Justicia frente al gobierno COPI_Pensamiento juridico 3 13/02/12 17:27 Página 9
Índice
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9
Prólogo por Cass Sunstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
Presentación para esta edición por Roberto Gargarella . . . . . . . . . . . . .
17
Presentación para Ecuador por Juan Montaña Pinto . . . . . . . . . . . . . .
21
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
27
CAPÍTULO 1 La falta de legitimidad democrática de la justicia: fundamentos históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
35
1. Notas de historia institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
35
2. La filosofía dominante en los orígenes del sistema representativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
44
3. La consolidación del control judicial en Estados Unidos . . . . . . . . .
55
CAPÍTULO 2 El carácter contramayoritario del poder judicial: soluciones «conservadoras» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
67
Conservadurismo y elitismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
67
Apéndice al capítulo 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79
Interpretación de las leyes y control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
97
CAPÍTULO 3 El carácter contramayoritario del poder judicial: soluciones «populistas» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Radicalismo «populista»
101
....................................
104
Populismo y control constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
108
El poder legislativo contra el poder judicial. El caso «Trevett v. Weeden» y el comienzo de un conflicto interpoderes . . . . . .
109
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Amenazas legislativas contra el poder judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
112
Francia posrevolucionaria: defensa de la supremacía de la voluntad popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
113
Francia posrevolucionaria: rechazo del control judicial . . . . . . . . . . . . . .
116
Críticas al principio «populista» en la organización del control de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
118
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
121
CAPÍTULO 4 Soluciones «intermedias» para el problema del control de las leyes . .
125
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
125
Críticas a las soluciones «intermedias» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
134
CAPÍTULO 5 La tradición radical, democracia deliberativa y control de las leyes (I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
141
La tradición (genuinamente) radical y el control judicial de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
147
Bruce Ackerman y la función judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
152
El «dualismo» constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
156
Objeciones a la visión dualista de la democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
158
La justicia y la formación de las decisiones mayoritarias. El caso del New Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
160
CAPÍTULO 6 La tradición radical, democracia deliberativa y control de las leyes (II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
169
John Ely y la función judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
169
John Ely y la tradición (genuinamente) radical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
173
Críticas a la propuesta de Ely: una cuestionable concepción de la democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
174
Fundamentos y alcances de la democracia deliberativa . . . . . . . . . . . . . . El control de constitucionalidad según Ely y según la concepción de la democracia deliberativa . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPÍTULO 7 Reformas institucionales para la reforma del control de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Sobre la técnica del reenvío y la interpretación de la ley . . . . . . . . . . B) Defensa de las minorías y cuestiones motivacionales . . . . . . . . . . . . . C) Reforma política y reforma del poder judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO 8 El control de las leyes en la práctica. Evaluación de la jurisprudencia en España y en Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Justicia crítica respecto del gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Cuestiones de moral pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Cuestiones de moral privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Cuando la moral pública y la privada se entremezclan: la cuestión lingüística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO 9 La justicia dependiente de la política. El caso argentino . . . . . . . . . . Justicia dependiente respecto del gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La dependencia del poder judicial argentino en los poderes políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El control judicial en la práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
193 194 196 205
215 215 215 232 238 247 247 247 247 256
Conclusiones. Síntesis de los fundamentos y pautas del modelo de control constitucional propuesto . . . . . . . . .
279
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
283