro Regional, Barómetro Regional 2019, 3. 54  Región de Antofagasta, de Coquimbo, del Libertador General Bernardo O´Higgins, del Bío-bío, de la Araucanía, de Los Lagos, Metropolitana, de Los Ríos, y Ñuble. 55  Los datos presentados en esta sección corresponden a datos agregados a nivel regional, y no a nivel nacional.

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50% son: el municipio (61%); medios de comunicación regionales (61%); universidades públicas de la región (54%) y el gobierno regional (50%). Es llamativo que las empresas de la región y sindicatos de las mismas empresas tengan un aporte menor o igual al 35%, lo cual se contrapone con el punto anterior pues, por un lado, está la percepción que las empresas privadas, con sus inversiones, pueden tener un impacto positivo en el desarrollo de los territorios, pero, al mismo tiempo, la percepción de aporte es baja. En simple, se necesita y espera mucho más de las empresas privadas regionales en las regiones donde están asentadas. Sobre las actitudes hacia la descentralización, entendidas como las opiniones favorables en las categorías muy o algo importante, el 90% de los entrevistados declaró que los impuestos que se generan en la actividad de cada región permanezcan exclusivamente en esa región, mientras que el 89% afirmó que los impuestos que se generan en Chile se repartan según las necesidades de cada región. El tercer lugar lo comparten dos actitudes con un 88% cada una. La primera de ella es que ellos gobiernos regionales puedan tomar más decisiones, con independencia del gobierno central; en tanto que la segunda es que los municipios puedan tomar más decisiones con independencia del gobierno regional. A su vez, por debajo del umbral del 80% se encuentran las afirmaciones que el gobierno central mantenga cierto control sobre los gobiernos regionales; y que las organizaciones sociales tengan mayor capacidad para decir en qué deben gastar la plata los organismos públicos. Éstas dos últimas afirmaciones están alrededor del 78% de las preferencias. d) Triangulación de hallazgos derivados de la sistematización de las instancias de participación ciudadana del proceso constituyenteBachelet II y Barómetro Regional 2019 En síntesis, es posible observar una fuerte convergencia entre los dos instrumentos de recolección de información analizados. Por un lado, es claro que lo que se demanda son mayores medidas de descentralización fiscal y política, sobre todo en el nivel regional. Es más, ambos tipos de descentralización van de la mano en el sentido que, para tomar más y mejores decisiones (ámbito político), es necesario contar 160


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con recursos que financien las iniciativas que se proponen. Por otra parte, el tema de la regionalización está totalmente ausente en ambos instrumentos. Esto es un llamado de alerta para las y los académicos que nos dedicamos a estos temas, y también para los líderes de opinión que han trabajado estos temas por años. Finalmente, no deja de llamar la atención el disminuido rol e importancia que se otorga a las municipalidades, sobre todo en el proceso participativo de Bachelet II. Las ventajas de cercanía, conocimiento en terreno y oportunidad de reacción, al menos, deberían ser elementos que debiesen ser destacados como base para una mejor gestión de lo local. Propuestas en torno a la descentralización a) Posibles conflictos en el debate constitucional por la descentralización Con relación a los posibles conflictos/problemas que podrían aparecer durante el debate constitucional, la tabla 2 de más abajo56, nos podría entregar algunas luces respecto a ciertos nudos de futuras discusiones.

56  Gonzalo Valdés, Regionalización y la pérdida de poder regional (Santiago: Universidad Andrés Bello, 2017).

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Tabla 2: Resumen argumentos prodescentralización y procentralización57 Dimensión

Prodescentralización

Procentralización

Crecimiento económico

Evitar gobiernos [centrales] Aprovechar economías de escala predatorios Mantener una macroeconomía Asignar mejor las responsabilidades estable Potenciar el crecimiento económico uniforme Evitar riesgo moral a nivel subnacional

Gestión estatal Fomentar la innovación política / pública Conocer mejor las preferencias de los ciudadanos

Utilizar mejor el capital humano Tomar en cuenta externalidades supraregionales Disminuir el clientelismo y la corrupción

Calidad de la democracia

Evitar la concentración del poder político Dar prioridad a intereses nacionales

Fomentar la identidad local Clarificar el bien público

En lo referente a medidas procentralización, el modelo actual no ha logrado sacar del rezago a ciertas regiones y comunas, volviéndose el estancamiento estructural en lo económico. Además, una nueva regionalización, provincialización o mayor creación de municipios, debería ir aparejada de inyección de recursos, con el objetivo de proveer de infraestructura, tanto pública como privada, de servicios. Así podrían existir incentivos la atracción de personas para radicarse en las nuevas unidades territoriales. Esto nos lleva a pensar en un modelo cooperación de desarrollo público-privado. En relación a la dimensión de gestión estatal, las características de procentralización podrían ser perfectamente extensibles a las medidas prodescentralización. Indistintamente, y creemos con mayor razón se puede dar una mayor atracción de capital humano avanzado en zonas distintas a la región metropolitana, no sólo en las universidades regionales, sino que también empresas regionales y en servicios públicos subnacionales. Sobre el clientelismo y corrupción, no podemos pensar que sólo los niveles subnacionales son víctimas de aquellos flagelos, por el contrario, el clientelismo y corrupción debe ser combatido en todos los niveles político-administrativo. 57 Ibíd., 6.

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Sobre calidad de la democracia, como vimos antes la descentralización no es el santo grial para la democracia. No obstante, creemos que la descentralización del poder posibilita mayores niveles de responsabilidad en los territorios. En este sentido, este también es un tema del sistema de partidos y de los partidos políticos a nivel interno, sobre todo en aspectos de reclutamiento y formación de militantes. Si los cargos van a ser electos por sufragio universal, es responsabilidad de los partidos políticos contar y promover liderazgos probos y capacitados para ejercer una función pública de excelencia. b) Propuestas 1) Necesidad de discutir sobre regionalización, considerando criterios diferentes a los que enarboló la Junta Militar de Gobierno en 1974 y ODEPLAN en la década de 1960. Dichos criterios deben propender hacia un desarrollo equitativo de los territorios, evitando la replicabilidad de la centralización nacional a nivel intrarregional y apuntando a un tipo de desarrollo diversificado y sustentable. Esto nos lleva a la pregunta sobre qué buscamos: ¿mayor fragmentación regional, mayor creación de comunas o nos quedamos igual? 2) Tipo de Estado unitario descentralizado. La centralización debe dar paso a una distribución del poder efectivo, con capacidad de decisión e infraestructura institucional para ello, desde el nivel nacional hacia lo subnacional. Las desconfianzas sobre las capacidades de las elites regionales deben dar paso a construcción robusta de capacidades institucionales en sus diversas dimensiones: administrativa, técnica, política y normativa. 3) Reformas de descentralización fiscal y política. La evidencia presentada en este capítulo es abrumadora en estas temáticas. Sin embargo, no aspiramos a que se entreguen más responsabilidades y fondos a cambio de nada. En este sentido, los niveles políticoadministrativo subnacionales deben aumentar su nivel de profesionalización, de rendición de cuentas efectiva y participación ciudadana vinculante, y no meramente informativa. 163


