Anencefalia by Direito Legal

ANENCEFALIA: um enfoque civilista sobre a extinção da personalidade civil. São Paulo – Agosto de 2005. Lincoln Biela de Souza Vale Junior Advogado. Professor de Direito Civil. Pós-Graduado em Responsabilidade Civil (FAAP) e em Direito Processual Civil (Mackenzie). e-mail : lincoln.biela@gmail.com

SUMÁRIO : Introdução; 1. Etimologia da palavra pessoa; 2. Personalidade; 3. Início da personalidade civil; 3.1. Previsão legal; 3.1.1. Teoria natalista; 3.1.2. Teoria concepcinista; 3.1.3. Teoria da personalidade condicionada; 3.1.4. Conclusões sobre o início da personalidade; 4. Anencefalia; 5. Aborto; 5.1. Aborto necessário; 6. Morte; 7. Conclusões; 8. Referências. INTRODUÇÃO Visa o presente estudo abordar a questão da extinção da personalidade civil nos casos específicos de anencefalia, posto que o direito civil é a disciplina que, embora não defina o que vem a ser vida e morte, determina os momentos em que inicia e extingue a personalidade civil da pessoa natural. A sociedade ficou espantada quando noticiado nos meios de comunicação sobre decisões desfavoráveis a respeito do aborto de fetos anencefálicos. Surge, então, um empasse : é possível ou não o aborto de feto anencefálico ? Este tem ou não vida ? Parte da sociedade, inclusive, alguns membros do judiciário, defendem que a vida está presente nos fetos anencefálicos, muito embora a ciência médica e o próprio legislador – na Lei 9434/97 - tenham tomado como momento crucial da morte, a falta de atividade cerebral, ou seja, a morte encefálica.

Note-se, que se trata de tema polêmico, posto que envolve valores maiores de uma sociedade, que não podemos negar, com profundas raízes na doutrina cristã. Todavia, também, não se pode negar, os avanços da tecnologia e da ciência médica no tocante aos diagnósticos precisos de tais anomalias e, a certeza da morte biológica em poucas horas, já que a encefálica é patente. Nossa metodologia, baseada na doutrina nacional civilista e criminalista, parte do geral para o específico, buscando a origem da palavra pessoa, o momento em que a pessoa adquire a personalidade civil, o que vem a ser anencefalia e a questão do aborto nos casos de graves anomalias dos nascituros e, por fim, o momento em que termina a existência da pessoa natural. 1. ETIMOLOGIA DA PALAVRA PESSOA. A origem da palavra pessoa encontra-se no latim persona que significava a máscara usada pelos atores em peças teatrais na antiguidade. Com o passar do tempo houve uma transformação da palavra, significando o papel que cada ator representava, o que nada mais é, fazendo-se uma analogia aos tempos modernos, o papel de cada um de nós na sociedade. Enfim, a evolução da palavra chegou ao que hoje conhecemos no sentido vulgar como o ser humano, todavia, como operadores do direito que somos, não podemos olvidarmos do sentido jurídico, ou seja, pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações; neste diapasão incluem-se as pessoas jurídicas, embora estas não sejam objeto do nosso trabalho.

Segundo Serpa LOPES1, “no direito moderno, é ponto indiscutível que todo homem, como tal, é pessoa...” e para Francisco AMARAL2 “pessoa é o homem ou entidade com personalidade, aptidão para a titularidade de direitos e deveres”. Ora, é cediço que o Direito regula a sociedade e, esta, não existe sem Direito e vice-versa. Sendo a sociedade composta por pessoas, estas são o ponto de partida de todas as construções jurídicas. De acordo com VIANA3, o vocábulo pessoa apresenta, no universo jurídico, duas acepções, verbis: “a) uma, considerando o ser humano individualmente – a pessoa natural ou pessoa física.(...). b) outra, abrangendo o indivíduo em agrupamentos – a pessoa jurídica ou pessoa moral (...). Em outras palavras: o ser humano pode apresentar-se individualmente ou em agrupamentos de indivíduos, que se reúnem para realizar uma finalidade econômica ou social (sociedade ou associação) ou que se formam mediante a destinação de um patrimônio para um determinado fim (fundação)”.

Nosso estudo se concentrará especificamente na pessoa física ou natural, pois, é esta, segundo NADER4, “quem dita ao legislador a teleologia da ordem jurídica (...), pois a sociedade nada mais é do que o conjunto de pessoas que se interagem, desenvolvendo nexos de entrosamento e de solidariedade”. 2. PERSONALIDADE A personalidade pode ser considerada tanto do ponto de vista jurídico como do ponto de vista “vulgar”. No sentido vulgar, segundo os léxicos, personalidade quer dizer : caráter ou qualidade do que é pessoal; o que determina a individualidade em uma pessoa moral; o elemento estável da conduta de uma pessoa; sua maneira

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 5.ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1996, v. I,

p. 282.

2 3 4

Direito civil : introdução. 5.ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2003, p. 218. VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil : parte geral. Rio de Janeiro : Forense, 2004, p.121. NADER, Paulo. Curso de direito civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 181, v. 1.

habitual de ser; aquilo que a distingue de outra5, sendo que neste sentido, a palavra estaria diretamente ligada à essência dos direitos da personalidade. Já no tocante ao sentido jurídico, temos que a personalidade é aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. “Como o homem é sujeito das relações jurídicas, e a personalidade a faculdade a ele reconhecida, diz-se que todo homem é dotado de personalidade”6, cumpre-nos ressaltar, embora não seja objeto do trabalho que o direito reconhece a personalidade aos entes morais conforme menciona o saudoso professor Caio Mário da Silva PEREIRA. A personalidade não se identifica com a capacidade; pode existir a personalidade sem a capacidade, neste sentido temos a lição do sempre lembrado professor Caio Mário da Silva PEREIRA aduzindo que a personalidade não depende da consciência ou da vontade do indivíduo, exemplificando, o mestre elucida a questão, “a criança, mesmo recém-nascida, o deficiente mental ou o portador de enfermidade que desliga o indivíduo do ambiente físico ou moral, não obstante a ausência de conhecimento da realidade, ou a falta de reação psíquica, é uma pessoa, e por isso mesmo dotado de personalidade, atributo inseparável do homem dentro da ordem jurídica, qualidade que não decorre do preenchimento de qualquer requisito psíquico e também dele inseparável”7.

