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2 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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EDIÇÃO 98 • setembro de 2008

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nepotismo e moralidade pública

DIREITO DO CONSUMIDOR – VISãO EMPRESARIAL

Foto de capa: Sérgio da Silva - ASCOM/AGU ORPHEU SANTOS SALLES EDITOR TIAGO SANTOS SALLES DIRETOR EXECUTIVO DAVID RIBEIRO SANTOS SALLES Diretor jurídico ERIkA BRANCO SECRETÁRIA DE REDAÇÃO DIOGO TOMAZ DIAGRAMAÇÃO renata iara fernandes da luz revisão EDITORA JUSTIÇA & CIDADANIA AV. NILO PEÇANHA, 50/GR.501, ED. DE PAOLI RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20020-906 TEL./FAX (21) 2240-0429 SUCURSAIS SÃO PAULO RAPHAEL SANTOS SALLES AV. PAULISTA, 1765 / 13°ANDAR SÃO PAULO - SP - CEP: 01311-200 TEL. (11) 3266-6611 PORTO ALEGRE DARCI NORTE REBELO RUA RIACHUELO, 1038 / SL.1102 ED. PLAZA FREITAS DE CASTRO CENTRO - Porto Alegre - RS CEP: 90010-272 TEL. (51) 3211-5344 SALVADOR FREDERICO DINIZ GONÇALVES RUA BARÃO DE ITAPUÃ, 60 / CONJ. 301 CENTRO EMPRESARIAL PORTO CENTER Salvador - BA - CEP: 40140-060 TEL. (71) 3264-3754 BRASÍLIA ARNALDO GOMES SCN - Q.1 – Bl. E / Sl. 715 EDIFÍCIO CENTRAL PARK BRASÍLIA - DF - CEP: 70711-903 TEl. (61) 3327-1228/29 CORRESPONDENTE ARMANDO CARDOSO TEL. (61) 9674-7569

revistajc@revistajc.com.br www.revistajc.com.br CTP, IMPRESSÃO E ACABAMENTO ZIT GRÁFICA E EDITORA LTDA ISSN 1807-779X

Atitudes diante da Constituição Federal de 1988

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De escutas e algemas

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CONSELHO EDITORIAL Alvaro Mairink da Costa ANDRÉ FONTES Antonio Carlos Martins Soares Antônio souza prudente Arnaldo Esteves Lima arnaldo Lopes süssekind aurélio wander bastos Bernardo Cabral carlos antônio navega carlos ayres britTo Carlos mário Velloso CESAR ASFOR ROCHA DALMO DE ABREU DALLARI darci norte rebelo denise frossard Edson CARVALHO Vidigal eLLIS hermydio FIGUEIRA Enrique ricardo lewandowski Eros Roberto Grau fernando neves Francisco Viana Francisco Peçanha Martins Frederico José Gueiros GILMAR FERREIRA mENDES Humberto Gomes de Barros Ives Gandra martins Jerson Kelman Joaquim Alves Brito josé augusto delgado JOSÉ CARLOS MURTA RIBEIRO José Eduardo carreira Alvim luis felipe Salomão Manoel CarpeNa Amorim Marco Aurélio Mello Massami Uyeda MAURICIO DINEPI maximino gonçalves fontes nEY PRADO Paulo Freitas Barata Sergio Cavalieri filho Sylvio Capanema de Souza thiago ribas filho

100 Anos de Luta Pela Liberdade

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A Advocacia-geral da união aberta às demandas da população

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Discurso de posse na Presidência do Superior Tribunal de Justiça

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O MINISTRO GILMAR MENDES E A OPERAÇÃO SATIAGRAHA

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Taxa judiciária nos casos de denunciação da lide ou chamamento à lide da seguradora

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Sobre José, o Augusto Delgado

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MODERNIZAÇÃO DA GESTÃO DA DÍVIDA ATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

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DESCRIMINALIZAÇÃO DA POSSE DE ARMAS DE FOGO

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1964 – A MALFADADA ODISSéIA nO Presídio NAVIO RAUL SOARES II (Continuação)

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ASSINE (21) 2240-0429 assinatura@revistajc.com.br

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100 Anos de Luta Pela Liberdade

Foto: Sandra Fado

O

órgão representativo maior da imprensa brasileira está comemorando 100 anos, tendo prestado nesse século de existência, com muita luta e duros sacrifícios, o papel que lhe coube na defesa da liberdade da imprensa, de opinião, e de expressão dos direitos humanos e da cidadania. Sob a competente direção do seu presidente, Maurício Azedo, a centenária ABI se mantém vigilante na defesa intransigente das liberdades públicas e da imprensa, dos direitos humanos e dos postulados cívicos que norteiam a independência dos ideais republicanos, que constituem pela tradição libertária dos seus fundadores, o repositório herdado das grandes atuações e dos valorosos vultos do jornalismo, desse glorioso período da imprensa brasileira. Com grande satisfação, cumprimentamos o trabalho e esforço do companheiro Maurício Azedo, pela realização das magníficas e expressivas festividades do centenário da ABI, com soberbo realce ao convincente e afirmativo editorial publicado na edição especial do centenário da entidade, sob o título: “Nossa vocação: a liberdade”, onde o nosso presidente traça o paralelo da defesa da liberdade de imprensa e a preservação do Estado Democrático de Direito mantido durante toda a existência da ABI, enfrentando os percalços contra a violência dos opressores e tiranos, praticada contra a sociedade, na luta contínua de defensores da integral e inarredável liberdade de opinião e da imprensa. Cabe aqui realçar com homenagens a iniciativa e as ações do fundador da ABI, jornalista Gustavo de Lacerda, que em 7 de abril de 1908, com poucos companheiros, concebeu a entidade que veio se tornar o arauto das liberdades no país. Homenagens também, para os varões que levantaram alto o preceito e princípio maior da imprensa que é a liberdade, destacando-se no início da fundação da ABI, os jornalistas Belizário de Souza, José do Patrocínio e Paulo Barreto que usava o pseudônimo de João do Rio. Nestes 100 anos da existência da ABI, grandes batalhas foram realizadas por jornalistas que continuaram as lutas com sacrifícios, prisões e exílios, defendendo no seu trabalho a liberdade da imprensa e o regime da democracia. Alguns que se foram são lembrados com respeito e admiração,

deixando exemplos de perseverança, coragem, destemor e sentidas saudades, como Líbero Badaró, Júlio de Mesquita Filho, Cásper Líbero, Assis Chateaubriand, Roberto Marinho, Samuel Wainer, José Carlos de Macedo Soares, Barbosa Lima Sobrinho, Raymundo Faoro, Austregésilo de Athayde, Prudente de Moraes, Trajano Chacon, Evaristo de Moraes, Edmar Morel, Alcindo Guanabara, Emílio de Meneses, Rubem Braga, Carlos Castello Branco, Nyomar Bittencourt, Luiz Paulistano, Danton Jobim, Otto Maria Carpeaux, Horácio de Carvalho, muitos outros e ainda agora, lamentavelmente, os queridos e já saudosos, o companheiro Fernando Barbosa Lima, presidente do Conselho Deliberativo da ABI, e o nosso estimado e talentoso Fausto Wolff, grande figura do jornalismo criativo, que foi um titã na luta conduzida com maestria contra a corrupção e a hipocrisia. O reconhecimento do papel que a ABI representa na vida republicana, nestes 10 decênios de lutas em favor das liberdades, da plena democracia do respeito ao efetivo Estado Democrático de Direito, tem merecido da sociedade inúmeras homenagens prestadas pelos três Poderes da República, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Poder Executivo. A existência dos cem anos de efetiva luta pelos princípios de liberdade da imprensa defendidos pela ABI, é prova insofismável que O SONHO CONTINUA!

Orpheu Santos Salles Editor

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A Advocacia-geral da união aberta às demandas da população

Nota do Diretor Trazemos nesta edição o mais jovem ministro do presidente Luís Inácio Lula da Silva, o Advogado-Geral da União, José Antonio Dias Toffoli. Nomeado em 2007 para comandar a AGU, Toffoli é o principal responsável pela postura pró-ativa e dinâmica que norteia a atuação da Instituição, bem como pela difusão da imagem da AGU como instituição de Estado que transcende governos e age em prol da sociedade e das políticas públicas implantadas no país.     Com larga bagagem de cultura jurídica e vasta experiência profissional Toffoli comanda mais de 10.000 advogados públicos e servidores administrativos, sempre em busca da excelência nos serviços prestados à sociedade e ao Estado. Rígido defensor dos interesses da União sem ser, entretanto, fazendário trouxe para suas funções a grande experiência e conhecimentos adquiridos na tribuna do Tribunal Superior Eleitoral, onde seu poder de argumentação lógica e racional possibilitou colher e granjear a admiração e respeito dos eminentes ministros que perpassaram naquela corte nos últimos seis anos. A Diretoria da Revista, por justiça e direito aos seus dotes de cultura, inteligência e arraigado espírito público, homenageia essa grande personalidade do cenário político nacional, que enaltece e dignifica a advocacia pública. 6 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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É preciso abrir a instituição às demandas da população para aproximar cada vez mais o cidadão da Advocacia Pública. Uma das formas de atuação direta da AGU junto à sociedade, pode ser a proposição de uma lei de responsabilidade do Estado. A AGU começa a consolidar a sua imagem como órgão sistêmico do Estado, atuante e independente junto aos Três Poderes, mas ainda há que se aprovar a nova Lei Orgânica, conquistar autonomia financeira e melhorar os rendimentos dos servidores do órgão”. A afirmação é do Advogado-Geral da União, José Antonio Dias Toffoli. A AGU é um órgão de Estado previsto na Consti­ tuição Federal e criado pela Lei Complementar nº 73/93, para representar judicialmente e extrajudicialmente a União, e prestar consultoria exclusiva ao Poder Executivo. A AGU defende os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, mas não está subordinada a nenhum deles. É considerada essencial à Justiça pela Constituição, assim como a Defensoria Pública e o Ministério Público. Em sua gestão, o ministro Toffoli faz questão de dar atenção especial às ações desenvolvidas pela AGU na defesa dos interesses da sociedade brasileira. A AGU teve papel fundamental, por exemplo, na liberação das pesquisas com células-tronco embrionárias no país, que trarão esperança de cura para milhares de brasileiros com doenças degenerativas e portadores de deficiência. Também atuou para garantir a execução de políticas públicas nas áreas de educação, saúde e desenvolvimento. Diversas obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) só puderam ter continuidade graças à criação de uma força-tarefa na AGU. Fez ainda parcerias com a


Foto: Sérgio da Silva - ASCOM/AGU

Controladoria-Geral da União, para fiscalizar a aplicação de recursos públicos em estados e municípios, e com o Tribunal de Contas da União, para agilizar e garantir a cobrança de verbas desviadas e a condenação de agentes públicos por improbidade administrativa. Em 2007, a AGU evitou que 30 bilhões de reais saíssem dos cofres públicos apenas nas ações que tramitam contra a União no Supremo Tribunal Federal, além das vitórias em matérias fiscais, da ordem de mais de 100 bilhões de reais. Ampliou, ainda, a estrutura das Câmaras de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, que resolvem conflitos entre órgãos públicos, e criou, em julho deste ano, a Câmara de Conciliação da União e Estados.   Em entrevista à Revista Justiça & Cidadania, o AdvogadoGeral destacou essas e outras atividades realizadas pela AGU, como a defesa da Lei Seca, a elaboração do parecer jurídico que permitirá a análise de pedidos de reintegração dos servidores demitidos no Plano Collor, a edição de súmulas para reduzir demandas judiciais contra o INSS, a elaboração da Cartilha de Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Federais em Eleições Municipais e o Congresso Nacional das Carreiras Jurídicas de Estado. Revista Justiça & Cidadania – Um dos assuntos em destaque atualmente é a Lei nº 11.705/08, a famosa Lei Seca, que proíbe motoristas de ingerir álcool antes de dirigir. A AGU é responsável pela defesa das leis brasileiras. O senhor não considera muito radical a forma como a lei foi aplicada? José Antonio Dias Toffoli – Não concordo com a maneira como foi implantada, pois faltou discussão com a sociedade,

mas a lei é necessária. Entre o direito do cidadão de beber e dirigir, e o direito de todos a um trânsito seguro, prevalece o trânsito seguro. O Governo Federal argumenta que o moto­ rista é obrigado a fazer o teste do bafômetro, assim como tem de mostrar a carteira de habilitação se for parado. Realizar o teste do bafômetro não é produzir prova contra si mesmo. É apenas o meio de comprovar que o motorista cumpre o estabelecido na lei, que é estar sem álcool no sangue para dirigir. O direito à vida, à integridade física, à saúde pública e à segurança no trânsito é um bem de todos e um dever do Estado. A AGU já encaminhou as informações para embasar o julgamento da ação proposta contra a lei pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel). A proibição da venda de bebidas alcoólicas às margens das rodovias federais e do consumo por parte dos motoristas está gerando uma cultura de mais respeito à vida. De acordo com informações de unidades do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), divulgadas pelo Ministério da Saúde, houve uma redução média de 24% nas operações de resgate, desde a entrada em vigor da lei. Nos primeiros 24 dias, registrou-se uma redução de 39% de acidentes com morte no trânsito no Distrito Federal, por exemplo. Os resultados positivos demonstram que não existe desproporção entre os meios utilizados pelo Estado e os fins a serem alcançados. JC – Também estão em discussão pela sociedade, anunciantes e representantes de rádio e televisão, novas restrições à propaganda de alimentos perigosos à saúde, cigarros e bebidas alcoólicas. Qual sua opinião sobre o tema? A AGU se manifestará?  2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 7


Toffoli – A Constituição Federal define as regras para as restrições e garante que qualquer tipo de limitação à publicidade só seja válida se for aprovada pelo Congresso Nacional, em forma de lei. Determinados produtos, como álcool, tabaco, medicamentos, tratamentos médicos e agrotóxicos podem sofrer algum tipo de controle. Mas isso não significa que sofrerão censura, porque isso fere a Constituição. O Estado não tem de tutelar, tem de dar mecanismos para as pessoas se defenderem também a partir da própria propaganda. As restrições podem surtir efeitos, mas não tão pedagógicos quanto os meios de educação. O tema já está sendo analisado pela Consultoria-Geral da União (CGU), órgão da AGU, a pedido da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). A CGU já havia divulgado, em julho de 2007, um parecer solicitado pela Anvisa, onde informou que a alteração do conceito de bebidas alcoólicas para restringir as propagandas desses produtos só poderá ser mudado por meio de Medida Provisória ou Projeto de Lei. JC – Qual o papel da AGU na defesa do Programa de Aceleração do Crescimento, o PAC? Toffoli – Como órgão responsável pela defesa da União, a AGU também defende as políticas públicas do Governo Federal, independente do presidente ou partido que está no poder. No caso dos projetos do PAC, a AGU acompanha mais de 600 ações judiciais que questionam obras do programa. São mandados de segurança, ações civis públicas, possessórias, de desapropriação, populares, cautelares e ordinárias. Garantimos na Justiça, com uma força tarefa formada por aproximadamente 100 advogados da União e procuradores federais, a execução do leilão de concessão de uso de rodovias federais, do leilão de energia de hidrelétricas, como a de Santo Antônio, no Rio Madeira, além da continuidade das obras de várias delas – hidrelétricas de Mauá, em Londrina (PR); de Dardalenos, no Mato Grosso; de Estreito, no Rio Tocantins; de Belo Monte, no Pará; e de Jirau, em Rondônia. A defesa da AGU nessas obras é fundamental para que não haja um novo apagão, que pode causar prejuízos a todo setor produtivo e, conseqüentemente, ao desenvolvimento do país. Isso sem contar com o impacto ambiental global, caso o governo tenha que utilizar usinas termelétricas, muito mais caras e poluentes, para compensar a falta da energia não produzida por essas usinas. JC – Para acelerar a cobrança de gestores e empresas que desviaram verbas públicas a AGU fechou com o Tribunal de Contas da União um acordo de cooperação. Fale da importância desta parceria. Toffoli – O Escritório Avançado da AGU no TCU começou a funcionar em setembro de 2007. O objetivo é agilizar a propositura de medidas judiciais para recuperar verbas desviadas por agentes públicos, em busca de maior eficiência e transparência na defesa do patrimônio da União. A AGU, por meio da Procuradoria-Geral da União, é o braço legal do TCU em ações judiciais que requerem quebra 8 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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de sigilo bancário, telefônico e fiscal, seqüestro de bens de agentes públicos condenados por malversação de verbas governamentais, entre outros. A PGU também é responsável pela execução de todos os acórdãos do TCU que condenam agentes públicos ou particulares. Também fechamos um acordo de cooperação, para facilitar a troca de informações entre a AGU e o TCU e agilizar a propositura de ações de recuperação do patrimônio da União, a partir de decisões do Tribunal. Pelo acordo, a AGU tem a atribuição de elaborar pareceres e estudos ou propor normas, medidas e diretrizes, visando a adequação de procedimentos da Administração Pública Federal às determinações do TCU. JC – Outro acordo importante foi com a ControladoriaGeral da União. Como ele está sendo executado? Toffoli – A parceria com a CGU permite que os advogados públicos acompanhem a fiscalização realizada pelo Órgão em municípios e estados que utilizam recursos federais. Assim, o Departamento de Patrimônio Público e Probidade Administrativa da AGU pode atuar de maneira pró-ativa na proposição de ações judiciais, com o objetivo de garantir a restituição de verbas públicas mal utilizadas e/ou desviadas. O acordo de cooperação técnica também prevê o intercâmbio de informações e documentos referentes a processos de ambas as instituições, sempre que possam ser úteis para a responsabilização civil e administrativa de agentes causadores de danos aos bens e valores do patrimônio da União. Prevê, ainda, que a CGU deve comunicar antecipadamente às unidades estaduais da AGU as datas e os locais aos quais serão enviadas equipes de auditoria para cumprimento das ações decorrentes do Programa de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos. Já a AGU se compromete a colaborar, dentro de suas atribuições institucionais, com os auditores da CGU na execução das ações de controle. JC – O que a AGU está fazendo para agilizar a tramitação de ações na Justiça? As súmulas ajudam a acelerar esse trâmite? Toffoli – As súmulas são, sem dúvida nenhuma, uma solução inteligente para redução de demandas no Judiciário e para acelerar a tramitação de ações. Recentemente, a AGU publicou nove enunciados de súmulas no Diário Oficial da União, para reduzir a quantidade de ações propostas contra o INSS e facilitar o recebimento de benefícios. A iniciativa faz parte do Programa de Redução de Demandas Judiciais do INSS. Nós verificamos que metade dos pedidos de benefícios eram negados administrativamente, e metade destes eram concedidos judicialmente. Ou melhor, metade daquilo que o INSS negou, negou injustamente. Então, trabalhamos para identificar aquelas decisões que a Justiça já havia consolidado, com o objetivo de editar súmulas e enunciados de orientação aos gestores do INSS. Com isso, teremos certeza de que diminuirão as ações no Poder Judiciário sobre previdência social. Outra súmula importante é a que diz respeito ao valor incontroverso. Por exemplo, se


um particular entra contra a União pedindo 100 reais e a União diz que deve 50 reais o valor já reconhecido ficava aguardando o julgamento da diferença. Não é possível que se aguarde anos para se pagar aquilo que a própria União reconheceu dever de imediato. A parte incontroversa da demanda é um direito do cidadão e da sociedade. Nós temos que reconhecer isso e autorizar então, o precatório dessa parte. É assim que a Advocacia Pública atende ao cidadão, atende à sociedade e, portanto, atende ao Estado brasileiro, porque não é papel exclusivo da Advocacia Pública defender o governante, defender o governo. Além das súmulas, temos várias outras iniciativas para reduzir o número de ações da União e suas autarquias e fundações públicas na Justiça. Ampliamos, por exemplo, a atuação das Câmaras de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, que solucionam conflitos entre os órgãos da própria administração pública e que litigavam entre si. Já foram realizadas 32 conciliações, que envolviam mais de 900 milhões de reais. Atualmente, estão em andamento 116 Câmaras envolvendo mais de 267 milhões de reais. Criamos a Câmara de Conciliação com os estados federados e com o Distrito Federal, também para diminuir o número de ações que existem entre esses entes da federação e a União. Enfim, uma série de iniciativas. JC – Em 2007, a AGU concluiu o parecer dos anistiados demitidos no Governo Collor. O senhor acredita que eles serão readmitidos ainda no Governo Lula? Toffoli – Acredito que sim. Somente no Governo Lula os representantes dos anistiados conquistaram duas vagas na Comissão Especial Interministerial (CEI), criada para analisar se houve motivação política na demissão dos servidores. Apesar das críticas sobre o prazo de cumprimento da Lei de Anistia, foi o Governo Lula que propiciou o diálogo com os anistiados e pediu o compromisso de todos os órgãos envolvidos para o cumprimento da Lei de Anistia. A AGU elaborou o parecer que fixa a interpretação da Lei de Anistia para permitir que a CEI tenha segurança e embasamento jurídico para analisar, caso a caso, o reingresso desses servidores. Ele uniformiza todos os entendimentos jurídicos já emitidos, seja pelas consultorias jurídicas dos ministérios, pela AGU ou pelo Poder Judiciário. Não é possível deixar esses servidores esperando mais tempo. Durante esses anos eles sofreram dupla injustiça: pela demissão e pelo fato de os requerimentos de reintegração estarem há 14 anos sob análise do Poder Executivo. Por isso, temos de dar prioridade à implementação desta lei. É por justiça que digo isso. Nós não temos mais de ficar julgando se os servidores demitidos estão em forma ou não, se trabalharam ou não. Eles têm o direito de assumir. Ao Estado compete qualificá-los e atualizá-los no seu trabalho. Todo mundo está apto e qualificado para ter atividade no serviço público até os 70 anos, de acordo com a Constituição Federal. A demora na análise dos requerimentos dos anistiados causa prejuízos aos cofres públicos, porque a omissão do Estado e do governo em analisar está levando a

