Direito a saúde by Direito Legal

PALESTRA PROFERIDA PELO DES. CLAUDIO MONTALVAO NEVES NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO PARÁ NO DIA 19/06/2008 – “ V JORNADA MÉDICO JURÍDICA” .

TEMA: A GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE

BOA NOITE, Saudações! APRESENTAÇÃO

Sintome extremamente feliz em poder participar da V “Jornada Médico Jurídica” e aproveito a oportunidade para agradecer o convite a mim formulado pelos Ilustres Drs. ALDEMAR BARRA, Waldir Araújo Cardoso e João Fonseca Gouveia.

É oportuno enfatizar que vivemos em um ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, e temos como respaldo a nossa CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, que assegura como fundamento constitucional, ‘DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA’, artigo l, inciso III.

O direito a saúde no Brasil, achase consagrado no nosso direito constitucional, precisamente nos art. 6º e 196 da Constituição da República de 1988. Vejamos:

Art. 6º. São Direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a à infância, a assistência aos desamparados, na foram desta Constituição. Art. 196. A saúde é Direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Como se vê, o cidadão brasileiro tem direito a saúde e esta deve ser oferecida pelo Estado, na ausência deste serviço essencial a dignidade pessoa humana, e diante da falência do poder público, o cidadão deve provocar a tutela jurisdicional do Estado, porque o Judiciário não pode se excluir da apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito do brasileiro, artigo 5, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Assim, o Direito à vida engloba o direito que o individuo tem de gozar de uma vida digna, com a garantia de que o Estado proverá as condições básicas de subsistência assegurando um serviço de saúde adequado, proibindo tratamentos indignos.

O conceito de Direito à vida sempre deve ser visto sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana. A vida não deve existir sem dignidade e a dignidade não pode existir sem a vida. Juntos, se completam e chegam ao conceito de vida digna.

A positivação do principio da dignidade humana é recente no ordenamento jurídico brasileiro. Foi somente com o advento da Constituição de 1988 que este princípio obteve 2

reconhecimento no âmbito do Direito positivo e adquiriu status constitucional. Sobre o fundamento da dignidade no Direito pátrio, Alexandre de Moraes ensina que esse fundamento de dignidade “afasta a idéia de predomino das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual” 1 .

O constituinte, portanto, acabou por reconhecer que a única razão do Estado é a pessoa humana, de que o homem é titular de Direitos que devem ser tutelados e respeitados pelo Estado. O Estado deve ser limitado para abrir espaço para a dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana, além de ser a base para os Direitos fundamentais pátrios, funciona como instrumento de legitimação e reconhecimento de direitos fundamentais implícitos, originários e descritos em Tratados Internacionais, estando em consonância com o art. 5°, §2° da CF/88 2 , tal qual a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.

Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, atribuiuse à saúde o status de elemento da cidadania ao prever no texto do art. 25 que: “Todo ser humano tem Direito a um padrão de vida capaz de assegurarlhe, e a sua família, saúde e bemestar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os

1 2

MORAES, op. cit., p.52.(a) FARIAS, p.54. apud SARLET, op.cit., p.9798.

serviços sociais indispensáveis (…)” 3 . Portanto, a saúde deixou de ser uma prerrogativa do Estado e passou a ser considerado um Direito do indivíduo.

Depois de séculos de negligência, o Estado Brasileiro finalmente aferiu à população, sem distinção, o direito à saúde. José Afonso da Silva corretamente salienta que “é espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de Direito fundamental do homem 4 ”.

A Nossa Carta Magna foi toda criada para proteger os Direitos do homem e assegurar sua vida digna, possuindo como identidade o referido documento da ONU. Tanto é verdade que a Declaração Universal (1948), da mesma forma discorre sobre o Direito à vida digna, quando em seu art.1° atesta que: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.” 5 Nesse diapasão, com o advento da Carta Magna, baseada na Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Direito a vida digna passa a ser o Bem Supremo, o objetivo máximo a ser perseguido pelo Estado e pelos cidadãos que o compõe

É bom lembrar que no ano de 1946, o preâmbulo da Organização Mundial de Saúde (OMS) dispôs que a “saúde é o 3

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http://www.onu brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php.>. Acesso em: 27 out. 2007 às 15h53min. 4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros, 2000(b), p. 311. 5 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. op.cit.

completo bem estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças” 6 , reconhecendose expressamente que a saúde envolve um equilíbrio entre o homem e o ambiente. Deste modo, apenas a oferta da cura e a prevenção das doenças pelo Estado não seria mais suficiente, devendo, então, ser promovido o bem estar físico, mental e social do indivíduo. Ou seja, além do controle preventivo e repressivo das doenças emerge uma feição prestacional do Direito à saúde.

É valido salientar que, elevar um Direito à categoria de fundamental não representa apenas assegurarlhe um discurso brilhante de forma, mas pobre de idéias. Ao invés disso, Luis Roberto Barroso retrata que declarar o Direito à saúde como sendo Constitucional possibilitou um aumento de sua força normativa formal e material, com a obtenção de bons resultados práticos, principalmente no que diz respeito à efetividade, sendo considerada como a concretização da norma no mundo real, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro de sua função social, a aproximação, tão próxima quanto for possível, entre o deverser normativo e o protagonista da realidade social 7 .

Não se pode olvidar que, sob o prisma do Direito à saúde, resguardamse os Direitos coletivos, ou seja, o Direito de todos os indivíduos que se encontram doentes. José Afonso da Silva declara que “a saúde é também um Direito coletivo” 8 .

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. op.cit. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3° ed. São Paulo: Renovar, 1996, p. 83. 8 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8 ed. São Paulo, Malheiros. 1992(c). p.708. 7

É bom comentar que a lei orgânica da saúde (LOS) que criou o SUS – Sistema Único de saúde de n° 8.080, de 19 de setembro de 1990, regulariza no território nacional o acesso á saúde reconhecendo também o caráter fundamental do Direito social à saúde e o papel do Estado na manutenção da mesma:

Art. 2 A saúde é um Direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício 9 . O Estado, portanto, é responsável por promover o tratamento de saúde sem impor qualquer óbice, mas, sabemos que a Saúde do Brasil, é um verdadeiro caos, um desastre, o povo não merece ter tratamento de indigente, sobretudo, em um país que tem uma das maiores cargas tributárias do mundo, é o 6º país do planeta que paga mais tributos; o brasileiro tem que trabalhar 148 dias por ano só para pagar os impostos e tem um dos piores sistemas de saúde, pois quem financia a saúde são os impostos pagos pela população.

Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8080.htm>. Acesso em: 5 nov. 2007 às 22h:50min.

Art. 273 do CPC juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Alterado pela L 008.9521994) I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 6

Portanto, o problema da Saúde, como se vê, não é a falta de recursos disponíveis, mas sim, como estes recursos estão sendo alocados. Sobre a saúde, o ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, em certo trecho do seu voto assim se manifestou:

“O Direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica da República (art. 196). Traduz

bem

jurídico

constitucionalmente

tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência

médicohospitalar.

caráter

programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado Brasileiro – não pode converterse em promessa institucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (RE 267.612 – RS, DJU 23/08/2000, Rel. Min. Celso de Mello)”10.

Sem duvida alguma, a Justiça vem se manifestado positivamente em garantir o Direito à vida digna e à saúde, determinando ainda a possibilidade do tratamento de saúde ser realizado até mesmo no exterior, pago pela União Federal, com base nos artigos 5°, 6° e 196 da Constituição Federal de 1988.

A saúde pública brasileira, com sua falta de investimentos e péssima infraestrutura, depende primordialmente da implantação de políticas públicas, que consistem no conjunto de ações do governo que visam garantir aos indivíduos o acesso aos direitos sociais consagrados na Constituição. O Estado deve ter a iniciativa e adotar uma postura positiva com prestações sociais estatais para melhorar a questão problemática da saúde pública.

Como se vê, o problema da saúde no Brasil não é a falta de recursos, mas, de administração, visando metas socialmente relevantes e politicamente estipuladas em favor da sociedade.

As políticas públicas são instrumentos do Estado que visam coordenar os meios à sua disposição e as atividades privadas, na tentativa de concretizar as metas socialmente relevantes e politicamente estipuladas 10 .

Dessa forma, o Estado adota para si a função de reverter à sociedade a viabilidade dos Direitos sociais para

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 241.

assegurar um mínimo de dignidade à pessoa humana. Em vista dessa prerrogativa do Estado de fornecedor do Direito social à saúde, mais e mais pessoas têm recorrido ao Judiciário visando a concretização dos seus Direitos.

Nesse contexto, verificase que os Direitos sociais podem ser exigidos pelo Judiciário, que tem o poder de não somente proibir que a administração pública cometa arbitrariedades através da negação do mínimo existencial, mas também de obrigá la a realizar ações que efetivem o acesso aos Direitos fundamentais.

Acompanho e comungo o entendimento de Patrick Menezes que defende que o Judiciário, ao intervir nas políticas públicas com o intuito de garantir os Direitos sociais, está apenas realizando atividade interna própria do sistema jurídico, como forma de assegurar um “patamar mínimo para a existência digna” 11 .

A garantia mínima dos Direitos sociais está inserida no campo do Direito. O poder público não pode criar empecilhos para sua concretização. Somente no caso de ultrapassado esse mínimo é que haveria a discricionariedade administrativa, ou seja, alegações de oportunidade e conveniência. O que não é o caso de tratamento de saúde no exterior.

Patrick Menezes complementa:

MENEZES, op.cit., p. 24

O mesmo se pode dizer no caso do Direito social à saúde: encontramse dentro do mínimo existencial, por exemplo, o direito a ter atendimento emergencial em caso de risco de vida, ou de uso de medicamento necessário à manutenção da vida. Nesses casos, não há liberdade discricionária do administrador ao estabelecer se vai ou não garantir tais benefícios, pois deles dependem a própria existência do Direito à vida. Nesta hipótese, não só poderá, mas deverá o Judiciário, desde que provocado, atuar na realização de tais Direitos 12 . O Poder Judiciário não pode se eximir de apreciar lesão ou ameaça à direito, é o que estabelece o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. Observase que o Judiciário, quando através de decisões judiciais resolve questões que originalmente estariam na seara das políticas públicas, como a educação e saúde, não está atentando contra o princípio da separação dos poderes. O juiz está exercendo um dever constitucional e cumprindo a obrigação do Estado ao garantir o mínimo existencial para a dignidade humana, não devendo prover mais que o mínimo indispensável.

Em outras palavras, Valery Mirra afirma que não se deve atribuir ao Poder Judiciário o poder de criar políticas públicas, mas somente de impor a execução daquelas já estabelecidas nas leis constitucionais ou ordinárias. 13

Sem dúvida alguma, toda vez que o Poder Público violar Direito juridicamente tutelado, como o Direito à saúde ou à vida

Ibidem, p. 38 MIRRA apud KRELL, Andreas. Direitos Sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora. 2002, p 94. 13

digna, estará obrigado a reparar o dano. Maria Sylvia Zanella di Pietro define a responsabilidade do Estado como a obrigação do mesmo em reparar os danos que provocar a terceiros em conseqüência de seus atos omissivos ou comissivos, jurídicos ou materiais, ilícitos ou lícitos praticados por agentes públicos 14 . Na responsabilização civil do Estado, como se verifica, é questão incontroversa que o Estado responde tanto pela ação quanto pela omissão. Todavia, a dúvida remanescente versa sobre qual aspecto da responsabilidade civil deve ser enquadrada a responsabilidade do Estado em custear tratamento de saúde essencial no Brasil no exterior.

No que tange à saúde, as políticas públicas conectam se ao campo de ação social do Estado direcionado para a melhoria das condições de saúde da população e dos meios que esta vive (natural, social e do trabalho). Ou seja, diz respeito à organização das funções públicas do governo para a promoção, proteção e recuperação da saúde dos indivíduos.

Na prática, analisando a realidade da saúde brasileira, podese observar que o cidadão brasileiro possui um serviço de saúde de difícil acesso e incapaz de resolver inteiramente seus problemas e, ainda por cima, os recursos que deveriam impulsionar políticas públicas de saúde estão sendo alocados de maneira inadequada e pouco eficiente.

DI PIERO, Maria Silvya Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2005, p. 562.

