• Deben ser previstas por una ley o una norma de ese rango, como los decretos legislativos, adoptada por un órgano democráticamente elegido y constitucionalmente facultado (legalidad y legitimidad). • Deben tener como finalidad lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática: es decir adoptadas por razones de utilidad pública o de interés social (como son excepciones, se interpretan de manera restrictiva) y orientada a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno656. • Deben ser necesarias y proporcionales para lograr el objetivo. • Deben ser adoptadas para cumplir con el propósito por el cual han sido establecidas. • La Corte Interamericana ha considerado además que estas medidas no pueden implicar una denegación de la subsistencia del propio pueblo indígena657; en este supuesto, además, se deben sumar las exigencias siguientes: (i) la celebración de consultas con los pueblos afectados; (ii) la realización de un estudio de impacto ambiental y social, y (iii) la repartición razonable de los beneficios658. Supuestos de conflicto entre el derecho de propiedad y otros derechos humanos En este supuesto, ante los posibles conflictos entre el derecho a la propiedad comunal y demás derechos, la Corte Interamericana estimó que se deben aplicar de igual manera los criterios de legalidad, legitimidad, proporcionalidad y necesidad659. Además, el criterio de proporcionalidad implica que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo (en este caso, el cumplimiento del otro derecho)660, lo que implica que la afectación entre ambos derechos sea proporcional entre sí661. Asimismo, se debe considerar que los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos no pueden interpretarse de una manera tal que su ejercicio implique la supresión de otro derecho o la restricción del goce de ese derecho más allá de los límites previstos por el Convenio662. Por otro lado, en la evaluación se debe también tomar en cuenta otros derechos
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que pueden ser afectados, como el derecho a la identidad cultural663. Normatividad nacional Existen sentencias del Tribunal Constitucional que hacen referencia a los límites del derecho de propiedad, así como normas del Código Civil; sin embargo, no existen referencias o vinculaciones específicas con los derechos de propiedad o posesión indígena. Conclusiones En cualquier caso, ya sea frente a una restricción por una medida estatal o frente al ejercicio de otro derecho, siempre es importante considerar como límite aquella situación que implique la extinción total del derecho, ya que en este caso significaría la extinción del pueblo indígena. Recomendaciones Incorporar el test de restricción parcial del derecho en la sustentación de la norma que pretenda la restricción del derecho de propiedad y posesión indígena, además del insuficiente análisis costo beneficio.
2.8.2. ¿Se puede trasladar o reubicar a los pueblos indígenas de sus tierras y territorios? El derecho a no ser desplazados o reubicados El Convenio 169 de la OIT establece el derecho a no ser trasladados de las tierras que ocupan664. Sin embargo, en circunstancias en las que el traslado resulte inevitable y se considere necesario, el desplazamiento debe ser una medida excepcional. En estos casos, solo se efectuará el traslado si se cuenta con el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas, es decir, si ellos comprenden y aceptan a cabalidad el significado y las consecuencias del desplazamiento665. Los antecedentes del Convenio 169 de la OIT muestran que dentro de las circunstancias que se
Corte IDH, caso Yakye Axa, párr. 145. Corte IDH, caso Saramaka, 2007, párr. 129; Corte IDH, caso Kichwa de Sarayaku, para. 156. Corte IDH, caso Saramaka, 2007, párr. 129 y Corte IDH, caso Saramaka, 2008, párr., párrs. 35-38. Corte IDH, Kichwa de Sarayaku, párr. 157. Corte IDH, caso Yakye Axa, párr. 144. Corte IDH, caso Yakye Axa, párr. 145. Rivera Juaristi y otros, párr. 117-119. Véase, entre otros, Corte IDH, caso Usón Ramírez vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2009, Serie C N.o 207, párrs. 79-80; Corte IDH, caso Kimel vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C N.o 177, párr. 58. Artículo 29 de la CADH. Corte IDH, OC 5/85, párr. 67. Corte IDH, caso Yakye Axa, párr. 147. Artículo 16.1 del Convenio 169 de la OIT. Artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT.
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