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4) Dotar a los municipios de atribuciones y funciones de gobierno local y así dejar atrás el carácter meramente administrativo que establece la constitución y las leyes. Si bien no es menester de una constitución política, esta propuesta debe ir aparejada de una evaluación exhaustiva de la LOC de municipalidades, en lo referente a las atribuciones, funciones privativas y las funciones compartidas. No es recomendable seguir en la lógica de más descentralización administrativa no financiada y sin modelos de gobernanza efectivos, serios y vinculantes entre los diferentes actores y niveles político-administrativo. 5) Descentralización del capital humano avanzado. El programa Becas Chile de Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, ya sea en su modalidad de becas nacionales o internacionales, debe estar articulado con los gobiernos regionales y municipios para cumplir y lograr la (re)inserción de becados/as para que puedan ejercer y aplicar sus conocimientos y experiencias en la identificación y resolución de problemas públicos. Si bien no es un tema constitucional, sí tiene que ver con una lógica de fortalecimiento de los niveles subnacionales, en lo referido a la capacidad administrativa y técnica de los gobiernos regionales, provinciales y municipalidades. 6) Creación de agencias regionales para las políticas públicas subnacionales. Para llevar a cabo las funciones de gobierno y administración a nivel subnacional, institucionalmente es necesario dotar de una infraestructura pública que apoye el diseño, implementación y evaluación de políticas públicas regionales y locales. En cierto sentido, se podría territorializar ciertas funciones que desempeña actualmente la Dirección de Presupuestos, dependiente del Ministerio de Hacienda, sobre todo en lo concerniente a presupuestos y evaluación y control de gestión.

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¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional?

¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional?1 José Ignacio Núñez Leiva Universidad Central de Chile

Comenzamos el presente trabajo respondiendo a la pregunta que lo titula: no. La razón de tal aseveración se encontrará en las primeras páginas de esta reflexión. Aunque las adelantaremos: sostenemos que lo imprescindible es que exista un órgano que resguarde la supremacía constitucional. Su organización y competencias dependerán de las características de cada sistema jurídico y de este asunto deberá ocuparse el órgano que la ciudadanía escoja para redactar el proyecto de nueva Constitución, en caso de que resulte ganadora la opción Apruebo en el plebiscito de octubre. No obstante, la sistematización de los resultados del proceso constituyente, desarrollado durante el segundo gobierno de la ex presidenta Bachelet, revela que la ciudadanía no la ubica a la Jurisdicción Constitucional dentro de las instituciones a las que atribuye mayor importancia. Figura recién en el decimoquinto lugar de las instituciones que debieran ser reguladas por la Constitución, según la sistematización de los resultados de los Encuentros Locales Autoconvocados2. Y si analizamos la misma información respecto de los Cabildos Provinciales y Regionales, constataremos que no aparece entre las siete prioridades enlistadas por el Comité de Sistematización. Si bien este dato no es concluyente (que no figure entre las prioridades ciudadanas puede deberse tanto a un descontento respecto de su 1  Algunas de las ideas que se presentan en este texto, tienen un mayor desarrollo en: José Ignacio Núñez Leiva, Jurisdicción Constitucional: las implicancias del neoconstitucionalismo (Santiago: DER Ediciones, 2019). 2  «Encuentros Locales Autoconvocados. Sistematización de Fundamentos Instituciones», Comité de Sistematización, acceso el 16 de junio de 2020, http://www.inap.uchile.cl/ noticias/158809/nuevo-pacto-social-y-bases-ciudadanas-del-proceso-constituyente-2016

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actual configuración y funcionamiento, como a la emergencia de cuestiones a las que en la postergación del debate constitucional habían estado latentes sin ser atendidas), torna hoy particularmente necesario reflexionar y discutir en torno a la importancia y diseño de la jurisdicción constitucional. El debate que se avecina será complejo y multidimensional. En un escenario como ese puede resultar útil la identificación de factores y variables que giren en torno a ellos. Por eso, en las páginas que siguen proponemos reflexionar sobre la importancia de la jurisdicción constitucional y sobre algunos asuntos esenciales en su configuración. ¿Por qué unos y no todos? La totalidad de las problemáticas asociadas a la cautela de la supremacía constitucional es demasiado extensa. ¿Por qué estos y no otros? Los asuntos que procuramos revisar son integran el catálogo de proyectos de reforma constitucional que hasta el año pasado se discutieron en el Congreso Nacional3. La estructura de este trabajo es sencilla, en primer lugar, reflexionamos en torno a “la necesidad de contar con un órgano que resguarde la supremacía constitucional, luego repasamos algunas decisiones esenciales en torno a la Jurisdicción Constitucional, posteriormente contrastamos esto con la configuración de la jurisdicción constitucional actualmente vigente en Chile”, para finalizar con una reseña de “conclusiones propuestas para debatir” en el proceso constituyente. Sobre la necesidad de contar con un órgano que resguarde la supremacía constitucional La Constitución es la norma jurídica más importante de un país y lo es por dos motivos: su contenido y sus efectos. En ella se consignan los principios, valores y bienes que la sociedad estima más importantes, por ejemplo, que la democracia será la forma de gobierno, la solidaridad el eje rector de las relaciones sociales y las 3  Hasta antes de la suscripción del “Acuerdo por la paz social y la nueva Constitución” existían en tramitación diez proyectos de modificación Constitución en lo relativo a la Composición y Atribuciones del Tribunal Constitucional (Boletines N° 11.663-07; 11680-07; 1109907; 5803-07; 5802-07; 6186-07; 10082-07; 11374-07; 11389-07; 12076-07) que se revisaban en el formato de proyecto refundido.

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familias un elemento básico de la comunidad. Además, una Constitución reconoce los denominados derechos fundamentales —es decir, ésos que estimamos imprescindibles para todas las personas, como la vida, la educación o la libertad— y las formas de garantizarlos, junto con establecer los principales deberes que hemos de cumplir para contribuir al bien común. Junto a lo anterior, señala cuales son los principales poderes u órganos del Estado y sus atribuciones. Estos asuntos son regulados en las constituciones y no en otras normas (como una ley, por ejemplo) porque lo dispuesto en ellas es obligatorio para todas las personas y también para los órganos del Estado. Lo anterior trae aparejada una cualidad presente únicamente en las constituciones: la supremacía constitucional. Y esta consiste en que ninguna otra norma —sea ley, decreto, reglamento, etc.– puede contravenir lo dispuesto por la Constitución. ¿Quién asegura que la supremacía constitucional se respete? Para eso existe lo que se llama jurisdicción constitucional, esto es, un sistema de entidades y procedimientos destinados a evitar la existencia de normas que no respeten la Constitución. Sin ella, la supremacía de la constitución estaría condenada a ser un buen, pero ineficaz, propósito. La jurisdicción constitucional, como se ve, es un medio para alcanzar un fin: el respeto del especial valor de la Constitución y de los acuerdos sociales que ella contiene. Es una especie de armadura diseñada para proteger esas importantes opciones que adoptamos en las constituciones. Y como tal, resulta imprescindible: casi no existe un Estado que carezca de ella. Un asunto aparte son las características y dimensiones del sistema que cada Estado adopte como resguardo para sus constituciones. Que sea un Tribunal Constitucional o el poder judicial el encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes (sólo por mencionar un par de alternativas) es algo que cada país —creo— debe decidir soberanamente, al igual que la organización y atribuciones con que lo dotará. Lo que pareciera ser indispensable para que una constitución cumpla el propósito que persigue, es que cuente con algún mecanismo que asegure su supremacía.

