immediata esclusione Teresa Capobianco - Direttore FF – UOC Provveditorato – Economato - AORN Caserta “S. Anna e S. Sebastiano” di Caserta
Sull’impugnazione immediata dell’esclusione
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na recente pronuncia del Consiglio di giustizia amministrativa (Sez. giur. 16 aprile 2021 n. 322) per la regione siciliana offre l’occasione per riflettere sull’onere gravante in capo agli operatori economici di impugnare i provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle gare entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione di essi sul profilo di committente dell’Ente appaltante, pena l’impossibilità di far valere – in sede processuale – l’invalidità derivata1 dei successivi atti della procedura, anche con ricorso incidentale. Nel caso di specie, l’impresa ricorrente aveva contestato l’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei suoi confronti a seguito della valutazione dei requisiti di partecipazione alla gara2, richiedendone l’immediata revoca in autotutela e preannunciando - nell’ipotesi di mancato accoglimento - l’impugnazione al momento dell’intervenuta aggiudicazione definitiva. Una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva (Deliberazione del Commissario Straordinario n.576 del 25/11/2020), l’impresa pretermessa impugnava dinanzi al TAR Sicilia – Catania l’aggiudicazione in uno con la precedente esclusione. I giudici di primo grado ritenevano tempestivo e, quindi, ricevibile il gravame proposto atteso che – in base alle regole processuali generali – l’interesse dell’operatore economico
ad ottenere un appalto pubblico risulterebbe leso solo con l’altrui aggiudicazione (sentenza n.750 del 12/03/2021), rinviando ad un indirizzo del Consiglio di Stato3, che nega la qualificazione di atto immediatamente lesivo a quelli adottati dall’Amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici alla gara. In particolare, si è ritenuto che l’interesse ad ottenere un appalto pubblico all’esito della relativa procedura è pregiudicato solo con l’adozione dell’atto conclusivo dell’unitario procedimento amministrativo (recte: la delibera di affidamento) contraddistinto - come è noto - da atti nel loro complesso preordinati al risultato finale di selezionare il miglior contraente privato della Pubblica Amministrazione. In secondo grado, il C.G.A.R.S., con la richiamata sentenza ha invece considerato tardiva l’impugnazione proposta, poiché il termine decadenziale per agire legittimamente in giudizio sarebbe dovuto decorrere dal provvedimento di esclusione, con conseguente irricevibilità del ricorso. Il supremo consesso, pur condividendo l’impostazione del TAR che aveva applicato alla vicenda il D.L.18 aprile 2019 n.324, convertito in L.14 giugno 2019 n.55, concernente l’abrogazione del rito “super speciale” (art. 120 comma 2 – bis c.p.a.), perché il processo era stato avviato dopo la data della sua relativa entrata in vigore5, hanno affermato che è possibile rinvenire una fattispecie imme-
1 L’invalidità derivata si riferisce agli atti che concludono una serie procedimentale, i quali subiscono i vizi di quelli che li precedono. La fattispecie ricorre nel caso di atti legati da un rapporto di presupposizione, sicché l’illegittimità di un atto determina inevitabilmente l’illegittimità di quello conseguente, in quanto viene meno la situazione giuridica che costituisce la condizione unica e necessaria per la sua legittima esistenza. 2 Con determina a contrarre n.804 del 29/05/2020, l’A.O.U.G. Martino di Messina indiceva la gara n.7778431, suddivisa in 294 lotti, per l’affidamento della fornitura triennale e in somministrazione di materiale specialistico , mediante procedura aperta (art. 60 D.Lgs. n.50/2016 e smi) e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 D.Lgs. cit). All’atto della disamina delle offerte tecniche riferite al lotto n. 28, presentate dalle quattro Ditte ammesse alla gara, la Commissione giudicatrice decideva di escludere una delle concorrenti, nella specie la Mdheathcare Srl., ritenendo la documentazione tecnica da quest’ultima prodotta non conforme “perché il prodotto offerto non è indicato per l’uso su neonati e su pazienti critici”, come si evince dalle osservazioni presentate dalla società ricorrente in primo grado in data 1.12 .2020 3 CdS, sez. V, 3 dicembre 2020 n. 7669 e CdS, sez. V, 5 agosto 2020, n.4927. 4 Con la pubblicazione del D.L. citato, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”( c.d. “Decreto sblocca cantieri”), sulla GURI - Serie Generale n.95 del 18 aprile 2019 sono state apportate diffuse e rilevanti modifiche al Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016 n.50 e smi.. Tra le novità di maggior rilievo, può annoverarsi la soppressione dell’art. 204 del suddetto Codice, che nel 2016 aveva introdotto, nell’ambito delle controversie dedicate ai contratti pubblici, due differenti riti disciplinati dall’art. 120 CPA : • il rito cd “ super speciale”, introdotto dal Codice del 2016 con i commi 2 bis, 6 bis, 8 ter, 9 e 11 bis del medesimo 120, teso a disciplinare esclusivamente i giudizi attinenti all’immediata impugnazione delle ammissioni ed esclusioni dalle gare, per vizi inerenti alla carenza di requisiti soggettivi considerati immediatamente lesivi, prescindendo dall’aggiudicazione finale del contratto. • il rito “speciale” di cui agli altri commi dell’art.120 citato, già esistente e volto a garantire un giudizio rapido per l’impugnazione di tutti gli altri aspetti concernenti lo svolgimento delle procedure di affidamento. 5 La giurisprudenza ha precisato che per “processi iniziati” si dovesse fare riferimento ai giudizi i cui ricorsi fossero stati notificati dopo la data del 19 aprile 2019, tenuto conto che nella materia Processo – Appalti la decorrenza di una serie di effetti (stand still processuale) e di termini (fissazione della Camera di Consiglio cautelare) al momento della notifica del ricorso ( E. Lubrano, “ La soppressione dell’art. 120, comma 2 – bis, c.p.a., un’occasione per la riespansione dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale” in Il diritto dell’economia issn 1123 – 3036 (3 2020), pp. 131 – 153.