Desta forma, segundo os ensinamentos dos professores Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO a personalidade jurídica para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para titularizar e contrariar obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito8.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio básico da língua portuguesa. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1995, p. 500. 6 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004, p. 213, v. I. 7 op. cit., p. 214. 8 Novo curso de direito civil : parte geral. 5.ed. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 88, v.1.

Neste sentido temos que, a personalidade tem sua medida na capacidade9, compreendida esta no seu sentido amplo, posto que a doutrina classifica a capacidade em duas espécies, ou seja, de direito e de fato. A capacidade de direito é aquela que não pode ser recusada à pessoa, sob pena de se negar sua qualidade de pessoa, é oriunda da personalidade, sendo unânime a doutrina que é ínsita ao ente humano, nenhum ser dela pode ser privado pelo ordenamento jurídico10, neste diapasão capacidade de direito é sinônimo de personalidade11. No tocante a capacidade de fato, que não existe sem a capacidade de direito, pode-se dizer que aquela é a aptidão para exercer/praticar pessoalmente os atos da vida civil, porém, diferentemente da capacidade de direito que todas as pessoas possuem. Por tais razões já afirmaram que as pessoas podem ser mais ou menos capazes, assim, à impossibilidade de exercer o direito, dá-se o nome de incapacidade, que pode ser absoluta ou relativa (CC, art. 3 e 4). Como obtemperam os autores baianos Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO12, não há que se confundir capacidade e legitimidade, assim, nem toda pessoa capaz pode estar legitimada para a prática de determinado ato jurídico, neste diapasão, a legitimação traduz uma capacidade específica. A legitimação consiste em se averiguar se uma pessoa perante determinada situação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la. Conforme dito acima, a legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil, sendo que seu conceito é emprestado do direito processual. Assim, está legitimado para agir em determinada situação jurídica quem a lei determinar.

Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser mais ou menos pessoa. Já que o próprio Código Civil dispõe no seu art. 1, verbis: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. vide a doutrina clássica citada. 11 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 166. 12 Op. cit., p. 95. 10

“É a legitimidade, aptidão para a prática de determinado ato, ou para o exercício de certo direito, resultante, não da qualidade da pessoa, mas de sua posição jurídica em face de outras pessoas. A legitimidade decorre de certas situações jurídicas do sujeito, do que lhe advém certas limitações ao poder de agir. Pode definir-se, sinteticamente, como a específica posição de um sujeito em relação a certos bens ou interesses. Enquanto a capacidade de fato é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos, a legitimidade refere-se a um determinado ato em particular”13.

Temos inúmeros exemplos referentes à legitimidade, tais como, a proibição do cônjuge de praticar atos de disposição de seu patrimônio sem autorização do outro (CC, art. 1647); da proibição do tutor de adquirir ou dispor dos bens tutelados (CC, art. 1774), entre outros dispositivos de direito material. Cumpre não olvidarmos de um aresto citado por DOWER14, em que uma mulher, após curto período de convivência, engravidou e, tendo necessidade de alimentos para o nascituro, propôs ação de alimentos cumulada com investigação de paternidade e alimentos provisionais; o magistrado indeferiu a inicial de plano dada a manifesta ilegitimidade ad causam ativa, decretando a extinção do processo. Explicando a respeito do aresto, o referido professor aduz que “essa tomada de posição do juiz foi porque a criança ainda não havia nascido ao tempo da propositura da ação”15. Diante disso, cumpre indagar: Em que momento inicia a personalidade civil da pessoa natural? Embora este não seja o ponto central do nosso trabalho – Anencefalia e a questão do aborto – cumpre-nos, pelo menos, trazermos as principais correntes doutrinárias sobre o início da personalidade civil para, então, prosseguirmos o desenvolvimento do nosso trabalho.

13 14

AMARAL, Francisco. Op. cit., p. 230. DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de direito civil. 4.ed. São Paulo : Nelpa, 2004, p. 79,

v. 1.

Ibid., mesma página.

3. INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL De acordo com Caio Mário da Silva PEREIRA16, o problema do início da personalidade civil da pessoa fala de perto à indagação de quando tem começo a existência do ser humano, confundindo-se numa só a resposta a ambas as perguntas. O padre Wilmar Luiz BARTH17 em artigo denominado – Aborto e anencefalia – indaga: Quando começa a vida humana e quando existe uma vida humana? É na concepção? É no 14º dia depois da fecundação, a partir da implantação do embrião no útero e quando se perde a capacidade de formar gêmeos? É no momento das primeiras ondas elétricas cerebrais? É no momento do nascimento? É aos sete anos, quando a criança passa a ter consciência de seus atos? Segundo o referido autor, “a igreja acredita que a fecundação do óvulo e espermatozóide inicia uma nova vida que, num processo gradativo, contínuo e coordenado desenvolve uma nova individualidade humana, um novo ser humano”. Nas palavras de Serpa LOPES18, examinando a posição do nascituro dentro do nosso Direito Positivo, verifica-se que o Código, apesar de marcar o início da personalidade a partir do nascimento com vida, estabelece-se, também, um regime de proteção ao nascituro, que tanto se reflete no domínio do Direito Civil como no do Direito Penal. Sabemos que no direito romano, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento com vida, sendo que o feto, no ventre materno, era tido como parte do corpo da mãe e não uma pessoa, um ente ou um corpo e, por tais razões não tinha direitos; ficando, não obstante, resguardados os interesses do nascituro. 16 17 18

op. cit., p. 216. Disponível em <http://www.cnbb.org.br/bioetica/artigo01.php>, acessado em 14/11/2004. Op. cit., p. 288.

A doutrina civilista pátria diverge quanto ao início da personalidade jurídica, posto que não podemos deixar de lado a visão biológica e, desta forma, não há como se negar existência da vida a partir da concepção. 3.1. PREVISÃO LEGAL Dispõe o vigente Código Civil Brasileiro, verbis : “Art. 2. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Como se vê, para a legislação brasileira basta o nascimento com vida, diferentemente do que ocorre com o direito civil francês e holandês onde não basta o nascimento com vida, é necessário que o recém-nascido seja viável, isto é, apto para a vida; ou, como o direito civil espanhol que exige que o recém-nascido tenha forma humana e que tenha vivido 24 horas para que possa adquirir personalidade19. O nascimento se dá quando ocorre a separação do feto do ventre materno, dando início, portanto, a vida extra-uterina coincidindo com o início da respiração pulmonar, o que demonstrará a vida. Como conseqüência do nascimento com vida temos que o neonato adquire personalidade, ou seja, capacidade de direito, adquirindo direitos e, uma vez falecido, os transmite para seus herdeiros, seguindo-se a ordem de vocação hereditária. Basta, portanto, um instante de vida para que se adquira a personalidade civil, no entanto, encontra-se dificuldade quando o neonato morre logo em seguida, assim, prova-se o nascimento com vida por todos os meios legais em direito admitidos,

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21.ed. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 184, v. 1.

sendo unânime a doutrina quanto a aplicação de técnicas médico-legais, inclusive, da clássica Docimasia Hidrostática de Galeno20. Em face da flagrante contradição estampada do referido artigo, ou seja, da primeira com a segunda parte do artigo, algumas teorias foram criadas para definir sobre o início da personalidade civil da pessoa, sendo que as mais significativas são: a da Teoria Natalista, da Teoria Concepcionista e da Teoria da Personalidade Condicionada. 3.1.1. TEORIA NATALISTA Caio Mário da Silva PEREIRA21, adepto da Teoria Natalista, pontifica que “o direito moderno assenta a regra do início da personalidade no sistema romano (...)” e, assim, pelo nosso direito, antes do nascimento com vida não há personalidade, mas a lei cuida, em dadas circunstâncias, de proteger e resguardar os interesses do nascituro22. Porém, bem pondera o professor que em referidas situações se reconhece a existência de um direito potencial ao ente concebido. Silvio RODRIGUES23, também filiado à Teoria Natalista, assevera que: “nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medida para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus”.

Que pode ser realizada de duas formas : 1. Docimasia Respiratória : colocando os pulmões do recémnascido em água à temperatura de 15 a 20 graus para averiguar se flutuam, comprovando-se a respiração e, portanto, a vida se flutuarem. O mesmo se dá com a Docimasia Gastro-intestinal, cujo procedimento é realizado da mesma forma com o intestino e o estômago. 21 Op. cit., p. 218. 22 “Civil. Nascituro. Proteção de seu direito, na verdade proteção de expectativa, que se tornará direito, se ele nascer vivo. Venda feita pelos pais a irmã do nascituro. As hipóteses previstas no Código Civil, relativas a direitos do nascituro, são exaustivas, não os equiparando em tudo ao já nascido”( STF, RE 99038, 18/10/83, 2.ª Turma - Rel. Min. Francisco Rezek) 23 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : parte geral. 34.ed. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 36, v. 1.

Assim, para a teoria natalista, a personalidade civil da pessoa começa com o seu nascimento com vida, sendo que o feto não é considerado ser humano, existindo apenas uma expectativa de personalidade, razão pela qual se pune o aborto provocado, resguardando a lei os direitos do nascituro para quando do nascimento com vida, tendo este somente uma expectativa de direitos24. Para esta teoria, tal qual como adotada no direito romano, o feto é protegido com respeito a um ser humano em formação, mas, cumpre não olvidar que os romanos não o consideravam como um sujeito de direitos, resguardando sempre os interesses do nascituro, direitos que viria a ter quando do nascimento com vida; pois, para Papiniano e Ulpiano, enquanto o feto estava no ventre materno, não era criatura humana, porque lhe faltava existência própria25. Neste diapasão, para a teoria natalista, o nascituro não tem personalidade jurídica, sendo ele encarado como parte das vísceras da mãe. 3.1.2. TEORIA CONCEPCIONISTA Os concepcionistas afirmam que a personalidade civil da pessoa começa a partir da concepção e não do nascimento com vida, afirmando AMARAL26 que “o nascimento não é condição para que a personalidade exista, mas para que se consolide”, sustentando o referido autor que: “na Constituição da República, art. 5º, caput, garante-se o direito à vida, isto é, o direito subjetivo à vida. No Código Civil os artigos 1609, parágrafo único, 542, 1779 e 1799, I, consideram também o feto, desde a concepção, como possível sujeito de relações jurídicas, vale dizer, sujeito de direitos. E só pode ser titular de direitos quem tiver personalidade, donde conclui-se que, formalmente, o nascituro tem personalidade jurídica”27.

CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo : Ltr, 2000, p. 25. ibid., p. 23. 26 AMARAL, Francisco, op. cit., p. 223. 27 ibid., mesma página. Concluindo o autor que “a questão da personalidade jurídica do nascituro é puramente de política legislativa, pois, existem códigos que a reconhecem e outros que a negam”, p. 224. 25

No mesmo sentido posiciona-se DINIZ28, verbis: “poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro e na vida extra-uterina tem o embrião, concebido ‘in vitro’, personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, ou melhor, aos direitos da personalidade, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela ‘in vivo’ ou ‘in vitro’, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida”.

Portanto, sustentam os adeptos da teoria concepcionista que muitos dos direitos do nascituro não dependem do nascimento com vida, tais como, os direitos da personalidade, o de ser adotado ou o de ser reconhecido como filho, sustentando Silmara Juny de Abreu Chinelato e ALMEIDA29 que “personalidade não se confunde com capacidade e não é condicional”. Assim, possuindo direitos legalmente assegurados, o nascituro é considerado pessoa, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direitos, tendo, portanto, personalidade jurídica. 3.1.3. TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL Para os partidários da referida teoria, o início da personalidade civil da pessoa começa a partir da concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, sendo que durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei que lhe garante certos direitos personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva. “O nosso Direito desprezou, portanto, a doutrina da concepção como forma de aquisição da capacidade jurídica, bem como as questões relativas à figura humana e à viabilidade. Apenas determinou para o nascituro uma condição suspensiva de adquirir direitos, caso venha a nascer com vida”30 .

28 29 30

Op. cit., p. 185. Apud CHAVES, op. cit., p. 29. DOWER, op. cit., p. 81.

Reconhecem, portanto, a personalidade desde a concepção com a condição suspensiva de nascer com vida31. Fabio Ulhoa COELHO32 afirma que “o homem e a mulher, enquanto se encontram em processo de gestação no útero materno (nascituros), são já sujeitos de direitos, embora não sejam ainda pessoas”, prossegue o notável professor, verbis: “antes do nascimento com vida, o homem e a mulher não têm personalidade, mas como já titularizam os direitos postos a salvo pela lei, são sujeitos de direitos (...). A condição para que o nascituro seja sujeito de direito, isto é, tenha seus direitos legalmente protegidos, é a de que venha a nascer com vida. Se falecer antes de cumprida essa condição, não será considerado sujeito de direito pela lei brasileira”.

De acordo com a doutrina de VENOSA33, “o fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. O fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade”. Neste sentido entende que “a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito. Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva”. 3.1.4. CONCLUSÕES SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE No que diz respeito ao início da personalidade temos que o momento da consideração jurídica do nascituro se dá no momento da implantação do óvulo no útero, pois, entendemos que até o presente momento34, este é o ambiente orgânico propício ao seu desenvolvimento como ser biologicamente independente. Neste sentido, ponderam os professores GAGLIANO e PAMPLONA FILHO35 que: 31

LOPES, op. cit., p. 290. Curso de direito civil. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 145, v.1. 33 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil : parte geral. 4.ed. São Paulo : Atlas, 2004, p. 161-162, v. 1. 34 Nada impede que num futuro próximo exista a possibilidade do desenvolvimento de embriões em úteros artificiais, em laboratórios. 35 Argumentando estes autores que o art. 7 do ECA dispõe que: “a criança e o adolescente têm direito à proteção, à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”, elencam uma série de direitos a que o nascituro faz jus. Novo curso de direito civil v. I, p. 94. 32

“a despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que, nos termos da legislação em vigor, inclusive do Novo Código Civil, o nascituro, embora não seja considerado pessoa, tem a proteção legal dos seus direitos desde a concepção”.

Mas como salienta VENOSA36, em face da evolução da ciência genética, procura-se proteger também o embrião, sendo que neste sentido já há um projeto de lei – Projeto de Lei 6960/200237 -, visando alterar essa dicção da nova lei. Segundo o referido autor, “a questão é polêmica, ainda porque o embrião não se apresenta de per si como uma forma de vida sempre viável”, concluindo, adiante, que “a matéria deverá ganhar novos contornos e estudos em futuro não muito distante” diante das novas técnicas de reprodução humana assistida38. Como conseqüência do nascimento com vida, adotada qualquer uma das teorias temos que, nascendo com vida, nem que seja por um instante, este adquire direitos e, no momento de sua morte transmite para seus herdeiros, seguindo a ordem de vocação hereditária. Sendo ele sujeito de direito, desde a concepção, para a teoria concepcionista, detentor, portanto, de direitos da personalidade e de vários outros direitos que a ordem jurídica lhe reconhece. Já para as duas outras teorias, uma vez nascido com vida, adquire a personalidade civil, tornando-se sujeito de direitos. Porém, não devemos esquecer que o estudo é focado especificamente no caso dos nascituros anencéfalos, em que as interpretações que poderão ser cogitadas referem-se, em nosso entender, basicamente, diante dos conceitos de vida e morte, o que será tratado em item específico a seguir. 4. ANENCEFALIA

op. cit., p. 160. Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e os do nascituro. 38 VENOSA, op. cit, p. 161. 37

Noticiada pela imprensa em 01/07/2004 a decisão liminar proferida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF - Marco Aurélio de Mello, que entendeu não existir crime de aborto nos casos de interrupção da gravidez de fetos com anencefalia. Matéria está polêmica, pois, envolve posições das mais variadas, tais como: da igreja, médicos, imprensa, judiciário, dentre outros órgãos integrantes da sociedade, face o direito à vida do nascituro e, conseqüentemente o crime o abordo (CP, art. 124), ou seja, a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção, bem como do conceito de morte cerebral. Anencefalia é uma má formação fetal congênita incompatível com a vida intrauterina e fatal em 100% dos casos. É a ausência total ou parcial do cérebro que, dependendo da gravidade da mal-formação, a morte pode se dar depois algumas horas ou dentro de pouco dias. Divergente, como não poderia deixar de ser, é a posição da igreja católica que em entrevista concedida por Dermival da Silva BRANDÃO – especialista em ginecologia e obstetrícia – à CNBB, define anencefalia como: “uma malformação congênita que se caracteriza geralmente pela ausência da abóbada craniana e massa encefálica reduzida. O termo anencefalia é impróprio, uma vez que não há ausência de todo o encéfalo, como o termo sugere. O encéfalo compreende várias partes, sendo as principais o telencéfalo (cérebro ou hemisférios cerebrais), o diencéfalo (do qual fazem parte o tálamo e o hipotálamo), o tronco encofálico (mesencéfalo, ponte e medula oblonga). O cérebro é a parte anterior e superior da massa encefálica e ocupa a maior parte da cavidade craniana”.39