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Algunas decisiones esenciales en torno a la Jurisdicción Constitucional Roberto Scarciglia4, quien ha estudiado los diferentes sistemas de jurisdicción constitucional empleados en el mundo, distingue entre las invariables (aquellos componentes necesarios de un ente de jurisdicción constitucional) y las variables (las formas específicas que pueden adquirir tales componentes). Si bien el número de elementos invariables en la jurisdicción constitucional es alto, en este trabajo nos ocuparemos únicamente de aquéllos cuyo tratamiento parece más urgente de cara al contexto nacional y el proceso constituyente, que requieren revisión y adopción de posturas pensando en un sistema que sea capaz de articular de la mejor manera la supremacía constitucional con el respeto por la democracia. INVARIABLES

VARIABLES

Órgano (s) competente (s)

Poder Judicial u otro órgano (con monopolio) para conocer de tales disputas. También puede producirse la combinación de ambos

Colegialidad del órgano

Número de integrantes, sistema de nombramientos y duración en los cargos

Nombramiento de los integrantes del órgano

Elección Popular o Designación por los poderes del Estado (con o sin coparticipación de estos)

Momento en que se efectúa el control

Previo a la promulgación de la norma, posterior a aquello, o ambos

Modalidad de acceso al control

Principal o Accesoria / Facultativa u Obligatoria

Iniciativa para la realización del control

Popular o Institucional (Congreso, Jefe de Estado, Estados, Regiones, Provincias, Poder Judicial o Defensor del Pueblo)

Qué se controla

Vicios Formales, Vicios de Fondo o Ambos

Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad

Generales o entre partes

4  Roberto Scarciglia, Introducción al Derecho Comparado (Madrid: Dikinson, 2011), 202.

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El órgano competente Si bien en Chile el Control de Constitucionalidad de las Leyes actualmente se encuentra a cargo del Tribunal Constitucional en forma exclusiva, en otros sistemas no acontece lo mismo y tampoco ha sucedido siempre así en nuestro país. El Tribunal Constitucional fue creado en 1970, mediante una reforma a la constitución de 1925 efectuada durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, aunque posteriormente fuere suprimido el 5 de noviembre de 1973 por la dictadura militar. Antes de su creación, el resguardo de la supremacía constitucional se encontraba encomendado a la Corte Suprema y durante los tres años que subsistió el primer Tribunal Constitucional chileno desarrollaron esta labor en conjunto. A la primera le correspondía controlar la constitucionalidad de las leyes vigentes, mientras que el segundo debía hacer lo mismo, pero respecto de proyectos de ley. Desde comienzos del siglo XIX, en Estados Unidos se reconoce que el control de constitucionalidad de las leyes es resorte de cualquier tribunal del Poder Judicial. Diseño que luego se adoptó en Argentina. En cambio, más de un siglo después, aparecen los Tribunales Constitucionales, particularmente con la Constitución de Austria de 1920. De ahí en adelante, muchos países han optado por esta alternativa, mientras otros han combinado ambas figuras. Colegialidad del órgano En el mundo occidental, parte de los órganos que efectúan control de constitucionalidad de las leyes suelen ser colegiados. Y nos referimos solamente a un segmento y no la totalidad, pues en los sistemas de control difuso, el tribunal con jurisdicción constitucional no tiene obstáculo para ser unipersonal. Dicho de otra manera, la colegialidad en los entes de control de constitucionalidad de las leyes se observa como esencial en los modelos concentrados y es una figura normalmente presente en los tribunales de alzada de los sistemas difusos y/o mixtos. Con todo, respecto de esta variable el sentido común suele ir a contrapelo de los diseños reales. La lógica podría indicar que a efectos 173


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de dirimir definitivamente (empleamos tal adverbio para incluir a los sistemas difusos y mixtos, normalmente en sede de apelación o accesos extraordinarios) de conflictos altamente controvertidos, se requeriría un número impar de integrantes en un órgano colegiado. Con todo, existen casos como el de Chile en el que en cuestiones de esta índole son resueltas por los diez miembros del Tribunal Constitucional, pero adquiriendo en algunas materias voto dirimente su presidente. Factor que politiza aún más el funcionamiento de la entidad. Sin embargo, en los casos de colegialidad, el número de integrantes suele ser variable, por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica, la Corte Suprema se encuentra conformada por nueve miembros, ocho jueces y un presidente, lo mismo acontece con la corte constitucional de Colombia. En cambio, la corte suprema de la nación argentina cuenta con cinco integrantes, la sala constitucional de la corte suprema de Costa Rica se compone de seis miembros y el Tribunal Constitucional español de once ministros. Nombramiento de los integrantes del órgano Sea en sistemas concentrados, difusos o mixtos, no existe una fórmula mágica para la selección de los integrantes de los órganos con jurisdicción constitucional. Tampoco un estándar curricular habitualmente exigido a sus miembros. Algunos ordenamientos que optan por el modelo concentrado, aunque no necesariamente de manera simétrica, involucran a los tres clásicos poderes del Estado en la elección de los integrantes del órgano. Tal es el caso de Chile, o España5. Excepcionalmente, sistemas como el de la República Plurinacional de Bolivia seleccionan a los siete integrantes titulares de su Tribunal Constitucional mediante elección popular6. Otros, enrolados en los modelos difusos, cuentan con organismos especializados para la designación de los jueces —como el Consejo de

5  Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), modificado por la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo. 6 Artículo 20 de la N° 027 de 6 de julio de 2010.

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la Magistratura en Argentina7— o emplean el tradicional mecanismo (heredero de la tradición francesa) que confiere al jefe de gobierno la posibilidad de liderar un proceso de selección que, dependiendo del escalafón, requerirá o no la ratificación del candidato por una rama del congreso o parlamento, generalmente el senado. La cuestión adquiere complejidades especiales en los estados que combinan modelos difusos con formas de estado federales. Así, por ejemplo, en los EE. UU., conviven sistemas de designación por el gobernador, por el legislador, de elección democrática y de selección por concurso, escogidos soberanamente por cada estado federado. No obstante —a modo de ejemplo— mencionamos que, en el citado país, el sistema de nombramiento de los jueces de la corte suprema federal involucra al ejecutivo y al senado. Variantes de lo anterior se reproducen en los Estados con control mixto u otros Estados federados. Aunque esta invariable —el método de nombramiento de los integrantes del órgano con jurisdicción constitucional— es una de las que admite mayor cantidad de variables, su contingencia no resulta baladí. Este abanico ha sido esquematizado por Sebastián Linares de la siguiente forma8: a) Elección Popular. b) Selección por concurso. c) Selección Política (con mecanismos representativos o cooperativos entre poderes del Estado: sean estos últimos de única instancia, esto es la ratificación de una propuesta, o de doble instancia es decir con selección de candidatos y elección de uno de ellos). Entre las alternativas a) y c) hay un universo conceptual de distancia. La literatura especializada suele abordar lo remotos de los puntos de referencia en esta tripartición desde la perspectiva de la ya conocida objeción democrática a la revisión jurisdiccional de las leyes. Tal 7  El artículo 114 de la Constitución Nacional Argentina dispone que: “El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial”. 8  Sebastián Linares, La Ilegitimidad democrática del control Judicial de las Leyes (Madrid: Marcial Pons, 2008), 254.