Justiça a deferir pedidos, inclusive com efeitos financeiros retroativos, o que a Lei de Anistia vetou. JC – A AGU também promoveu, em parceria com entidades jurídicas, o Congresso Brasileiro das Carreiras Jurídicas de Estado. É preciso haver maior integração entre magistrados e advogados públicos? O que atrapalha esta relação?    Toffoli – Sem dúvida. O sistema judicial não funciona exclusivamente com apenas uma das carreiras, em apenas uma das instituições, ou seja, é uma engrenagem que precisa de todas as instituições funcionando, interagindo, se interrelacionando, se respeitando, aceitando as suas competências, mas também aceitando as competências e os compromissos das outras instituições. Isso é importante para que a sociedade, cada vez mais, reconheça no Poder Judiciário e nas funções do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria, instituições que lhe são úteis, necessárias e que dão o retorno daquilo que elas custam para o orçamento do Estado. Os conflitos entre as carreiras existem porque no próprio processo constituinte as instituições e as carreiras, dentro delas mesmas, tinham divergências sobre o modelo constitucional para as carreiras jurídicas de Estado. Grande parte desses problemas e conflitos se perduraram por algum tempo, mas hoje, passados 20 anos da Constituição Federal, muitos já foram superados. O Congresso foi, inclusive, um exemplo dessa superação, porque pela primeira vez todas estavam juntas, com um único propósito: melhorar o sistema judicial brasileiro. Todas as instituições fazem parte desse único sistema judicial e devem procurar superar divergências ou conflitos existentes, para que a prestação jurisdicional e o trabalho de cada qual seja mais eficiente e dê retorno à sociedade e ao país. JC – Um do pilares da AGU é a prestação de consultoria ao Poder Executivo. Nesse sentido, como deve se comportar o agente público em campanhas eleitorais? Toffoli – A AGU foi acionada pela Presidência da República para elaborar uma cartilha para regular a participação e a postura de agentes públicos nas campanhas eleitorais. Cada vez mais os órgãos públicos procuram a AGU para orientá-los quanto à legalidade dos seus atos, principalmente neste período eleitoral. O objetivo da Cartilha de Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Federais em Eleições Municipais, lançada em junho deste ano, é evitar que os agentes públicos federais pratiquem atos administrativos ou tomem decisões governamentais que contrariem a Lei Eleitoral nº 9.504/97 e as demais normas sobre o tema. A Cartilha destaca que é proibido o uso do aparelho burocrático da administração pública de qualquer esfera – federal, estadual e municipal – em favor da candidatura, com a finalidade de manter a igualdade de condições na disputa eleitoral. O manual também traz procedimentos proibidos na área de publicidade, como a participação de candidatos em inaugurações de obras públicas três meses antes das eleições, além de condutas vedadas na cessão de bens da União e na utilização de recursos públicos. 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 9


Discurso de posse na Presidência do Superior Tribunal de Justiça

Foto: Sandra Fado

Da Redação



Sou um homem que exalta a harmonia e a paciência. E entendo que polidez e a fidalguia são virtudes que nós as concedemos aos outros sem nada perder (Baltasar Gracián, “A Arte da Prudência”). E isto será percebido no decorrer deste discurso e durante toda a minha gestão. 

Todos reconhecemos que a Carta Magna de 1988, que agora está a completar vinte anos, ampliou, como há tempos se devia ao Povo brasileiro, os canais de acesso à Justiça, secundada por necessárias leis ordinárias que cuidaram, com visível sucesso, de dinamizar essa notável macromudança do aparato Judiciário. E a ambiência democrática dela decorrente despertou, até no homem comum, a consciência para os direitos da cidadania, encorajando-o a deduzir os seus pleitos perante a Justiça, único estuário que o Estado de Direito reserva à solução dos conflitos. Nada obstante esse inegável avanço, a conclusão dos processos e a efetividade das suas decisões continuam sendo uma espécie de incógnita do tempo, um evento cercado de incertezas, envolto numa densa atmosfera de expectativas sempre adiadas.
Ainda navegamos em torvelinhos processuais, ainda somos tragados pela insídia de armadilhas recursais, em que a astúcia e muitas vezes a chicana obtêm proveitos capitosos.
Ampliamos o acesso à Justiça, mas pouco fizemos para alargar a sua saída. Sabemos quando a demanda começa, todavia não sabemos quando o processo termina. 

Ficamos perplexos nesse impiedoso labirinto processual, sem nenhum fio de Ariadne que nos guie pelos seus 10 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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meandros caprichosos, cheios de surpresas e de sustos, que levam a Justiça ao estado de mora permanente em relação à prestação jurisdicional, que se quer cada vez mais célere.
Essa é uma angústia cotidiana, experimentada pelos magistrados, pelos advogados e pelos litigantes de todas as classes sociais: o demandante de bolsa mais larga e, com muito maior razão, o desafortunado ou infeliz, despossuído das coisas e espoliado das suas esperanças. Todos temos a responsabilidade de criar caminhos para que a conclusão das lides se alcance dentro de um horizonte temporal curto, que enseje ao exitoso colher pessoalmente os frutos da sua vitória. Mas é claro que a reformulação da estrutura normativa, como a implantação definitiva e prestigiada da Defensoria Pública, sendo evidentemente necessária, não é suficiente para realizar a grande e elevada tarefa de tornar reais as nossas esperanças. O poeta Carlos Drummond observou, com razão, portanto, que as leis não bastam, pois os lírios não brotam das leis. Daí ser imperioso também que todos os juízes e juízas brasileiros, classificados dentre os melhores do mundo, não permitamos nunca que as nossas mentes absorvam raciocínios abstratos, olimpicamente indiferentes à sorte das pessoas. O processo tem de ser visto logo como algo capaz de veicular soluções objetivas e rápidas. 

Jamais nos esqueçamos de que, em cada processo judicial, salvo o motivado por um capricho tenebroso, julgamos um capítulo ou toda uma vida, uma liberdade suprimida, um pouco de um patrimônio ou


todo um patrimônio, a reparação de uma honra esmagada, uma esperança em busca de justiça. 

Em cada processo hospeda-se uma vida! Na análise de outra vertente de atuação do Poder Judiciário, não se deve nunca esquecer que a violência estatal é uma ferida que não cicatriza na alma de quem a sofreu. 

Tremem as mãos e apertam-se os olhos dos que tiveram de amargar violências inopinadas, entranhando em si a monstruosidade de um silêncio dolorido, uma resignação fantástica que recusa a refulgente compaixão de quem, podendo evitar, não o faz; podendo condenar, cala; devendo estigmatizar, abranda; sabendo exorcizar, tolera. Na área penal, é preciso ter sempre em mente que não é valoroso o Juiz que se acomoda, o que hospeda na sua alma luz alheia e deixa de refletir a luz da lua ou de fazer brilhar a sua própria luz interior. O Juiz deve ter o valor de enfrentar o desequilíbrio que desgoverna o processo e saber que proteger os direitos subjetivos dos acusados nem de longe pode significar transigência com o ilícito, tolerância com a infração ou benevolência com o infrator.
Que em cada Juiz more um homem!
É preciso saber que a inocência das pessoas é pressuposto sagrado, que a boa fama de muitos homens é freqüentemente o seu único patrimônio, que a verdade não aparece pelo castigo, nem se faz justiça alimentando impulsos egoísticos ou afagando expectativas de vinditas que podem até ter explicação psicológica, mas não jurídica. Colegas magistrados! Conheço-os muito bem, como poucos os conhecem, em razão de ter exercido várias funções estratégicas no Judiciário nacional: Coordenador-Geral e Vice-Presidente do Conselho da Justiça Federal, Diretor do Centro de Estudos Judiciários desse Conselho e Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais; Ministro do Tribunal Superior Eleitoral e CorregedorGeral Eleitoral; membro do Conselho Nacional de Justiça e Corregedor Nacional de Justiça; e Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, dentre outras. Nesses anos todos, visitei, pessoalmente, várias vezes, e por motivações distintas, os Tribunais estaduais, os Regionais Federais e os Eleitorais brasileiros; conheço as peculiaridades de cada um deles. Este ano o Superior Tribunal de Justiça deverá julgar mais de trezentos e sessenta mil processos. No primeiro grau da Justiça dos estados, somente em junho, estavam em andamento cerca de quarenta e três milhões de processos, tendo sido propostos um milhão e duzentas mil novas ações e arquivados, definitivamente, cerca de um milhão e trezentos mil processos. Quanto mais conheço a Magistratura brasileira, mais tenho orgulho dela, que é, mais do que na sua grande maioria, se não na sua quase totalidade, composta por homens e mulheres notáveis, de veneráveis virtudes. Sou um seu entusiasmado defensor. E o era até quando, mesmo sem ter vocação para algoz, via-me instado a punir algum colega, na condição de Corregedor, espinhoso cargo no qual são acumuladas inimizades permanentes e amizades passa­geiras. Agora, na Presidência deste Tribunal, que congrega todos

os juízes federais e estaduais brasileiros e que nunca teve postura contemplativa nem tem pendor para a omissão – a nossa história registra isso –, continuarei com os olhos abertos e o espírito atento para, nos limites da nossa competência jurisdicional, corrigir desvios de conduta de algum Juiz que possa eventualmente abalar o juramento que fazemos quando assumimos a Magistratura. 

Para tanto, sei que conto, como sempre contei, com a adesão de todos os magistrados sérios do País.
Admiro, nos juízes e nas juízas mais jovens, a ousadia intelectual, indispensável à necessária renovação do entendimento judicial, pois sem ela essa percepção não se atualiza e tende, com o passar do tempo, a ignorar a presença do futuro, a expressar apenas as concepções urdidas para contextos pretéritos, onde tiveram, sem dúvida, a sua eficácia reconhecida. Devemos, por outro lado, assinalar o grande préstimo dos precedentes judiciais e lembrar que a sua força provém da sua autoridade.
A jurisprudência não serve apenas ao grande propósito de dar unidade e coerência ao sistema jurídico. Também torna minimamente previsíveis os resultados das pugnas, ao estabelecer marcos de segurança e permitir a cada indivíduo planejar com tranqüilidade o seu futuro pessoal e projetar os seus investimentos produtivos em ambiente tranqüilo. A surpresa não pode ser um elemento constante e as soluções da Justiça não podem ostentar a aleatoriedade de um jogo. Nunca devemos perder de vista o fato de que a estrutura do Judiciário é um sistema coeso, cujas partes se regem pelo mesmo ritmo. A sua voz é a voz do Supremo Tribunal Federal. A unidade da Magistratura tem na reverência às posturas da Corte Suprema e dos Tribunais Superiores o seu ponto de apoio seguro e certo, devendo ser eliminadas as sugestões que aconselhem o dissenso ou recomendem o confronto e o desafio. O que se deve buscar é a harmonia, banindo as discórdias; o que se deve mesmo é semear o entendimento, erradicar a cizânia, adotar o princípio da soma. Para se chegar a esse nível de harmonia no Poder Judiciário, não é necessário eliminar o debate. Este deve ser aceso e franco, máxime dentro das nossas organizações classistas, de cujo equilibrado senso se espera a colaboração mais criativa e a cooperação mais legítima, depositárias que são de experiências valiosas e conhecimentos estratégicos de superior importância. Trago em mim a inspiração da terra e do indômito povo do Nordeste; porto na minha alma as vibrações do Ceará, a terra do sol e do amor, a terra da luz, como justamente a celebra o nosso hino, por isso sou carregado de confiança e não me desalento diante dos desafios. Lanço-me agora a uma grande tarefa. Sei que não me faltará a permanente, cativante e sempre verde companhia da minha mulher, Magda, que semeia nas minhas reflexões a sutileza e a brandura da meiguice feminina, alumiando-me o caminho com o secreto lampião da sua luz. Isso é em mim a minha riqueza interior, a palavra que não preciso inventar. Finalmente, peço a Deus que me faça chegar ao final da minha jornada na Presidência desta Corte com o direito de olhar nos olhos de todos aqueles que, hoje, aqui presentes, dignificam esta solenidade.” 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 11


O MINISTRO GILMAR MENDES E A OPERAÇÃO SATIAGRAHA

Carlos Roberto Siqueira Castro Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ Conselheiro Federal da OAB

A

prisão do banqueiro Daniel Dantas e do mega especulador Naji Nahas coloca na ordem do dia questões essenciais para o Estado Democrático de Direito. O Presidente do STF, chamando a si a prerrogativa de afirmar a supremacia da Constituição, imprime ao episódio a autoridade da Corte Suprema na salvaguarda dos direitos fundamentais. Isto tranqüiliza a nação em meio a tanta violência e desvios policiais em lamentáveis episódios, como o ocorrido no Morro da Providência e nos homicídios de inocentes em ações policiais. O fato de tratar-se de crime de corrupção e contra o sistema financeiro não altera o diagnóstico constitucional da questão e a incidência das normas que regem os direitos dos investigados e os poderes de investigação do Estado. Mal impressiona o espetáculo “hollywoodiano” com que a Polícia Federal cumpre mandados de prisão e de busca e apreensão, mediante desproporcional aparato bélico e contingente de policiais.  Com isso, desrespeita-se o direito dos jurisdicionados ao mínimo de constrição invasiva (art. 248 do CPP). Ademais, impõe-se o uso de algemas de forma indiscriminada, mesmo aos investigados que não oferecem qualquer resistência, em violação aos arts. 284 e 292 do Código de Processo Penal. Vêem-se pessoas ainda em fase de investigação sendo algemadas e exibidas à execração pública, além de mantidas incomunicáveis, sem que seus advogados tenham acesso aos autos do processo investigativo. 12 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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Tais procedimentos acabam aplaudidos pelo público leigo e exausto de tantas deformações da vida brasileira, como: insegurança, impunidade, corrupção e escândalos políticos que horrorizam o cidadão comum. Mistura-se tudo numa cesta de lixo moral, exibindo-a como o eixo do mal, a exigir estrondosa e sumária condenação. Esquece-se que a restrição do sagrado direito de ir e vir é exceção no sistema das liberdades individuais. A prisão temporária só pode perdurar cinco dias e só se justifica quando imprescindível para o bom andamento da investigação. Já a prisão preventiva só se legitima para garantir a ordem pública ou econômica, para prevenir o risco de evasão do investigado ou prejuízo à instrução probatória. No caso ora noticiado (HC 95009-SP), o ministro Gilmar Mendes concedeu habeas corpus para assegurar acesso do advogado aos autos do inquérito policial, com base na farta jurisprudência da Suprema Corte. Além disso, em face de petição noticiando que a prisão temporária dos pacientes já se efetivara, e após requisitar cópia do decreto prisional, considerou que a detenção dos investigados para permitir a colheita de depoimentos carecia de amparo legal. Considerou, ainda, que as provas já estariam colhidas nas diligências de busca e apreensão e interceptações telefônicas, donde não haver plausibilidade da tese do prejuízo na investigação por obra dos investigados.  As críticas contra a decisão do Presidente do STF sustentam ter havido violação da Súmula 691 daquela


Foto: Arquivo Pessoal Foto: Arquivo Pessoal

Corte, que desacolhe habeas corpus contra decisão que indefere liminar na instância inferior, bem como a impossibilidade de se convolar habeas corpus preventivo em liberatório, mediante conhecimento de fato novo superveniente e não examinado nas instâncias de origem. Todavia, o próprio STF tem abrandado o rigor desse enunciado sumular em situações de ilegalidade manifesta ou de contrariedade à jurisprudência da Corte. Não é, pois, como alguns apregoam de forma açodada e pouco técnica, uma decisão censurável. E é sabido que o habeas corpus pode ser concedido de ofício em qualquer grau de jurisdição, máxime quando é manifesta a conexão entre o constrangimento ilegal que estava na iminência de ocorrer e sua consumação subseqüente.  A instigação midiática dos instintos de vindita humana gera desordem na emoção coletiva e reações de ruptura com os ritos constitucionais que condicionam a formação da culpabilidade. Não estou a defender quem quer que seja no episódio em questão, até porque desconheço as provas já colhidas e até agora inexiste julgamento definitivo do Poder Judiciário. A questão é outra. Os tempos atuais são caracterizados pelo Bushismo político-criminal – versão requentada do Macarthismo dos anos 50 nos Estados Unidos –, que caracterizou a ditadura de Edgar Hoover à frente do FBI (Polícia Federal americana), cuja expressão máxima é o Estado de não-Direito e a incriminação a qualquer custo, aos quais são hoje submetidos os suspeitos de terrorismo presos na

“mistura-se tudo numa cesta de lixo moral exibindo-a como o eixo do mal, a exigir estrondosa e sumária condenação. esquece-se que a restrição do sagrado direito de ir e vir é exceção no sistema das liberdades individuais.” Baía da Guantánamo. A decisão do ministro Gilmar Mendes impõe-se nesse cenário de histeria punitiva, como exemplo de independência e firmeza ante o Estado Policial que viceja nessas exacerbações persecutórias e que despreza a garantia do devido processo legal. Cumpre respeitá-la e reverenciar a autoridade soberana da Corte guardiã da Constituição. 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 13


nepotismo e moralidade pública

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951-4 RIO GRANDE DO NORTE Relator MIN. RICARDO LEWANDOWSKI Recorrente (s) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Recorrido (a/s) MUNICÍPIO DE ÁGUA NOVA E OUTRO (A/S) Advogado (a/s) FRANCISCO DE ASSIS CORREIA RÊGO E OUTRO (A/S)

Relatório EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de ­cargo em comissão. O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: Cuida-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte que, julgando apelação em ação declaratória de nulidade de ato administrativo, entendeu não existir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na nomeação de Elias Raimundo de Souza e Francisco Souza do Nascimento para o exercício, respectivamente, dos cargos em comissão de Secretário Municipal de Saúde e de motorista, embora sejam, o primeiro, irmão de vereador, e, o segundo, irmão do Vice14 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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Prefeito do Município de Água Nova daquele estado. O aresto atacado considerou inaplicável a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça ao Executivo e ao Legislativo, assentando que a vedação à pratica do nepotismo no âmbito desses Poderes exige a edição de lei formal. Consignou, ainda, o acórdão recorrido que a nomeação de parentes de agentes políticos para o exercício de cargos de confiança ou em comissão não viola qualquer dispositivo constitucional. Neste RE, fundado no art. 102, III, “a”, da Constituição da República, o Ministério Público local, que subscreve as razões recursais, alega, em suma, que a decisão do TJ/RN contraria o princípio da moralidade abrigado no art. 37 da mesma Carta, não sendo lícito dar-se aos seus incisos II e V uma interpretação isolada, dissociada do que se contém no caput do mencionado dispositivo. O recorrente sustenta, também, que a proibição ao nepotismo decorre diretamente do referido princípio constitucional, sendo dispensável a edição de lei expressa nesse sentido, segundo decidiu esta Corte na ADC 12-MC/DF. Com esses fundamentos, e assinalando que “não há controvérsia acerca da existência da relação de parentesco”, requer: “o conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário, a fim de que se reforme o acórdão e,


Foto: STF

por conseqüência, exonere os Srs. Elias Raimundo de Souza e Francisco Souza do Nascimento dos cargos em comissão até então ocupados. Na mesma linha de raciocínio, que o Município de Água Nova se abstenha de contratar ou nomear qualquer pessoa física que seja parente daquele ocupante de mandato eletivo ou cargo em comissão, estendendo-se a vedação também às pessoas jurídicas, cujos sócios mantenham alguma relação de parentesco com as citadas pessoas” (fls. 366367). Em 28/3/2008, submeti à Corte manifestação reconhecendo a existência de repercussão geral do tema constitucional debatido nos autos, a qual foi por ela sufragado, conforme publicação no DJ de 15/5/2008. Solicitei, em 20/5/2008, a manifestação do ProcuradorGeral da República (fl. 390). Após o decurso do prazo regimental (art. 50, § 1º, RISTF), encontrando-se o processo em pauta para o julgamento, e tendo em conta que o Ministério Público já havia se manifestado anteriormente sobre matéria idêntica, em especial na ADC 12-MC/DF, requisitei a devolução dos autos. Naquele processo, em parecer subscrito pelo ilustre Procurador-Geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, o Parquet Federal consignou que os princípios da moralidade e da impessoalidade expressos no art. 37 da

Constituição, apresentam ampla normatividade, “dando imediata direção aos agentes públicos”, razão pela qual a concreção de seu conteúdo “não está a depender de veiculação de lei formal”. É o relatório. Voto O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Relator): Bem examinada a questão em debate, penso que o entendimento agasalhado no acórdão recorrido não merece prosperar. Com efeito, o aresto impugnado, após constatar “que, de fato, no Município-apelado há funções gratificadas e cargos comissionados ocupados por parentes de agentes públicos do referido Município, prática esta denominada de nepotismo”, consigna, com todas as letras, que “não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na referida prática” (fl. 337). Assenta, mais, que a Carta Magna, em se tratando de cargos públicos de livre nomeação, não estabelece “qualquer limitação relacionada ao grau de parentesco porventura existente entre a pessoa nomeada e algum agente público” (fl. 338). Dentre outros argumentos, afirma, ainda, que: “(...) é a Constituição que permite o chamado ‘nepotismo’, na medida em que dá ao administrador público liberdade para ocupar parte dos cargos que tem à sua disposição com pessoas de sua confiança, independentemente do fato de serem ou não seus parentes” (fl. 338). Em conclusão, atesta “que somente uma lei específica” – inexistente no caso – “poderia estabelecer restrições à investidura de parentes nos cargos de confiança do Município apelado” (fls. 338). Consta dos autos, contudo, um voto vencido, que dava provimento ao recurso de apelação, por entender que, não obstante a inexistência de lei local impeditiva da prática do nepotismo, a contratação de parentes é ilícita, porquanto a Administração Pública deve pautar-se em conformidade com o princípio da moralidade, que corresponde à obrigação de agir “segundo os padrões éticos de probidade, decoro, honradez, dignidade e boa-fé” (fl. 344). Pois bem. Como se sabe, do ponto de vista etimológico, a palavra “nepotismo” tem origem no latim, derivando da conjugação do termo nepote, significando sobrinho ou protegido, com o sufixo “ismo”, que remete à idéia de ato, prática ou resultado. A utilização desse termo, historicamente, advém da autoridade exercida pelos sobrinhos e outros aparentados dos Papas na administração eclesiástica, nos séculos XV e XVI de nossa era, ganhando, atualmente, o significado pejorativo do favorecimento de parentes por parte de alguém que exerce o poder na esfera pública ou privada. Ora, no julgamento da ADC 12-MC/DF, em que foi relator o Ministro Carlos Britto, esta Corte reconheceu, em sede cautelar, a constitucionalidade da Resolução 7/2005 do CNJ, que “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e servidores 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 15


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investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências”. E, muito embora haja então o STF estabelecido que a eficácia vinculante daquele texto normativo estaria circunscrito à seara da magistratura, o pronunciamento de vários de seus Ministros foi no sentido de que a sua força normativa deriva diretamente dos princípios abrigados no art. 37, caput, da Constituição, tendo a dita Resolução apenas disciplinado, em maior detalhe, aspectos da vedação ao nepotismo que são próprios à atuação dos órgãos jurisdicionais. Tal entendimento encontrou expressão inclusive na ementa da medida cautelar deferida pelo Plenário, da qual destaco o seguinte trecho: “(...) as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já dedutíveis dos princípios republicanos da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade.” Dentre tais pronunciamentos, ressalto a manifestação do Ministro Gilmar Mendes, nos seguintes termos: “Essa moralidade não é elemento do ato administrativo, como ressalta GORDILLO, mas compõe-se dos valores éticos compartilhados culturalmente pela comunidade e que fazem parte, por isso, da ordem jurídica vigente. A indeterminação semântica dos princípios da moralidade e da impessoalidade não podem ser um obstáculo à determinação da regra da proibição ao nepotismo. Como bem anota GARCÍA DE ENTERRIA, na estrutura de todo conceito indeterminado é identificável um ‘núcleo fixo’ (Begriffkern) ou ‘zona de certeza’, que é configurada por dados prévios e seguros, dos quais pode ser extraída uma regra aplicável ao caso. A vedação ao nepotismo é regra constitucional que está na zona de certeza dos princípios da moralidade e da impessoalidade.” Apesar de não ter participado daquele julgamento, a Ministra Cármen Lúcia perfilha o mesmo entendimento, veiculado em sede doutrinária: “O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigência, de elemento interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Toda atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante do seu conteúdo. Assim, o que se exige, no sistema de Estado Democrático de Direito no presente, é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa.” Já o Ministro Carlos Britto, relator da mencionada ADC 12-MC/DF, referindo-se aos princípios em tela, afirmou o seguinte:

“[São] Conceitos que se contrapõem à multissecular cultura do patrimonialismo e que se vulnerabilizam, não há negar, com a prática do chamado ‘nepotismo’. Traduzido este no mais renitente vezo da nomeação ou da designação de parentes não-concursados para trabalhar, comissionadamente ou em função de confiança, debaixo da aba familiar dos seus próprios nomeantes. Seja ostensivamente, seja pela fórmula enrustida do ‘cruzamento’ (situação em que uma autoridade recruta o parente de um colega para ocupar cargo ou função de confiança, em troca do mesmo favor).” E acrescenta: “(...) as restrições constantes do ato normativo do CNJ são (...) as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência e da igualdade (...). Quero dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se tratando, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público”. O historiador Sérgio Buarque de Holanda, em sua clássica obra “Raízes do Brasil”, ao dissertar sobre as origens da dificuldade de separação entre o público e o privado pelos detentores do poder em nossa sociedade, afirmou: “Para o funcionário ‘patrimonial’, a própria gestão política apresenta-se como assunto de seu interesse particular; as funções, os empregos e os benefícios que deles se aufere relacionam-se a direitos pessoais do funcionário e não a interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado burocrático, em que prevalecem a especialização das funções e o esforço para se assegurarem garantias jurídicas aos cidadãos. A escolha dos homens que irão exercer funções públicas faz-se de acordo com a confiança pessoal que mereçam os candidatos e muito menos de acordo com suas capacidades próprias. Falta a tudo ordenação impessoal que caracteriza a vida no Estado burocrático.” Claro está que o notável historiador brasileiro empregou a expressão “Estado burocrático” no sentido que lhe emprestava Max Weber, qual seja, uma forma de organização estatal própria das sociedades modernas, em que o poder dos governantes e do funcionalismo público deriva sua legitimidade do ordenamento legal e não da tradição ou do carisma do líder político. Aliás, essa mesma perspectiva foi trazida a debate pelo Ministro Cezar Peluso, no julgamento da ADC 12-MC/DF, ao lembrar que: 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 17


“As necessidades da administração pública dependem daquilo que WEBER denominava a ‘dominação burocrática de impessoalidade formalística’, cujo conteúdo relevava bem com a expressão latina sine ira et studio, ou seja, regida pelo dever jurídico estrito de não se deixar guiar, não se deixar conduzir, na tutela da coisa pública, nem por ódio, nem por amor.” Retomando o ponto nodal da controvérsia debatida neste RE, recordo, por oportuno, que o Plenário desta Corte já se manifestou a respeito da proibição ao nepotismo, antes mesmo do advento da Resolução 7/2005 do CNJ, conforme se depreende da ementa do julgamento do MS 23.780/MA, em que foi Relator o Ministro Joaquim Barbosa, verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINIS­ TRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado.” De fato, embora existam diversos atos normativos no plano federal que vedam o nepotismo, inclusive no âmbito desta Corte, tal não significa que apenas leis em sentido formal ou outros diplomas regulamentares sejam aptos a coibir a nefasta e anti-republicana prática do nepotismo. É que os princípios constitucionais, longe de configurarem meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e “positivamente vinculantes”, como ensina Gomes Canotilho. A sua inobservância, ao contrário do que muitos pregavam até recentemente, atribuindo-lhes uma natureza apenas programática, deflagra sempre uma conseqüência jurídica, de maneira compatível com a carga de normatividade que encerram. Independentemente da preeminência que ostentam no âmbito do sistema ou da abrangência de seu impacto sobre a ordem legal, os princípios constitucionais, como se reconhece atualmente, são sempre dotados de eficácia, cuja materialização pode ser cobrada judicialmente se necessário. Por oportuna, relembro aqui a conhecida e sempre atual lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo a qual: “(...) violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, 18 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçada.” Ora, tendo em conta a expressiva densidade axiológica e a elevada carga normativa que encerram os princípios abrigados no caput do art. 37 da Constituição, não há como deixar de concluir que a proibição do nepotismo independe de norma secundária que obste formalmente essa reprovável conduta. Para o expurgo de tal prática, que lamentavelmente resiste incólume em alguns “bolsões” de atraso institucional que ainda existem no País, basta contrastar as circunstâncias de cada caso concreto com o que se contém no referido dispositivo constitucional. Em estudo sobre as modalidades de eficácia jurídica, Ana Paula de Barcelos, ao afirmar que uma dessas modalidades, a negativa, é uma construção doutrinária especialmente relacionada com os princípios constitucionais, observa, com pertinência, que “a eficácia negativa autoriza que sejam declaradas inválidas todas as normas (em sentido amplo) ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pelo enunciado”. Desse modo, admitir que apenas ao Legislativo ou ao Executivo é dado exaurir, mediante ato formal, todo o conteúdo dos princípios constitucionais em questão, seria mitigar os efeitos dos postulados da supremacia, unidade e harmonização da Constituição, subvertendo-se a hierarquia entre a Lei Maior e a ordem jurídica em geral, “como se a Carta Magna fosse formada por um conjunto de cláusulas vazias e o legislador ou o administrador pudessem livremente dispor a respeito de seu conteúdo”. A Constituição de 1988, em seu art. 37, caput, preceitua que a administração pública rege-se por princípios destinados a resguardar o interesse público na tutela dos bens da coletividade. Esses princípios, dentre os quais destaco o da moralidade e o da impessoalidade, exigem que o agente público paute a sua conduta por padrões éticos que têm como fim último lograr a consecução do bem comum, seja qual for a esfera de poder ou o nível político-administrativo da Federação em que atue. Nesse contexto, verifica-se que o legislador constituinte originário, bem assim o derivado, especialmente a partir do advento da Emenda Constitucional 19/1998, que levou a cabo a chamada “Reforma Administrativa”, instituiu balizas de natureza cogente para coibir quaisquer práticas, por parte dos administradores públicos que, de alguma forma, pudessem buscar finalidade diversa do interesse público. Uma dessas práticas, não é demais repisar, consiste na nomeação de parentes para cargos em comissão ou de confiança, segundo uma interpretação equivocada ou, até mesmo, abusiva dos incisos II e V, do art. 37 da Constituição. Convém notar que o constituinte de um modo geral, sobretudo a partir da EC 19/1998, procurou reduzir ao máximo a discricionariedade do administrador público no tocante ao preenchimento dos cargos em comissão e de confiança,


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restringindo o provimento destes últimos exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo. Quanto aos primeiros, estabeleceu que eles se destinam apenas a “atribuições de chefia, assessoramento e direção”, determinando, ainda, que um percentual deles fosse preenchido por servidores de carreira. De fato, em se tratando de gestão da res publica, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a atuação do administrador, ainda que, em muitos casos, esteja em consonância com o sentido literal da lei, caso se revele ofensiva à moral, aos bons costumes, ao poder-dever de probidade, às idéias de justiça e eqüidade e ao senso comum de honestidade, estará em evidente confronto com o princípio da moralidade administrativa. Afinal, como diziam os antigos romanos, non omne quod licet honestum est. Sim, porque como ensina Humberto Ávila, “o princípio da moralidade administrativa estabelece um estado de confiabilidade, honestidade, estabilidade e continuidade nas relações entre o Poder Público e o particular, para cuja promoção são necessários comportamentos sérios, motivados, leais e contínuos”. Além de ofensiva à moralidade administrativa, a nomeação de parentes para cargos e funções que não exigem concurso público, como já se viu acima, fere o princípio da impessoa­ lidade e, por extensão, o basilar princípio da isonomia, porque prevalece o nefasto “QI”, o popular “quem indica”, mencionado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto pioneiro sobre o nepotismo, na ADI 1.521/RS, em que o Plenário indeferiu pedido de medida cautelar para suspender a eficácia de dispositivos da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que traziam normas vedando a contratação de parentes de autoridades públicas. E no mais das vezes, a nomeação de parentes, dada absoluta inapetência destes para o trabalho e o seu completo despreparo para o exercício das funções que alegadamente exercem, vulnera também o princípio da eficiência, introduzido pelo constituinte derivado no caput do art. 37 da Carta Magna, por meio da EC 19/1998, num evidente desvio de finalidade, porquanto permite que o interesse privado, isto é, patrimonial, no sentido sociológico e também vulgar da expressão, prevaleça sobre o interesse coletivo. Em suma, como afirmou o Ministro Celso de Mello, no julgamento da citada ADI 1.521/RS: “(...) quem tem o poder e a força do Estado em suas mãos, não tem o direito de exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é conferida pelas leis da República. O nepotismo, além de refletir um gesto ilegítimo de dominação patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa.” Como se vê, as restrições impostas à atuação do administrador público pelo princípio da moralidade e demais postulados contidos no referido dispositivo da Constituição são auto-aplicáveis, visto que trazem em si carga de normatividade apta a produzir efeitos jurídicos, permitindo, em conseqüência, ao Judiciário exercer o 20 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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controle dos atos que vulnerem os valores fundantes do texto constitucional. Não se olvide, ademais, que o estrito respeito a esses postulados, em especial ao da moralidade, por parte do administrador público, configura pressuposto de validade de seus atos, como se decidiu na ADI 2.661/MA, que teve como relator o Ministro Celso de Mello, a saber: “O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINIS­­­­­TRATIVA – ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO – CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS. A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais.” Sobre a questão da sindicabilidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, quando contrários à moral pública refletida no texto constitucional, extraio, ainda, da sobredita ADC 12-MC/DF, significativo trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa, assim redigido: “O Direito não pode dissociar-se da Moral, isto é, de uma moral coletiva, pois ele reflete um conjunto de crenças e valores profundamente arraigados, que emanam da autoridade soberana, ou seja, do povo. Quando, em determinada sociedade, há sinais de dissociação entre esses valores comunitários e certos padrões de conduta de alguns segmentos do aparelho estatal, tem-se grave sintoma de anomalia, a requerer a intervenção da justiça constitucional como força intermediadora e corretiva.” É que, na lição de Konrad Hesse, a interpretação da Constituição deve amoldar-se à realidade em que está imersa, daí decorrendo a sua pretensão de eficácia. Essa pretensão, diz o mestre germânico, “não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais. (...) Há de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado


povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciaram decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas.” Não se ignora que a sociedade brasileira padece do mal da descrença em suas instituições, reflexo, sobretudo, das recorrentes manchetes da imprensa escrita, falada e televisionada sobre corrupção, desvios de verbas públicas, tráfico de influências, utilização dos cargos públicos para favorecimento pessoal, etc. Mas a sociedade, em contrapartida, dispõe, atualmente, de toda sorte de informações, cada vez mais acessíveis ao conjunto dos cidadãos, que lhes permite acompanhar e fiscalizar os agentes responsáveis pelo trato e gestão da coisa pública. É bem verdade que não é de hoje o consenso social acerca da reprovabilidade do nepotismo e de todas as condutas que, mesmo travestidas de uma aparência de legalidade, contrariem o direito público subjetivo dos cidadãos ao trato honesto dos bens que a todos pertencem. Como já dizia Rui Barbosa, nos idos de 1919: “O Brasil não é isso. É isto. (...) O Brasil é este comício imenso de almas livres. Não são os comensais do erário. Não são as ratazanas do Tesoiro. Não são os mercadores do Parlamento. Não são as sanguessugas da riqueza pública. (...) Não são os corruptores do sistema republicano. São as células ativas da vida nacional. É a multidão que não adula, não teme, não corre, não recua, não deserta, não se vende. É o povo, em um desses movimentos seus, em que se descobre toda a sua majestade.” Essa mesma sociedade, com o progressivo amadurecimento da democracia registrado no País, sobretudo nas duas últimas décadas, exige hoje dos administradores públicos uma conduta inequivocamente ilibada e, sabendo-os ímprobos, não mais aceita contemplá-los com qualquer condescendência. Assim, o argumento, data venia falacioso, de que, se a Carta Magna não vedou expressamente a ocupação de cargos em comissão ou de confiança por parentes, essa prática seria lícita, não merece prosperar, pois totalmente apartada do ethos que permeia a “Constituição-cidadã” a que se referia o saudoso Ulisses Guimarães. De repelir-se, também, a artificiosa alegativa constante do acórdão recorrido segundo o qual “não há nos autos qualquer particularidade que desqualifique os servidores ocupantes dos cargos apontados, ou mesmo referência de que os nomeados não estejam desempenhando suas funções de forma correta e capacitada, o que gera uma presunção de que o princípio da eficiência está sendo respeitado” (fl. 341). É que o que está em causa não é o trabalho desempenhado por esses “servidores-parentes”, mesmo porque a obrigação de bem trabalhar constitui dever de todos os ocupantes de cargos públicos, sejam eles concursados ou não. O que está em debate, com efeito, não é a qualidade do serviço por eles realizado, mas a forma do provimento dos cargos que ocupam, que se deu em detrimento de outros cidadãos

igualmente, ou mais capacitados, para o exercício das mesmas funções, gerando a presunção de dano à sociedade como um todo. E aqui surge mais um relevante aspecto a ser sublinhado, qual seja: o fato de que essa prática atenta não apenas contra o princípio da impessoalidade, como também o da eficiência, ambos inseridos no rol daqueles que devem nortear a ação dos agentes públicos. E o Ministro Cezar Peluso, interessantemente, no julgamento da ADC 12–MC/DF, evidenciou a íntima relação entre esses dois conceitos, ao afirmar: “(...) o princípio da impessoalidade está ligado à idéia de eficiência, porque constitui condição ou requisito indispensável da eficiência operacional da administração pública.” Eficiência, tal como ensina Odete Medauar, “contrapõe-se à lentidão, ao descaso, à negligência, à omissão”, segundo a professora, “características habituais da administração pública brasileira”, e que permanecerão, permito-me acrescentar, enquanto perdurar a histórica confusão que os administradores públicos, com honrosas exceções, têm feito entre patrimônio público e privado. Por fim, observo que não se mostra razoável admitir que uma conveniente interpretação literal dos incisos II e V do art. 37 da Lei Maior possa contrariar o sentido lógico e teleológico do que se contém no caput do referido dispositivo, em flagrante dissonância com a idéia de unidade e harmonização que deve nortear a hermenêutica constitucional. Por tudo quanto até aqui exposto, entendo que carece de plausibilidade a exegese segundo a qual que o nepotismo seria permitido simplesmente porque não há lei que o proíba. Não vejo como, todavia, dar provimento integral ao pedido do recorrente, em especial quanto à segunda parte do pedido formulado no recurso extraordinário, ou seja, “que o Município de Água Nova se abstenha de contratar ou nomear qualquer pessoa física que seja parente daquele ocupante de mandato eletivo ou cargo em comissão, estendendo-se a vedação também às pessoas jurídicas, cujos sócios mantenham alguma relação de parentesco com as citadas pessoas”. Isso porque não cabe a esta Corte, conforme pacífica jurisprudência, atuar como legislador positivo, sendo-lhe vedado inovar o sistema normativo, função reservada ao Poder Legislativo. O provimento integral do RE, com efeito, revelaria flagrante extravasamento de competências, com ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes. Por todo o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso extraordinário, dando-lhe parcial provimento, declarando nulo o ato de nomeação de Francisco Souza do Nascimento. Considero hígida a nomeação do agente político Elias Raimundo de Souza, em especial por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo cruzado, acompanhando, nesse aspecto, o entendimento da douta maioria. Min. Ricardo Lewandowski Relator 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 21


