Cusco, viernes 10 de junio de 2016 cional por vacaciones se determinan en función de la remuneración básica, lo que nos permite concluir que dichos beneficios deben ser determinados en función de la variación de la misma, establecida mediante D.U. N° 105-2001, teniendo en cuenta además las conclusiones arribadas en los fundamentos anteriores. 7.6 Sin embargo, la parte apelante postula que ello no es posible, en tanto: El artículo 1 del Decreto Legislativo 847, establece que: “Las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y, en general, toda cualquier otra retribución por cualquier otro concepto de los trabajadores y pensiones de los organismos y entidades del sector público, excepto gobiernos locales y sus empresas. Así como los de actividad empresarial del Estado, continuaran percibiéndose en los mismo montos en dinero recibidos actualmente.” 7.7 El artículo 4 del D.S. N° 196-2001-EF, establece que la remuneración básica regulada en el D.U. N° 105-2001, únicamente varia la remuneración principal regulada por el D.S. N° 057-86-PCM. 7.8 En dicho contexto se evidencia un conflicto normativo, el que ha sido resuelto por la Corte Suprema de la República, en la Casación N° 6670-2009, en la que se determina que: El D.U. N° 105-2001, es posterior al D. Leg. 847 y éste último no impide que a futuro se otorguen nuevos incrementos remunerativos, limitaciones que el decreto de urgencia no determina. El D.S. N° 196-2001-EF es una norma reglamentaria, como tal resulta de aplicación el D.U. N° 105-2001 frente al decreto supremo –principio de jerarquía normativa–, teniendo en cuenta además el decreto supremo no cuenta con compatibilidad material con el decreto de urgencia, dado que modifica el contenido del mismo estableciendo 7.9 Dichos criterios han sido establecidos como principios jurisprudenciales con carácter de precedente vinculante, conforme establece el artículo 37° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, por lo que los argumentos vertidos por los apelantes deben ser desestimados. 7.10 Si bien en anteriores pronunciamientos, en los que la demandante había adquirido la calidad de cesante antes de la vigencia del D.U. N° 105-2001, el colegiado optó por declarar infundadas las pretensiones vinculadas al pago de la remuneración personal en función de la remuneración básica establecida en el D.U. N° 105-2001, sin embargo teniendo en cuenta el principio de economía procesal y predictibilidad el colegiado se adhiere a lo expuesto en la Casación N° 6670-2009 CUSCO, en la que se resolvieron las pretensiones objeto de análisis en el presente. Por lo tanto, habiéndose determinado que en el presente caso corresponde recalcular la remuneración personal en función de la remuneración básica establecida mediante D.U. Nº 105-2001, corresponde CONFIRMAR este extremo de la sentencia apelada. 8 Sobre la pretensión de nivelación de la pensión (D.L. N° 20530) del demandante, con los incrementos establecidos por los decretos supremos: N°s. 065-2003-EF y 056-2004-EF.8.1 El fundamento para desestimar la pretensión de la demanda, es la aplicación al caso concreto, de la Casación N° 7785-2012 - San Martín que establece como Precedente Judicial Vinculante (PJV): “Sexto: (…) No procede solicitar a partir de la vigencia de la Ley N° 28389 que modifica los artículos 11° 103° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, la nivelación de las pensiones con las remuneraciones de servidores o funcionarios públicos en actividad cualquiera sea su régimen laboral. Esta prohibición alcanza tanto a la vía administrativa como a la judicial” El PJV se ha expedido, a su vez, citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional en ese mismo sentido y como se explica en la sentencia apelada (Exps. N°s. 2924-2004AC/TC; 00322-2007-PA/TC; 00394-2011). 8.2 En resumen, la jurisprudencia constitucional anotada expresa: “Tal afirmación, sin embargo, resulta contraria al criterio que este Tribunal viene utilizando al resolver controversias de la misma naturaleza, y que en este caso debe ser reiterado, en el sentido de que la nivelación pensionaria no constituye por razones de interés social un derecho exigible. Esta inexigibilidad, como lo ha precisado este Tribunal, reposa en dos situaciones. Por un lado, la proscripción de la nivelación pensionaria a partir de la Ley de Reforma Constitucional; y de otro, la sustitución de la teoría de los derechos adquiridos conforme al artículo 103 de la Constitución. De ahí que no pueda avalarse la tesis de la Administración, según la cual bajo el sesgo de incremento de remuneraciones, procede en la práctica una nivelación pensionada” (Exp. N° 026442013-PC/TC. F. 3.2.12). 