Cusco, martes 21 de junio de 2016 el extremo o decisión de fondo. El pago de intereses 30. Los intereses legales deben ser calculados según lo dispuesto en los artículos 1242°, 1246° y siguientes del Código Civil -observándose la limitación prevista en el artículo 1249- porque la demandada no cumplió con el pago total de la obligación, incurriendo por tal motivo en mora, generando la obligación establecida en el artículo 1324° del mismo Código. 31. Por su parte, el Tribunal Constitucional, sobre el pago de intereses, ha establecido que: “7. (…) De conformidad con los artículos 1236 y 1244 del Código Civil, debe abonarse los intereses legales a partir de la fecha en que se determinó el pago de los derechos al recurrente hasta la fecha en que éste se haga efectivo” . III. DECISIÓN: Por estos fundamentos, con las facultades conferidas por el artículo 138° de la Constitución del Estado, se resuelve, CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución N° 3, de 28 de octubre de 2015, en el extremo que declara fundada la demanda interpuesta por Yolanda Portilla Salas contra la Dirección Regional de Educación de Cusco sobre pago de la bonificación por zona diferenciada con la remuneración total o íntegra (folio 39 a 47). Con los demás que contiene. Y los devolvieron. T.R. y H.S. S.s. LADRÓN DE GUEVARA DE LA CRUZ ALFARO HERRERA (Adhesión al Voto en Discordia) 21/06/2016 CPJ Expediente N.° : 02221-2015-0-1001-JR-LA-03. Jueza Superior : Velásquez Cuentas. VOTO EN DISCORDIA Con el debido respeto a mis colegas, emito voto en discordia con relación a la pretensión de reintegro del pago de la bonificación diferencial regulada por el artículo 48 de la Ley N° 24029 modificada por Ley N° 25212; en virtud a los fundamentos que a continuación se precisan: I. MATERIA DE APELACIÓN. La sentencia contenida en la Resolución N° 8, del 17 de marzo de 2016 que declara: “(…) FUNDADA la demanda interpuesta por LUZ GRIMANESA FLORES CARRERA contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DE CUSCO (…)” (folios 58 a 67) II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA. 2.1. La Procuraduría Pública Regional del Cusco, mediante escrito del 5 de abril de 2016, apela la sentencia pretendiendo su revocatoria (folio 74). 2.2. La Direccón Regional de Educación de Cusco, mediante escrito presentado el 5 de abril de 2016, apela la sentencia, con la pretenión de que sea revocada (folio 80). Cuestionan en la apelación, el pago de la bonificación diferencial, señalando que aquellos que tienen el derecho a percibirla deben hacerlo con la remuneración permanente, de acuerdo al artículo 48 de la Ley del Profesorado N° 24029, modificada por Ley N° 25212, además que la demandada no cuenta con disponibilidad presupuestaria. III. FUNDAMENTOS: 3.2. Sobre la bonificación diferencial.3.2.1. Cuestión previa. La Corte Suprema de Justicia de la República, como línea jurisprudencial ha adoptado un nuevo criterio con relación a la bonificación diferencial, en cuanto a las pretensiones que comprenden en su petitorio el pedido de recálculo de dicha bonificación en base a la remuneración total o íntegra. Este es también el caso en análisis. 3.2.2. Debe considerarse al efecto, que este Tribunal se ve en el imperativo de adoptar este nuevo criterio teniendo en cuenta lo siguiente: 1.1.3. En la Casación N° 1074-2010 – Arequipa, todavía del 19 de octubre de 2011, la Corte Suprema de Justicia estableció “(….) como principios jurisprudenciales los considerandos sétimo al décimo tercero de la presente resolución, los mismos que constituyen precedente vinculante en aplicación del texto modificado del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584”. Se establece en consecuencia, como precedente vinculante el contenido del fundamento noveno de dicha Casación, en el que si bien es cierto se llega a la convicción de que la bonificación diferencial prevista por el Decreto Legislativo N° 276 así como su reglamento Decreto Supremo N° 005-90-PCM, no han establecido cual es la forma en la que debe ser calculada, y que por tanto, adopta el criterio asumido por el Tribunal Constitucional en la STC