DIREITO DO CONSUMIDOR – VISãO EMPRESARIAL

Antonio Carlos Esteves Torres Desembargador do TJ/RJ

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Direito do Consumidor – Princípios Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, já se aproxima da maioridade e, em termos sistemáticolegislativos e interpretativos, ainda suscita debate. Para lembrar a complexidade da análise, basta recordar que o Direito do Consumidor vem sufragado em densos cânones constitucionais, ao estilo impositivo de garantia fundamental, incisivamente exposto no art. 5º, inciso XXXII: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. A Constituição de 1988, embora com arroubos políticos de reinício democrático, é um diploma de reconhecida natureza diretiva dos destinos da sociedade brasileira e, neste particular, arremata este compromisso, conjugando-o aos princípios gerais da atividade econômica, constantes do art. 170, da Lei Maior, em que, mais uma vez, agora no seu inciso V, ratifica e ressalta a preservação da defesa do consumidor. A defesa do mais fraco, numa relação entre desiguais em poder e força, remete ao fato de que as fórmulas dogmáticas preservativas dos direitos do consumidor já se encontravam latentes em dispositivos como os dos arts. 2º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que, pioneiramente, já previam a convalidação de diplomas legislativos na existência concomitante da preservação do império da lei, do uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do Direito, e, o que mais nos interessa, para esta pequena exposição, os fins sociais a que o Direito Positivo se dirige, tendo em mira o bem comum. Proteção ao consumidor – Revolução – Limites A legislação consumerista inserida em arena de embates 22 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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sociais, segundo os seus próprios artífices, precisou de meneios de inteligência para sua aprovação no Congresso, como lembram os autores do anteprojeto: “A dissimulação daquilo que era Código em lei foi meramente cosmética e circunstancial. É que, na tramitação do Código, o lobby dos empresários, notadamente os da construção civil, dos consórcios e dos supermercados – prevendo sua derrota nos plenários das duas Casas – buscou, através de uma manobra procedimental, impedir a votação do texto ainda naquela legislatura, sob o argumento de que, por se tratar de Código, necessário era respeitar um iter legislativo extremamente formal, o que, naquele caso, não tinha sido observado”. A artimanha – superada rapidamente com o contra-argumento de que aquilo a que a Constituição chamava de Código “assim não o era”, também suscitou reações exacerbadas. Do lado dos consumidores, houve quem desenganadamente assegurasse que “agora podemos comprar e não pagar”. A aplicação da lei especial e revolucionária foi contestada com disputas que chegaram ao Supremo Tribunal Federal, como foi o caso das entidades financeiras, no julgado que se reproduz: “ADIn-ED 2.591 / DF - DISTRITO FEDERAL EMB. DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a):  Min. EROS GRAU Julgamento:  14/12/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 13-04-2007 PP-00083 EMENT VOL-02271-01 PP-00055 Parte(s) EMBTE (S) PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA


Foto: Rosane Naylor

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LE­GI­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­TI­MIDADE RECURSAL LIMITADA ÀS PARTES. NÃO CABIMENTO DE RECURSO INTER­POSTO POR AMICUS CURIAE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO PROCU­ RADOR GERAL DA REPÚ­ BLI­­­­CA CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. ALTERAÇÃO DA EMENTA DO JULGADO. RESTRIÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos pelo Procurador Geral da República, pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon) e pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec). As duas últimas são instituições que ingressaram no feito na qualidade de amicus curiae. 2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. Decisões monocráticas no mesmo sentido. 3. Não conhecimento dos embargos de declaração interpostos pelo Brasilcon e pelo Idec. 4. Embargos opostos pelo Procurador Geral da República. Contradição entre a parte dispositiva da ementa e os votos proferidos, o voto condutor e os demais que compõem o acórdão. 5. Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2.591, que passa a ter o seguinte conteúdo, dela excluídos enunciados em relação aos quais não há consenso:

ART. 3º, § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JUL­ GADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente.” Os princípios que regem a teoria dos contratos, como o império da manifestação da vontade e o da observância da boa-fé, mesmo com as exigências modernas de atendimento dos denominados direitos difusos, de última geração, não se extinguem. O que se passa a exigir é que, para a manutenção do equilíbrio, ou do sinalagma – a relação de reciprocidade existente entre a prestação e a contraprestação no ajuste de interesses mediante a intervenção estatal – a vulnerabilidade do consumidor seja compensada através de mecânicas como a exponenciação no Direito Positivo da responsabilidade objetiva que incide sobre a parcela de atuação dos produtores e fornecedores, que só afastam esta presunção, que dispensa se demonstre a culpa do agente provocador de dano, nas hipóteses de inexistência de nexo causal ou de culpa exclusiva da vítima, como previsto no art. 12 do CDC. Com estes parâmetros, instituíram-se as estacas da tutela dos direitos dos consumidores, garantindo-se a igualdade entre desiguais. Antes das alterações introduzidas pelo Código de Processo Civil de 1939, as regras sobre abuso de direito, previstas no art. 160 do Código Civil de 1916, eram transportadas para o cenário processual, com a repulsa das atuações anormais, com respeito a qualquer exercício de direito. Hoje, o procedimento está consolidado, seja pelo alcance dos artigos 14, 17 e 125 do CPC, e ainda pela própria dogmática presente nas alterações introduzidas no Código Civil de 2002, especialmente com atinência aos comandos dos artigos 186, 187, 422 e 927, cujos princípios se encontram inseridos na ordem processual, com o trânsito pelas regras especificadas na Lei nº 8.078/90, que também faz remissão aos ditames processuais, como dispõe expressamente o seu art. 90. Para a consecução dos objetivos de interpretação, no exercício das funções jurídicas, cumpre, assim, observar que não se afastou a disciplina legal teórica do contrato, com os seus elementos objetivos conformadores da tessitura social, juridicamente preservada. Entretanto, como leciona Theodoro Júnior, embora o juiz tenha “mais flexibilidade para aplicar o princípio da boa-fé objetiva” não há de considerar a fórmula “uma panacéia de cunho moral a ser indiscriminadamente aplicada” a ponto de desrespeitar um modelo jurídico. O Empresário – A função social da empresa Para dirimir litígios jurisprudenciais e dogmáticos é preciso 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 23


“Nem a superioridade técnica e econômica do fornecedor/ produtor pode justificar, por si só, a tomada de posições preconcebidas contra o mais forte, nem a reconhecida vulnerabilidade do consumidor deve ser considerada como um pano de fundo invariável, a construir cenários de má interpretação jurídica.”

retornar ao âmago ontológico da matéria, valendo lembrar, mais uma vez, que o fundo filosófico que comanda a legislação especializada tem natureza constitucional e o seu compromisso com a efetividade levou o legislador constituinte a ratificá-lo no art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, e determinar que, em 120 dias a contar da promulgação da Lei Fundamental, o Congresso elaboraria o Código de Defesa do Consumidor. Em decorrência, estava chancelada a vestimenta sociológica de gala do Diploma que estava por vir, ressaltandose a relação com a sociedade antes mesmo da relação com o consumidor, especificados, nesta altura, os parâmetros significantes e significados, continentes e conteúdos. Os autores do anteprojeto, mais à frente, ressaltariam a importância da boafé como princípio dominante no microssistema do Código de Defesa do Consumidor ou, nas próprias palavras dos juristas, “um princípio síntese da ratio protetiva dos consumidores”, o que “em nosso tema poderíamos afirmar que o aqui denominado 24 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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‘diálogo sistemático’ é o diálogo dominante ou o fenômeno síntese da nova visão dos ‘conflitos de leis no tempo’. Sendo assim, se nossas observações na primeira parte do artigo já eram sobre ‘diálogos’ no sistema, queremos agora analisar os outros dois tipos de diálogos sistemáticos: um diálogo de influências recíprocas sistemáticas entre estas duas leis e a adaptação do sistema, com uma possível redefinição do campo de aplicação do CDC, ao sofrer influências finalísticas do novo Código Civil, e uma possível transposição das conquistas do Richterrecht (Direito dos Juízes) alcançadas com o uso do CDC, no que diz respeito, por exemplo, à contratação conforme a boa-fé e ao combate das cláusulas abusivas”. Estavam aí lançadas as bases para que a relação empresário/ consumidor se encontrasse no caminho do fim social da empresa. Repetindo o dogma, a relação se desenvolve com vistas à composição do tecido social, buscando efetivo equilíbrio entre os poderosos e os mais fracos, ajustando as diferenças através do catalisador legal. É bem de ver, no que Claudia Lima Marques acolheu como sendo diálogo das fontes, inspirada em lições européias, que esta “conversa” entre sistemas, consumerista (especial) e civilista (geral), transita, mais uma vez, pelo aconselhamento da Lei de Introdução ao Código Civil, dessa vez na determinação de que “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior” (art. 2°, § 2°). Por alguma razão inexplicável, esta regra basilar não vem sendo claramente utilizada para situações que, às vezes, repetem até a mesma redação. É só ler o conteúdo do art. 461, do CPC, e do art. 84, do CDC. O texto é o mesmo: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”. Neste diapasão, embora com os cuidados equiparativos de situações diversas quanto ao poder econômico ou social, como já dito acima, a autonomia da vontade não está revogada. As partes ainda contratam porque querem. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, como assevera a Constituição, em seu art. 5º, inciso II. É certo que a velocidade do progresso social, cada vez mais intensa, acabou por exigir fórmulas mais expeditas e eficazes de contratação. É impossível imaginar, sequer, que uma loja de departamentos, para vender escovas de dentes ou colares de pérola, discuta com cada interessado nos produtos as cláusulas do encontro de suas vontades. O que um lado deseja é vender e o outro comprar. Está nesta declaração simplória, diante das circunstâncias especiais da massa, o berço dos contratos de adesão que, no entanto, não podem quedar-se ao talante da parte mais bem estruturada, que se obriga a observar, não só os princípios da boa-fé objetiva, a que alude o art. 422 do Código Civil, mas, ainda, estar em congraçamento com o sistema nivelador de situações díspares, sujeitando-se os resultados maléficos aos efeitos da nulidade, nos moldes do art. 51, inciso IV, do CDC. A teoria da responsabilidade objetiva, que dispensa


indagações sobre a atuação culposa do responsável pelo dano, não é absoluta na espécie de relação. Nem se poderia admitir que assim fosse porque, como se expõe no art. 14, do CDC, não se perquire sobre a culpa “pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”, abrindo-se, entretanto, a possibilidade de afastar a responsabilização quando o fato não existir ou a culpa pela ocorrência for da vítima ou de terceiro. Como se vê, com estas observações tiradas do livro “Ética de La Empresa”, o exame de questões que tratam desta delicada relação, faz subir o grau de responsabilidade de qualquer participante no mundo jurídico, em especial, a do juiz. Existência do fato danoso – Imperceptibilidade da culpa exclusiva da vítima Rememora-se a tese de que os contratos, mesmo os de natureza consumerista, não estão dispensados da preservação do equilíbrio entre as partes deles participantes, considerandose ato ilícito o excesso dos limites impostos pela aura de boa-fé e salvaguarda dos bons costumes, infringentes do fim econômico e social da avença, como se extrai do art. 187 do CC, aplicável subsidiariamente, em razão principiológica, aos casos do CDC, cujo art. 7º ressalva a admissão da incidência de outros diplomas legislativos, dos princípios gerais do Direito, da analogia, dos costumes e da eqüidade. O trabalho dos juízes está inexoravelmente submetido a complicadores de interpretação e de aplicação do Direito que tornam a missão de fazer justiça indizivelmente mais pesada, mais técnica, menos compreendida e respeitada. É curioso como em pleitos revisionais de contratos financeiros a matéria juros é tratada sem a menor cerimônia e com surpreendente desfaçatez. Compreende-se que os operadores do Direito estejam dispensados do grau de doutores em economia ou matemática financeira. Mas não se admitem as falhas e deslizes cometidos em pedidos e mesmo em decisões completamente dissociadas dos conceitos do que seja preço do dinheiro, funções da moeda, taxa de juros, anatocismo, comissão de permanência, custo de serviço, de modo a englobá-los confusamente com o intuito de fazer surgir a falácia do abuso financeiro. Um outro canal de entrada para o cometimento de ilícitos em busca de ganhos fáceis é o mau uso do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, como se colhe dos artigos 28 do CDC e 50 do CC. Essa transposição, no mais das vezes, só é admitida mediante exame da incidência das condições que a preconizam, o que, numa primeira vista, torna dificultada a manutenção da tese da responsabilidade objetiva, adotada, principiologicamente, pelo CDC. Para este particular, só dependem do exame da culpa os casos em que se envolvam sociedades coligadas, aquelas cuja participação no capital de outra é de 10% ou mais, sem relação de controle, nos termos do art. 243 da Lei no 6.404/76. Seja de que forma for, os operadores do Direito, no afã

de recuperar os créditos de seus clientes, e alguns juízes, para tornar mais célere (apressada?) a resolução de processos, acabam por atropelar conceitos e alargar considerações jurídicas nem sempre adequadas ao deslinde do impasse. Márcio Tadeu, jovem competente jurista (e a juventude interpreta o futuro da modernidade para as dificuldades conceituais do presente), no calor de sua produção corajosa, embora admitindo a validade da tese, demonstra ressentimentos quanto ao mau uso das fórmulas de análise do fenômeno responsabilizador dos administradores, porque não “se pode dizer o mesmo dos mecanismos através dos quais está se implementando a sua responsabilização”. Conclusão O consumidor está tão jungido aos efeitos da boa-fé objetiva quanto o produtor ou fornecedor. As partes, neste particular, estão obrigadas igualmente, sem exceções. Aí reside o centro dos desafios postos ao mister de julgar. O equilíbrio a ser garantido pelo julgador não pode se render a qualquer prevalência de um lado ou do outro. Nem a superioridade técnica e econômica do fornecedor/produtor pode justificar, por si só, a tomada de posições preconcebidas contra o mais forte, nem a reconhecida vulnerabilidade do consumidor deve ser considerada como um pano de fundo invariável, a construir cenários de má interpretação jurídica. Vê-se da leitura do art. 187 do CC, aplicável, em termos genéricos, às circunstâncias das relações consumeristas, que esta obrigação de ordem moral, materializada no Direito Positivo, se estende a ambas partes da relação. É o caminho da técnica legislativa para interpretação conveniente à finalidade equiparadora entre desiguais. A leitura dos artigos 28 do CDC e 50 do CC aponta para circunstâncias carentes de exame mais acurado – tais como abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, desvio de finalidade e confusão patrimonial –, cuja configuração só é possível mediante produção de prova. Em muitas situações, a intenção ou o desejo de ressarcimento ou de ganho ilícito transpassa os limites do significado deste instituto de inegável validade, mas de perigosa aplicação. Sócios – pessoas físicas, e sociedade – pessoa jurídica, mantêm, ainda, as suas diferenças estruturais e dogmáticas, só dissolvidas mediante a verificação daquelas condições descaracterizadoras da personalidade jurídica, carentes, por sem dúvida, de análise profunda e cuidadosa. Nessa espécie de abordagem, a separação do joio do trigo é a função mais importante do magistrado que deve estar preparado para apreciar esses valores e aplicar as normas e princípios que lhes sejam correspondentes, não se deixando levar pela falsa impressão ideológica de que o consumidor tem razão sempre, invariavelmente. Quem tem razão sempre é o cliente, que mantenha a compostura incensurável dos homens de bem, evitando o emprego de expedientes desonestos e aproveitadores, via de abuso de direito perpetrado pelo consumidor, como parte vulnerável. Esta é a mensagem da manifestação. 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 25


Taxa judiciária nos casos de denunciação da lide ou chamamento à lide da seguradora Letícia de Faria Sardas Desembargadora do TJ/RJ

Transcrição da palestra proferida no Seminário “Questões Jurídicas Relevantes no Transporte Coletivo”

Tão logo tomei conhecimento desse tema eu fiz um levantamento do que pensam a 1ª, a 2ª e a 3ª Câmaras, paulatinamente, fazendo uma análise e tentando, evidentemente, levantar temas para discussão e descobrir porque algumas Câmaras decidem de forma diferente. Tendo em vista termos muitas decisões, não só no nosso Tribunal, como nos tribunais de todo o país, que continuam aplicando a norma Constitucional e o Código de Defesa do Consumidor, foi-me pedido que eu tornasse a destacar que o transporte de pessoas hoje em dia está codificado através do Código Civil, que regulamenta as normas aplicáveis ao contrato de transporte. Tem sido muito nítida essa não aplicação das normas codificadas que regem o transporte coletivo de pessoas, Código Civil, quando fala-se do tema relacionado à prescrição. Ainda há uma divergência muito grande com relação a esta aplicação, uma vez que no Código de Defesa do Consumidor a previsão é de cinco anos e no Código Civil a regra aplicável aos direitos pessoais, que era de vinte anos, agora passou a ser de três anos. Muitos continuam aplicando ao transporte coletivo o Código de Defesa do Consumidor, portanto, acham que o prazo extintivo do direito de ações é de cinco anos, enquanto outros, alertas para o fato de que o transporte coletivo está codificado, regido, portanto, pelas regras do Código Civil, têm aplicado o prazo de três anos. Eu, especialmente, tenho aplicado o Código Civil sempre. Tenho entendido que a partir da codificação a regra aplicável ao transporte coletivo de pessoas é a prevista no Código Civil. E se houver alguma

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lacuna que possa ser suprida por alguma outra regra, já que estamos falando em uma prestação de serviços, poder-se-á aplicar o Código de Defesa do Consumidor. Se houver uma lacuna no Código Civil, o que particularmente até agora não encontrei. Esses são temas interessantes e que estão sendo bastante discutidos. O Código Civil é muito recente, evidentemente que a jurisprudência ainda precisa ficar sedimentada e muitos temas têm sido levados à apreciação do Tribunal. Temos um Tribunal de Justiça muito grande, com cento e oitenta desembargadores, com vinte Câmaras Cíveis e com muitos desembargadores jovens. Há uma efervescência de idéias. Discute-se muito o Direito, o que é muito bom. Inicio, então, com uma breve passagem pelo tema referente ao contrato de seguro, em que é bastante relevante verificarmos um fato que tem sido tema de discussão no nosso Tribunal – dando enfoque diretamente ao transporte de pessoas –, sobre se é, ou não, cabível a denunciação da lide da seguradora. Alguns entendem que não cabe denunciação da lide e sim o chamamento ao processo da seguradora aplicando inclusive a súmula 92 do nosso Tribunal de Justiça. Outra questão relacionada a contrato de seguro tem sido também se as seguradoras podem, ou não, ser responsabilizadas por dano moral. Penso que com relação ao transporte de pessoas e ao contrato de seguro esses são os temas de maior divergência dentro das Câmaras do nosso Tribunal, por isso trouxe uma jurisprudência do nosso Tribunal que fala sobre a possibilidade, ou não, de denunciação da lide das seguradoras.


Foto: Arquivo Pessoal

Temos um belo voto do desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo, em que ele claramente faz uma relevante distinção do tema frente à súmula do nosso Tribunal, dizendo que o verbete não se refere à prestação de serviços e sim à relação de consumo. Bem, nós estamos falando de contratos de prestação de serviços, portanto, não caberia o chamamento ao processo, uma vez que a seguradora não é solidariamente responsável com o transportador. Solidariedade só existe na relação de consumo, como claramente exposto no Código de Defesa do Consumidor. Assim, a súmula do Tribunal de Justiça não é aplicável à prestação de serviços, pois neste caso há direito de regresso da transportadora em face da sua garantidora, que é a seguradora. Temos, nesse mesmo sentido, um belo voto do desembargador Fernando Foch Lemos, proferido no dia 19-02-2008, um do desembargador Jessé Torres, e um da desembargadora Elizabete Filizzola, acidente de trânsito – denunciação à lide. Sobre a denunciação, ela aborda outro aspecto que vai ser importante para o final dessa exposição. Ela chama a atenção que a denunciação da seguradora não é obrigatória, pois o seu direito pode ser exercido pela via própria, razão pela qual deve arcar com os ônus da sucumbência. Isso é um tema que eu vou buscar mais ao final, quando entrarmos em outro aspecto. Temos também, do hoje ministro Luis Felipe Salomão – que é uma honra para a magistratura fluminense – um voto proferido no dia 21-08-2007, na 18ª Câmara Cível, no sentido de procedência da denunciação da lide, afastando, portanto, o chamamento ao processo, e a aplicação da súmula, destacando

que trata-se de direito de regresso e que cabe a denunciação da lide da seguradora. Temos um voto da desembargadora Leila Mariano, pela possibilidade de denunciação da lide à seguradora, aplicando o artigo 522, uma vez que ela está julgando um Agravo de Instrumento, do Código de Processo Civil modificado pela Lei no 11.187. Temos um voto proferido na 8ª Câmara pelo desembargador Roberto Felinto, em 05-06-2007, em que ele expressamente diz: ‘Decisão interlocutória mediante a qual foi indeferida a denunciação da lide à seguradora, artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor, expressa vedação à denunciação da lide nos autos de ação versando sobre relação de consumo, resguardado o direito de regresso em ação autônoma. Súmula 92 do TJ/RJ, confirmação da decisão’. Temos um voto da desembargadora Conceição Mousnier, integrante da Câmara que eu presido, onde diz: ‘Nesse passo, atentando-se para o artigo 88 do mesmo diploma legal, constatase a impossibilidade da denunciação da lide nos processos que envolvam responsabilidade pelo fato do produto, súmula 92 do TJ/RJ. Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da lide nas ações que versem em relação de consumo, permitida, portanto, naquelas que versam sobre prestação de serviços. Agravo de Instrumento cujas razões se mostram e manifesto o confronto(...)’, e ela então desenvolve a sua tese. E temos um belíssimo voto do desembargador Ronaldo Rocha Passos, proferido no dia 19-04-2007, fazendo a distinção e permitindo a denunciação da lide, uma vez que tratava-se de prestação de serviços e não de uma mera relação de consumo. 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 27