Em decisão liminar o Ministro Marco Aurélio de Mello40 afirmou que, verbis:

Razões para defender a vida do feto com anencefalia. Disponível em <http://www.cnbb.org.br/bioetica/artigo05.php>, acessado em 14/11/2004. 40 STF, ADPF n.º54 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 01/07/2004, DJ 02/08/2004, p. 00064.

“Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intrauterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, da sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina(...)”.

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde que interpôs perante o STF a Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental41 afirmou em sua inicial que, verbis: “a má-formação por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, não apresentando o feto os hemisférios cerebrais e o córtex, levao ou à morte intra-uterina, alcançando 65% dos casos, ou à sobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto”.

Sendo certo que a permanência do feto anômalo no útero da mãe mostra-se potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde física e mental42 e à vida da gestante. Embora existam opiniões divergentes43. Segundo Néri da Silveira44 citando a obra Tratado de Fisiologia Médica, de Arthur C Guyton, aponta que a criança anencefálica, verbis: “raramente nasce sem as estruturas cerebrais acima da região mesencefálica, e algumas dessas crianças mantiveram-se vivas por muitos meses. Tais crianças são capazes de executar essencialmente todas as funções de alimentação, como sucção, expulsão de comida desagradável da boca, e levar as mãos à boca para sugar seus dedos. Além disso, elas podem bocejar e estirar-se. Eles podem chorar e seguir objetos com os 41

STF, ADPF n.º54 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 01/07/2004, DJ 02/08/2004, p. 00064. É inegável que a gestante que carrega, durante nove meses consigo um feto portador de anencefalia sofre inúmeras frustrações e angústias, pois, sabe com toda certeza que este não sobreviverá e, o sonho idealizado para aquele filho não se concretizará. 43 SILVEIRA, José Néri da. Néri da Silveira é contra o aborto de anencéfalos. Disponível em <http://www1.jus.com.br/pecas/imprimir.asp?id=602>, acessado em 14/11/2004. 44 Ibid, não paginado. 42

olhos e movimentos de sua cabeça. Pressionando-se, também, parte anterior de suas pernas, faremos com que eles passem a uma posição sentada”.

Em seguida, o ex-Ministro da Suprema Corte Brasileira, Néri da Silveira aponta documento do Governo Italiano, onde se reconhecem aos anencefálicos “funcionalidade dos órgãos viscerais, reflexos de sucção, de afastamento dos estímulos doloríficos, movimentos dos olhos e dos membros, emissão de sons, expressões do rosto, embora não lhes grau de consciência”. Posicionando-se ao final que “o feto anencefálico é ser humano vivo e em desenvolvimento no útero materno(...)”, e que “a natureza de ser humano, desde a concepção e até a morte não se altera pela malformação encefálica, que atinge parte das funções encefálicas (as de nível superior ou cortical), subsistindo, porém, as funções do sistema nervoso dos níveis medular e encefálico inferior com a presença de tronco encefálico e ‘porções variáveis do diencéfalo’, possuindo organismo vivo, dotado de órgãos e sistemas vitais”. Como se verifica, polêmica é a questão que envolve os fetos anencefálicos. 5. ABORTO Previsto na Parte Especial do Código Penal Brasileiro, Título I – Dos crimes contra a pessoa, Capítulo I – Dos crimes contra a vida, artigos 124 a 128, portanto, tutelando-se nestes artigos a vida intra-uterina, ou seja, a vida que está em formação. Conforme já tivemos a oportunidade de mencionar alhures, aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto

(após três meses)45, portanto, tem-se o aborto quando da interrupção da gravidez em qualquer momento da gestação. O aborto é classificado por MIRABETE46 como sendo: “espontâneo ou natural (problemas de saúde da gestante), acidental (queda, atropelamento etc.) ou provocado (aborto criminoso). Sendo que as causas da prática do aborto criminoso podem ser de natureza econômica (mulher que trabalha, falta condições para sustentar mais um filho, etc.), moral (gravidez extra-matrimônio, estupro, etc) ou individual (vaidade, egoísmo, horror à responsabilidade, etc.)”.

São apontadas as seguintes figuras na legislação penal, quais sejam: 1) aborto provocado pela própria gestante ou com seu consentimento (CP, art. 124); 2) aborto provocado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante (CP, art. 125 e 126); 3) aborto qualificado (CP, art. 127) e; 4) aborto necessário ou legal (CP, art. 128), sendo certo que é deste último dispositivo de lei que vamos nos ocupar. 5.1. ABORTO NECESSÁRIO Prevê o art. 128 do Código Penal: Art. 128. Não se pune aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Como salienta MIRABETE47, “são causas excludentes da criminalidade, embora a redação do dispositivo pareça indicar causas de ausência de culpabilidade ou punibilidade”, 45

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 12.ed. São Paulo : Atlas, 1997,

p. 93.

Ibid, mesma página.