8.3 En consecuencia, no cabe sino citar la primera parte del artículo 37 del D.S. N° 013-2008-JUS: “Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante (…)” 8.4 Así como lo establecido en la última parte del artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional” 8.5 Y, finalmente, la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad” 8.6 Para concluir que el presente caso se subsume tanto en lo establecido en la Casación y Jurisprudencia Constitucional citada, no existiendo razón alguna para no aplicarlos. 8.7 Finalmente, por efecto de la modificación constitucional introducida por la Ley N° 28389, vigente desde el 18 de noviembre de 2004, el petitorio de la demanda presentada es el 15 de julio de 2014 (folios 9 a 18), es improcedente al ser jurídicamente imposible conforme así lo prevé el artículo 427.5 del Código Procesal Civil, debiendo confirmarse la sentencia en tal sentido. 9 Sobre el pago del Reajuste de las pensiones con los incrementos porcentuales otorgados por los Decretos de Urgencia N° 90-96; D.U N° 073-97; D:U N° 011-99 de la remuneración total permanente que tiene como componentes la remuneración básica, D.S 019-94-PCM.En la sentencia se ha declarado improcedente este extremo de la demanda, señalándose que: “En el caso en particular, revisado los actuados del Expediente Administrativo, se advierte que el demandante únicamente ha peticionado en la vía administrativa (...), no así el Pago de los incrementos porcentuales de las bonificaciones dispuestas por los DD.UU. N° 090-96-073-97 v 011-99, conforme se verifica del escrito a fs. 05/06; por tanto, al no haber sido peticionada en la vía administrativa, no se ha cumplido con agotar previamente la vía administrativa, respecto a la pretensión de pago de los incrementos del 16% previstos por los DD.UU. N° 090-96, 073-97 y 011-99; consecuentemente, debe declararse Improcedente, conforme establece el Artículo 23 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Adminis-
11 trativo.”. ( folios 127 a 128). Por lo que los argumentos de la apelación, no desvirtúa y menos aún demuestra el demandante que haya cumplido en agotar la vía administrativa respecto a la pretensión sobre el incremento del 16% previstos por los DD.UU. N° 090-96, 073-97 y 011-99, debiendo también confirmar este extremo de la sentencia. 9.1 La alegación por parte de la demandada, respecto a la imposibilidad de poder cumplir con aquel pago dispuesto, ya que se atentaría contra el presupuesto estatal anual programado, resulta insuficiente frente a un derecho ganado y reconocido por la normatividad vigente hacia la demandante, debiendo por tanto que confirmarse la sentencia en el extremo o decisión de fondo. 9.2 El apelante también denuncia que la recurrida, no estaría debidamente motivada o que ella pueda ser incongruente; sin embargo del examen de la resolución impugnada se advierte que ésta se encuentra fundamentada y motivada conforme al mandato constitucional previsto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, y en su contenido no se advierte incongruencia alguna, consecuentemente, la recurrida no se encuentra afectada de ninguna irregularidad que la vicie de nulidad. 9.3 Este Tribunal debe pronunciarse respecto al pago de intereses legales; pues conforme lo refiere la Procuraduría Pública del Gobierno Regional – en su escrito de apelación-: “(…) no ha existido un retraso culpable, es decir para la concurrencia de la figura Jurídica de la MORA, no ha concurrido copulativamente dicho requisito”. Conforme la decisión de fondo precedentemente expuesta, la demandada venia otorgando las bonificaciones pretendidas calculada sobre la remuneración total permanente, hecho de por si erróneo; lo que implica el no cumplimiento de la obligación debida a mérito de lo establecido precedentemente. 10 La bonificación otorgada por el Decreto Supremo Extraordinario Nº 077-93PCM 10.1 A efecto de analizar en su contexto real la pretensión incoada por el demandante, se torna en una condición ineludible, el análisis del Decreto Supremo Extraordinario N° 077-93-PCM; así, mediante este instrumento normativo dado en julio de 1993, el Gobierno otorgó la bonificación adicional por trabajo efectivo y no pensionable a partir del 5 de julio de 1993, a los Directores y Subdirectores de centros educativos de todos los niveles y modalidades, pertenecientes al Pliego del Ministerio de Educación y a los Programas Presupuestales de Educación de los Gobiernos Regionales, la misma que será diferenciada según el número de secciones del centro educativo en un turno. 