O exemplo mais emblemático da ineficiência das políticas públicas de saúde foi a Contribuição Provisória sobre movimentação financeira (CPMF), extinta no final de 2007, substituiu o Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira (IPMF). Criado no ano de 1993 em decorrência da crise financeira que se encontrava o país. Foi criada para financiar a saúde, seria de extrema importância tal medida, porém, foi desvirtuada a sua finalidade e assim constatamos diariamente o caos. Cito como exemplo o nosso Estado, na cidade de Belém, possui o Hospital Ofir Loyola que é referência no tratamento ao câncer, só tem um aparelho funcionando para a RADIOTERAPIA, quando este apresenta qualquer defeito, o tratamento do doente fica prejudicado, o que sem dúvida alguma, é uma vergonha para o Estado do Pará, Estado este tão rico em recursos minerais e o povo tão maltratado no que se refere a saúde, a propósito foi publicado na edição do Jornal Liberal no dia 29/05/2008 na página 14, caderno Atualidades, diz o seguinte: “SESPA e Ofir Loyola não tem remédio para os transplantados renais, 8 em cada 10 transplantes renais no Brasil são feitos pelo sistema único de saúde (SUS), a um custo que varia de 20 mil a 80 mil cada... A responsável pela assistência farmacêutica da SESPA, Cristina Maués, informou que a Secretaria tomou conhecimento da falta de medicamentos e se adiantou em encaminhar um pedido para a comissão permanente de licitação para reposição dos mesmos”

A extinta CPMF começou a vigorar no ano de 1997 com uma alíquota de 0,25% instituída pela Emenda Constitucional n°.12 visando investimentos na área da saúde. E chegou uma alíquota de 0,38%, dividese em investimentos no Fundo Nacional de Saúde, previdência social e fundo de erradicação da pobreza, incidindo sobre movimentações bancárias de pessoas e empresas, com exceção de saques de aposentadoria, segurodesemprego salários e transferências entre contacorrente de mesmo titular.

A CPMF possuia um efeito cascata ou cumulativo, ou seja, a cobrança é realizada diversas vezes sobre o mesmo produto fazendo com que os iniciais 0,38% cobrados sejam, na realidade, muito mais elevados. Nessa perspectiva, desde a sua criação em 1996, o tributo já sugou dos brasileiros R$ 250 bilhões de reais, dos quais R$ 121 BILHÕES (cento e vinte e um bilhões de reais) foram teoricamente injetados na pasta do Ministério da Saúde. Somente nos primeiros oito meses de 2007, o tributo arrecadou R$ 23,8 bilhões (vinte e três bilhões e oitocentos mil reais) 15 .(grifo meu)

Como se vê, onze anos depois da implantação do tributo, questionase a verdadeira destinação que foi dada a esses recursos, com base na situação precária que se encontra a questão da saúde pública no país, sem que os hospitais tenham melhorado ou que epidemias como a malária e dengue tenham sido erradicadas. O Sindicato Nacional dos Auditores da Receita Federal (UNAFISCO) calcula que em torno de R$ 33,5 bilhões de reais deixaram de ser aplicados em políticas públicas sociais. Suspeita

VEJA. Edição 2.027. ano 40. n° 38. 26 de setembro de 2007.

se ainda que o Tesouro Nacional tenha se utilizado desse dinheiro para melhorar a performance do superávit primário 16 .

Mesmo diante das constatações de que a maior parte dos recursos arrecadados pela CPMF foram desviados do setor da saúde para custear a máquina pública, no dia 11 de junho de 2008, a Câmara dos Deputados aprovou a criação de nova CPMF, dessa vez sob o nome de Contribuição Social para Saúde (CSS).

Com a aprovação do texto, a CSS será cobrada a partir do dia 1º de janeiro de 2009 sobre todas as movimentações financeiras realizadas no país. De autoria do relator Pepe Vargas (PTRS), o projeto estabelece alíquota de 0,1% para o novo tributo. A proposta determina que a União repasse o total da variação do PIB (Produto Interno Bruto) mais a inflação e o valor global da CSS integralmente para a saúde. A isenção do pagamento do tributo será limitada aos trabalhadores assalariados, aposentados e pensionistas do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) que recebem até R$ 3.038 por mês. O projeto segue agora para votação no plenário do Senado, onde a oposição espera conseguir derrubar a criação da CSS. A base governista na Câmara incluiu a CSS no texto aprovado pelos senadores, com o argumento de que o Executivo não tem recursos para financiar o aumento de repasses na área da

BRAGA, Mariana. CPMF: R$ 33,5 bilhões arrecadados serviram para pagar juros da dívida. Disponível em: <http://www.unafisco.org.br/noticias/unafisconamidia/index.php?ID=569 >. Acesso em: 1 nov. 2007 às 22:00h

saúde sem a arrecadação do novo tributo. O Senado havia aprovado a emenda 29 sem incluir a criação da CSS. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) estuda questionar a legalidade da nova contribuição provisória no Supremo Tribunal Federal (STF) caso o novo tributo seja aprovado pelo plenário do senado. O presidente da OAB, Cezar Britto, disse que não

descarta

ingressar

com

uma

ação

direta

inconstitucionalidade (Adin) no STF. Afirmou ainda, que vai discutir a constitucionalidade do tributo, uma vez que juristas consideram a sua criação inconstitucional por ter sido sugerida em um projeto de lei complementar. Parte dos tributaristas avalia que a CSS deve ser criada por proposta de emenda constitucional (PEC), mas a base aliada do governo na Câmara sustenta que já há jurisprudência no STF que permite a criação de tributo via projeto de lei complementar.

Britto disse ser contrario à criação do novo tributo, uma vez que o pais já tem excesso de arrecadação, que o Congresso não pode ampliar a carga tributária no país no momento em que se discute mudanças no sistema tributário brasileiro

Outro descaso com as verbas públicas que deveriam ser revestidas para a saúde, diz respeito à Fundação Nacional de Saúde (FUNASA). A FUNASA é um órgão vinculado ao Ministério da Saúde. Só no ano de 2007, obteve um orçamento de R$ 1,5 bilhão (um bilhão e quinhentos mil reais), e até o ano de 2010, receberá R$ 4 bilhões de reais (quatro bilhões de reais) referentes ao Projeto de Aceleração de Crescimento (PAC). Além de possuir 15

recursos próprios, o órgão recebe verbas oriundas de emendas parlamentares, sendo excelente instrumento de poder político. Atua na área de saneamento básico em municípios com no máximo 50 mil habitantes e em saúde indígena. Os investimentos são realizados através de repasses para prefeituras e ONG, que têm a função aplicar e executar os serviços. É nesse momento que acontecem os desvios.

