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LA
SOCIEDAD DEL RIESGO EN LA DOGMÁTICA PENALIZADORA DE LAS DROGAS
Bajo esta premisa la tenencia de estupefacientes sería un riesgo permitido, y sólo la distribución de estupefacientes para el consumo masivo excedería ese riesgo, siempre y cuando esa distribución sea detectada por el subsistema penal –imputación objetiva. Un ejemplo similar sería el hecho de pasarse el semáforo en luz roja, empero, la imputación del sistema se activaría sólo cuando el trasgresor de la regla de tránsito sea sorprendido por una cámara o produzca un accidente a terceros. Por ello, en la visión de Jakobs el derecho penal funciona para asegurar la expectativa social en la norma penal, por ende, poco o nada interesa que el derecho penal se anticipe para “asegurar” el riesgo permitido. Bastará que la norma anticipada a una posible acción sea típica y no antijurídica. De ahí el papel supuestamente legitimante del legislador del riesgo, aquel que avizora como pitonisa para precaver un potencial resultado antijurídico, tomando entonces en estricto sentido cualquiera de estas dos posiciones: i) por un lado, aquella donde se legisla en virtud del resultado por lesión, como cuando se produce un daño o destrucción verificable al bien jurídico protegido –homicidio, lesión o robo donde se vulnera la vida, integridad personal o la propiedad–; y, ii) por otro, cuando se legisla tipos penales de resultado por peligro, como cuando se arriesga al bien jurídico protegido mediante un riesgo concreto. No obstante, existe una tercera posición que avala la expansión y anticipación del derecho penal a hechos o conductas que aún no han lesionado o puesto concretamente en peligro bienes jurídicos, como si la infracción a la ley sea un mal en sí mismo32. Se explica la existencia de delitos de los peligro abstracto33, presumiéndose la penalidad de malos comportamientos por potencialmente producir un peligro al resto de la sociedad. Se anticipa el derecho penal para impedir ciertas actividades de las personas, aunque no se verifique la evitabilidad de poner en riesgo un bien jurídico, pues: …los delitos de peligro abstracto consisten en la probabilidad de una concreta puesta en peligro, por lo que deben sancionarse los comportamientos que, mediante la posibilidad de la puesta en peligro concreto del bien jurídico, generen un estado en el que el ciudadano sienta un peligro para el bien34. 32 Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, Lima, Ara Editores, 2004, p. 224. 33 El peligro abstracto se encuentra en el Código Fascista de 1930. 34 Citado de Cramer por Guillermo Portilla Contreras, “Legitimación del Derecho Penal a través de
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