Observe-se que por algumas decisões colhidas rapidamente na internet já dá para sentir que este tema tem sido bastante controverso, ou seja, têm sido levadas ao Tribunal decisões nas quais se acolhe, ou não se acolhe, a denunciação da lide. Particularmente, eu tenho entendido que na relação de consumo deve ser aplicado o artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor, ao contrário das relações de prestação de serviços, como é o caso do transporte coletivo de pessoas. Significa dizer que a figura da seguradora não é uma figura de solidariamente responsável, e sim uma figura de garantidora dos direitos, evidentemente, formando-se daí a lide paralela de regresso, na qual a transportadora, se condenada a ressarcir os danos da pessoa transportada, terá então que se ressarcir numa lide secundária, autônoma, em face das seguradoras. Esse não é, como já vimos, um tema unânime no nosso Tribunal, assim como a aplicação da súmula 92 tem gerado controvérsias nas decisões das nossas Câmaras. Vamos então fazer uma pequena análise sobre outro problema que atormenta as empresas transportadoras, que é a questão das seguradoras constantemente argüirem a exclusão de sua responsabilidade por dano moral. Este é um tema bastante interessante, porque nós, que somos julgadores, sabemos que em grande quantidade de feitos envolvendo o transporte coletivo de pessoas busca-se a reparação de dano moral. Raramente, ou seja, em número muito menor, nós temos efetivamente um dano material. O que temos, na grande maioria, são pequenos acidentes ocorridos nos ônibus, em que não há lesão, tampouco afastamento do trabalho, em que a pessoa vai buscar o dano moral. Quase sempre, e eu diria que talvez em 99,9%, as vítimas vêm com o benefício da gratuidade de justiça e, isentos de pagamentos de custas e de taxas judiciárias, evidentemente, lançam à causa valores astronômicos. Assim, os valores da causa em reparação de dano são enormes, 600 mil reais, 1 milhão de reais; e a transportadora, em sua defesa, vem e denuncia à lide a seguradora, que imediatamente diz: – Eu não assumi responsabilidade de reparar dano moral. Isto é um tema recorrente quando vamos julgar dano moral e contratos de seguro. De que forma agir? Seria possível essa limitação de riscos da seguradora? Ou esta limitação do risco seria abusiva, porque estaria não limitando e sim excluindo o dever principal da seguradora? Não é este o contrato que se fez? Não é segurar os riscos? E se é segurar os riscos, dano moral seria um risco? Cabe uma cláusula de exclusão de dano moral? Porque nos contratos antigos, evidentemente, ninguém pensava em prever dano moral. A grande discussão em torno do dano moral começou realmente a partir da Constituição de 88. Nos contratos antigos, que foram renovados automaticamente, não havia essa previsão. Com este tema sendo levado aos Tribunais, evidentemente que as seguradoras passaram a incluir naquele contrato-padrão uma cláusula-padrão, na qual é dito expressamente que elas não respondem pelos danos morais. Como interpretar essas cláusulas? É possível que exista essa cláusula? É válida essa cláusula? Ou ela seria uma cláusula absolutamente nula, 28 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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porque estaria evidentemente desvirtuando todo o contrato de seguro de garantidor? Há outra saída? Este tem sido um tema extensamente discutido, não só, evidentemente, no nosso Tribunal, como nas Cortes Superiores, de onde temos um belíssimo voto da ministra Nancy Andrighi neste sentido, mas vou me restringir a fazer uma análise da Corte Estadual, onde voltamos a ter essa mesma divergência de opiniões. Temos um voto do desembargador José Carlos Paes, na 14ª Câmara Cível, dizendo: “A seguradora assumiu a obrigação de reembolso em casos de condenação oriunda de sentença transitada em julgado, não havendo de se falar sobre a existência de cláusula de exclusão de dano moral”. Então, o que o desembargador taxativo quer dizer é: se assumiu o risco, se assumiu a obrigação de responder, de reembolsar em casos de sentença transitada em julgado, não há o que se falar sobre o conteúdo da decisão, uma vez que há uma condenação pecuniária que deveria ser cumprida exatamente pela seguradora. Este é o ponto de vista do desembargador José Carlos Paes, que cita em todos os seus votos o voto da ministra Nancy Andrighi. Em outro voto seu, proferido no dia 27-06-2007, o desembargador, também na 14ª Câmara diz: ‘Cláusula que exclui reembolso de danos morais é abusiva e deve ser declarada nula, ex offício, nos termos do artigo 51, I, do Código de Defesa do Consumidor’. Temos um voto do desembargador Ademir Pimentel, na 13ª Câmara Cível, proferido também em 2007, que diz: ‘Prevista a indenização por dano pessoal a terceiros em seguro contratado com a ré, neste inclui-se o dano moral e a conseqüente obrigação’. Até aí estaria muito bom, mas ele bota uma vírgula – ‘, desde que não avençada a cláusula de exclusão dessa parcela’. Portanto, na sua opinião, havendo esta cláusula prevendo danos materiais e pessoais, o moral está dentro, desde que não se tenha avençado expressamente a exclusão do dano moral. Temos então dois grandes desembargadores do nosso Tribunal firmando uma divergência com relação à validade, ou não, da cláusula expressa de exclusão do dano moral. Começamos a sentir que a situação não é assim tão tranqüila. Temos ainda um voto proferido na 6ª Câmara Cível, pelo ministro Luis Felipe Salomão, onde é dito que: ‘Cláusulas limitadoras de direitos consumeristas devem estar expressas de forma destacada no contrato, requerida na posição de consumidora que merece a proteção prevista nos artigos 29 e 54, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, no conceito de dano pessoal, inclui-se também o dano moral. Precedentes do STJ. Acolhimento da denunciação da lide, declarando inválida a limitação pretendida pela seguradora para determinar que o reembolso quanto aos danos morais respeite o limite da apólice’. Este é também outro tema. Temos aqui um voto do desembargador Marco Antonio Ibrahim entendendo ser essa cláusula contratual, que exclui o dano moral, abusiva, uma vez que os danos morais estão incluídos nos danos pessoais, e que haveria um desvirtuamento do contrato e não uma limitação contratual. Temos um voto do desembargador Nametala Machado Jorge, da 13ª Câmara


Cível, no mesmo sentido; um voto do José Carlos Paes, outro do Luiz Felipe Salomão e, finalmente, temos um voto do Sérgio Ricardo Fernandes, dizendo que não é abusiva a cláusula contratual que prevê expressa exclusão de cobertura securitária. Ou seja, também neste tema que é saber se o dano moral pode ou não ser excluído nos contratos de seguro, o nosso Tribunal de Justiça não tem andado tão unido. As Câmaras têm decidido de forma diferente, embora em minhas pesquisas eu tenha encontrado uma unanimidade num único sentido: em danos pessoais estão incluídos os danos morais. Essa questão está unânime nas 20 Câmaras. A divergência é se a cláusula expressa que tem sido inserida nesses contratos de adesão, que afasta o dano moral, é abusiva ou não. Eu, pessoalmente, tenho entendido que é abusiva; tenho entendido que a seguradora responde por danos materiais e morais e ela não pode, sob pena de estar desvirtuando o próprio contrato, que é um contrato de garantidor, excluir expressamente o dano moral. Caso ocorra a exclusão, no mundo que estamos vivendo hoje em dia, não servirá de nada um contrato de seguro, tendo em vista que a grande maioria das nossas decisões têm sido exatamente condenatória de danos morais. Feito esse intróito, nós começamos a fazer uma análise do tema principal, que é a possibilidade do recolhimento de taxa judiciária nas denunciações da lide. Como já ressaltei anteriormente, a denunciação da lide, ou seja, o direito de regresso em face da seguradora não é obrigatório, mas penso que, em respeito aos princípios de efetividade, de celeridade, e de economicidade de atos processuais, é sempre melhor que se possa resolver de uma vez só em uma lide o objeto de duas. No entanto, repito, a denunciação da lide da seguradora não é obrigatória. E no momento em que uma empresa transportadora interpõe uma denunciação da lide, ela sabe que está correndo alguns riscos, como o risco de não ser condenada e, portanto, ela não teria necessidade da interposição de uma ação regressiva autônoma, que ela já antecipou; risco ainda de ser condenada a um valor bem inferior ao que foi pedido na petição inicial; e, risco, evidentemente, de pagar custas e taxa judiciária de uma ação que talvez não fosse necessária. Esses são os riscos assumidos pela empresa. Nós todos que julgamos sabemos que a cada dia se avoluma a quantidade de feitos, ou seja, com a Constituição Cidadã nós temos a consciência de cidadania e de garantias de direitos, e cada vez mais se bate à porta do Judiciário, em busca da defesa de novas gamas de direitos. Então, esta ponderação de interesses tem de ser levada em consideração: se há um interesse de que essas decisões sejam praticadas no mesmo processo com a denunciação da lide, em que teremos duas lides: a principal da vítima, em face da transportadora, e a secundária, acessória, a lide autônoma da transportadora em face do seu garantidor. Isso é necessário? É importante que isso seja feito? A meu ver, sim. E aí começamos a ter um grave problema. Sabemos, todos, que a taxa judiciária é originariamente regida pelo Decreto-lei no 05/75, antigo e vetusto Código

Tributário do Estado do Rio de Janeiro, que define no art. 112: ‘A taxa judiciária incide sobre os serviços de atuação dos magistrados e dos membros do Ministério Público, em qualquer procedimento judicial e será devida, conforme o caso, por aqueles que recorrem à Justiça Estadual, perante qualquer Juízo ou Tribunal, pelo interessado na prática do ato’. Ora, dentro de um processo temos três diferentes tipos de recolhimentos. Temos a taxa judiciária, já conceituada; temos as custas judiciais, que são aquelas devidas pela prática dos atos judiciais, tais como a expedição de ofícios, a expedição de mandados de citação; e, os emolumentos, que são devidos pela prática de atos de registro ou de baixa. Então, nós temos normalmente esses três tipos de recolhimentos dentro de um mesmo procedimento judicial. Como fazer, então, na hora que tivermos que determinar o recolhimento da taxa judiciária nas ações da denunciação da lide? Com a Constituição de 88 e com a autonomia financeira de alguns dos nossos tribunais de Justiça – o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro saiu disparado na frente e conseguiu sua autonomia, fazendo com que pudéssemos nos projetar no mundo jurídico brasileiro, como um dos tribunais mais bem equipados de todo o Brasil –, as taxas judiciárias que antes eram recolhidas para a Secretaria Estadual de Fazenda, passaram a ser recolhidas diretamente para o Fundo de Gestão, e o Decreto-lei no 05/75 – entenda-se a minha colocação, porque se não vai parecer uma heresia jurídica – ficou ‘regulamentado’ pelos enunciados. Ficamos com uma situação sui generis. Então, como se aplica o Decreto-lei? As atribuições de administração e do recolhimento estão determinadas nos enunciados do Fundo de Gestão, onde temos, por exemplo, assim: ‘Cabe ao gerente do Fundo, por delegação, a imposição de multa administrativa em face de irregularidades que venham a ser comprovadas nos recolhimentos de valores devidos ao Fundo, nos termos das leis (...) e do Ato Executivo’. Então, esses 55 enunciados passaram a dispor – na verdade, ‘regulamentar’ – os procedimentos cabíveis na separação, no divórcio, na desapropriação; onde se aplica, onde não se aplica, repetindo, evidentemente, todos os princípios que estão previstos no Decreto-lei no 05/75. Começa assim o primeiro enunciado: ‘As custas são devidas pela prática dos atos processuais previstos nas tabelas anexas à Lei no 3.350 de 1999, devendo ser cobradas de acordo com a natureza do processo e o rito processual que lhe corresponder, independentemente de os atos se cumprirem de forma concentrada numa só diligência ou individualizada’. E em análise aos enunciados vamos ver que o verbete 10 diz: ‘A taxa judiciária é devida no momento da propositura da ação, e conforme dispõe o artigo 118 do Decreto-lei no 05/75, incide sobre o valor do pedido. Caso este seja meramente estimativo, a taxa será – omitese aqui o seguinte trecho: [ou se houver litigante ao abrigo da gratuidade de justiça], portanto, são duas hipóteses no enunciado, caso o valor do pedido seja meramente estimativo, ou se houver litigante ao abrigo da gratuidade – posteriormente complementada ou recolhida em execução, incidindo sobre o valor da condenação e cobrando-se da parte sucumbente a 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 29


“Portanto, a tese defendida pelas empresas transportadoras é a de que o valor da denunciação da lide não pode ser estimado ab initio, tendo em vista que este dependerá evidentemente da análise da lide principal (...)” diferença ou o recolhimento integral, conforme o caso’. Este enunciado foi um dos últimos reformados nessa consolidação dos enunciados no ano de 2006. Ele ganhou uma nova redação, incidindo exatamente nesse enunciado nº 10, um dos temas de relevância para a aplicação da taxa judiciária na denunciação da lide. Dizem as empresas que a denunciação da lide não tem um valor certo, é meramente estimativo, até porque as ações principais, via de regra, têm valores absurdos. Repito, voltando ao afirmado inicialmente, que 99,9% das causas que objetivam a reparação de danos morais, estão protegidas pelo benefício da gratuidade de justiça, o que significa dizer que se pede o que se quer, dá-se o valor que se quer e a transportadora contestando e ofertando a denunciação à seguradora adianta um valor que só será determinado quando da sentença condenatória da lide principal. Portanto, a tese defendida pelas empresas transportadoras é a de que o valor da denunciação da lide não pode ser estimado ab initio, tendo em vista que este dependerá evidentemente da análise da lide principal, utilizando-se ainda da tese da ponderação de interesses, que leva à aplicação imediata da denunciação da lide pela economicidade, efetividade, celeridade do processo. Querem, portanto, as empresas transportadoras de pessoas que esta taxa judiciária seja aplicada exatamente como diz a segunda parte do enunciado 10 que, ouso dizer, ‘regulamentou’ o Decreto, nos termos: ‘Caso este seja meramente estimativo, a taxa será posteriormente complementada ou recolhida em execução, incidindo sobre o valor da condenação e cobrandose da parte sucumbente a diferença ou o recolhimento integral, conforme o caso’. Na longa pesquisa feita dentre todas as Câmaras, percebese que só uma Câmara do nosso Tribunal tem pensado exatamente dessa maneira. É a 18ª Câmara Cível, atualmente presidida pelo desembargador Jorge Habib. Esta Câmara tem entendido que o valor é estimativo e que com a aplicação dos princípios da ponderação há um preponderante interesse 30 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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na propositura da denunciação da lide, não podendo as concessionárias de transporte público correr o risco de recolher taxas judiciárias absurdas, quando sabido que não é possível a repetição desse valor. Em busca de instruções na internet para preenchimento da GREC para a taxa judiciária, há remissão a um voto do desembargador Mário Guimarães, onde foi aplicado o valor dos dois contratos de seguro, chegando a 200 mil reais o valor da causa, portanto, 2% que a concessionária foi obrigada a recolher, 12 mil reais. Este voto é do ano de 2000 ou 2001. No ano passado foi proferida a sentença, e a ação principal foi julgada improcedente. Portanto, a transportadora recolheu 12 mil reais de taxa judiciária e não teve nenhum proveito com isso, uma vez que ela não precisava da ação regressiva. Volto a dizer, é o risco da empresa transportadora, é a ponderação de interesses. Temos então, inúmeras decisões com os mais diferentes conteúdos nas 20 Câmaras do nosso Tribunal, muitas entendendo que o valor da lide secundária será o da lide principal, e aí temos os famosos casos de gratuidade de justiça, pedindo na petição inicial 1 milhão de reais de dano moral, o que evidentemente nunca será alcançado, mas, que obriga ao recolhimento de taxa judiciária na denunciação da seguradora sobre esse valor. Temos outras, como essa indicada pelo nosso Tribunal, quando da busca de instruções para preenchimento de guia, que têm aplicado o valor do contrato de seguro da apólice de seguro. Esta, a meu ver, é a predominante na Corte Estadual. Ainda temos uma decisão do desembargador Roberto Felinto, que impôs a seguinte condição: ‘O valor da lide secundária será o menor valor, considerando ou o pedido inicial ou o valor da apólice’, o que for o menor valor. Imaginemos naquela hipótese, o valor segurado é de 100 mil reais e a pretensão inicial é de 60 mil reais, seria 60 mil reais. Se o valor da principal fosse superior a 100 mil reais, seria aplicado o valor da apólice. Repara-se que o tema é bastante complexo, e penso que todas as Câmaras Cíveis devem se sentar e refletir juntas sobre se é realmente imprescindível que esse valor seja realizado imediatamente, ou se não haveria uma verdadeira apropriação indébita em se exigir que as concessionárias de serviço de transporte de pessoas recolham taxas judiciárias sobre valores absurdos, quando na verdade sabe-se de antemão que aquela lide originária não passará de um determinado valor. Então, seria justo que obrigássemos as empresas a recolher sobre um valor de causa que nós sabemos antecipadamente que não é verdadeiro? Enfim, acredito que as Câmaras Cíveis precisam se reunir, para amadurecer vários temas e este é um deles, porque ao olharmos as decisões de todas as Câmaras do nosso Tribunal, a divergência de votos – inclusive dentro das Câmaras, dependendo da composição – é muito grande. Acho que está na hora de discutirmos com mais tranqüilidade um tema tão relevante, que apresenta essa dicotomia de facetas.”


Sobre José, o Augusto Delgado Ivan Lira de Carvalho Juiz Federal do TRF-5ª Região Professor da UFRN

Foto: STJ

C

O ocaso e o acaso erto dia, vendo a vitrina de uma loja de calçados, destaquei na minha visão um par de sapatos de solado emborrachado e fino, confeccionado em couro flexível e sem o “talão” do calcanhar, ali substituído por um franzido de elástico. Vi nos ditos calçados um dos símbolos mais evidentes do homem aposentado, que após viver anos e anos sob a ditadura dos sapatos apertados, elege aquele simulacro de pantufa social como o máximo tolerável para dar suporte ao seu caminhar às esquinas ou a outros pontos de encontro com os seus iguais. Pensei com os meus botões como seria o meu período de aposentado, trazendo à meditação o filme “Chuvas de verão”, de Cacá Diegues, onde o personagem “Afonso”, vivido por Jofre Soares, imagina atingir o eldorado ao conseguir o jubilamento do serviço público e encontra uma realidade absolutamente adversa, a começar pela inesperada tempestade que veio interromper o seu primeiro descanso de aposentado, encharcando-o juntamente com o seu pijama de listras que ostentava na calçada da sua residência, recostado a uma espreguiçadeira. Será que para todos os “retirados” do labor cotidiano a vida se desenha assim? Ou depende de como cada um constrói o seu “ócio digno”? Ou será possível driblar essa situação, mesmo que inexorável o atingimento da idade na qual compulsoriamente ocorre a dispensa do serviço público? Fugi das imagens cinematográficas, sem abandonar o exemplo que elas significam para boa parte dos cidadãos, e fui buscar um paradigma oposto, agora no mundo real. Instalou-se na minha mente a figura de um homem magro, calvas alteadas, andar compassado, mágico em transmudar a fisionomia severa em sorriso fácil e daí a uma sonora gargalhada. É José Delgado. Melhor dizendo, José Augusto Delgado, recentemente aposentado como Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Qual o segredo para atingir, com galhardia, um momento tão delicado da vida, como é essa transposição entre o trabalho no serviço público – e a magistratura o é, por excelência – para o status de aposentado? Acho que isso depende da construção

Ministro José Algusto Delgado

do caráter e do estilo de viver, em repetida e responsável tarefa que se estende desde a infância até a maturidade. Colhe-se na idade sênior aquilo que se semeou na infância, adubou na adolescência e ataviou na fase adulta, inclusive com as podas necessárias. Os que com José Delgado interagem mais freqüentemente – envaideço-me disso – testemunham a sua perfeita harmonia entre o físico, o intelectual e o emocional, todos estes elementos assentados em uma maturidade sã, robustecida por sete décadas de experiência. Resta a sentença: não é por acaso que se dribla tão elegan­ temente uma fase que para muitos é o ocaso; é por mérito. 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 31