O jornal “O Liberal”, noticiou em 11 de novembro de 2007, tomadas de contas da FUNASA pela Controladoria Geral da União (CGU) revelaram um ‘rombo’ de cerca de R$ 75,7 milhões (setenta e cinco milhões de reais) referentes a 176 convênios com prefeituras e organizações nãogovernamentais (ONG) relativos a obras de saneamento básico e serviço de saúde voltado para os índios. Segundo o mesmo relatório da CGU, que em seguida foi encaminhado para o Tribunal de Contas da União (TCU) para julgamento, foi constatado obras não executadas, desvio de recursos, prestações de contas rejeitadas e até ausência de prestação de contas verificadas pela própria FUNASA 17 .

Ainda sobre o relatório, no ano de 2007 foram verificadas irregularidades em 47 convênios analisados com prejuízos aos cofres públicos que chegam à R$ 9,4 milhões (nove milhões e quatrocentos mil reais). Já no ano de 2006, havia irregularidades em 77 convênios com desvios orçados em R$ 40

Jornal O Liberal. Rombo na FUNASA vai a R$ 75,5 milhões. Em 11/11/2007. Caderno Poder, sessão política, p.5.

milhões (quarenta milhões). 18 Verificase que a corrupção ocorrida na FUNASA já é um problema antigo e até hoje nada foi feito.

Em decorrência de desvio de verbas e da falta de investimento e das políticas públicas ineficientes, o individuo muitas vezes não encontra no sistema de saúde brasileiro uma solução para os seus problemas. Como o Direito à saúde é um serviço essencial à existência humana digna, o poder público tem a responsabilidade de custeálo onde quer que a cura para a doença esteja, mesmo que a única alternativa de tratamento esteja em outro país.

Como a postura do Estado causa danos a um Direito juridicamente tutelado, é seu dever reparálo. Existem duas teorias que responsabilizam o Estado pelos danos causado. São elas a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

A teoria subjetiva, no dizer de Rui Stoco, corresponde à obrigação do Poder público de indenizar em conseqüência de procedimento contrário ao Direito, de natureza culposa ou dolosa, consubstanciado através de dano causado a outro, ou no momento que deixa de impedir que o dano ocorra, quando era seu dever assim proceder 19 .

Sob a égide dos civilistas, os franceses cunharam o termo falta do serviço, englobando as hipóteses de falta ou

Ibidem, p.5. STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4°ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1999. p.504. 19

ausência do serviço, atraso na prestação ou ainda prestação defeituosa do serviço. Nas três hipóteses o Estado poderia ser responsabilizado subjetivamente. De acordo com o mesmo autor, a teoria da falta do serviço foi a base para a elaboração do conceito moderno de responsabilidade civil do Estado. 20

Em suma, na teoria subjetiva o fundamento para definir a responsabilidade do Estado é a culpa, que se dá através do serviço mal prestado ou ocorre nas hipóteses em que o serviço não funciona (omissão). Através da idéia de culpa anônima do serviço público, não é necessário que se identifique o funcionário culpado por causar o dano, basta ser detectado o problema no serviço. Posteriormente, com as idéias publicistas nasceu a teoria objetiva, que segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, corresponde à obrigação de indenizar que encarrega a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que gerou uma lesão no domínio juridicamente protegido de outro. Para estar configurada, é preciso apenas a existência de nexo de causalidade entre o comportamento e o dano 21 . Diretamente interligado à teoria objetiva está a teoria do risco administrativo, segundo a qual, a teoria objetiva deixa de se fundamentar na culpa e passa a ter o risco como

fundamento

principal

para

atribuir

Estado

responsabilidade de indenizar. José Carvalho Filho relembra que essa concepção surgiu a partir do momento que se tornou perceptível que o Estado é imensamente mais poderoso política e economicamente, 20

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2007. p.1004 21 MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2°ed. São Paulo.Malheiros Editores. 2005.p.929930

possuindo muito mais prerrogativas que o administrado, ou seja, o individuo tem um posição subordinada em relação à maquina pública mesmo com todo o ordenamento jurídico que o protege. A atividade estatal envolve um risco que é inerente a sua realidade. Com isso, nada mais justo que diante dos riscos advindos da atividade Estatal, o Poder Público seja obrigado a reparar qualquer dano causado 22 . A teoria objetiva tem como fundamento o princípio da repartição dos encargos. Maria Zanella di Pietro explica que de acordo com este princípio o Estado, ao ser condenado a reparar os prejuízos decorrentes de sua atividade, não seria o pagador direto da obrigação, mas sim, cada uma das pessoas da sociedade, ou seja, da mesma forma que os benefícios decorrentes da atuação estatal são desfrutados por todos, os prejuízos sofridos por um membro da sociedade deve ser divididos entre todos. Para que não haja desequilíbrio nos encargos sociais com a sobrecarga de uma pessoa em detrimento das demais, os custos da indenização são pagos com recursos do erário público, numa forma de alcançar a justiça social 23 . O texto constitucional não oferece restrições e não impõe limites à concretização do Direito á saúde. O Estado é responsável por garantir a saúde de todos através de prestações positivas. É simples: Se um indivíduo adoece e não consegue ter sua pretensão à saúde sanada no Brasil graças à conduta do poder público que não cuidou, e sucateou os serviços de saúde violando Direito constitucionalmente tutelado, é lógico e racional que esta 22

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 13°ed. Rio de Janeiro. Lúmen Júris editora. 2005.p.423424 23 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 18°ed. São Paulo. Editora Atlas S/A.2005.p.565

mesma administração pública assuma a responsabilidade e vá arcar com o tratamento de saúde fora do país. Existe ai o nexo de casualidade entre a conduta (ação) do Estado e o dano causado. É importante ressaltar que a qualidade do serviço prestado na verdade não importa, valendo unicamente para efeito de análise (responsabilização) se foi conduta do agente público que causou a lesão ao Direito protegido.

TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada em caráter de urgência, que se enquadra perfeitamente no caso em tela de tratamento de saúde, através de sua função de proteger e evitar dano à Direitos juridicamente tutelados como Direito à vida digna e à saúde.

Theodoro Junior se manifestou da seguinte forma sobre as tutelas de urgência: Nosso ordenamento jurídico insere nesse capítulo das tutelas diferenciadas as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela de mérito. Todas essas medidas formam o gênero ‘’tutela de urgência’’, porque representam providencias tomadas antes do desfecho natural e definitivo do processo, para afastar situações graves de risco do dano à efetividade do processo, prejuízos que decorrem de sua inevitável demora e que ameaçam consumarse antes da prestação jurisdicional definitiva 24 .

Art. 273 do CPC – Tutela Antecipada.

A urgência da tutela antecipada, portanto, tem fundamento na necessidade de proteção quanto ao risco do processo, no afastamento do temor de eventual dano jurídico, cuja meta é garantir até ultima instância a efetividade, ou seja, assegurar a eficácia prática da atuação jurisdicional conduzida pelo processo 25 . A tutela antecipada adianta os efeitos da sentença assegurando à parte o exercício concreto do seu Direito.

No tratamento de saúde, está evidente a necessidade da concessão antecipação da tutela em caráter de urgência, haja vista tratarse de caso de urgência envolvendo risco de morte caso o processo não tenha meio mais célere de resolver a demanda.

Para que o enfermo possa se beneficiar da tutela antecipada, é necessário que o requerente demonstre corretamente os requisitos para sua proposição com base no art. 273 do Código de Processo Civil, sendo vedado ao juiz conceder a tutela caso não esteja configurado algum dos requisitos.

O primeiro requisito a ser apresentado trata do requerimento da parte, que se baseia no principio da demanda, intrínseco ao processo civil brasileiro, no qual a parte autora legítima (doente ou quem o represente) é que deve ter iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional e requerer o tratamento de saúde como bem faz prova o art. 262, §2° do CPC, seja na

I II III IV V

Requerimento da Parte IIdentidade total ou parcial da tutela antecipada Prova inequívoca – e a prova robusta, contundente e incisiva Verossimilhança das alegações Dano irreparável ou de difícil reparação. Configurado o abuso do direito de defesa ou o propósito protelatório do réu

inicial, quando o dano irreparável ou de difícil reparação for eminente, ou por petição avulsa no decorrer do procedimento. Pelo disposto, Alexandre Freitas Câmara recorda que é proibida a concessão da tutela antecipatória ex officio, sendo vedado ao órgão jurisdicional conceder algo que não foi pleiteado. 26

O segundo requisito diz respeito a Identidade total ou parcial da tutela antecipada com a tutela pleiteada. Esse requisito é uma das diferenças existentes com a tutela cautelar, pois nesta o pedido não coincide com o do processo principal, ao passo que na antecipação de tutela há coincidência entre a tutela antecipada total ou parcialmente e a tutela final. Aliás, devese atentar para o fato de que, quando a lei se refere à antecipação parcial, está prevendo a hipótese de pedidos cumulados. A posição de Cândido Rangel Dinamarco é pela utilização do critério discricionário: “Ficam ao critério discricionário do juiz, que ele exercerá prudentemente e motivadamente em cada caso, a outorga da tutela antecipada total ou parcial e, na segunda hipótese, a determinação do âmbito desta”. 27

No caso em tela, está comprovada a identidade entre a tutela antecipada pretendida e a tutela final pleiteada, eis que na tutela antecipada o autor quer que o Poder Público seja obrigado a custear tratamento de saúde visando assim, salvar a própria vida e restituir em definitivo sua saúde e integridade física.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol.I. 4°.ed. Rio de Janeiro.Editora Lúmen Júris.2006.p.455 27 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Malheiros, 1995.p.144.

O terceiro requisito trata da prova inequívoca, a qual Cássio Bueno alega tratarse de prova robusta, incisiva, que garanta a melhor margem de segurança possível para o Juiz aferir ‘’a existência da inexistência de um fato’’ objetivando, assim, chegar a verdade dos fatos 28 . Carreira Alvim declara que prova inequívoca deve ser aquela que possui grau de convencimento tal, que, a seu respeito, não seja possível opor qualquer duvida razoável; ou em outras palavras, aquela prova de autenticidade ou veracidade provável 29 .

No caso em espécie, os documentos médicos que comprovem que o diagnostico da doença.

O quarto requisito discorre sobre a verossimilhança das alegações, que é expressão um tanto contraditória, pois, se a prova é inequívoca jamais haverá somente verossimilhança da alegação e viceversa. Em que pese maiores discussões acerca do aspecto antagônico da verossimilhança da alegação, a mesma equivale a aparência da verdade dos fatos e provas narrados e apresentados, isto é, a conexão da verdade entre a prova inequívoca apresentada combinada coma as alegações formuladas pela parte.

O quinto requisito dispõe sobre o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Como expressa a lei o receio deve ser fundado, mas fundado em que? Justamente em circunstâncias de fato, que permitam ao juiz concluir, ainda que com 28 29

BUENO, op.cit.,p.33 ALVIM, 1999, p. 59 apud DIAS, op.cit, p.113.

base em probabilidade, que o dano é iminente e que por isso é justificável a concessão da antecipação da tutela. O requisito menciona também o dano irreparável e como tal devemos entender aquele que incide sobre Direitos nãopatrimoniais, patrimoniais com função nãopatrimonial ou simplesmente patrimoniais, sempre que, uma vez lesionados, não possam ser reintegrados na forma específica. Na discussão em análise, é evidente que o dano irreparável referese ao Direito à vida. Uma vez que se esvai, é impossível a reparabilidade da vida.

Quanto ao outro aspecto do quinto requisito, o dano de difícil reparação deve ser entendido como sendo aquele cuja individuação ou a quantificação seja dificultosa ou ainda, dada a condição física e estado de saúde debilitado do requerido, não autorize supor que o dano será efetivamente reparado se houver negativo do Poder Público arcar com as despesas do tratamento de saúde.