Como se vê, o dispositivo refere-se, expressamente, à figura do médico. Entende a melhor doutrina que não há necessidade do consentimento da gestante para a realização do aborto. Basta que o profissional entenda ser indispensável fazêlo. Em assim procedendo, o médico está protegido pela excludente de antijuridicidade (exercício regular de um direito) prevista no art. 23, III, última parte do Código Penal, desde que a gestante corra risco de morte48. Pode ocorrer, todavia, que o aborto necessário tenha que ser realizado por pessoa sem a habilitação profissional do médico. Neste caso, o agente estará protegido pela excludente do estado de necessidade (CP, art. 24). Já na hipótese do inciso II do art. 128 da Lei Repressiva, a doutrina denomina como aborto sentimental, ético ou humanitário. Neste caso, justifica-se o aborto, pois, o legislador não admite que a mulher já violada em sua dignidade sexual seja obrigada a aceitar a maternidade de um filho resultante de um coito violento e não desejado. Por fim, e é esta a hipótese que vem de encontro com o tema do nosso trabalho, tem-se uma terceira permissão que, de acordo com a professora Eneida Orbage de Britto TAQUARY49, do Centro Universitário de Brasília, fora prevista na década de 30 pelo legislador dinamarquês, mas à época rechaçada pelo brasileiro, e que somente agora, no Projeto de Lei 1956/1996 que pretende alterar o Código Penal, toma força no nosso ordenamento a idéia do aborto eugenésico, que: “em razão das descobertas genéticas recentes, caracterizada especialmente pela probabilidade de se conhecer por intermédio do banco de dados do Centro de Estudos do Genoma Humano (CEGH) toda a seqüência do DNA, de forma a identificar as mutações genéticas responsáveis por graves 47

Op. cit., p. 99. Que pode decorrer de anemias profundas, diabetes, câncer uterino, etc, desde que não possa ser superado pelo conhecimento da medicina, pois, o aborto terapêutico provém ou da deficiência de conhecimentos médicos, ou da não observância dos princípios da assistência pré-natal. 49 Aborto. Júris Síntese Millennium. São Paulo : Síntese, mar-abr. 2004. 46 CD-ROM. 48

doenças hereditárias. Nesse caso, a interrupção da gestação encontra fundamento quando o feto possuir malformações congênitas, degeneração, ou houver probabilidade de que venha a nascer com enfermidade incurável”.

Segundo

professora

citada

acima,

projeto

não

optou

pela

descriminalização do aborto. Preferiu aumentar as exceções no tocante à sua permissão, prevendo fórmulas mais amplas e adequadas, visando atender aos imperiosos reclamos sociais e avanços na área científica. Assim, se aprovado, o projeto do CP derrogará o atual art. 128, estabelecendo formas de exclusão de ilicitude50. Pontifica MIRABETE51, verbis: “com o válido argumento de que não se deve impedir o aborto em caso de grave anomalia do feto, que o incompatibiliza com a vida, de modo definitivo, já se tem concedido centenas de alvarás judiciais para abortos em casos de anencefalia (ausência de cérebro), agenesia renal (ausência de rins), abertura de parede abdominal e síndrome de Patau (onde há problemas renais, gástricos e cerebrais gravíssimos). A inviabilidade de vida extrauterina do feto e os danos psicológicos à gestante justificam tal posição, apoiando-se alguns na tese da existência da possibilidade de aborto terapêutico e outros no reconhecimento da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa”.

Embora esta seja uma tendência, pois não podemos olvidar que o Direito procura e deve acompanhar a realidade social e, portanto, não é imutável, mas, sim, mutante, acompanhando a evolução da sociedade, da tecnologia. Vejamos a evolução do pensamento do legislador que primeiro distinguia os filhos entre

Exclusão de ilicitude Art. 128. Não constitui crime o aborto praticado por médico se: I - não há outro meio de salvar a vida ou preservar a saúde da gestante; II - a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; III - há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais. § 1º Nos casos dos incisos II e III, e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro; § 2º No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não-oposição justificada do cônjuge ou companheiro. 51 Op. cit., p. 101.

legítimos e ilegítimos; que negava a reparação do dano moral; que não admitia o rompimento do vínculo conjugal; negava a igualdade de direitos entre homem e mulher. Mas não é só. Vejamos as questões decorrentes das novas tecnologias, inclusive, médicas, desde 1978, quando da inseminação artificial do primeiro bebê de proveta até cirurgias à distância, pelo computador, cirurgias no ventre materno, além de outras questões, tais como, os crimes e comércio na internet. Todavia, há quem entenda de forma contrária e, de certa forma, renegando o avanço da ciência médica e toda sua tecnologia, tudo em nome de uma pseudo-vida, de um ser em estado vegetativo, que sabe-se que morrerá em poucas horas. Defendem o direito constitucional à vida, abrangendo, via de conseqüência, os nascituros, inclusive os portadores de anencefalia e, concluem que não estando elencado no rol do art. 128 do CP, “não há como deixar reconhecer que a interrupção de gravidez, com a morte de feto anencefálico, é crime punível nos arts. 124 a 126 do Código Penal (...)”52. Neste sentido é o voto da relatora, Ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça53, verbis: “com efeito, o Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto previstas no art. 128, do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta nos autos originários é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente uma hipótese que, ínsito, fora excluída de forma propositada pelo Legislador. Deve-se deixar a discussão acerca da correção ou da incorreção das normas que devem viger no País para o foro adequado para debate e deliberação sobre o tema, qual seja, o Parlamento”.

52 53

SILVEIRA, Néri, op. cit., não paginado. STJ, HC 32159-RJ, 5.ª turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17/02/2004, DJ 22/03/2004.