Foto: Narciso Lins - ASCOM/TRF 5

A meninice quase roubada pela responsabilidade precoce “In back”, como dizem os especialistas nas artes das imagens vivas, é possível encontrar o menino Delgado em São José de Campestre, distrito de Nova Cruz, região agreste do Rio Grande do Norte, nascido a 7 de junho de 1938, filho de Neuza Barbosa Delgado e João Batista Delgado. Infância trivial, comum aos garotos da sua região, com brinquedos e brin­cadeiras improvisadas e puras. Cresce um pouco e lá se vai com a família morar em Santo Antônio, dito “do Salto da Onça” por ser o lugar onde um felino desses despistou os caçadores em uma pirueta ornamental, à beira do rio que beija a cidade. Lá adquiriu o tope de adolescente, antecipando a responsabili­dade que nos outros só chega mais tarde. Foi chamado a conciliar os estudos incipientes com o trabalho no balcão da loja de tecidos do pai. Conhecer chitão, mescla, gabardine e outros panos foi o seu primeiro doutoramento. Tornou-se ás na matemática, por imposição do ofício, decifrando como nenhum os códigos dos Juiz federal Ivan Lira de Carvalho preços das mercadorias. para oferecer os seus serviços como defensor dos pobres. Fez júri, A seriedade no trato comercial fez com que o seu na defesa, na terra da sua infância (Santo Antônio), usucapião pai, conhecido em família e amigos por Batistinha, a ele na de nascença (São José de Campestre) e, com a benção desses cometesse a tarefa de ir à Capital comprar suprimentos para santos, desembarcou em uma vara criminal de Natal, onde a loja. Dinheiro contado e escondido em bolso secreto, no agarrou-se a oitocentos processos de lesão corporal que estavam interior das vestes. Doze anos e agindo como homem. Ia e encalhados – muitos com prescrição – e só sossegou quando a vinha, dando conta do recado. prateleira ficou vazia, após dois anos de faxina. Como o espaço educacional do interior não mais lhe cabia, Diploma na mão, montou escritório com Diógenes da foi levado ao rigoroso exame de admissão ao ginásio do Colégio Cunha Lima, o biógrafo acima referido. A advocacia de partido Marista Santo Antônio, de Natal, onde, além de bom aluno, do Sindicato do Comércio Varejista rendeu honorários que se foi goleiro bisonho do time de futebol e cantor de poucos somavam aos de outras causas, mas a parcimônia econômica aplausos no coral da escola, conforme registra o seu biógrafo de Delgado não permitiu sequer o “luxo” de um aparelho de mais autorizado – porque amigo e contemporâneo – o poeta e ar-condicionado, conforme queixa até hoje remoída pelo seu escritor, Diógenes da Cunha Lima. sócio. Já na fase do curso secun­dário, migrou para o Atheneu NorteAtendia, com rigorosa igualdade, as pendengas dos ricos Riograndense, estabele­­cimento mais que secular e que não por e as arengas dos pobres. Mais partilhava do que amealhava. acaso repetia a nominação da escola dos sábios gregos. É que lá Talvez fosse bom experimentar novos rumos no universo do estava reunida a elite intelectual potiguar, dando aulas à jovens Direito (...) como se estivessem em uma verdadeira Universidade (àquela altura uma semente tenra plantada nos canteiros da boa-vontade A magistratura – Segunda estação do sacerdócio dos conterrâneos de Poti). Preparou-se bem e conseguiu, sem Concurso aberto para Juiz de Direito. Algumas vagas no dificuldades, ter acesso ao bacharelado da então Faculdade de interior do Rio Grande do Norte. O escritório abalou-se para Direito, passando em vestibular de provas escritas e exame oral. as inscrições, pois José Delgado e Diógenes da Cunha Lima Aluno criterioso e ranzinza consigo mesmo, alcançou as alistaram-se no certame. Aprovados, como esperado. Diógenes melhores notas em todo o curso e granjeou o respeito dos fez as contas e viu que o sacrifício tinha limites. Recuou e não mestres e a amizade dos colegas. Formou-se em 1963, em uma tomou posse em Jucurutu. Delgado fez as mesmas contas, turma ideologicamente eclética, que tomou por paraninfos também sentiu que entraria em desvantagem financeira, Nikita Kruschev e John Kennedy, chamada “Turma da Paz” combinou com a esposa Maria José (Zezé desde menina) uma para conciliar os ânimos, tendo como ponto convergente o redução nos gastos domésticos e foi judicar na Comarca de homenageado especial, o Papa João XXIII. São Paulo do Potengi. Mais um santo no seu caminho (...). Assim está escrito. Ali imprimiu uma imagem de austeridade, A advocacia – Primeira estação do sacerdócio recuperadora do prestígio social do Judiciário, abalado que estava Mesmo antes de colar grau, bateu às portas do Judiciário por atuações desabonadoras recentes e credenciou-se, junto ao 32 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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“Encerrou a sua carreira de magistrado no dia 30 de maio de 2008, na plenitude da sua produção científica, consentânea com a sua bem conservada forma física. Parou um pouco para melhor mirar novos horizontes. Só um pouco, como será dito adiante.” Tribunal de Justiça, para uma promoção para a Comarca de Areia Branca, segunda entrância de muitos problemas, mercê de ser cidade portuária, produtora e exportadora de sal, atividade extrativa e industrial que fomentava conflitos entre patrões e empregados. Detalhe: o Juiz de Direito tinha competência trabalhista. É do domínio da comunidade jurídica potiguar a célebre decisão que José Delgado tomou, ao sentenciar em prol dos operários o direito à greve, isso em uma época em que a agitação das classes findava por etiquetar como subversivo quem se posicionasse a favor dos oprimidos. Quando? Primeiros anos do regime militar inaugurado em 1964. Natural apreensão, só dissipada totalmente quando o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região confirmou, com elogios, a sentença augusta. Dali um novo degrau, para a terceira entrância, numa das varas de Mossoró, próspero município que ainda hoje reina sobre um terço do território potiguar, mercê da sua importância econômica e política. Idos de 1968, campanha política disputadíssima, ânimos acirrados, José Delgado, com competência eleitoral, exercitou a prudência em combinata com a energia e não permitiu que a brava Mossoró se esfacelasse em uma luta fratricida. Ali também demonstrou ser o precursor do Direito Consumerista, “ao determinar a devolução ao comprador, conhecido como Borrego, de um fogão que este havia comprado à prestação. À época, era uso local: se havia atraso no pagamento da prestação, a loja vendedora mandava retomar o móvel, sem qualquer procedimento judicial. A direção da empresa vendedora (maior da cidade) recusou-se a cumprir a decisão judicial. Com a requisição da polícia, a ordem foi cumprida sob a curiosidade e o aplauso popular. O juiz ainda determinou a instauração do inquérito”. Missão cumprida em Mossoró, chegava a vez de Natal,

capital e Comarca mais importante do Estado. Veio removido para a Primeira Vara, atuando como Juiz Substituto. Verdadeira revolução, com métodos de trabalho eficazes e garantidores da rapidez da prestação jurisidicional. Vitrine óbvia, até mesmo por estar próximo ao Poder. Lista de desembargador aos trinta e cinco anos de idade. Por si somente já uma vitória em termos de reconhecimento, embora não tenha logrado nomeação. Horizontes ampliados pelas pesquisas empreendidas em razão da docência (desde a passagem por Mossoró que se tornou professor universitário), partiu para um novo desafio: a magistratura federal. Concurso feito, concurso vencido, em primeiro lugar, em certame nacional. Trouxe o estilo derruba-prateleiras para a Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, onde ficou de 1975 a 1989, com sucessivas escolhas para a Direção do Foro e tantas outras eleições para compor o Tribunal Regional Eleitoral, inclusive ocupando a delicada função de Corregedor. Com a instalação do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sediado em Recife e com jurisdição sobre os estados de Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte e Ceará, foi José Delgado alçado à referida Corte, onde foi Corregedor, Vice-Presidente e Presidente. O seu vasto cabedal de conhecimentos, aliado à sua capacidade gerencial no trato de ações massivas, assim como de questões intrincadas em todas as áreas (sempre foi um clínico geral das ciências jurídicas), credenciaram-no a convocações para o Tribunal Federal de Recursos (hoje extinto), planeando a sua carreira para no futuro integrar a mais alta casa da Justiça Comum do Brasil, o Superior Tribunal de Justiça. Isso ocorreu em dezembro de 1995 e ali ele emprestou o seu talento à solução de conflitos da maior relevância para a Nação, em parelha com as causas mais simples que chegavam ao alto colégio por delimitação constitucional. Encerrou a sua carreira de magistrado no dia 30 de maio de 2008, na plenitude da sua produção científica, consentânea com a sua bem conservada forma física. Parou um pouco para melhor mirar novos horizontes. Só um pouco, como será dito adiante. O magistério. Uma estrada paralela Ainda nos tempos de Juiz de Direito em Mossoró, José Delgado iniciou-se na pesquisa e no ensino universitário. Vindo para Natal, ingressou na Universidade Federal do Rio Grande do Norte, lecionando, no Curso de Direito daquela instituição, a diversas gerações e sobre os mais variados assuntos. Este articulista, por exemplo, teve a honra de ser seu aluno em Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Processual Penal e Direito Processual Civil, isso na graduação. Na Pós-Graduação, Direito Civil Constitucional. Em outros cursos, impossível a nominata das áreas dominadas por José Augusto Delgado, sempre com maestria e profundidade. Sobre a nossa relação de aluno e professor, assim me expressei: “A cada encontro que tínhamos sentia um ar de felicidade, dele, por ter dividido aquilo que aprendeu 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 33


“‘singra os ares deste imenso Brasil levando sua mensagem de fé e esperança no Direito Brasileiro, principalmente no Direito do terceiro milênio, seu tema preferido nas milhares de exposições que já realizou, como que fornecendo a prova irrefutável de que é um jurista que não pertence ao seu tempo’.”

justamente para isso (e não para guardar no recôndito da memória). Igual era a felicidade, minha, por ser destinatário daquela partição”. A sua ida para Recife, para integrar o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, levou junto, na mesma oportunidade, o professor em eterna latência, que passou a dar lições no Curso de Direito da tradicional Universidade Católica de Pernambuco. Mas, nenhuma instituição formal de ensino teve o privilégio da exclusividade de José Delgado. Sentiu ele que o conhecimento angariado em dias e noites de pesquisa não poderia ficar restrito ao aperto das salas de aula. Assim, sem desprezar a importante tarefa de lecionar em estabelecimentos universitários, passou a ocupar os auditórios postos nos lugares mais díspares do Brasil e do Exterior, abordando temas tão variados e complexos, apanhados no Direito Tributário ou no Direito de Família; no Direito Empresarial ou no Direito Administrativo; no Direito Ambiental ou na Ciência Política. Fala aos doutos com a mesma simplicidade com que se dirige aos iniciantes. Aborda temas polêmicos com a mesma coragem com que propõe a revisão de paradigmas já cristalizados. A aposentadoria da magistratura em nada arrefeceu o conferencista de valor. Pelo contrário, ofertou-lhe mais amplitude para reflexões que lhe permitirão a formulação de teses inovadoras, agora sem as naturais amarras institucionais que limitam os magistrados, ainda que não os garroteiem ideologicamente. O conferencista. Um bandeirante das letras jurídicas Faceta das mais importantes no múltiplo jurista José Delgado é a abnegação em proferir palestras e conferências, tanto no Brasil como no Exterior. Parece-lhe angusto demais o espaço das salas de aula formais e o apertado das folhas dos livros. Deleita-se com explanações a grandes públicos, ciente de que dali as suas idéias serão amplificadas de maneira mais 34 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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intensa, alcançando um número maior de pessoas, que sobre elas deitarão elogios ou críticas, mas nunca as timbrarão de indiferença. Sobre esse traço do biografado, afirma Magnus Augusto Costa Delgado, juiz federal em Natal, que ele “singra os ares deste imenso Brasil levando sua mensagem de fé e esperança no Direito Brasileiro, principalmente no Direito do terceiro milênio, seu tema preferido nas milhares de exposições que já realizou, como que fornecendo a prova irrefutável de que é um jurista que não pertence ao seu tempo”. É verdade. A disposição física alia-se ao cabedal intelectual num incrível amálgama de produção de textos e roteiros que são apresentados aos estudantes com o mesmo entusiasmo com que chegam aos mais profundos cultores da ciência jurídica, não importando a José Delgado quantas noites e dias sejam empregados nessas tarefas e nem quais sejam os obstáculos geográficos ou operacionais que lhes sejam opostos. Cumpre com desvelo a missão de bandeirante das letras jurídicas. Nos escritos, a provocativa síntese dos seus pensamentos Para os que só conhecem o jurista José Augusto Delgado, um recado: já deu também os seus passos no difícil e às vezes incompreendido terreno da poesia, em estilo que variava do cordel – na infância – aos sonetos de índole bilaquiana – na primeira fase da juventude. É assim registrado por Diógenes da Cunha Lima. Mas foi no universo do Direito que floresceu e frutificou a sua produção em termos de escritos. Inúmeros – não é força de expressão – trabalhos, vezes apresentados em conclaves, vezes elaborados para divulgação em revistas especializadas e, por arremate, a edição de livros de suma importância para a bibliografia especializada. Orgulho-me de possuir a versão original, mimeografada, da sua pesquisa intitulada “A caracterização do leasing e seus efeitos jurídicos”, monografia produzida em um curso de pós-graduação realizado na Universidade Federal do Rio Grande do Norte, gérmen do seu livro “Leasing – Doutrina e


Jurisprudência”. Investigando os efeitos que o trânsito em julgado deita sobre as relações jurídicas, participou, em co-autoria, da obra “Coisa julgada inconstitucional”, merecendo do prefaciador, professor e desembargador Ernani Fidélis dos Santos a seguinte observação, encadeada a comentário sobre trabalho de Augusto M. Morelo: “Assim como o mestre argentino valoriza as manifes­ tações sociais do momento, inclusive a opinião pública, não se nega que o constitucionalismo moderno, sem necessidade de nenhuma alteração legislativa, inspira a decisão judicial para princípios, antes, às vezes, até relegados pelo formalismo. Lapidar a lição do ministro José Augusto Delgado: ‘O decisum emitido pelo Poder Judiciário deve exprimir confiança, prática da lealdade, da boa-fé e, especificamente configuração de moralidade’.” O advento do Código Civil de 2002/2003 ensejou de José Augusto Delgado comentários tópicos de inconteste importância para o melhor entendimento e a correta aplicação do referido diploma. Em renomada coletânea, escreveu os livros intitulados “Das várias espécies de contrato de seguro”, “Das várias espécies de contrato. Da constituição de renda. Do jogo e da aposta. Da fiança. Da transação. Do compromisso” e “Do negócio jurídico”. A inteira nominata autoral de José Augusto Delgado extrapolaria os limites editoriais deste alinhavo de biografia. Apenas para realçar a importância do conjunto da sua obra, destaco que o seu trabalho “A responsabilidade civil do Estado pela demora na prestação jurisdicional”, foi merecedor de citação por Mario Cappelletti e Bryan Garth, emblematizando, universalmente, a consagração que já havia merecido no âmbito nacional. O homem. Somatório de tudo Em José Augusto Delgado, por mais que se tente, é impossível o secionamento absoluto do juiz, do professor, do pes­­quisador e do ser humano responsável e sensível que é. Esposo da professora Maria José Costa Delgado e pai de Magnus (juiz federal), Liane (contabilista) e Ângelo (advogado), é sempre atento aos passos da vida familiar, participando das vitórias de todos e demonstrando solidariedade quando o caso assim requer. Com a mesma tranqüilidade com que envergou a toga e usou a murça acadêmica das universidades, pode ser encontrado em prosaicos passeios com as netas ou em atividades nunca próprias dos vestais – que não é o seu caso –, como empurrar carrinho em supermercado, dando a devida atenção à variação dos preços dos produtos a adquirir. Tem também o seu tugúrio, sede do seu principado emocional: uma casa à beira-mar de Pirangi, no tamanho ideal para acolher filhos, netos e amigos, com os pés na areia, a cabeça no mundo e o coração simbolicamente partido para servir aos que gozam do seu bem-querer.

“Faceta das mais importantes no múltiplo jurista José Delgado é a abnegação em proferir palestras e conferências, tanto no Brasil como no Exterior. Parece-lhe angusto demais o espaço das salas de aula formais e o apertado das folhas dos livros. Deleita-se com explanações a grandes públicos, ciente de que dali as suas idéias serão amplificadas de maneira mais intensa, alcançando um número maior de pessoas, que sobre elas deitarão elogios ou críticas, mas nunca as timbrarão de indiferença.”

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MODERNIZAÇÃO DA GESTÃO DA DÍVIDA ATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Nilson Furtado Procurador-Chefe da Procuradoria da Dívida Ativa – RJ

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dívida ativa ajuizada no Brasil constitui hoje uma importante fonte de recursos para os cofres públicos. Sua cobrança é realizada por meio de uma ação judicial denominada Execução Fiscal, que é regulada por legislação específica – a Lei federal nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, a Lei de Execuções Fiscais (LEF). Elaborada para representar um rito mais célere para a cobrança dos créditos do erário, em comparação à execução comum, a prática diária se encarregou de tornar letra morta a previsão legal. Atualmente, sem dúvida alguma, uma Execução Fiscal tramita de forma muito mais lenta que qualquer outro tipo de processo. Assim, o número de execuções fiscais se multiplica nas três esferas da federação brasileira, tendo crescido exponencialmente nos últimos vinte anos. Esse crescimento, aliado a falta de uma eficiente gestão de recursos humanos e materiais por parte dos Poderes Judiciário e Executivo, trouxe como conseqüência uma imensa dificuldade na tramitação dos feitos executivos das Fazendas Públicas, lotando as serventias de todo o país. O resultado não poderia ser outro: baixíssimo índice de arrecadação frente a um estoque elevado de créditos a serem cobrados. O índice de recuperação de dívidas pelos estados e pela União no Brasil é baixíssimo. Segundo uma pesquisa feita em 2007, pela Secretaria Especial de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, a média de recuperação de créditos inscritos em dívida ativa fica em torno de 0,7% do estoque total. 36 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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O quadro no Estado do Rio de Janeiro também não é diferente, mas com uma característica própria: a grande dependência de remissões parciais para obtenção de receita. Até o ano de 2006, a recuperação de créditos da dívida ativa do Estado do Rio de Janeiro resultou em parcela considerável do total, de medidas de perdão de juros e multas, conhecidas como “leis de anistia”. Em 2002 foi editada a Lei nº 3.889; em 2003, a Lei nº 4.246; em 2004, a Lei nº 4.383; em 2005, a Lei nº 4.633; e, em 2006, o Convênio ICMS nº 72 e a Lei nº 4.915. Como resultado, no ano de 2004, 64% dos valores recuperados ocorreram por conta do perdão parcial. A parcela foi de 57% em 2005 e de 62% em 2006. O gráfico 1 bem demonstra a influência das “anistias” na recuperação dos créditos. A adoção reiterada da prática de perdoar os juros e as penalidades tem conseqüências perversas. Os bons contribuintes sentem-se lesados, pois aqueles que não pagam seus tributos têm a chance de, no futuro, pagar a mesma quantia somente com a correção monetária. Tal situação gera uma concorrência desleal, tendo em vista que o mau pagador consegue praticar um preço mais competitivo que o contribuinte que honra seus compromissos com o erário no momento correto. Vários devedores passam a fazer um “planejamento financeiro”. Deixam de pagar os tributos em dia e contam com a lentidão da tramitação do processo de Execução Fiscal para aguardar a próxima “anistia”.


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melhor, como, por exemplo, as cobranças cujas discussões são pacificadas a favor do Estado na jurisprudência. Foram também realizados cruzamentos de informações com a Secretaria de Fazenda para identificar os devedores cuja saúde financeira é melhor e, por isso, têm mais chance de pagar o que devem. Os créditos também foram separados de acordo com o tempo de formação. Com isso, elaborouse uma classificação dos créditos de acordo com a chance estimada de recuperação. De posse desses dados, o trabalho da PGE ficou mais consistente, permitindo um planejamento de recuperação dos tributos a médio e longo prazos. Mudou-se a filosofia no trabalho da Procuradoria. Antes, o trabalho era mais pontual, concentrando-se nos maiores devedores, de uma forma

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O trabalho de classificação dos créditos Diante dessa realidade, mostrou-se imperioso o início de um trabalho para reverter esse quadro. Uma primeira medida adotada pela Procuradoria Geral do Estado (PGE) foi, a partir de março de 2007, realizar um levantamento de todo o estoque da dívida, para melhor análise dos créditos e dos respectivos devedores. O estudo permitiu traçar o perfil da dívida ativa do estado, verificando qual o tipo de crédito mais comum e o tipo que representa maior volume financeiro, como pode ser observado nos quadros abaixo (vide gráficos 2 e 3). Os dados auxiliam os procuradores na identificação do acervo de forma mais rápida e eficiente. Tornouse possível checar casos onde a chance de recuperação é

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SEM ANISTIA

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COM ANISTIA gráfico 1

Volume de Inscrição por Natureza de Crédito 1% 1% 2% 1% 3% 8%

TAXA DE INCÊNDIO ICMS/ICM OUTRAS N. TRIBUTÁRIAS TRIBUNAL DE JUSTIÇA TAXA JUDICIÁRIA CECA/FEEMA IPVA PROCON TRIBUNAL DE CONTAS ITD/ITBI OUTRAS TRIBUTÁRIAS

Estoque da Dívida por Natureza do Crédito 1,18% 3,94%

gráfico 2

93,29%

ICMS/ICM PROCON CECA/FEEMA TAXA DE INCÊNCIO OUTRAS N TRIBUTÁRIAS TRIBUNAL DE CONTAS TRIBUNAL DE JUSTIÇA ITD/ITBI IPVA TAXA JUDICIÁRIA OUTRAS TRIBUTÁRIAS

gráfico 3

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R$ MM

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2005 Sem Anistia

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Anistia gráfico 4

empírica. Trabalhava-se em cada Execução como se fosse a única do devedor. A postura era reativa, ou seja, a Execução somente era trabalhada quando os autos eram encaminhados à PGE. A integração com o Poder Judiciário Conhecendo melhor o acervo de créditos a serem cobrados, bem como a situação de cada devedor, foi possível coordenar de maneira mais eficiente os requerimentos feitos nas execuções fiscais, principalmente para fundamentar o pedido de penhora de dinheiro através do Sistema Bacenjud, conhecido como penhora on-line. A penhora de dinheiro, que está prevista no artigo 11, inciso I, da Lei nº 6.830 e no artigo 655, inciso I, do Código de Processo Civil, pressupõe numerário existente, certo, determinado e disponível no patrimônio do executado. Assim, não se pode confundir com a penhora sobre o movimento de caixa da empresa. Em outras palavras, não se trata de penhora sobre o faturamento diário da empresa ou do movimento de caixa, mas sim de bloqueio e constrição sobre ativos certos, determinados e disponíveis no patrimônio do devedor, encontrados por conta de um sistema de informática que interliga todas as instituições bancárias ao Banco Central. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já cristalizou seu entendimento sobre a possibilidade da utilização da penhora on-line: “Súmula 117 – PENHORA ON LINE. PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO MENOS GRAVOSA. NÃO INFRINGÊNCIA – A penhora on line, de regra, não ofende 38 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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o princípio da execução menos gravosa para o devedor.” Outro ponto de integração com o Poder Judiciário é a busca de melhor alocação dos escassos recursos humanos e materiais para o desenvolvimento dos trabalhos. A falta de recursos é um problema comum para a PGE e para o Poder Judiciário. Apenas para se ter uma idéia, na 11ª Vara de Fazenda Pública da Capital, órgão com competência para os feitos de Execução Fiscal da capital e os feitos da matéria tributária de todo o estado, tramitam cerca de 150 mil processos, e o órgão jurisdicional conta apenas com dois magistrados e 15 serventuários (além dos oficiais de justiça). Para comparar, as oito varas de Execução Fiscal Federal no Rio de Janeiro têm, em média, cerca de 17 mil processos cada. Para enfrentar tais problemas, a integração e a busca de soluções em conjunto é essencial. Nesse sentido, a PGE e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro firmaram recentemente Termo de Cooperação Técnica e Material com os seguintes objetivos: (i) a melhor coordenação entre a PGE e o TJ/RJ, para alcançar a melhor e mais eficiente alocação de recursos humanos e materiais que otimizem a prestação jurisdicional efetuada pelos cartórios com atribuição de processar a dívida ativa estadual; (ii) a realização de estudos e projetos necessários à implementação da troca de informações e dados, por meio eletrônico; (iii) a realização de estudos e projetos para o desenvolvimento de novos sistemas informatizados, se necessário, visando à integração das bases de dados da PGE e do TJ/RJ; e (iv) a execução de atividades de capacitação dos servidores para a utilização de novas técnicas desenvolvidas em função da cooperação.


“Conhecendo melhor o acervo de créditos a serem cobrados, bem como a situação de cada devedor, foi possível coordenar de maneira mais eficiente os requerimentos feitos nas execuções fiscais, principalmente para fundamentar o pedido de penhora de dinheiro através do Sistema BACENJUD, conhecido como penhora on-line.”

Os resultados obtidos As iniciativas vêm trazendo resultados expressivos em termos de arrecadação. Em comparação ao ano de 2006, descontando-se os valores que ingressaram por conta dos perdões concedidos, a arrecadação do ano de 2007 trouxe um aumento de quase 100%, vide gráfico 4. Para 2008, estima-se uma arrecadação total em torno de 109 milhões de reais, sem nenhum tipo de benefício. Assim, aos poucos, consegue-se afastar a cultura do “planejamento financeiro” mencionada, bem como se busca um retorno mais eficiente na recuperação dos créditos do Estado. Os efeitos de tal trabalho são sentidos não só na arrecadação da dívida ativa, mas também na adimplência espontânea das obrigações com o Estado. O devedor, sabendo que terá conseqüências negativas pelo inadimplemento, busca cumprir seus deveres dentro dos prazos legais. Todavia, ainda existe muito trabalho pela frente. A implementação do Termo de Cooperação e o desenvolvimento de novo sistema informatizado são alguns dos pontos a serem trabalhados. Aumentar o número de servidores na PGE e de serventuários no Tribunal de Justiça dedicados à tramitação dos processos de Execução Fiscal é outro desafio a ser enfrentado.

Foto: Arquivo Pessoal

No Termo de Cooperação estão previstos, entre outros, o ajuizamento eletrônico das execuções fiscais do estado e o desenvolvimento de soluções de informática para atender a PGE e o Tribunal de Justiça. Verifica-se a perfeita harmonia entre os poderes constituídos, buscando uma maior eficiência nas atividades desenvolvidas.

Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Nilson Furtado 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 39


Atitudes diante da Constituição Federal de 1988

Ney Prado Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia Membro do Conselho Editorial

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ualquer obra humana, individual ou coletiva, é passível de imperfeições. Seria mera idealização imaginar que os nossos constituintes pudessem acertar e tornar a Constituição uma obra perfeita e acabada. Mas o lamentável é que erraram tanto, a ponto de torná-la quase imprestável. Nas sábias e oportunas palavras do insigne constituciona­ lista Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “os constituintes de 1988 enveredaram pela contramão da história. Legaram-nos uma carta política longa, casuística e incompletamente negociada através de pequenos compromissos recíprocos, fruto de uma generosa dose de utopismo; de uma demagogia auto-intitulada de progressista; de um corporativismo mili­ tante dos grupos mais organizados; de um bem intencionado socialismo dos que ainda criam ser possível lograr distribuir riquezas sem produzi-las; do estatismo saudosista dos que não vêem como a sociedade possa prescindir da tutela do Estado; do paternalismo dos que têm o Governo como o munífico provedor de todas as necessidades; do assistencialismo dos que acreditam que a letra da lei converte-se automaticamente em benefícios; do fiscalismo dos despreocupados com as conseqüências desmotivadoras e recessivas das sobrecargas tributárias e, por fim, da xenofobia de tantos que, mesmo por eles fascinados, ainda temem os estrangeiros”. A esta altura, com vinte anos de existência, nossa Constituição já recebeu abundantes apreciações de vários segmentos da sociedade brasileira, dando-nos um panorama 40 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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razoa­ vel­ mente diversificado de seus aspectos positivos e negativos. Diante da nova realidade constitucional, registram-se as mais diversas reações prospectivas; do otimismo ao pessimismo, da prudência ao radicalismo, da expectativa ao ativismo. Dificilmente essas cir­cunstân­cias deixarão impassíveis os que as estão vivendo, seja como políticos, seja como cidadãos. Numa esquematização simplificadora, poderemos identi­ ficar, basica­mente, sete tipos de atitudes em relação à nossa Constituição, conforme a linha de solução preconizada: a da solução participativa, a da aceitação passiva, a da desobediência civil, a da solução judiciária, a da solução executiva, a da solução parlamentar e a da rebeldia armada. A solução participativa, aberta pela própria Constituição, nasce da confiança crescente do povo no seu próprio poder de influir. Se a Carta de 1988 padece de defeitos de legitimidade, ninguém mais intitulado que o próprio povo para corrigi-los. A aceitação passiva consiste na opção de cumprir, a todo risco, o texto constitucional. Não importam as conseqüências, nem mesmo do cumprimento de seus mais controvertidos e até absurdos preceitos. Trata-se de um documento produzido por representantes eleitos pelo povo e, por isso mesmo, só o seu rigoroso cumprimento, com todo radicalismo que possa significar, seria uma atitude democraticamente justificável. A desobediência civil seria a solução diametralmente oposta. Confrontados com as conseqüências inevitáveis e desastrosas, como lhes parecem, esses segmentos radicalizantes


pregam o descumprimento aberto, do tipo “não cumpro porque não posso”. A solução judiciária parte da crença nos juízes. A eles caberá, calcados na ciência e prudência, no dia-a-dia da interpretação da nova Constituição, a tarefa de contornar os absurdos e de minimizar os conflitos. De sua ação, cautelosa e firme, dependeria a estabilidade constitucional. A solução executiva se estriba na confiança da autoridade do Presi­ dente da República, tradicionalmente exercida em momentos de crise no País. Dele se esperaria uma ação catalítica, uma aplicação moderada e uma iniciativa prudente, dando ao texto condições de ser paulatinamente adequado à realidade dentro de um clima de ordem, ainda que não rigorosamente constitucional. A solução parlamentar parte da confiança nos legisladores. Seriam eles capazes de contornar os problemas através de emendas, de leis complementares e de leis ordinárias, e da revisão, à medida em que se torne necessário desbastar as arestas e manter íntegra a ordem Constitucional. Finalmente, last but not the least, a rebeldia armada. O golpe, de recorrente presença em nossa história política, seria a última ratio. Ras­gar-se-ia a Constituição em favor de um suposto interesse nacional, ain­da que isso signifique vulnerar a democracia e regredir politicamente. A conclusão desse exercício analítico, embora complexas as premis­sas, é muito simples: nenhuma das soluções apresentadas, tomada isoladamente, oferece uma solução satisfa-

Foto: Arquivo CIEE

“A solução judiciária parte da crença nos juízes. A eles, caberá, calcados na ciência e prudência, no dia-a-dia da interpretação da nova Constituição, a tarefa de contornar os absurdos e de minimizar os conflitos.”

tória aos problemas suscitados pela nova Carta. A resposta, desde logo, não pode estar nas posições radicais, ou seja, na aceitação passiva, na desobediência civil, nem, muito menos, na rebeldia armada. Parece-nos que ela deve resultar da conjugação das soluções morigeradas, confiando aos três Poderes do Estado e, sobretudo, à própria Sociedade, a responsabilidade de tornar: possível o utópico; moderado o ex­tremado; gradual o abrup­to; e, sobretudo, legítimo o ilegítimo. A única atitude sensata só pode ser a que parta da assunção de responsabilidades por aqueles que detém uma parcela do poder de interpretar, aplicar e mudar. O Legislativo é necessário para rever, emendar e integrar a Carta, adequando-a às reais necessidades e possibilidades do País. Ao Executivo caberá a importante tarefa de aplicálas de forma realista, segura e definida, sem sucumbir aos acenos da popularidade fácil. O Judiciário é fundamental para interpretar prudentemente os textos preconceituosos e radicalizantes, dando à letra da lei a vivificação que a torne norma legítima. Mas estará, sobretudo, nas mãos da própria sociedade, pela onímoda participação que a própria Constituição possibilita, a responsabilidade de pugnar pela verdadeira legitimação que lhe falta. É chegado o momento de haurir ao máximo a experiência vivida desta Constituição, a fim de que possamos escoimar seus erros e preservar seus acertos, resgatando o País para a modernidade. 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 41


DESCRIMINALIZAÇÃO DA POSSE DE ARMAS DE FOGO Luiz Flávio Borges D´Urso Presidente da OAB/SP

Rodrigo Azevedo Ferrão Advogado criminalista

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o dia 31 de janeiro de 2008, foi publicada a Medida Provisória nº 417, que alterou os prazos para o registro e entrega de arma de fogo dispostos na Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, nacionalmente conhecida como Estatuto do Desarmamento. Posteriormente, essa Medida Provisória foi submetida à apreciação do Congresso Nacional, sendo convertida na Lei nº 11.706, publicada em 19 de junho de 2008, demonstrando a intenção do legislador em retomar o prazo e as campanhas de entrega de armamentos por meio da conscientização e mobilização da sociedade, com o objetivo de retirar milhares de armas de fogo das mãos dos cidadãos, buscando uma política criminal de redução da violência e da vulgarização do uso dessas armas. Referido Diploma Legal alterou os artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, que passaram a vigorar com a seguinte redação: “Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de uso permitido ainda não registradas deverão solicitar o seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a II do caput do art. 4º desta Lei.” “Art.32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo poderão entregá-las espontaneamente, 42 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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mediante recibo e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.” Tais modificações criaram uma situação peculiar em nosso ordenamento jurídico, permitindo aos possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas a oportunidade de solicitarem seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, ou mesmo de entregá-las à Polícia Federal, o que gerou a descriminalização temporária do crime de posse ilegal de arma de fogo. Nesse sentido, a nova lei, ao menos no que tange aos prazos dos artigos 30 a 32, que a doutrina intitula de abolitio criminis temporária ou de vacatio legis indireta ou até mesmo de anistia, deve retroagir, alcançando os fatos praticados anteriormente à sua publicação, uma vez que mais benéficos para o réu, nos termos do art. 2º do Código Penal que estabelece: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Desse modo, não há razão para que uma pessoa seja processada ou condenada por uma conduta que passou, posteriormente, a ser considerada, ainda que por breve período, atípica ou penalmente indiferente. Em função disso, até o dia 31/12/2008, ninguém poderá ser preso ou processado por possuir em casa ou no trabalho arma de fogo não registrada, e mesmo aqueles que estão sendo processados ou estão presos por esse crime, poderão requerer a extinção de sua punibilidade, em razão da falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal. A jurisprudência aponta nessa direção, basta verificar


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recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida no HC 92369/SP: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO DA ARMA. ARTIGOS 30, 31 E 32, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. Não se pode confundir posse de arma de fogo com o porte de arma de fogo. Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem delineadas. A posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. O porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou local de trabalho. Os prazos a que se referem os artigos 30, 31 e 32, da Lei nº 10.826/03, só beneficiam os possuidores de arma de fogo, i.e., quem a possui em sua residência ou emprego. Ademais, cumpre asseverar que o mencionado prazo teve seu termo inicial em 23 de dezembro de 2003, e possui termo final previsto para 31 de dezembro de 2008 (nos termos do art. 1º da Medida Provisória nº 417, de 31 de janeiro de 2008, que conferiu nova redação aos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826/03). Desta maneira, nas hipóteses ocorridas dentro de tal prazo, ninguém poderá ser preso ou processado por possuir (em casa ou no trabalho) uma arma de fogo. (Precedente). In casu, as condutas atribuídas ao paciente foram as de possuir munição e de manter sob sua guarda arma de fogo de uso permitido, ambas no interior de sua residência. Logo, enquadra-se tal conduta

nas hipóteses excepcionais dos artigos 30, 31 e 32 do Estatuto do Desarmamento, restando, portanto, extinta a punibilidade, ex vi do art. 5º, XL, da CF c/c art. 107, III, do Código Penal. Ordem concedida.” (STJ – 5.R – HC 92369/SP – Rel. Ministro FELIX FISCHER – j. 26/02/2008). Assim, durante o prazo estipulado pelo legislador, identificado como vacatio legis indireta, verifica-se uma hipótese de abolitio criminis temporária, permitindo-se concluir que a simple conduta de possuir arma de fogo de uso permitido (art. 12) ou de uso restrito (art. 16), não configura conduta ilícita. Isso porque ao permitir a regularização de armas sem registro ou mesmo a entrega destas à Polícia Federal, a lei implicitamente autorizou a guarda de armas irregulares no interior de residência ou local de trabalho, até o término do prazo estipulado pela lei nova. Importante ressaltar que o legislador não fixou um prazo final para a entrega dos armamentos à Polícia Federal, podendo esta ser realizada a qualquer momento, mesmo após o dia 31/12/2008, ocorrendo in casu uma espécie de atipicidade absoluta, nos termos do citado art. 32 da lei em comento. Entendimento contrário implicaria, por certo, em real cerceamento de defesa. Portanto, no período compreendido entre os dias 23 de dezembro de 2003 (primeiro dia após a publicação do Estatuto do Desarmamento) e o dia 31 de dezembro de 2008, o crime de posse ilegal de arma de fogo é considerado como conduta atípica, isto quer dizer que durante este período não cometeu crime e nem cometerá aquele que possui arma de fogo, munições e acessórios, em sua residência ou local de trabalho. 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 43


1964 – A MALFADADA ODISSéIA nO NAVIO Presídio RAUL SOARES II (Continuação)

Orpheu Santos Salles Editor

D

ias após a minha primeira descida aos porões do navio, continuei a ouvir nas horas do rancho as desditas dos infelizes companheiros que relatavam os fatos que ocorreram a eles e às suas

famílias. Decidi que deveria fazer alguma coisa para que os acontecimentos que ocorriam no navio fossem conhecidos publicamente. Como na ocasião, alguns jornais, que já se haviam desiludido com atos arbitrários dos revolucionários que se apossaram do governo, estavam publicando denúncias e violências por estes praticadas, escrevi, então, uma carta aberta endereçada ao almirante Paulo Bosisio, presidente da Comissão Geral de Inquéritos, enviando-a ao jornalista Marcio Moreira Alves, do Correio da Manhã, para divulgála. Sabia do risco que ia correr, mas mesmo assim, enviei-a em um domingo, dia de visitas, por intermédio de meu filho Júnior, que tinha então 12 anos, orientando-o a postá-la no agência dos Correios, em Santos. A carta foi publicada, na quarta-feira seguinte, com o título “Libelo de um preso do Raul Soares” e transcrita no livro “Torturas e Torturados” de Marcio Moreira Alves, juntamente com outras denúncias de barbaridades cometidas contra presos políticos. No mesmo dia da publicação no jornal, houve um rebuliço no navio, com retaliações contra minha pessoa, como relatarei mais adiante. A seguir, o inteiro teor da carta, como transcrito no referido livro, págs. 203/209. 44 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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“Ao Ilustríssimo Sr. Almirante Presidente da Comissão Geral de Inquéritos – Rio de Janeiro Senhor Almirante: Estou preso no Raul Soares, desde 22 de julho. Longe de mim o desejo de vir reclamar do mau tratamento que me é dado. Aceito com estoicismo e resignação as agruras que o destino me reservou. Não compreendo, entretanto, o que vem ocorrendo neste navio, transformado em presídio, razão pela qual resolvi escrever-lhe, atentando mais para a sua condição de oficial superior da nossa Marinha de Guerra, do que, como chefe transitório e responsável principalmente pelos assuntos da Marinha, nesta cidade e neste barco. Encontrei aqui no Raul Soares, operários que estão presos desde o dia 1º de abril. Meia dúzia deles tinham posição de liderança sindical na baixada santista. Não acredito, porém, que qualquer deles venha a ser condenado em processos regulares. Basta ver as artimanhas que se têm valido para mantê-los ainda presos. É inacreditável que isto ocorra: esgotado o prazo de 50 dias permitidos pela CGI, foi-lhes pedida a prisão preventiva, o que foi negado por duas vezes, em pedidos feitos regularmente, sendo, entretanto, estas decretadas somente após a interferência direta da Capitania dos Portos. Não deixa de causar espanto este acontecimento, principalmente a atitude de subserviência do magistrado, decretando uma medida que sabia de antemão ser injusta e


infundada. Entretanto, Sr. Almirante, quando a dignidade e a consciência deste juiz, decorridos mais de 60 dias, revogou aquelas prisões, deu-se a farsa da continuidade da detenção, agora com a alegação de um novo IPM, numa encenação ridícula e absurda. Creia, Sr. Almirante, que não desejo com esta peroração, arvorar-me como censor dos atos e atitudes dos oficiais marinheiros, mas apenas fundamentar aquilo que julgo ser meu dever de brasileiro alertar e denunciar, apesar da minha condição de preso. Não sei se V.Sa., como militar, sabe do sentimento do povo a respeito das nossas Forças Armadas. Todos nós, os civis, temos em alta conta, respeitamos e temos orgulho delas, porque independente de serem as mesmas identificadas com o povo, elas foram sempre as vanguardeiras e símbolos das garantias dos direitos populares. E nunca vi, uma vez sequer, qualquer pessoa se referir em termos depreciativos, por exemplo, ao nosso Exército. E qual a razão disso? É que os chefes militares dessa Força jamais deixaram ou permitiram, que esta se transformasse em milícia e deixasse de ser a defensora ou a garantia, para se transformar em algoz ou opressora do povo. Entretanto, Sr. Almirante, enquanto o Exército promove inquéritos – que não desejamos julgar da sua procedência ou não –, com a observância da máxima cautela nas prisões dos civis envolvidos, infelizmente o mesmo não ocorre com a nossa Marinha de Guerra, que se está transformando, juntamente com a Aeronáutica, em milícia policial,

autêntica máquina de terror e opressão, perdendo no seio do povo, aquele calor e respeito, que lhe era devotado. E o povo sabe, através da imprensa ainda livre e desassombrada, da qual o Correio da Manhã é o timoneiro, das violências, das ameaças e das arbitrariedades, que a Marinha e a Aeronáutica estão cometendo, em Santos, São Paulo, na Guanabara, Florianópolis e diversas capitais, e o que é mais triste, prendendo, em sua maioria, gente simples, humilde, trabalhadora, que nada fez, a não ser cumprir, dentro da lei, o sagrado princípio de lutar por melhores condições de vida, para si e sua família. E isto é tão certo que, aqui no Raul Soares por exemplo, da centena de prisioneiros apenas sete não são operários, e destes apenas um é político. Ora, Sr. Almirante, parece até que a revolução foi feita contra os operários. Constatei, exemplificando melhor, que neste infecto e imundo Raul Soares, a quase totalidade dos presos está à disposição da Marinha de Guerra, sendo cerca de 30 portuários, 25 estivadores, cerca de 10 empregados no serviço de transporte municipal, o presidente dos bancários, o secretário dos metalúrgicos, o presidente dos petroquímicos, o presidentes dos conferentes, além de outros, de profissões várias. O mais lamentável, entretanto, é que esses operários em sua quase totalidade, são simples e humildes trabalhadores, sem qualquer vinculação à partidos políticos, ou ideologias 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 45