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cuestionamiento sería menor en la alternativa a) y se incrementaría en la c)9. Empero, creo que una diferencia relevante entre las tres variantes obedece a diversas concepciones de la Constitución. En efecto, la alternativa de la elección popular de los magistrados constitucionales aproxima el concepto de constitución al de norma más política que jurídica. Cuestión que no desaparece con la aplicación de la selección política. La diferencia con esta residiría más bien, en el rol que juega la democracia representativa y la separación de poderes en esta variante. En efecto, con este diseño, los jueces constitucionales son escogidos por órganos representantes de la voluntad soberana del pueblo, pero provenientes de distintos poderes del Estado. Característica con la que se busca mitigar el predominio de fuerzas políticas que tienen el carácter de mayoritarias al momento del nombramiento del juez. La selección por concurso, por su parte, al intentar racionalizar la selección de los jueces constitucionales parece poner el acento más en sus capacidades técnicas que en su biografía política o su popularidad. Cuestión más cercana a la comprensión de la jurisdicción constitucional como una actividad enmarcada dentro de la ciencia jurídica. El momento en que se efectúa el control El panorama internacional muestra que el control de constitucionalidad de las leyes se efectúa antes de su promulgación, o con posterioridad a ella. Inclusive existen sistemas en los que conviven ambas variantes. Con todo, pareciera existir una tendencia entre los esquemas que cuentan con tribunales o cortes constitucionales, a combinar ambas oportunidades de control (preventivo y represivo) y otra entre los Estados que optan por atribuir esta competencia a cualquier juez, pues suelen preferir el control luego de la entrada en vigencia de la ley. Salvo el caso de los ya mencionados sistemas mixtos, espacio en que la adopción conjunta de ambas tendencias no presenta inconvenientes. La adopción de uno u otro diseño no resulta irrelevante. Más de algún politólogo ha señalado que la intensidad de la objeción democrática, que se puede formular al control de constitucionalidad de las 9 Ibíd., 255.

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¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional?

leyes, se atenúa en un régimen de revisión posterior a su entrada en vigencia. Las razones esgrimidas son variadas, van desde la constatación de la despolitización de la disputa en los controles a posteriori, cuestión que mitiga el carácter de “legislador negativo” del órgano de control, hasta el énfasis en el respeto por las facultades legislativas. En la primera línea de argumentos, Sebastián Linares, distingue entre la naturaleza (tendencialmente política) de enjuiciar la constitucionalidad de leyes contemporáneas, versus, las condiciones imperantes en sistemas de control post promulgación, en los cuales el margen temporal entre la entrada en vigencia de la norma y su potencial cuestionamiento constitucional, aminora la influencia política10. La tensión mayoría contra minoría (o parlamento versus juez constitucional), tiende a disminuir en los sistemas que admiten una modalidad de acceso al control en forma represiva. Y es que la ubicación del control de constitucionalidad como un eventual trámite legislativo lo politiza, tornando a la judicatura constitucional en políticos parapetados tras la magistratura. La modalidad de acceso al control Por modalidad de acceso al control entenderemos si la revisión de la constitucionalidad de una ley está o no vinculada a un caso, en que ésta pueda ser aplicada. Así, suele ser clasificada en principal o accesoria, según se promueva como un asunto autónomo o tenga como requisito de procedencia la existencia de un juicio en que eventualmente se pudiere aplicar la norma controlada. El ingreso —vía principal o accesoria— no implica un elemento endémico e invariable de la revisión constitucional de la ley. En efecto, el horizonte comparado muestra exámenes por vía principal antes de la promulgación de las leyes o durante su vigencia. Inclusive el caso chileno efectúa una curiosa combinación, establece la procedencia de un control principal durante la vigencia de la ley, pero teniendo como requisito la previa ocurrencia de un control incidental de la norma impugnada que haya resultado desfavorable a ésta. Con todo,

10 Ibíd., 160.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

la variante incidental solamente resulta compatible con los controles post vigencia, en virtud de razones evidentes. Por último, respecto de este punto, y en una reflexión más cercana a la especulación sobre la práctica que a la teoría científica, tendemos a pensar que los controles represivos (sean concretos o abstractos) se aproximan más a lo razonable. Más aún si se combinan con los controles difusos o mixtos. Lo anterior porque el magistrado constitucional, en un control represivo, se enfrenta a un dispositivo normativo generalmente ya aplicado, sin interferir en medio de trámites legislativos sobre su potencial aplicación. Aquello le facilita, además, la detección de la norma contenida en el enunciado normativo. Ya lo ha dicho la lírica científica, distinto es lo que “dice el Derecho, a lo que los jueces dicen que es el Derecho”. La iniciativa para la realización del control Hablar de Iniciativa para la realización del control supone analizar quiénes pueden requerir al órgano competente que efectúe el control de constitucionalidad de las leyes. En los sistemas concentrados, únicos que admiten la hipótesis del denominado control preventivo, suelen conferir legitimación activa institucional para impetrarlo, a efectos de evitar que un proyecto de ley con sospecha de inconstitucionalidad se convierta en ley. Así tal facultad se suele conferir al órgano ejecutivo, a las ramas del congreso, a grupos de legisladores o a entidades públicas en contiendas de competencia11. En cambio, los controles represivos se avienen tanto a los sistemas concentrados como difusos (o mixtos). Y admiten variables tan disímiles como las que se dan en llamar controles principales versus accesorios o incidentales. El contexto de los controles incidentales, suele admitir legitimación a las partes de una contienda en que se aplicaría una norma sospechosa de inconstitucionalidad, o al tribunal que conoce de la causa, ya sea para que éste conozca de oficio, o bien remita los antecedentes al tribunal competente. Mientras que el escenario 11  Luca Mezzeti, «Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI», Estudios Constitucionales 7, nº 2 (2009): 286.

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¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional?

de los controles abstractos/represivos además abre la compuerta inclusive a la iniciativa popular. Con todo, existen ordenamientos, como el chileno, que requiere de una sentencia favorable en sede concretaincidental, como requisito procesal para interponer el requerimiento abstracto. Qué se controla En la actualidad existe una tendencia a entender que una ley puede contravenir de dos maneras lo dispuesto por la constitución. Una —que se suele llamar formal— implica que durante su tramitación se hayan incumplido los procedimientos constitucionalmente fijados. Por ejemplo, entre otros, que el proyecto de ley haya sido presentado por parlamentarios, en condiciones de que la constitución disponga que sólo el Presidente de la República puede presentar iniciativas en tales materias, que un proyecto de ley no haya sido respetando los quórums de votación dispuestos por la constitución o que no haya sido tramitado en ambas cámaras. Otra —llamada material— supone la incompatibilidad entre lo que disponen la constitución y la ley. Un caso de tal índole acontece cuando la constitución prohíbe una conducta y una ley la permite. Aunque ambas formas de contravenir la constitución resulten fáciles de formular conceptualmente, la segunda es la que representa mayores dificultades prácticas. En efecto, evaluar si la norma ha sido aprobada, sin pasar por ambas ramas del congreso, parece implicar una operación casi aritmética en comparación con el examen a efectuar respecto de una ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo cuando una constitución expresa que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Este último procedimiento permitirá al órgano con jurisdicción constitucional configurar una concepción de familia para luego pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley analizada, y, tal atribución de significado, sin lugar a dudas, será fiel reflejo de las concepciones de cada integrante de la magistratura constitucional.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Los efectos de la sentencia estimatoria Las sentencias estimatorias son aquéllas que, en cualquier modelo de jurisdicción constitucional, constatan o establecen alguna de las diferentes incompatibilidades posibles con la carta fundamental. Los efectos de estas sentencias se vinculan directamente con el tipo de control que se efectúa: principal o incidental. En el primero de los casos, y justamente por el sentido del examen, la sentencia suprime del orden jurídico la norma tachada de inconstitucionalidad, por lo tanto, su abrogación tendrá eficacia respecto de todos los sujetos normativos del dispositivo y sobre todos los tribunales que potencialmente pudieren aplicarla. Lo que se suele denominar efecto erga omnes12. En cambio, en el llamado control incidental, el efecto es, en principio, interpartes. El dispositivo declarado, por el motivo que sea, contrario a la constitución, es preterido en la resolución del asunto controvertido. Hemos moderado la afirmación de la efectividad restringida de los pronunciamientos en esta sede, pues dos factores sistémicos tienen la aptitud de aproximar resoluciones de esta índole al efecto erga omnes: la atribución del carácter de fuente formal del derecho a los precedentes judiciales —en cuyo caso la intensidad variará si el precedente es vertical u horizontal— y en los Estados que no contemplen tal variante al mismo efecto podría llegarse mediante la aplicación de dos derechos fundamentales generalmente reconocidos. Se trata del derecho a la igualdad (denominado también derecho a la no discriminación) y el de igualdad ante la justicia. Los anteriores son efectos que causa la sentencia respecto de los justiciables. Empero, en términos procesales, las sentencias de control de constitucionalidad también suelen causar el efecto de cosa juzgada. En el ámbito de los controles a posteriori tal resultado es frecuente. Las resoluciones de los órganos con jurisdicción constitucional no admiten recurso alguno, sea en revisión concreta o abstracta. Curioso es lo que acontece en algunos sistemas mixtos, o que contemplan control preventivo y represivo concreto, en los cuales la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad en control a priori genera cosa juzgada respecto del control a posteriori cuando concurra la misma causa de pedir. 12  José Julio Fernández Rodríguez, La Justicia constitucional europea ante el siglo XXI (Madrid: Tecnos, 2007), 119.