O receio de dano irreparável ou de difícil reparação será o risco eminente de o autor perder a vida ou a possibilidade de seqüelas irreversíveis á saúde e integridade física do mesmo se o tratamento não for provido.

O sexto requisito analisado deve ser o abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu. Andrea Proto Pisani, citada por Luiz Guilherme Marinoni, acertadamente aduz que Tal antecipação da tutela é possível quando:

Os fatos constitutivos do direito do autor estão provados e os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pelo réu, em avaliação (de cognição) sumária, são considerados infundados. O critério é racional, e tem por objetivo evitar que o réu ‘abuse do direito de defesa’ (exceção substancial indireta infundada) para protelar a realização de um direito que aparece desde logo evidente (fatos constitutivos do direito devidamente provados) 30 . Como a situação em questão versa sobre caso de urgência envolvendo possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação à Direito fundamental, qualquer tentativa do réu em protelar de forma infundada e abusiva a decisão deve ser afastada, com a antecipação dos efeitos práticos da tutela jurisdicional sob o risco do processo se tornar ineficaz, eis que o objetivo principal da demanda que é a vida já teria sido profundamente afetado ou destruído pela doença caso o tratamento de saúde não fosse concedido em caráter de antecipação.

Diante do exposto, estando presentes os requisitos da Tutela Antecipada, com fulcro no art. 273 do CPC, deve ser permitido que a mesma seja concedida em caráter de urgência, pois está em jogo o Direito à vida. O enfermo não pode esperar a extrema dilatação processual. O grande inimigo da doença é o lapso de tempo. À medida que o doente permanece sem tratamento, a doença avança, os efeitos prejudiciais à saúde se alastram pelo corpo e pela mente e o perigo eminente de morte se torna real e imediato.

PISANI apud MARINONI, Luiz Guilherme. Novidades Sobre a Tutela Antecipatória. Revista de Processo, São Paulo, jan./mar. 1993.p. 110111.

Sem duvida alguma, a justiça quando provocada atua com eficiência e ate mesmo com celeridade, após o advento da tutela antecipada, que está previsto no nosso ordenamento jurídico no código de processo civil no seu art.. 273. Aliás, a Justiça Estadual de Belo Horizonte concedeu a um estudante, que sofre de diabetes tipo 1, considerada a mais grave de todas , o direito de receber do estado gratuitamente, pelo Sistema Único de Saúde SUS, bomba de infusão, insulina e fitas para monitoração de glicemia CAPILAR.

DANO ESTÉTICO

O dano estético, por sua vez, é conceituado como toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.

O dano estético estaria compreendido no dano psíquico ou moral, de modo que, em regra, como ensina José Aguiar Dias, se pode ter como cumuláveis a indenização por dano estético e a indenização por dano moral, representado pelo sofrimento, pela vergonha, pela angustia ou sensação de inferioridade da vitima, atingida em seus mais íntimos sentimentos.

O dano estético advém da própria deformidade experimentada pela pessoa que, por sua vez, retiralhe bruscamente e sem piedade sua normalidade corporal cuja imperfeição acompanhará o vitimado pelo resto de sua vida. É irrelevante a lesão estar coberta pelas roupas. Por esta razão, merece o ofendido ser devidamente ressarcido. O dano estético são cumuláveis ainda que decorrentes do mesmo fato, desde que possam suas conseqüências serem apreciadas de forma distinta. É inegável que o dano moral se acumula ao dano estético.

Para a caracterização do dano estético, não basta ter o sinistro gerado cicatrizes, e sim que essas sejam causadoras de repugnância, deformidade ou alteração sensível na fisionomia da vitima, ou no seu corpo.

EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 (STJ). Agravo regimental não provido" (STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000). "EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permitese a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecerse existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação cortocontundente, quando do acidente, ainda 27

que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido (STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000). EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato. 2. Agravo regimental improvido". (STJ, 2ª Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000). Paciente que, após o ato cirúrgico, apresenta deformidades estéticas. Cicatrizes suprapúbicas, com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana da cicatriz, em relação à distância umbigo/púbis. Gorduras remanescentes. Resultado nãosatisfatório. Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio. Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do pedido, para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos procedimentos médicos reparatórios. Dano estético reduzido. Ressarcimento proporcional. Custas e honorários de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação" (TJRJ, Ap.Cível nº 33893, 5ª Câmara, Rel. Des. Marcus Faver, DJ 04.06.1993). DANO MORAL

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, inciso X, prevê a reparação do dano moral:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; A teoria da responsabilidade civil, por sua vez, está construída sobre a reparação do dano. Tal princípio emerge do art. 186, do Código Civil Brasileiro: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” .

O dano moral não corresponde à dor, mas ressalta efeitos maléficos marcados pela dor, pelo sofrimento. São a apatia, a tristeza, o trauma e a morbidez mental, que tomam conta do ofendido. Surgem o padecimento íntimo, a humilhação, a vergonha, o constrangimento de quem é ofendido em sua honra ou dignidade, o vexame e a repercussão social por um crédito negado.

Para que se amenize esse estado de melancolia, de desânimo, há de se proporcionar os meios adequados para a recuperação da vítima através da reparação do dano causado.

Na avaliação do dano moral, o juiz deve medir o grau do sofrimento produzido, que diverge de pessoa a pessoa. A humilhação, a vergonha, as situações vexatórias, a posição social do ofendido, o cargo por ele exercido e a repercussão negativa em suas atividades devem somarse nos laudos avaliatórios para que o juiz saiba dosar com justiça a condenação do ofensor. O que se valora é a repercussão da lesão sofrida.

Nesse sentido, a ação interposta com a finalidade de indenizar o dano moral sofrido pelo autor, não possuí unicamente um aspecto de reparar o pretium doloris, mas busca restaurar, também a dignidade do ofendido que é aviltada por incômodos anormais na vida em sociedade. A ilicitude não reside apenas na violação de uma norma ou ordenamento em geral, mas principalmente, na ofensa ao direito de outrem, em desacordo com a regra de que ninguém deve prejudicar o próximo.

Conforme ensina o grande doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil: responsabilidade Civil – 4ª Ed. – Editora Atlas): “Dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade” .

É oportuno trazer à reflexão as ponderações de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “ para a determinação da existência do dano, como elemento objetivo da responsabilidade civil, é indispensável que haja ofensa a um bem jurídico” .