“Há uma coisa, Sr. Almirante, que deve pairar acima das posições e das situações, que são sempre passageiras; não sabemos se no dia de amanhã lamentaremos algum ato ou atitude do passado, mas há algo que, nem eu, nem V. Sa. negará, lamentará ou repudiará: as nossas tradições e a nossa condição de brasileiro que deseja o bem da Pátria e a melhoria das condições do nosso povo.”

que, em suma, não sabem nem o que significam. É o caso, por exemplo, de 2 arrumadores, que se encontram aqui presos há mais de 70 dias, no grupo do qual faço parte. Para seu conhecimento, e para ilustrar, esclareço que os arrumadores se constituem na categoria mais mal remunerada da baixada santista, não chegando a perceberem um salário mínimo sequer, devido a sua condição de trabalhadores autônomos. Pois estes dois arrumadores, somente nos meses de novembro e dezembro p.passado, conseguiram ganhar mais ou menos Cr$50.000,00. Os dois têm família pelas quais são responsáveis e chefes; um deles tem dois filhos, um de 3 e um de 1 ano e sua esposa aguarda o terceiro filho para o mês de outubro, tendo ela e as crianças passado, conforme seu relato, até fome, e foi graças à coleta dos demais presos deste malfadado navio, que ele pôde entregar-lhe, no último domingo durante a visita, algum dinheiro, para que ela comprasse leite e outros alimentos essenciais. Este pobre e humilde trabalhador, infeliz chefe de família, está aqui no Raul Soares desde 30 de junho último, porque apenas e unicamente cometeu o crime definido pelos valorosos oficiais da nossa Marinha, de ter ido ao comício de 13 de março, na Guanabara, tendo sido ainda, durante o seu interrogatório neste navio, ameaçado com arma de fogo, para confessar aquilo que não sabia e que não aconteceu. Este pobre coitado, que também sofre do coração, já passou por uma ameaça de enfarte, e com os bons tratos físicos desta prisão e a proximidade do nascimento de seu filho, talvez não resista à dor que lhe vai na alma pela desgraça que passa a família desamparada, e possivelmente teremos, graças a esta revolução de 1º de abril, mais quatro párias jogados às ruas de Santos. Se isto ocorrer, Sr. Almirante, o que peço a Deus não 46 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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aconteça, os responsáveis serão estes valorosos oficiais da nossa Marinha de Guerra, encarregados dos inquéritos em Santos que, não podendo prender os políticos adversários e muito menos os corruptos que andam por aí impunemente, prendem desgraçados trabalhadores como este. O outro arrumador, preso há mais tempo que aquele, não é menos desgraçado. Tem esposa doente e três filhos, sendo um menino de 15 anos, uma menina de 9 anos, paralítica, e uma mocinha de 19 anos que, hoje com seu salário mínimo, evita que sua família morra de fome. E assim são todos os casos, Sr. Almirante, com exclusão dos portuários presos, que contam com a solidariedade de seus colegas que mensalmente fazem listas para socorrerem as famílias dos companheiros que estão no Raul Soares. Entretanto, Sr. Almirante, as violências e arbitrariedades cometidas contra os presos, pelos brilhantes oficiais da nossa Marinha de Guerra, são de sensibilizar uma estátua de pedra. Por exemplo, o caso do Presidente do Sindicato da Administração dos Portuários, ex-pracinha da FEB, que além de espancado, foi agarrado pelo colarinho por um valoroso e bem fardado capitão-corveta, quando prestava depoimento, para que confessasse onde se encontravam as armas do sindicato – que somente existiram na cabeça de certos imbecis retardados e lunáticos revolucionários –, e ao ter respondido ao dito oficial que “era de admirar a conduta de um oficial da Marinha, pois nem os prisioneiros de guerra na Itália tiveram um tratamento igual àquele que lhe era dispensado”, ficou durante 14 dias numa cela, no porão do navio, próxima das caldeiras, onde a temperatura constante é de acima de 40 graus. E inúmeros foram os presos que tiveram este mesmo tratamento, no mais requintado estilo da Gestapo de Hitler, sendo que o último a conhecer este


tratamento foi o meu colega, Nelson Gato, por ter se recusado a servir de faxineiro do navio. Também neste navio, Sr. Almirante, dispensam outro tratamento digno de Hitler, que é o de mandar os prisioneiros que não confessam o inconfessável ou não aceitam os depoimentos que não fizeram, para celas que são verdadeiras geladeiras e após alguns dias, transferem-nos para a cela próxima à caldeira, numa alternação de frio e calor que demonstra bem o requinte do barbarismo em uso no navio por parte dos “brilhantes e valorosos” oficiais da nossa Marinha de Guerra. Não são atitudes como essas, Sr. Almirante, que manterão o conceito da nossa Marinha, aquela que o povo admira, pois essa deixou exemplos, como os de Tamandaré, Barroso, Marcílio Dias, Saldanha da Gama e tantos outros que a nação inteira venera. E isso é tão verdadeiro, Sr. Almirante, que ainda há pouco, logo após esta revolução de 1º de abril, quando toda a polícia de Santos, principalmente a do DOPS, se mobilizava e caçava os líderes sindicais, como se fossem criminosos da pior espécie, eles procuraram a Marinha para se entregar em custódia ao Capitão dos Portos, pois receavam as barbaridades da Polícia Política. Coitados, como estavam enganados. Quando o Capitão dos Portos os encaminhou ao DOPS, esperava-se que fosse haver espancamentos e torturas; no entanto, esses líderes sindicais, que procuraram a custódia da Marinha – que eles acreditavam humana e cristã –, ao serem entregues à Polícia Civil, verificaram com surpresa e tristeza, que o tratamento que ali lhes foi dispensado, era muito mais humano que este que hoje se recebe neste navio, inclusive por parte de nossos “valorosos” oficiais. Outro fato, Sr. Almirante, que marca bem o sentimento de ódio e a falta de sentimento cristão, é o de impedir que os presos recebam jornais, frutas e alimentos de fora, como se esta atitude fosse ajudar a revolução ou, porventura, se a alimentação neste navio fosse de magnificência salutar. Saiba, Sr. Almirante, que proibição como esta não existe no Brasil, nem para os criminosos dos crimes mais infamantes. Há uma coisa, Sr. Almirante, que deve pairar acima das posições e das situações, que são sempre passageiras; não sabemos se no dia de amanhã lamentaremos algum ato ou atitude do passado, mas há algo que, nem eu, nem V. Sa. negará, lamentará ou repudiará: as nossas tradições e a nossa condição de brasileiro que deseja o bem da Pátria e a melhoria das condições do nosso povo. E entre as glórias e tradições que temos que preservar, indiscutivelmente, estão as nossa Forças Armadas, o nosso Exército, a Aeronáutica e a nossa Marinha de Guerra, cuja responsabilidade de preservação é muito mais dos militares do que dos civis. Este é o sentido desta carta, no fundamental, chamar a atenção para o que está sendo visto, mas não percebido ou interpretado à luz da realidade e dos sentimentos do povo brasileiro.

E, por fim, para não me alongar demais, o caso mais escabroso, que clama aos céus, que revolta a sensibilidade e a dignidade humana. É este da ofensa às esposas de alguns presos, principalmente dos sargentos, que estão sendo obrigadas a ouvir as sabujices babosas de certos tipos, que corrompem com a sua condição animalesca o próprio gênero humano, verdadeiras excrescências fétidas em que se trasformaram. Espero que V. Sa. Sr. Almirante, como presidente da CGI, que tem família, dignidade e moral, mande instaurar um rigoroso inquérito e determinar a vinda de uma pessoa de sua confiança a este navio para comprovar as barbaridades cometidas, e apurar principalmente este último caso, para o qual estarei pronto a fornecer os elementos comprobatórios de minha denúncia, e para que esses desclassificados morais não continuem a manchar e emporcalhar as fardas que vestem. É o caso, Sr. Almirante, de supor, numa inversão de posições, a prisão, por exemplo, do Sr. Diniz e imaginar que sua esposa estaria sendo afrontada e ofendida como estão sendo as esposas dos sargentos presos. Qual a sua revolta? Qual o seu pensamento? Qual o seu sentimento pela aviltante ofensa? E a revolta, o sentimento de seu ilustre sogro, o marechal Castelo Branco? E seu cunhado, brilhante oficial do nossa Marinha de Guerra? Pois Sr. Almirante, as esposas dos sargentos, também têm marido, têm pais, têm irmãos e têm filhos. Os prisioneiros neste navio, Sr. Almirante, na sua quase totalidade gente humilde, sem ter pai marechal, sem ter a possibilidade de obter habeas corpus, estão encarcerados, alguns desde 1º de abril, mas quase todos com mais de 50 dias de prisão, e ainda mantidos em cárcere, em absurda incomunicabilidade, em flagrante desrespeito, não digo à lei dos homens, que pouco está valendo nos dias atuais, mas às próprias determinações da CGI. Vamos pois, ser humanos, cristãos, e, sobretudo, brasileiros. Apesar de tudo, Sr. Almirante, eu creio em Deus, creio no Brasil e creio nos homens de minha pátria. E, por ter tanta fé, acredito que Ele fará passar depressa esta noite pesada de silêncio, que se abate sobre o nosso Brasil, mas, enquanto isso não ocorrer, espero que V.Sa. dê sua contribuição para fazer cessar o ódio, imperante no Raul Soares e em outros locais, que estão separando irmãos, tiranizando e oprimindo gente humilde e simples de nossa terra, que também acredita na proteção divina, mas crê ainda e também na justiça dos homens. Receba esta carta-libelo, Sr. Almirante, como uma contribuição aos assuntos de sua responsabilidade. Estou preso, é verdade, mas não guardo ódios ou ressentimentos. Quem os tiver, que se alimente com eles. Do seu patrício, respeitosamente, Orpheu Santos Salles” Na próxima edição: Conseqüências e retaliações decorrentes da publicação da carta 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 47


De escutas e algemas

Manoel Carpena Amorim Presidente da Associação Nacional dos Desembargadores Membro do Conselho Editorial

O

fato é bem conhecido, mas é oportuno relembrá-lo. No final do século XVIII, o Rei Frederico II da Prússia olhando pelas janelas do seu palácio de verão, recém construído, percebeu que não podia contemplar integralmente a bela paisagem porque um velho moinho, de propriedade do seu vizinho, poluía o visual. Orientado pelos seus ministros ordenou: “Destruam o moinho!” O modesto moleiro, entretanto, não concordou com a proposta, embaraçando a ordem real. Diante da resistência, o rei, com toda sua autoridade, mandou chamar o moleiro ao palácio, dirigindo-lhe as seguintes palavras: “Você não está entendendo, eu sou o rei e poderia confiscar a sua fazenda!” Ao que o moleiro redargüiu: “Ainda há juízes em Berlim!” Os meandros dessa história não são conhecidos, mas o velho moinho continua lá, impávido, na cidade de Potsdam, a 30 minutos de Berlim, como um farol permanentemente aceso, símbolo da liberdade e da independência da magistratura. Como diria Lacordaire, “entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, é a liberdade que oprime e a lei que liberta”. Tudo isso vem a propósito da atitude do presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes que, em despacho recente, pronta e corajosamente, restabeleceu o império da ordem jurídica, mostrando, para quem tivesse olhos de ver, que o combate ao crime e à corrupção deve coexistir com a lei e com a dignidade da pessoa humana, ambas por um momento ultrajadas pelo açodamento e pela busca de falsa notoriedade. 48 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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O Poder Judiciário nos dias que correm, mais do que em qualquer outro tempo, está imprensado contra a parede por uma mídia que processa, julga e condena as pessoas cujos nomes de alguma maneira, certa ou errada, são referidos em escutas telefônicas, procedidas à sorrelfa. Há algum tempo atrás escrevemos sobre esse tema, em crise semelhante, o seguinte: “Mais uma vez a sociedade brasileira é sacudida pelos grampos e agora pela forma mais deletéria que se poderia admitir. A notícia veiculada pela imprensa brasileira é a de que todos os ministros do STJ estariam com os seus telefones grampeados. Como os do STJ já estavam grampeados mesmo, o fato já não causaria nenhum impacto, salvo se nesse novo enfoque não estivessem envolvidos valores fundamentais da democracia. A mídia logo se interessou pela matéria, em razão dos seus conceitos sensacionalistas, e a população feliz, embalada pelo noticiário dos escândalos dos últimos tempos. Afinal, imaginam que o país agora se democratizou. Ninguém mais escapa dos grampos redentores da moralidade pública e no Brasil de hoje, provavelmente no Brasil do PT, todos são iguais perante a lei. Aliás, a bem da verdade, todas as escutas, em qualquer das suas manifestações já foram institucionalizadas e banalizadas há muito tempo. Não há autoridade neste País que assuma um cargo público sem antes promover ou encomendar uma varredura, que se repetirá ao longo de todo o exercício. A população está vibrando. Doravante vamos saber de todos os segredos! Especialmente os amorosos, pecaminosos, tão ao agrado dos bisbilhoteiros


Foto: Arquivo JC

de ocasião, inspirados nas tramas das novelas das 8. E tudo acabaria em pizza, como se convenciona dizer, se a mídia não tivesse ouvido a opinião dos ministros grampeados. O eminente ministro Celso Mello disse claramente: ‘É intolerável essa atmosfera em que vivemos, com a conduta abusiva de agentes ou órgãos entranhados no aparelho de Estado. A interceptação telefônica generalizada é indício e ensaio de uma política autoritária’. Da mesma forma, o eminente ministro Gilmar Mendes, vice-presidente daquela Suprema Corte: ‘A Polícia Federal se transformou num braço de coação e tornou-se um poder político que passou a afrontar os outros poderes. Basta ver o caso Vavá. Constrangeram até o Presidente. Hoje falo ao telefone sabendo que a conversa é coletiva’. Na mesma linha de raciocínio o eminente ministro Marco Aurélio Mello: ‘Hoje você não sabe mais quem está ouvindo suas conversas. Um dia minha irmã ligou para falar do espólio de meu pai. Repeti várias vezes que os valores se referiam ao espólio. Era para quem estava ouvindo entender’. Outros dignos ministros também reprovaram a prática espúria, como Sepúlveda Pertence e Carlos Ayres Britto, mas foi o ministro Eros Grau, constitucionalista consagrado, quem deixou no ar uma reflexão muito importante: ‘A lei não vale mais nada, a sociedade está abrindo mão das suas conquistas’. Em l988, há 25 anos portanto, o Brasil depois de uma mobilização memorável, onde todos os segmentos sociais se viram envolvidos, varreu da sua vida institucional uma ditadura de quase três décadas. Lembro-me bem do comício da Candelária, onde estiveram presentes todos os

grandes líderes políticos do país, das mais diversas correntes de opinião, e uma multidão de milhão de pessoas enchendo a Av. Presidente Vargas, respirando a plenos pulmões os novos ares da liberdade. A partir de agora já não se prenderiam pessoas fora das estritas hipóteses legais; a dignidade da pessoa humana seria o farol projetando luzes sobre todas as relações entre o Estado e as pessoas; já não se invadiriam as casas a qualquer hora do dia e da noite para buscar provas contra o seu proprietário; os advogados estariam protegidos pelo segredo profissional e já não seriam considerados cúmplices dos seus clientes, nem precisariam declarar a origem do dinheiro que recebiam como honorários profissionais; os indiciados teriam notícia das acusações contra eles assacadas; o princípio da presunção da inocência seria insculpido no texto da Constituição, que se convencionou chamar de Constituição Cidadã; para a condenação criminal se exigiriam provas plenas e insuspeitas; as algemas seriam utilizadas como instrumento de segurança, e não como fatores de desmoralização das pessoas sem culpa formada; e a mídia só se prestaria ao seu relevante papel de guardiã dos princípios do Estado Democrático; a mídia não substituiria mais os poderes legalmente constituídos, acusando, julgando e condenando pessoas antes do pronunciamento dos órgãos estatais legitimamente constituídos. Pois bem, repetindo o eminente ministro Eros Grau, ‘estamos jogando fora quase três décadas de sofrimento, de lágrimas, de angústias e de conquistas democráticas. O que mais me assusta nisso tudo, é a sofreguidão com que as pessoas de uma maneira geral 2008 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 49


“A democracia, principalmente nos países mais novos, é uma coisa tão delicada que precisa estar permanente protegida e vigiada pelos que têm a responsabilidade constitucional de zelar por ela.” abraçam essas teses, aplaudindo as arbitrariedades cometidas e julgando moralmente as pessoas tais como apresentadas pelos jornais e pela televisão, sem nenhuma chance de defesa, até porque qualquer palavra nessas circunstâncias só se presta para jogar mais lenha na fogueira. A sociedade neste momento esta vivendo um terrível paradoxo, uma vez que, orientada pela mídia, reclama soluções em detrimento dos valores consagrados pelo processo político democrático. Qualquer pessoa neste País que levantar a sua voz em defesa desses princípios, há de ser tida pelo menos como politicamente incorreta e corre o risco de ser presa e algemada perante as câmeras de televisão’.” Pobre de quem reagir. Na melhor das hipóteses será acusado de conivência com a corrupção, sob os aplausos dos mal informados. Graças a Deus, a intervenção heróica do nosso Presidente fez com que as pessoas de bem desse país parassem para refletir. Hoje, pelo menos duas questões envolvidas nos desatinos são objeto de especial atenção dos legisladores: o abuso de autoridade e o uso indiscriminado das algemas. A primeira é uma espécie de repetição da Lei nº 4.848 de 1965, ainda em plena vigência. O Brasil, como todos sabemos, tem memória curta. Em 1965, um ano depois de um movimento militar que se instalou no país em 1964, os líderes revolucionários, impressionados com o destempero dos seus quadros de segurança, resolveram editar a referida lei, destinada a coibir uma série de abusos e ilegalidades. Isso no auge do movimento, quando a ditadura começava a se instalar. Pois bem, agora, restabelecida a forma democrática de viver, sob os aplausos das forças vivas deste país, novamente as autoridades precisam botar um basta nestes desmandos que, embora com outra roupagem, refletem o mesmo sentimento autoritário. O que todos queremos é que a lei penal seja aplicada com todos os rigores, mas de acordo com a Constituição. 50 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO

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O caso das algemas é mais significativo. Parece que poucos se aperceberam da sua cruel significação. O Congresso Nacional também está votando uma lei para disciplinar o uso das algemas, coisa, data venia, rigorosamente desnecessária. Quem deve saber sobre as reais necessidades do uso desse mecanismo de segurança é a autoridade policial ao efetuar o transporte ou a captura do preso. E não me venham com essa história absurda de que os ricos também devem ser algemados tal como os pobres. Quem deve ser algemado, e a Polícia está farta de saber, são os presos que resistem à prisão, sejam ricos ou pobres. No momento o que está acontecendo é que esse instrumento de segurança vem sendo usado como meio de desmoralização das pessoas referidas nas escutas telefônicas, culpadas ou não, fato que só posteriormente a prova vai esclarecer. É tudo muito grave, porque afronta um preceito constitucional consagrado depois de séculos de arbítrio. O “nullum crimem nulla poena sine lege”, repetido na legislação penal de qualquer Estado Democrático, é um princípio básico do Estado de Direito. Pois bem, com a exposição pública que se vem fazendo das pessoas antes referidas, passou-se a punir os investigados antes da corporificação da acusação do MP, com a mais cruel das penas. Depois de algemado e exposto nos jornais e na televisão, qualquer outra punição passa a ser secundária, especialmente para os envolvidos nos chamados crimes de colarinho branco, para quem não têm aplicação os princípios que regem a finalidade das penas, matéria que sempre preocupou os filósofos do Direito Criminal. Todos que lidamos com a ciência penal. Imaginávamos que a utilização da pena como fator de desmoralização pública do criminoso e a segregação reduzida a mero castigo tivessem sido banidas do nosso sistema penal. Há alguns anos viajando pela Alemanha, pude ver e me horrorizar no Museu do Crime, em Rotterburg ob der Tauber com as práticas de desmoralização e de violência física usadas contra os infratores da lei. Mas isso, é claro, no período mais obscurantista da Idade Média. Tenho a convicção de que o nosso Presidente, constitucionalista emérito, constatou o perigo que a reiteração dessas práticas poderiam trazer para o sistema democrático. A democracia, principalmente nos países mais novos, é uma coisa tão delicada que precisa estar permanente protegida e vigiada pelos que têm a responsabilidade constitucional de zelar por ela. Foi nesse patamar que eu pude ver o gesto pronto e destemido do nosso Presidente, independentemente dos interesses individuais que ocasionalmente se encontravam sob a sua tutela. Por um instante, quase três séculos depois, o presidente Gilmar Mendes fez ressuscitar em nós, juízes, aquela bela história ocorrida na Prússia, sobre a independência e a grandeza do Poder Judiciário, última trincheira do sistema democrático em que todos queremos viver. Parabéns Ministro, que Deus vos ilumine, vigilante eterno da democracia brasileira.


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