180


¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional?

La configuración de la jurisdicción constitucional actualmente vigente en Chile Como se ha mencionado, a partir de la reforma constitucional de 2005 el control de constitucionalidad de las leyes se concentró en el Tribunal Constitucional. Órgano conformado por diez integrantes elegidos de la siguiente manera: tres designados por el Presidente de la República, cuatro elegidos por el Congreso Nacional (dos nombrados directamente por el Senado y dos previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado)13 y tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto14. En Chile el control de constitucionalidad de las leyes se efectúa antes de su promulgación (aunque en realidad en estos casos controla proyectos de leyes) y luego de su entrada en vigencia. En el primer caso, respecto de ciertos proyectos de leyes, el control es un trámite más dentro del proceso de formación de la ley. Tal es el caso de los proyectos de leyes que interpreten algún precepto de la Constitución y de las leyes orgánicas constitucionales15. Respecto de los otros tipos de (proyectos de) leyes, el control preventivo se efectúa a requerimiento de un legitimado activo: el Presidente de la República, alguna de las cámaras del Congreso o una cuarta parte de ellas. En ambas hipótesis de control preventivo, la Constitución no limita el control a vicios de forma o de fondo, por lo que se suele entender que procede respecto de ambos. Aunque en el caso de los proyectos de ley que reformen la Constitución el asunto es disputado por la doctrina.

13  Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda 14 Artículo 92 de la Constitución. 15  La Constitución de 1980 dispone que ciertas materias deben ser reguladas por una ley que se apruebe con el voto favorable de los 4/7 de los Diputados y Senadores en ejercicio. A dichas normas se las denomina Leyes Orgánicas Constitucionales. En rigor, la Constitución también dispone que los tratados internacionales que versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales también deben ser objeto de control preventivo obligatorio de constitucionalidad antes de que sean ratificados por el Presidente de la República.

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

El control represivo, por su parte, se realiza de dos maneras, una dependiente de la otra. La primera —conocida como inaplicabilidad por inconstitucionalidad— se ejecuta por vía incidental, teniéndose como cuestión principal cualquier gestión pendiente, seguida ante un tribunal ordinario o especia, en la que la aplicación de un precepto legal decisivo para la resolución del asunto controvertido produzca resultados contrarios a la constitución. Este procedimiento, en caso de conducir a una sentencia estimatoria, produce como efectos que la norma declarada inaplicable no pueda ser utilizada para resolver el asunto controvertido en el juicio que origina el procedimiento de inaplicabilidad, pero si en otros casos16. La segunda forma que reviste el control represivo de constitucionalidad de las leyes en Chile se denomina procedimiento o acción de inconstitucionalidad. En él se evalúa la compatibilidad con la constitución de una norma legal que previamente haya sido declarada inaplicable por el mismo Tribunal Constitucional. El pronunciamiento de este órgano puede ser requerido por cualquier persona (esto es lo que se llama acción popular) u originado por iniciativa propia de la misma magistratura17. Si en este examen el tribunal concluye que el precepto controlado es contrario a la carta fundamental, su sentencia tendrá como efecto la supresión de aquél del ordenamiento jurídico; una especie de derogación18.

16  El artículo 93 Nº 6 de la Constitución dispone que son atribuciones del Tribunal Constitucional: “Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. 17  El artículo 93 Nº 7 de la Constitución señala que son atribuciones del Tribunal Constitucional: “Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”. 18  El artículo 94 de la Constitución indica: “… el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 o 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.

182


¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional?

Conclusiones y propuestas para debatir Como se anunció al comienzo de este trabajo, la existencia de la jurisdicción constitucional resulta imprescindible para el resguardo de la supremacía constitucional. El empeño por que Chile se dote de una Constitución surgida en democracia quedaría trunco si es que ella no cuenta con un órgano encargado de evitar que el congreso apruebe leyes contrarias a ella. Hemos constatado que jurisdicción constitucional no es sinónimo de Tribunal Constitucional y que mucho menos todos los tribunales constitucionales se estructuran de la misma forma. Un rápido repaso por las distintas variables que existen en torno a algunas invariables de la jurisdicción constitucional acredita aquello. Elementos como los sintetizados en estas páginas son algunos de los insumos que —pensamos— deben tenerse en cuenta durante la discusión constitucional que estamos experimentando en Chile. Estimamos que, dentro del curso actual del constitucionalismo, la concepción de la Constitución como una norma suprema —que por suprema no deja de ser norma— especialmente por su eficacia directa y su aptitud para disciplinar también conflictos entre particulares, se aviene más a un sistema de control difuso de constitucionalidad de las leyes, encomendado (desde luego) al Poder Judicial. Tal como desde 1803 ha acontecido en Estados Unidos. Un modelo de estas características contribuiría a: 1) disminuir la posibilidad de que el órgano de jurisdicción constitucional opere como una tercera cámara en el proceso de formación de las leyes, pues admite únicamente los que se llama control represivo de las leyes; 2) admite la revisión de sus sentencias en caso de que la inconstitucionalidad de una norma no resulte algo tan evidente; 3) opera sobre normas respecto de las cuales los operadores jurídicos ya han vertido sus interpretaciones; 4) se encuentra distanciado del fragor de las disputas políticas; 5) tiene como protagonistas a jueces de carrera y no a miembros que transitoriamente se convierten en jueces constitucionales; 6) además de permitir un contraste más preciso entre la ley presuntamente inconstitucional y la carta fundamental, pues resulta más razonable esperar que un juez especializado conozca en profundidad la legislación de su competencia y la Constitución a que un juez 183