A ofensa por dano moral não pode ser reparada senão pecuniariamente.

O Ministro do STJ CARLOS A. MENEZES assim se manifestou: “não há que se falar em prova do dano moral e sim

prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam” . PONTES DE MIRANDA foi fervoroso adepto da reparação por dano moral: os padecimentos morais devem participar da estimação do prejuízo. O desgaste dos nervos, a moléstia da tristeza projetase no físico, são danos de fundo moral e conseqüências econômicas.

Assim, em alguns casos a reparação pelo dano moral vem associada à reparação pelo dano material.

DANO MATERIAL O dano material é uma lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima. Assim, a perda de bens materiais deve ser indenizada, de modo que cada desfalque no patrimônio de alguém lesado é um dano a ser reparado civilmente e de forma ampla.

Os danos materiais podem ser configurados por uma despesa que foi gerada por uma ação ou omissão indevida de terceiros, ou ainda, pelo que se deixou de auferir em razão de tal conduta, caracterizando a necessidade de reparação material dos chamados lucros cessantes. 31

Para a reparação do dano material mostrase imprescindível demonstrarse o nexo de causalidade entre a conduta indevida do terceiro e o efetivo prejuízo patrimonial que foi efetivamentesuportado.

Assim, entre particulares, apurarseá se a conduta reprovável e indevida foi ou não culposa, excetuandose os casos das relações de consumo, onde a responsabilidade é objetiva, ou seja, não se discute culpa, mas somente a ocorrência ou não do fato gerador do dano e, também, os danos causados pela atividade indevida do Estado, para os quais prevalecem as mesmas regras.

Por sua natureza, evidentemente, a demonstração da extensão do dano material deve ser precisa também quanto ao valor da indenização pretendida, pois o que se visa através da ação judicial é a recomposição da efetiva situação patrimonial que se tinha

antes

ocorrência

dano.

Ressaltase que nada impede a cumulação do pedido de indenização pelo dano material suportado com o pedido de indenização por eventuais danos morais que derivaram do mesmo fato gerador.

ERRO MÉDICO

O médico ao ser processado sob a alegação de erro médico, somente terá a obrigação de indenizar a suposta vítima se restar provada a sua culpa, isto é, se agiu com negligência, 32

imperícia ou imprudência. Existe, porém a figura da chamada culpa presumida. Tratase de questão doutrinária bastante utilizada pelo judiciário nos processos de responsabilidade civil médica. Consiste em se considerar, em certos casos, principalmente nas especialidades sobre as quais se imputa a obrigação de resultado, como é o caso da cirurgia plástica estética, a radiologia, a anestesiologia, a ortodontia da odontologia e na cirurgia refrativa bilateral simultânea da oftalmologia, em que o ônus da prova passa do autor da ação para a pessoa do médico, o réu, com a inversão do ônus da prova. Em ultima análise, há o entendimento de que nas especialidades onde se considera haver obrigação de resultado, presumese a culpa do profissional médico, cabendo a este elidila. (COUTO

FILHO,

Antonio

Ferreira).

Via de regra, a obrigação do médico é a de meio, e não de resultado. Não está o médico obrigado a curar o paciente, mas sim empregar todos os meios disponíveis pela ciência médica, assim como dispor de todos os seus conhecimentos e experiência para tratar do paciente. É evidente que se o médico promete a obtenção de um resultado ao seu paciente, independentemente de sua especialidade, está se comprometendo a alcançar um resultado específico, e por conseguinte, em caso de processo, terá ele a incumbência

por

razões

alheias

seu

atuar.

Culpa é o atuar originário de um procedimento imperito, negligente ou imprudente. Difere do chamado dolo, posto que este traduzse num atuar intencional, isto é, age com dolo toda a pessoa que

lesa

alguém

com

prévio

objetivo

fazelo.

No erro médico, é exatamente a negligencia e a imprudência que devem ser provadas num processo de responsabilidade civil médica, em que o médico agiu com ausência do seu dever de cautela, através de uma ação ou omissão.

Quanto ao médico ser considerado imperito, há controvérsias judiciais e doutrinárias à respeito. Existe uma corrente que alega ser impossível considerarse o médico imperito se o mesmo estiver devidamente habilitado junto ao seu órgão de classe. Há outra corrente que afirma ser perfeitamente aceitável o fato de que o médico, mesmo devidamente habilitado, possa errar por não dominar certa técnica, e daí realizála com erro.

O médico também poderá ser processado pela ação de regresso promovida pelo hospital ou casa de saúde, pessoa jurídica, processada antes pelo paciente, por um dano ocorrido na referida entidade médica, em procedimento em que esteve acolhendo o médico em questão (COUTO FILHO, Antonio Ferreira).

APELAÇÕES CÍVEIS. CIRURGIA. ERRO MÉDICO. CULPABILIDADE DO MÉDICO ESTABELECIDA NA ESFERA CRIMINAL. RESSARCIMENTO DE DANOS NA ESFERA CÍVEL. IMPOSIÇÃO. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL. AUSÊNCIA DE ADEQUADO CORPO CLÍNICO DE PLANTÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFEITUOSO. CONFIRMAÇÃO DE NEXO CAUSAL. CORESPONSABILIDADE. Se o médico responsável pela cirurgia, à qual se submeteu o paciente que veio a falecer em seguida, foi na esfera criminal considerado culpado por sentença transitada em julgado, a responsabilidade civil se impõe, não sendo 34

possível rediscussão acerca da culpabilidade. O hospital que permite seja em suas dependências realizada cirurgia sem disponibilizar quadro plantonista capaz de suprir necessidades emergentes do paciente, é coresponsável pelas seqüelas que tal prestação inadequada de serviço venha causar.(TJMG. Número do processo: 1.0024.97.1195979/001(1). DJ.: 14/11/07. DP: 10/01/08. Relator : Luciano Pinto)