N° 3717-2005-PC/TC del 21 de septiembre de 2005, estableciendo que dicho calculo debe realizarse en base a la remuneración total; ello con la finalidad de preservar el sistema único de remuneraciones ; menos cierto no es que, en la última parte de dicho fundamento, haciendo alusión directa a los casos en los que la forma de cálculo de esta bonificación está expresamente regulada, se establece el siguiente lineamiento, que también se entiende, es parte de los principios jurisprudenciales declarados como precedente vinculante en dicha sentencia casatoria; así a la letra dice: “Noveno: (…) No obstante ello debe precisarse que dicha interpretación sólo será aplicable a aquellos casos en los que no exista disposición expresa que regule la forma de cálculo de las bonificaciones mencionadas, y no así en aquellas en las que de manera taxativa la norma regula tal situación”. Quiere esto decir, que si acaso existe regulación expresa para la forma de cálculo de la bonificación diferencial, se excluye el razonamiento anterior, es decir, cualquier interpretación extensiva sobre la forma de calcular el pago de la bonificación diferencial. 1.1.4. Coherente con este criterio, la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia actual , se ha pronunciado sobre la bonificación diferencial, desestimando dicha pretensión actuando en sede de instancia; así en la Casación N° 16442-2014 Cusco, entre otras, expresamente ha señalado: “Décimo Octavo: En relación a la bonificación diferencial: La parte demandante viene solicitando que se le recalcule dicha bonificación en base a la remuneración total o íntegra, de conformidad con el artículo 48° de la Ley N° 24029 – Ley del Profesorado, modificada por Ley N° 25212; en tanto que la parte demandada alega que dicha bonificación debe ser otorgada en base a la remuneración total permanente, de conformidad con la Resolución Ministerial N° 761-91-Ed y el artículo 9° del Decreto Supremo N° 051-91-PCM. Décimo Noveno: Al respecto es menester precisar que si bien el tercer párrafo del artículo 48° de la Ley N° 24029 – Ley del Profesorado, modificada por Ley N° 25212, establece que: “El profesor que presta servicios en: zona de frontera, Selva, zona rural, altura excepcional, zona de menor desarrollo relativo y emergencia tiene derecho a percibir una bonificación por zona diferenciada del 10% de su remuneración perma-
17 nente por cada uno de los conceptos señalados hasta un máximo de tres”; dicha norma debe ser concordada con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución Ministerial N° 761-91-ED publicada el 1 de julio de 1991, el cual señala que: “La Bonificación por Zona Diferenciada al personal comprendido en la Ley del Profesorado N° 24029, modificada por Ley N° 25212 de la Áreas de la Docencia y de la Administración de la Educación, se otorgará en un porcentaje equivalente al 10% de la Remuneración Total Permanente por cada uno de los conceptos, sin exceder del 30%”. Vigésimo: De ello se colige que al existir norma expresa que precisa la base y forma de cálculo de la Bonificación Diferencial prevista por el artículo 48° de la Ley N° 24019 modificada por la Ley N° 25212, no cabe hacer una interpretación extensiva conforme lo señalado por el A quo en la sentencia de primera instancia, debiéndose por tanto desestimar el recurso de casación en dicho extremo (…)” En la parte resolutiva de la casación, resolviendo en sede de instancia, revoca la sentencia apelada, en el extremo que declaró fundada la demanda respecto al recálculo de la bonificación por zona diferenciada, reformándola la declara INFUNDADA en dicho extremo. 3.2.3. Nótese que el artículo 37 del TUO de la Ley N° 27584, aprobado por el D.S. N° 013-2008-JUS, establece que: “Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante. Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente vinculante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente.” Esta norma es concordante con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder, que señala: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”. Normas que dan cuenta de la obligatoriedad de la aplicación de los precedentes vinculantes establecidos por las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, supuesto en el que nos encontramos. 