7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

constitucional sea experto en derecho constitucional y en todas las disciplinas jurídicas. Con todo, estamos conscientes de que la hoja en blanco del proceso constituyente no es una foja cero, y que el punto de partida de las deliberaciones tendrá en cuenta las tendencias más significativas de la tradición constitucional chilena; una de ellas es la existencia de un Tribunal Constitucional. En tal sentido, y considerando las invariables y variables analizadas en este trabajo —junto a lo que al revisarlas se ha expresado— proponemos lo siguiente: 1. Que el Tribunal Constitucional aumente su número de integrantes hasta alcanzar una cifra impar. Opto por el incremento y no por la disminución dado que mientras menos miembros éste tenga, mayores son las posibilidades de que los grupos de interés predominantes ubiquen agentes en el órgano. 2. Que en la designación de sus integrantes intervengan los diferentes poderes del Estado, pero con protagonismo del órgano representativo que alberga la mayor cantidad de visiones: el Congreso Nacional. Todo con el fin de reducir la conocida objeción contra mayoritaria. Lo anterior podría materializarse en el poder legislativo efectúe más de la mayoría de los nombramientos, en que todos los nombramientos hagan partícipe al Congreso19, o de ambas maneras. Lo anterior solamente surtiría resultados útiles en tanto que para las decisiones adoptadas se contemplen herramien19  En este sentido resulta interesante la propuesta de sistema de nombramiento contenida en el artículo 93 del proyecto de nueva Constitución presentado por la ex presidenta Bachelet: “El Tribunal Constitucional estará integrado por diez miembros, designados según el siguiente procedimiento: a) La Corte Suprema convoca a un concurso público para formar una terna que elevará al Presidente de la República. b) El Presidente de la República propone a uno de los integrantes de dicha terna a las dos Cámaras del Congreso Nacional. c) Cada una de las dos Cámaras, con el respaldo afirmativo de dos tercios de sus miembros en ejercicio, dan su conformidad al candidato. d) El Presidente de la República designa al elegido, nombrándolo como Ministro del Tribunal Constitucional. Para el cumplimiento de lo establecido en la letra c) anterior, y de forma previa a la votación, el candidato propuesto deberá formular una exposición de su postulación al cargo respectivo en una sesión especial y pública ante la Sala de la Cámara respectiva”.

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¿Es imprescindible el Tribunal Constitucional?

tas que fortalezcan la transparencia, tales como las postulaciones y audiencias públicas de las personas interesadas en ocupar la plaza respectiva. 3. Que se suprima el denominado control preventivo de constitucionalidad de las leyes. Elemento que acercaría al Tribunal Constitucional a las virtudes del modelo de control difuso ya anotadas más arriba (y a lo largo de estas páginas) o —de no ocurrir esto— tal tipo de control se aplique únicamente respecto de los denominados vicios de forma que puede padecer un proyecto de ley y sobre tratados internacionales, en el evento de que la nueva Constitución resolviese que tengan rango infraconstitucional. 4. Fusionar los procedimientos de control represivo conocidos como inaplicabilidad por inconstitucionalidad y de inconstitucionalidad. Sin entrar en detalles que exceden a los objetivos de esta obra, podemos decir que la inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es —en rigor— un control de normas (función propia de los tribunales constitucionales) sino un mecanismo de exclusión de interpretaciones posibles respecto de un dispositivo legal que resulta vinculante para el poder judicial. De allí su, cada vez más, frecuente empleo como instancia de impugnación de resoluciones jurisdiccionales y los conflictos que han acontecido entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Al mismo tiempo, si es que lo realmente valioso es la supremacía de la Constitución, no veo razón alguna para hacer depender la declaración de inconstitucionalidad de una ley de un previo juicio de inaplicabilidad (que revisa una cuestión diferente). Por eso, propongo que el control represivo, procurando cierta coherencia con las anteriores sugerencias, en base a un procedimiento incidental, pueda ser promovido tanto por las partes del juicio como por el tribunal que conoce de la causa, en que se evalúe directamente la conformidad de la norma impugnada con la Carta Fundamental, idealmente con efectos generales.

185


7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Bibliografía Comité de Sistematización. «Encuentros Locales Autoconvocados. Sistematización de Fundamentos Instituciones». Acceso el 16 de junio de 2020. http://www.inap.uchile.cl/noticias/158809/ nuevo-pacto-social-y-bases-ciudadanas-del-proceso-constituyente-2016 Fernández Rodríguez, José Julio. La Justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2007. Linares, Sebastián. La Ilegitimidad democrática del control Judicial de las Leyes. Madrid: Marcial Pons, 2008. Mezzeti, Luca. «Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI». Estudios Constitucionales 7, nº 2 (2009). Núñez Leiva, José Ignacio. Jurisdicción Constitucional: las implicancias del neoconstitucionalismo. Santiago: DER Ediciones, 2019.

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Anexo

Anexo Datos de participación, sociodemográficos y de resultado de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía (2016)1

Cuadro I Muestra el total de participantes por cada uno de los niveles de participación, en la etapa participativa del Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía, desarrollado entre abril y agosto de 2016. Los niveles de participación fueron: Consulta Individual (CI), Encuentros Locales Autoconvocados (ELA), Cabildos Provinciales (Cab Prov) y Cabildos Regionales (Cab Reg). Total de participantes en las etapas del Proceso Constituyente Etapas

Cantidad Participantes

CI + ELA + Cab Prov + Cab Reg

359

CI + ELA + Cab Prov

1.649

CI + ELA + Cab Reg

601

CI + Cab Prov + Cab Reg

212

ELA + Cab Prov + Cab Reg

407

CI + ELA

11.255

CI + Cab Prov

1.329

CI + Cab Reg

744

ELA + Cab Prov

3.149

ELA + Cab Reg

1.395

Cab Prov + Cab Reg

426

Sólo CI

74.790

1  Los datos considerados en este anexo fueron sistematizados por Mg. Francisco Espinoza Rabanales y Mg. Gonzalo Parra Coray (quien se encuentra cursando su Doctorado en Ciencia Política en la Pontificia Universidad Católica de Chile), politólogos que se desempeñaron en la División de Estudios del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2014-2018).

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7 propuestas para la nueva Constituciรณn de Chile

Sรณlo ELA

98.288

Sรณlo Cab Prov

5.321

Sรณlo Cab Reg

4.477

TOTAL DE PARTICIPANTES

204.402

Fuente: Elaboraciรณn propia con datos proporcionados por Ministerio del Interior.