HOMICÍDIO CULPOSO ERRO MÉDICO IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA PACIENTE COM FORTES DORES NO PEITO ESQUERDO E DORMÊNCIA NO BRAÇO ESQUERDO IDADE DE RISCO PARA INSUFICIÊNCIA CORONARIANA NECESSIDADE DE EXAMES COMPLEMENTARES ANTES DA ALTA MÉDICA DIAGNÓSTICO INCORRETO INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ART. 121, §§ 3º e 4º, DO CP 31 . O erro de diagnóstico provocado pela omissão de procedimentos recomendados ante os sintomas exibidos pelo paciente, pessoa com quase 60 anos, idade de risco para insuficiência coronariana, acarreta responsabilidade médica, nos termos do art. 121, §§ 3º e 4º, do CP, que só pode ser excluída da cadeia causal se houver prova plena de que o agente procurou seguir todas as regras elementares da Medicina sem 31

Código Penal Ar t. 121 Matar alguém:

Pena reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos § 3º Se o homicídio é culposo: Pena detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos § 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos

§ 5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Acrescentado pela L006.4161977) 35

aumentar o risco permitido pela situação em que se encontrava o paciente. (TJMG. Número do processo: 1.0441.05.0025911/001(1). DJ. 28/06/06. DP. 08/08/06. RELATOR: WILLIAM SILVESTRINI) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL ERRO MÉDICO MORTE DO PACIENTE NEXO CAUSAL CONSTATADO CONDUTA CULPOSA INDENIZAÇÃO DEVIDA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO HOSPITAL E DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE DANOS MATERIAIS AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PENSÃO MENSAL FILHO MAIOR INOCORRÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DEPENDENCIA ECONOMICA IMPROCEDENCIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. Somente enseja indenização se comprovada a conduta culposa do médico na prestação de seus serviços ao paciente. Embora o médico não contrate a cura, nem assuma em geral, uma obrigação de resultado, impõese o dever de agir com zelo, cuidado e atenta vigilância na execução dos serviços profissionais. Verificada a ocorrência de imprudência, negligência ou imperícia, ocasionando a morte do paciente, tal fato importa no dever de indenizar. A indenização por dano moral deve proporcionar à vítima satisfação na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa, produzindo, no causador do mal, impacto suficiente para dissuadilo de igual e semelhante atentado. Incumbindo ao hospital zelar pela eficiência dos serviços prestados, principalmente, considerandose a confiança que lhe foi depositada pelo paciente, tem o mesmo responsabilidade em face do erro de médico integrante do seu corpo clínico. A fornecedora de plano de saúde deve responder pelos erros atribuídos aos médicos vinculados a ela, mormente em ocorrendo a suposta conduta 36

antijurídica no hospital por ela credenciado, tendo em vista a sua obrigação de zelar pela qualidade e eficiência dos serviços médicos contratados e colocados à disposição do paciente. Ao contrário dos danos morais, os danos materiais devem ser devidamente comprovados. A possibilidade de pensionamento em razão da morte de filho maior de idade está condicionada à prova da efetiva dependência econômica dos pais. Para fixação dos honorários devese levar sempre em consideração o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. V.V.: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MORTE DO PACIENTE QUE CONTRAI INFECÇÃO HOSPITALAR VIOLAÇÃO AO DEVER DE CUIDADO DEFEITO DO SERVIÇO ERRO MÉDICO INOCORRÊNCIA. A infecção hospitalar, como fato, se liga à atividade hospitalar, no que respeita aos meios para adequado tratamento e recuperação do paciente, não podendo por isso subsistir a condenação imposta ao médico. (TJMG. Número do processo: 1.0145.01.006349 6/001(1). DJ.13/02/08. DP 08/03/2008)

APELAÇÃO CÍVEL RESPONSABILIDADE CIVILINDENIZAÇÃO DANOS MORAIS E MATERIAIS ERRO MÉDICO ERRO DE DIAGNÓSTICO MORTE CONDUTA ILÍCITA NÃO COMPROVAÇÃO INSTITUIÇÃO HOSPITALAR FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVAÇÃO INDENIZAÇÃO INDEVIDA A responsabilidade do profissional liberal é aferida nos termos do artigo 14,§ 4º, do CDC 32 , não havendo que se

Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos

falar em seu reconhecimento se ausente a prova de conduta ilícita culposa por parte de tal profissional, não havendo nos autos provas de erro médico ou erro de diagnóstico. É cediço serem as instituições hospitalares prestadoras de serviço, submetendose aos preceitos do CDC; entretanto, só há que se falar em sua responsabilização civil objetiva em casos de comprovação de falha na prestação do serviço, o que não ocorreu nesta seara. (TJMG Número do processo: 1.0024.01.0931749/001(1). DJ 09/08/2007. DP 28/08/2007.RELATOR: LUCIANO PINTO.)

INDENIZAÇÃO ERRO DE DIAGNÓSTICO MORTE IMPUTAÇÃO DE CULPA AO MÉDICO E AO HOSPITAL PRESENÇA DOS ELEMENTOS RESPONSABILIZAÇÃO. É de ser responsabilizado, médico e hospital, quando se evidencia que o resultado danoso morte de paciente noticiado nos autos, decorre porque não observado o mínimo exigível e ao alcance para se chegar à certeza do diagnóstico da paciente e modo a conduzir ao seu tratamento adequado, levando à convicção da precariedade do atendimento recebido e da atuação profissional feita com negligência, imprudência, imperícia ou erro grosseiro, porque não fez o que deveria e o que estava ao seu alcance naquele momento e circunstância. (TJMG. Número do

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levandose em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa 38

processo: 1.0518.01.0026699/001(1). Relator: GERALDO AUGUSTO)

CONCLUSÃO

O direito à saúde, elevado ao status de Direito fundamental social, confere ao seu titular o poder de demandar o Estado para que este ofereça os meios materiais para o exercício deste Direito, como por exemplo, o acesso aos medicamentos necessários ao tratamento ou, o custeio do tratamento de saúde, mesmo que este se dê no Exterior, no caso de esgotados todos os recursos tecnológicos e científicos oferecidos no Brasil.

Mostrouse que a saúde pública brasileira vive uma crise assentada na precária infraestrutura, péssima qualidade do serviço, baixo investimento em pesquisa, ineficiência e profissionais pouco valorizados. No Brasil, além de se gastar pouco com a saúde, gastase mal, com a péssima alocação dos recursos que são destinados para o setor. Dessa forma, concluise que o problema da saúde brasileira concentrase não apenas no aspecto financeiro, mas também está relacionada à vontade política e capacidade de organização do Estado.