10.2 La parte demandante solicita el pago de la bonificación adicional otorgado a los Directores y Subdirectores de Centros Educativos por el Decreto Supremo Extraordinario N° 077-93, alegando: i) “tengo el derecho por haber cesado en el cargo de Directora (…), la que debe nivelarse con lo que perciben los activos y corresponde a la DRE-C, reconocer y pagar este derecho”; y, ii) “Conviene precisar que este beneficio es permanente en el tiempo y regular en su monto desde el 1993 (…)” (folio 10). De lo descrito se advierte que el demandante solicita la nivelación de sus pensiones con el pago de la bonificación adicional otorgado por el Decreto Supremo Extraordinario N° 077-93; lo cual no resulta procedente conforme a los fundamentos expuestos en el apartado anterior y porque su otorgamiento ha sido con el carácter de no pensionable. Sobre el pago de los intereses legales. 11 Conforme la decisión de fondo precedentemente expuesta, la demandada cumplió parcialmente su obligación, contraviniendo el artículo 1220 del Código Civil, incurriendo por tal motivo en mora generando la obligación establecida en el artículo 1324 del mismo código. Precisiones finales 12 El apelante denuncia que la recurrida, no estaría debidamente motivada; sin embargo del examen de la resolución impugnada se advierte que ésta se encuentra fundamentada y motivada conforme al mandato constitucional previsto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, y que por lo tanto la recurrida no se encuentra afectada de ninguna irregularidad que la vicie de nulidad. 13 La alegación por parte de la demandada, respecto a la imposibilidad de poder cumplir con aquel pago dispuesto, ya que se atentaría contra el presupuesto estatal anual programado, resulta insuficiente frente a un derecho ganado y reconocido por la normatividad vigente hacia la demandante, debiendo por tanto que confirmarse la sentencia en el extremo o decisión de fondo. III. DECISIÓN: Por estos fundamentos, con las facultades conferidas por el artículo 138° de la Constitución del Estado, se resuelve, CONFIRMA la Sentencia contenida en la Resolución N° 11, del 2 de diciembre de 2015, que declara: “(…) FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por ALEJANDRO INCA QUISPE contra la GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO, y la DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL CUSCO representada por su Director, con citación del PROCURADOR PÚBLICO DEL GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO, sobre ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA (…)” (folios 163 a 185). Con los demás que contiene, y devolvieron los actuados. T.R y H.S.SS. LADRON DE GUEVARA DE LA CRUZ VELÁSQUEZ CUENTAS ALFARO HERRERA (voto en discordia parcial) CONSTANCIA: Expediente N.° : 02313-2014-0-1001-JR-LA-02. Jueza Superior : Velásquez Cuentas. VOTO EN DISCORDIA PARCIAL Con el debido respeto a mis colegas, emito voto en discordia únicamente con relación a la pretensión de reintegro del pago de la bonificación diferencial regulada por el artículo 48 de la Ley N° 24029 modificada por Ley N° 25212; en virtud a los fundamentos que a continuación se precisan: I. MATERIA DE APELACIÓN. La sentencia contenida en la Resolución N° 9, del 22 de enero de 2016 que declara: “(…) FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por ALEJANDRO INCA QUISPE contra el GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO y la DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DE CUSCO (…)” (folios 163 a 185) II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA. 2.1. La Dirección Regional de Educación de Cusco, a través de su apoderado, mediante escrito del 29 de diciembre de 2015, apela la sentencia pretendiendo su revocatoria (folio 194). Cuestiona en la apelación el pago de la bonificación diferencial, señalando que aquellos que tienen el derecho a percibirla deben hacerlo con la remuneración permanente, de acuerdo al artículo 48 de la Ley del Profesorado N° 24029, modificada por Ley N° 25212 y que el demandante no cumple con acreditar los supuestos exigidos para su otorgamiento. III. FUNDAMENTOS: 5.1. Sobre la bonificación diferencial.5.1.1. Cuestión previa. La Corte Suprema de Justicia de la República, como línea jurisprudencial ha adoptado un nuevo criterio con relación a la bonificación diferencial, en cuanto a las pretensiones que comprenden en su petitorio el pedido de recálculo de dicha bonificación en base a la remuneración total o íntegra. Este es también el caso en