188


Anexo

Cuadro II Desglosa la participación en la etapa participativa del Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía, por instancia de participación y distribuidos por región. Participación según instancia y distribuidos por región DISTRIBUCIÓN DE PARTICIPANTES POR REGIÓN

Instancia de Participación

Total

Consulta Individual

90.804

Encuentros Locales Autoconvocados

106.412

REGIÓN

Cabildos Provinciales

12.852

Cabildos Regionales Total general

N° PARTICIPANTES

% DE TOTAL

Arica y Parinacota

3.249

1,49

8.621

Tarapacá

4.006

1,83

218.689

Antofagasta

6.586

3,01

Atacama

4.007

1,83

Coquimbo

8.949

4,09

Valparaíso

22.468

10,27

O’Higgins

8.340

3,81

Maule

10.432

4,77

Bío-Bío

17.119

7,83

La Araucanía

8.566

3,92

Los Ríos

4.710

2,15

Los Lagos

9.036

4,13

Aisén

3.180

1,45

Magallanes

3.409

1,56

Metropolitana

101.533

46,43

Extranjero

3.099

1,42

Total

218.689

100,00

Fuente: http://datos.gob.cl/dataset/procesoconstituyente-abierto-a-la-ciudadania

Fuente: http://datos.gob.cl/dataset/proceso-constituyente-abierto-a-la-ciudadania

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Cuadro III Desglosa la participación en la etapa participativa del Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía, según género y rango etario. Participación según género y rango etario Participaciones

Género

Rango etario

Total

F

M

14-25

26-35

36-45

46-60

+60

105.999

112.690

47.709

50.935

40.325

47.122

32.598

218.689

Porcentaje (%)

48,5%

51,5%

21,8%

23,3%

18,4%

21,5%

14,9%

100%

Fuente: http://datos.gob.cl/dataset/proceso-constituyente-abierto-a-la-ciudadania

190


Anexo

Cuadro IV Desglosa la participación en la etapa participativa del Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía, de acuerdo a la participación de comunidades u organizaciones indígenas, en Encuentros Locales Autoconvocados a nivel nacional y en el exterior. Participación de comunidades u organizaciones Indígenas en Encuentros Locales Autoconvocados a nivel nacional y extranjero Región

Nº ELA Comunidades Indígenas

% del Total

Arica y Parinacota

12

8,8

Tarapacá

2

1,5

Antofagasta

8

5,8

Atacama

3

2,2

Coquimbo

3

2,2

Valparaíso

13

9,5

Metropolitana de Santiago

25

18,2

Libertador General Bernardo O’Higgins

2

1,5

Bío-Bío

8

5,8

La Araucanía

36

26,3

Los Ríos

7

5,1

Los Lagos

14

10,2

Magallanes y de la Antártica Chilena

3

2,2

Extranjero

1

0,7

TOTAL

137

100

Fuente: www.sistematizacionconstitucional.cl

191


7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Cuadro V Resultados Etapa Participativa del Proceso Constituyente 2016: 7 (siete) prioridades de los participantes en cada una de las etapas del proceso, de acuerdo a la metodología de Convergencia Deliberativa

VALORES Y PRINCIPIOS Prelación

Consulta Individual

Encuentros Locales

Cabildos Provinciales

Cabildos Regionales

1

Justicia

Justicia

Democracia

Democracia

2

Igualdad

Democracia

Justicia

Igualdad

3

Democracia

Respeto/ Conservación de la naturaleza o medio ambiente

Igualdad

Descentralización

4

Respeto/ Conservación de la naturaleza o medio ambiente

Igualdad

Respeto/ Conservación de la naturaleza o medio ambiente

Justicia

5

Descentralización

Descentralización

Descentralización

Respeto/ Conservación de la naturaleza o medio ambiente

6

Bien Común/ Comunidad

Bien Común/ Comunidad

Respeto

Respeto

7

Seguridad

Respeto

Bien Común/ Comunidad

Bien Común/ Comunidad

DERECHOS Prelación

Consulta Individual

Encuentros Locales

Cabildos Provinciales

Cabildos Regionales

1

A la educación

A la educación

A la educación

A la salud

2

A la salud

A la salud

A la salud

A la seguridad social

3

Igualdad ante la ley

Igualdad ante la ley

A la vivienda digna

A la educación

4

Al salario equitativo

A la vida

Igualdad ante la ley

A la vivienda digna

5

A la vivienda digna

A la vivienda digna

A la vida

Igualdad ante la ley

6

Libertad de expresión

A la seguridad social

Respeto a la naturaleza/medio ambiente

Respeto/ Conservación de la naturaleza o medio ambiente

7

Respeto a la naturaleza/medio ambiente

Respeto a la naturaleza/medio ambiente

A la seguridad social

A la vida

192


Anexo

DEBERES Y RESPONSABILIDADES Prelación

Consulta Individual

Encuentros Locales

Cabildos Provinciales

Cabildos Regionales

1

Protección, promoción y respeto de los derechos humanos y fundamentales

Protección, promoción y respeto de los derechos humanos y fundamentales

Deberes de protección de conservación de la naturaleza

Deberes de protección de conservación de la naturaleza

2

Deberes de protección de conservación de la naturaleza

Deberes de protección de conservación de la naturaleza

Respeto por la Constitución

Respeto por la Constitución

3

Cumplimiento de las leyes y normas

Respeto por la Constitución

Protección, promoción y respeto de los derechos humanos y fundamentales

De protección y conservación de patrimonio histórico y cultural

4

Respeto de derechos de otros

De protección y conservación de patrimonio histórico y cultural

Respeto de derechos de otros

Respeto de derechos de otros

5

Ejercicio legítimo y no abusivo de los derechos

Respeto de derechos de otros

De protección y conservación de patrimonio histórico y cultural

Cumplimiento de las leyes y normas

6

De protección y conservación de patrimonio histórico y cultural

Cumplimiento de las leyes y normas

Cumplimiento de las leyes y normas

Protección, promoción y respeto de los derechos humanos y fundamentales

7

Responsabilidad

Ejercicio legítimo y no abusivo de los derechos

Ejercicio legítimo y no abusivo de los derechos

Ejercicio legítimo y no abusivo de los derechos

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7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

INSTITUCIONES Prelación

Consulta Individual

Encuentros Locales Autoconvocados

Cabildos Provinciales

Cabildos Regionales

1

Plebiscitos, referendos y consultas

Plebiscitos, referendos y consultas

Plebiscitos, referendos y consultas

Plebiscitos, referendos y consultas

2

Poder Judicial (estructura y funciones)

Congreso o parlamento

Defensor del pueblo/ciudadano

Congreso o parlamento

3

Congreso o parlamento

Defensor del pueblo/ciudadano

Congreso o parlamento

Defensor del pueblo/ciudadano

4

Presidencia de la República

Poder Judicial (estructura y funciones)

Poder Judicial (estructura y funciones)

Poder Judicial (estructura y funciones)

5

Cambio o Reforma Constitucional

Fuerzas Armadas

Fuerzas Armadas

Asamblea Constituyente

6

Defensor del pueblo/ciudadano

Gobierno regional

Gobierno regional

Fuerzas Armadas

7

Gobierno regional

Régimen de gobierno presidencial/ semipresidencial/ parlamentario

Asamblea constituyente

Gobierno regional

Fuente: María Cristina Escudero, Ignacio Irarrázaval y Rodrigo Márquez, Informe Ejecutivo Sistematización de la etapa participativa del proceso constituyente abierto a la ciudadanía, Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2017).

194


Sobre los autores

Sobre los autores

Minda Bustamante Soldevilla Magíster en Sociología por la Universidad de Chile y abogada de la Universidad Católica de Santa María-Perú. Especialista en derechos de pueblos indígenas con una experiencia de trabajo de más de 15 años en Chile, Perú y otros países de América Latina. Ha abordado su trabajo con pueblos indígenas desde diversos ámbitos (académico, organizaciones indígenas y Estado) sobre el derecho a la consulta previa, otros derechos de los pueblos indígenas y la implementación del Convenio 169 de la OIT. Desarrollando su trabajo en el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el Gabinete del Ministro del Interior (2015-2018), en la fundación KAS, como especialista de pueblos indígenas para la OEA y en otras instituciones. Actualmente es consultora independiente, socia de consultora Territorios Participativos Ltda. Pamela Figueroa Rubio Doctora en Estudios Americanos (IDEA-USACH), Master of Arts en Estudios Latinoamericanos mención Gobierno (Georgetown University), Profesora de Historia (UMCE). Actualmente es académica de la Facultad de Humanidades de la Universidad de Santiago de Chile. Se ha desempeñado como docente e investigadora en diversas universidades. Tiene amplia experiencia en altos cargos gubernamentales, ha sido Jefa de la División de Gobierno Interior del Ministerio del Interior (2006-2010) y Jefa de la División de Estudios del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2014-2018), asesorando las Reformas Políticas y Agenda de Probidad, y en la coordinación del Proceso Constituyente. Miembro de la Mesa Técnica del Proceso Constituyente en Chile (2019). Especialista en gobernabilidad democrática, diseño institucional y seguridad mltidimensional. 195


7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Es Vicepresidenta de la Asociación Chilena de Ciencia Política, miembro de la Red de Polítólogas, y del Consejo Asesor del Observatorio de las Reformas Políticas para América Latina (UNAM-OEA). Claudio Fuentes González Director de la Escuela de Administración Pública (Valdivia), e Investigador del Centro de Estudios Regionales de la Universidad Austral de Chile. Administrador Público y Magíster en Ciencia Política de la Universidad de Chile, Diplomado en Técnicas Avanzadas en Análisis de Datos Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Chile y PhD in Politics de la Universidad de Manchester, Reino Unido. Anteriormente se ha desempeñado en los diversos niveles político-administrativos del país por más de ocho años, tanto a nivel comunal, regional y nacional. Posee una vasta experiencia en formulación e implementación de políticas públicas, formulación y evaluación de proyectos sociales y control de gestión. Sus intereses de investigación son sistema político y elecciones, gestión y políticas subnacionales, comportamiento legislativo y de autoridades comunales. Su dirección es cfuentesg@gmail.com Tomás Jordán Díaz Abogado y Magíster en Ciencia Política de la Universidad de Chile; Magíster y Diploma en Derecho Público por la Universitat Autónoma de Barcelona. Ha sido consultor del Banco Mundial en materia del derecho a la protección de la salud; ex asesor legislativo para la reforma de salud (2002-2004); asesor constitucional y Jefe de la División Jurídica del Ministerio del Interior (2006-2010); fue asesor legislativo y constitucional del Ministerio Secretaría General de la Presidencia para la reforma política entre los años 2014-2006 y Coordinador del Proceso Constituyente realizado durante el periodo de la ex Presidenta Michelle Bachelet entre 2014-2018. Invitado como experto en materias constitucionales ante el Congreso Nacional. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Alberto Hurtado desde el año 2007. Socio de Álvarez, Jordán, Pavlovic & Pérez Abogados. Carolina Meza Prams Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Alberto Hurtado, Master en Derecho de la Universidad de Chile y Máster en 196


Sobre los autores

Políticas Públicas y Sociales de la Barcelona School of Management de la Universidad Pompeu Fabra, en colaboración con la Johns Hopkins University. Asesora del Proceso Constituyente de la ex Presidenta Michelle Bachelet (2014-2018) y profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado. Egon Montecinos Montecinos Director del Instituto de Administración de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas y Director del Centro de Estudios Regionales de la Universidad Austral de Chile. Anteriormente desde el año 2001 fue profesor investigador del Centro de Estudios Regionales de la Universidad de Los Lagos, vicerrector de planificación y desarrollo y de investigación y postgrado en la misma casa de estudios. Ha realizado estancias posdoctorales en la Universidad Internacional de Florida, Miami, en el Instituto de Administración Pública y Servicios comunitarios y en el Instituto de Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad Autónoma de Barcelona y en el Doctorado en Ciencias Sociales de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Ha realizado proyectos de investigación y publicaciones científicas en materias de participación ciudadana, descentralización y desarrollo regional. Su dirección es egon.montecinos@gmail.com José Ignacio Núñez Leiva Abogado y Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay. Especialista en Constitucionalismo y Garantismo, Universidad de Castilla La Mancha, España. Magíster en Derecho Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en Filosofía del Derecho y Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha. Actualmente se desempeña como Director del Área de Derecho Público de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile y Director del programa de Magíster en Derecho Público de la misma institución. Además, imparte clases en la Universidad Alberto Hurtado, en los programas de Magíster en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, de la Universidad Surcolombiana y en la Academia Judicial del Chile. 197


7 propuestas para la nueva Constitución de Chile

Matías Silva Alliende Abogado Universidad Diego Portales. Magíster en Derecho Constitucional PUC. Profesor de Teoría Política, Derecho Constitucional y Derecho Humanos Universidad Católica Silva Henríquez. Ha participado como académico en publicaciones que abordan temas de gobierno, democracia, sistema político y derechos fundamentales. Abogado asesor del Departamento de Estudios del Ministerio Secretaría General de la Presidencia durante los años 2016-2017.

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Este libro fue posible gracias al apoyo de la Universidad de Santiago de Chile a través de la Vicerrectoría de Vinculación con el Medio. En la presente edición trabajó el equipo completo de Editorial Usach: Director Galo Ghigliotto Equipo editorial Catalina Echeverría (editora) Andrea Meza (diagramación) Ian Campbell (diseñador) Consuelo Olguín (prensa y RRSS) Equipo administrativo Martín Angulo (jefe administrativo) Claudia Gamboa (secretaria) Javier Solís (ventas) Aldo Opazo (asistente de ventas) Mauricio Valenzuela (asistente administrativo)


* Esta edición de 7 propuestas para la nueva Constitución de Chile se terminó de imprimir en septiembre de 2020 en los talleres de Lom ediciones con un tiraje de 300 ejemplares. Para los textos de portada se utilizó la tipografía Berthold Akzidenz Grotesk; para el interior se utilizó la tipografía Adobe Garamond Pro.

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En la decisión de promover un reemplazo constitucional en Chile confluyen —no sin resistencias que aún perviven— el “pecado original” de haber dado institucionalidad a la transición democrática sobre el legado de la Constitución de 1980 y años de protesta en las calles, que evidencian el intento fallido de desplazar la política. La obra editada por Pamela Figueroa y Tomás Jordán pasa la hoja a la historia y fundamentos del reclamo de una nueva Constitución para centrarse en el Chile que debería venir. Los prestigiosos analistas, comprometidos con la transformación de la realidad y no sólo con su estudio, compilan en este libro propuestas claves —sobre el rol del estado, el reemplazo del sistema presidencial, el reconocimiento de las poblaciones indígenas y, entre otros, la organización territorial— para el nuevo andamiaje institucional. De lectura y discusión imprescindibles. Yanina Welp Politóloga, Albert Hirschman Centre on Democracy, Graduate Institute of Geneva, Ginebra (Suiza) Este libro es un buen ejemplo de que, en cuanto a contenidos de una nueva Constitución, se partirá de una hoja en blanco, pero no por ello se hará de cero. Chile tiene una historia constitucional y una doctrina del mismo tipo enriquecida hasta hoy por el estudio, la reflexión y la pluma de sus constitucionalistas, muchos de ellos jóvenes con un alto grado de preparación. Esa historia y esa doctrina, por distintas que sean las interpretaciones de la primera, y por muchos que sean los desacuerdos en la segunda, son una base sólida, como este mismo libro lo acredita, para celebrar y no para temer el proceso constituyente que se abrió en noviembre de 2019. Agustín Squella Abogado, Premio Nacional de Humanidades y Ciencias Sociales (2009)

COLECCIÓN CONOCER SIN LÍMITES