A sociedade brasileira pede socorro, o aumento da criminalidade no Brasil é assustador. No ano de 2000, na capital de São Paulo, só em quatro dias, durante o fim de semana de 31 de março a 03 de abril, aconteceram 72 homicídios.O sistema prisional é um dos piores do mundo, com cerca de 200 mil presos para um número bem inferior de vagas nos presídios. Nosso País tem hoje uma das maiores legislações do mundo. Existe crime para tudo aqui, tais como, crimes hediondos, tortura, meio ambiente, lavagem de dinheiro, interceptação de comunicação telefônica, furto e roubo de automóvel, receptação habitual, remoção de órgãos, tráfico de crianças, porte de arma, tóxicos, trânsito, defesa do consumidor, crimes contra a ordem tributária, crime organizado, proteção de testemunhas, dentre tantas outras normas penais ou civis que, embora em vigor caíram em desuso face sua incompatibilidade com a realidade social em que vivemos. Há uma necessidade de se adequar nossa legislação, inclusive, a penal à realidade da sociedade brasileira. 6. MORTE. Dispõe o art. 6 do Código Civil Brasileiro, verbis: Art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presumese esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Em se tratando de morte relacionada aos anencefálicos, nos restringiremos especificamente à primeira parte do referido artigo, ou seja, à morte real e não à presumida. Com a morte a pessoa natural deixa de ser sujeito de direito, portanto, temos como natureza jurídica da morte, um fato jurídico, que de acordo com Silvio

RODRIGUES54, são “os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direitos nascem e se extinguem”, englobando, “todos aqueles eventos, provindos da atividade humana ou decorrentes de fatos naturais, capazes de ter influência na órbita do direito, por criarem, ou transferirem, ou conservarem, ou modificarem, ou extinguirem relações jurídicas”, portanto, classifica o referido autor, no tocante à morte, como fatos jurídicos em sentido estrito, ou seja, fatos naturais, externos ao homem. Cumpre, ainda, observarmos que, a morte real pode ser classificada em natural55 e violenta56, sendo que esta última interrompe o ciclo natural da vida (nascer, crescer, reproduzir, morrer) e a primeira obedece, de certa forma, o ciclo natural da vida, pois, a morte é a única certeza que temos em nossa vida. Importantíssimas são as conseqüências do advento morte, pois, “no instante em que expira, cessa sua [da pessoa] aptidão para ser titular de direitos, e seus bens se transmitem, incontinenti, a seus herdeiros”57, extinguindo-se, também, todas as relações jurídicas intransmissíveis do de cujus. Por tais razões, a morte deve ser documentada com a observância das cautelas legais, a teor do art. 9, I do Código Civil Brasileiro e da Lei de Registros Públicos, arts. 77 a 88 (Lei 6015/73). Há de se observar o disposto na Lei 9434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, que no seu art. 3 prescreve que, verbis: Art. 3.º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica (...).

Neste diapasão, afinal em que consiste a morte ? 54

Direito civil : parte geral, p. 155-158. Segundo os léxicos é aquela decorrente de doença, morte morrida.FERREIRA, op. cit., p. 443. 56 Que no brasileirismo popular chama-se morte matada, ou seja, morte não natural; assassinato. Ibid, mesma página. 57 RODRIGUES, op. cit., p. 36. 55

Como bem pondera o professor mineiro Dílio Procópio Drummond de ALVARENGA58, o conceito de morte não é tranqüilo e nem pacífico, pois, existem dois conceitos de morte, ou seja, encefálica e clínica, que de acordo com o professor verbis: “na morte encefálica ou simplesmente, morte cerebral (apesar de o encéfalo não conter apenas o cérebro) consiste na cessação da atividade elétrica desse principal órgão do corpo humano, que se caracteriza pelo traçado permanentemente nulo do EEG. Já a morte clínica tem um conceito mais rígido, exigindo, mais, a parada irreversível da atividade cardíaca”.

Embora, concorde com o conceito de morte encefálica diante das necessidades atuais da medicina, o professor citado acima, entende que “o verdadeiro conceito de morte é o de morte clínica, quando, se dá a parada irrecuperável do coração e o corpo se torna verdadeiramente um cadáver”. Oportuna é a colocação do professor Caio Mário da Silva PEREIRA59, verbis: “situava-se o momento da morte na cessação das grandes funções orgânicas : ausência dos batimentos cardíacos, término dos movimentos respiratórios e da contração pupilar. A ciência moderna, entretanto, chega a uma conclusão diferente. A vida do indivíduo está subordinada à atividade cerebral. E enuncia que a vida termina com a ‘morte cerebral’, ou morte encefálica”.

Note-se que a igreja aceita o princípio médico que estabelece a morte encefálica como o momento da morte física da pessoa. Segundo o padre Wilmar Luiz BARTH60, “morre o corpo, mas não a pessoa. Afinal a pessoa é corpo e alma”. Adiante, referido autor, fazendo uma comparação entre a morte encefálica e o feto com anencefalia, aduz que, verbis:

Anencefalia e aborto. Disponível em <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5167>, acessado em 14/11/2004. 59 Op. cit., p. 223. 60 Op. cit., não paginado.

“a morte cerebral é irreversível e o desligamento da máquina somente fará com que o coração e o pulmão parem de funcionar. No caso da criança com anencefalia, mesmo com baixa expectativa de vida, ela possui o tronco encefálico, respira após o nascimento, esboça movimentos e, como ser vivente, a ninguém é dado o direito de praticar o homicídio, promovendo a retirada de órgãos para serem transplantados”.

Afirma em seguida que “a criança com anencefalia não está morta, pois, o tronco cerebral está presente” e que “permite, em alguns casos, uma sobrevida de alguns dias, fora do útero materno”. Indaga, posteriormente, a capacidade da evolução tecnológica da ciência médica, verbis:

“será que no nosso país existe

realmente certeza médica nos casos de anencefalia?”. Para ao final contradizer-se, questionando que “como é possível estabelecer a ‘morte cerebral num feto que não tem o cérebro?”. Segundo o professor Paulo José da COSTA JR61, “A medicina, em sua contínua evolução, já permite identificar e diagnosticar, com precisão, anomalias do feto, durante a gestação. O diagnóstico de citadas anomalias é feito por meio da análise de células do feto, das células obtidas no líquido amniótico ou das células da placenta. As anomalias anatômicas do feto são diagnosticadas por ultra-sonografia”.

Segundo noticia o professor das Arcadas, verbis: “recentemente, tivemos notícia, do Instituto de Medicina Fetal e Genética Humana de São Paulo, dirigido pelo eminente Professor THOMAS RAFAEL GOLLOP, da Universidade de São Paulo, que muitos alvarás têm sido concedidos pelo Poder Judiciário para realização de aborto, em casos de malformações graves de fetos, incompatíveis com a vida. Em outras palavras: mediante prova científica irrefutável, que conduz ao grau de certeza, o feto não dispõe de qualquer condição de sobrevida. Segundo dados fornecidos pelo Instituto, foram requeridas duzentas e cinqüenta autorizações para realização do aborto eugênico, sendo que apenas seis pedidos foram indeferidos em todo o Brasil: dois no Rio de Janeiro, dois em Guarulhos e dois em Belo Horizonte.

ROM.

Aborto eugênico ou necessário. Júris Síntese Millennium. São Paulo : Síntese, mar-abr. 2004. 46 CD-

Na comarca de Campinas, entre julho de 1994 e novembro de 1995, todos os pedidos judiciais de autorização para realização do aborto, em caso de anomalia grave do feto, que conduzem à incompatibilidade com a vida, foram deferidos. A pesquisa revela que grande parte dos diagnósticos, nos casos em que o aborto foi autorizado, era de anencefalia, anomalia que inviabiliza por completo a vida extra-uterina do feto”.

Negar-se a evolução da ciência médica, negar-se a revolução tecnológica é o mesmo que não querer enxergar o nosso mundo real. Quem, hoje em dia, não reconhece a utilidade do computador, e-mail, internet, celular, etc.? O não reconhecimento desta evolução seria o mesmo que “tapar o sol com a peneira !”. Neste sentido e, jamais renegando a evolução da ciência, bem como dos valores da sociedade, pontificou o professor Caio Mário da Silva PEREIRA62 que: “no direito futuro, novas orientações serão certamente adotadas. Uma, de imediatismo flagrante, será o desligamento obrigatório de aparelhos, que nada mais fazem do que conservarem uma aparência de vida; e de outro lado maior desenvoltura no direito positivo para a solução racional desses e outros problemas análogos, hoje apenas vislumbrados pelas névoas do milênio”.

7. CONCLUSÕES Concluímos que se adotada a posição daqueles que defendem a vida do feto anencefálico, teremos que este, ao respirar, adquirirá a personalidade civil e, portanto, aptidão genérica para adquirir direitos (CC, art. 1). Assim, nascendo com vida, já que para o Código Civil, em seu art.2, basta o nascimento com vida (respiração), e, vindo a falecer no instante seguinte, a pessoa consolida os direitos patrimoniais que porventura lhe caibam e transmite de imediato a seus herdeiros, segundo a ordem de vocação hereditária.

Op. cit., p. 224.

Considerando que a anencefalia é, indiscutivelmente, uma anomalia fatal e incompatível com a vida, tanto intra, quanto extra-uterina e que está relacionada à má-formação congênita decorrente de ausência total ou reduzida de massa encefálica, tem-se a morte encefálica. Tendo em vista o positivismo jurídico no tocante à proibição do aborto eugênico, posto que, segundo alguns, o legislador não previu tal modalidade, muito embora exista o projeto de lei tramitando, entendemos que, numa abordagem civilista, comprovada a ausência de cérebro no feto, tem-se este como morto a teor do art. 3 da Lei 9434/97. A vida para a medicina moderna está condicionada a atividade cerebral, portanto, a falta desta ou, ausência de cérebro, tem-se a morte encefálica, prevista na lei dos transplantes de órgãos e tecidos. Neste sentido, temos que, obrigar a mulher a carregar dentro de si, um filho morto, sob o fundamento de que, embora, anencéfalo, trata-se de ser vivo, é de ignorar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Vimos, também, que a jurisprudência criminal tem admitido em sua maioria o aborto eugênico. Urge ressaltar, mais uma vez que, em se tratando de anencéfalos, estamos diante de natimorto de acordo com o art. 3 da Lei 9434/1997, não consolidando, portanto, quaisquer direitos patrimoniais, ou, em outras palavras, não há que se falar em sujeito de direito. Embora haja uma aparente contradição entre a interpretação que se faz sobre o início da personalidade civil, referente ao nascimento com vida, coincidindo com a respiração pulmonar, a teor do art. 2 do Código Civil Brasileiro e o art. 3 da Lei 9434/97, coincidindo a morte encefálica com a ausência de atividade cerebral, isto é, a vida condicionada à atividade cerebral, não podemos olvidar que o projeto do Código Civil é datado de 1975 e que a comissão chefiada por Miguel Reale para rever o Código Civil foi criada em 1969, o que nos levar a concluir, juntamente com

alguns juristas que o Código Civil sancionado em 2002, já nasceu velho, cabendo aos operadores do direito, principalmente, o juiz, na aplicação da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, a teor do que dispõe a Lei de Introdução do Código Civil em seu art. 5.º, ou seja, considerar como morto o anencéfalo e, portanto, autorizar a cirurgia para retirá-lo do ventre da mulher. Assim, entendemos que se exigir da gestante prossiga sua gestação carregando a morte seria submetê-la a sofrimento inaceitável e, portanto, em desacordo com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

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