3.2.4. No se puede desconocer que los principios jurisprudenciales que la Corte Suprema a través de sus Salas Especializadas emiten en determinadas sentencias casatorias al resolver un caso concreto, los criterios generales que estos contienen, son aplicables en forma obligatoria a casos futuros, con la finalidad de crear seguridad jurídica y dar tratamiento semejante a casos semejantes, en este caso en materia de Derecho Laboral Público y Derecho Previsional. El Tribunal Constitucional en la STC N° 03741-2004-AA/TC; ha señalado con relación al precedente judicial que: “48. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto.” Es por tanto de obligatoria aplicación para todos los órganos jurisdiccionales, sin excepción. De otro lado, si bien ambas normas regulan la posibilidad de apartarse de tal precedente; menos cierto es que una lectura de las casaciones a las que hemos hecho mención, tuvieron como fundamento la aplicación extensiva del artículo 184 de la Ley N° 25303, por el que se otorga una bonificación de las mismas características al personal de funcionarios y servidores de salud pública que laboren en zonas rurales y urbano – marginales; todo en atención al principios constitucionales como el de la igualdad; argumento que al ser el sustento de la decisión de la Suprema Corte, no puede considerarse actualmente como un fundamento válido para apartarse de la obligatoriedad de la aplicación de este precedente. 3.2.5. En esas circunstancias, siendo expresa la regulación por el artículo 48 de la Ley N° 24029 en cuanto a que el derecho a percibir una bonificación por zona diferenciada del 10% es de su remuneración permanente y no de la remuneración total o íntegra; precepto legal reproducido en el artículo 211 del Reglamento de la Ley, aprobado por el D.S. N° 019-90-ED, en el que también se establece que es en base a la remuneración permanente que debe percibirse esa bonificación; no puede efectuarse una interpretación extensiva de la norma, cuando de manera taxativa la norma regula tal situación. 3.2.6. Análisis. En el caso materia de autos, la demandante afirma en principio que el pago por concepto de bonificación diferencial debería abonársele en base a una remuneración total o íntegra, porque así lo dispone la Resolución Ejecutiva Regional 180-1990-P-GRI, que no es cumplida por la administración y que al respeto habría muchos precedentes legales y administrativos. No obstante, debe tenerse en cuenta que: i) olvida que el artículo 48 de la Ley N° 24029 así como su reglamento regulan el pago de la bonificación diferencial en forma expresa, considerando que dicho pago se efectúa en base a la remuneración total permanente, ley a que no le es oponible una Resolución Ejecutiva Regional; ii) en consecuencia, en nada se explica las razones por las que existiría la obligación del pago de esta bonificación en virtud de la remuneración total o íntegra, tanto más si la jurisprudencia que invoca no es vinculante; y, iii) no ha cuestionado en nada dicho precepto legal expreso existente con relación a la bonificación diferencial, es decir, a la regulación expresa que se efectúa en la Ley del Profesorado como en su Reglamento; consecuentemente, de acuerdo al precedente vinculante invocado, no se puede efectuar ningún otro tipo de interpretación extensiva; ergo, no existe argumento que desvirtúe la aplicación del precedente vinculante antes señalado, que es de obligatorio cumplimiento. 3.2.7. Debe por tanto, revocarse la sentencia en este extremo, y declararla infundada. 3.2.8. Se deja expresa constancia que es a partir de la sentencia emitida el 9 de mayo de 2016 en el proceso N° 02957-2015-0-1001-JR-LA-02, seguido por Alicia Andrade Ojeda contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Cusco, es que se asume este criterio, apartándose de todos aquellos en los que la interpretación y aplicación del último párrafo del artículo 48 de la Ley N° 24029 se haya efectuado hasta el momento. POR ESTOS FUNDAMENTOS: