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La Paz, MARTES 19 de marzo de 2019
Publicum et laboris
Teorías de la función pública
E
n todo Estado encontramos en esencia dos tipos de relación laboral, una relación laboral que se genera en el sector privado y una relación laboral que se genera en el sector público; ambas son de importancia por cuanto implican la regulación y diferencia de ambos regímenes. En efecto, la relación entre servidor público y Estado en esencia se sustenta en un régimen estatutario, es un régimen estable, creado y regido por la Ley. En el caso de la relación de los trabajadores con los empresarios, se establece un régimen contractual, sustentado en la existencia de un contrato de trabajo destinado a regular las condiciones sobre las cuales se prestará servicios, a diferencia del régimen estatutario, este régimen no implica una estabilidad rígida como el anterior régimen. De esta manera, la vinculación a ser establecida entre el Estado y sus servidores públicos representa el tratamiento de la naturaleza jurídica de la función pública, por lo que es necesario hablar de las teorías de la función pública: TEORÍAS DEL DERECHO PRIVADO Para esta teoría la relación jurídica entre el servidor y el Estado es una relación contractual de derecho privado, por lo que se utiliza instituciones como el consentimiento libre, capacidad para contratar y objeto lícito, requisitos sin los cuales no habría un contrato válido. Conforme a esta teoría el Estado y el servidor deben tener plena capacidad para contratar, además, el servidor debe tener capacidad para proporcionar los servicios sin ningún tipo de subordinación a la soberanía del Estado; la relación del servidor con el Estado se define a través de un contrato privado que se rige por las normas del Código Civil. Esta teoría de derecho privado implica otras dos teorías: 1. Teorías reales. Conforme a esta teoría, los cargos públicos son cosas susceptibles de posesión; de esta manera, el Estado, como propietario de los cargos públicos, da su uso o posesión a un servidor público, el que lo devolverá tan pronto como se le solicite. De esta manera, se entiende que un cargo público es un objeto susceptible de propiedad por parte del Estado, que puede ceder su posesión a una persona
…la vinculación a ser establecida entre el Estado y sus
servidores públicos representa el tratamiento de la naturaleza jurídica de la función pública, por lo que es necesario hablar de las teorías de la función pública.
que sea elegida conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. 1. Teorías personales. Entendemos la existencia de una conexión personal, como es la gestión de negocios, arrendamiento y contrato innominado, es decir, se sustenta en una prestación de servicios por parte de personas a favor de la persona jurídica de derecho público denominada Estado. Esta teoría se subdivide en otras tres teorías: a) Teoría del arrendamiento de servicios. Explica la relación Estado-funcionario a través del arrendamiento o alquiler del cargo público a una persona denominada servidor público. El Estado, como propietario de los cargos públicos, los arrienda a favor de una persona que pasa a denominarse servidor público, que se obliga a prestar sus servicios a favor del Estado. b) Teoría de la gestión de negocios. Tenía aplicación restringida a las hipótesis en que no podría ser caracterizado como mandato o contrato de prestación de servicios, el servidor público gestiona las obligaciones que tiene el Estado para con los ciudadanos. c) Teoría del contrato innominado. Se indicó que la relación de servicio civil bajo contrato de derecho privado no correspondía a los contratos ya definidos por la ley, por lo que a estos contratos se les definió como un contrato especial de servicio público, conocido también como contrato innominado, sin embargo, esta denominación se da dentro del ordenamiento jurídico civil, conforme a la normativa que regula a los contratos innominados en el Código Civil. TEORÍAS DE DERECHO PÚBLICO Atribuyen a la relación entre el servidor y el Estado una naturaleza específica y una combinación de diferentes formas jurídicas. Las teorías de derecho público no aceptaron la existencia de la posible relación Estado-servidor en la línea de derecho privado. Conforme a estas teorías, no era posible la convivencia y la relación de
derecho privado con el ejercicio por parte de los servidores de las prerrogativas públicas. Estas teorías se dividen en dos: 1. Teoría bilateral o del contrato público. Caracteriza la relación servidor-Estado como un acto contractual del poder público, es un contrato especial y autónomo de los contratos de derecho privado, pese a ser un contrato, este está regulado por las normas del derecho privado sino por las del derecho público. 2. Teoría unilateral o del acto unilateral. La relación servidor-Estado nace en un acto unilateral de la autoridad pública que impone una relación unilateral, inicialmente la función pública se establece en términos unilaterales, pudiéndose ejemplificar con el nombramiento y el régimen jurídico al que se somete. En efecto, el nombramiento es un acto unilateral por ser un acto de autoridad y al ser su objeto la atribución a alguien de prerrogativas especiales del poder público. Ahora bien, la exigencia de la aceptación del nombramiento por el individuo nombrado no modifica la unilateralidad de la provisión. Esta teoría de derecho público implica cuatro teorías: a) Teoría del derecho real. Se originó en la tesis de la propiedad privada sobre la función pública, fue adaptada a los parámetros del derecho público. El poder público en la expresión de la soberanía no se concibe más que la posibilidad de sustento del ejercicio de derecho de propiedad sobre los oficios públicos, con la consecuente afirmación del concepto de soberanía, atribuida a la nación. b) Teoría del vínculo personal. Niegan la posibilidad de que se constituyan derechos sobre la función pública, los derechos solo se constituirían en relación con ella, son las teorías de la obligación legal de ejercer la función pública y la relación jurídica especial y unilateral. c) Teoría de la coerción legal. Desarrollada a partir del contrato
José María Pacori Cari*
social, la coerción legal parte de que el Estado necesitaría individuos a su servicio, surgiendo la obligación de proporcionar servicios al Estado. d) Teoría de la personalidad jurídica del individuo. Por la cual el individuo podría unirse al servicio público por su aceptación libre, sin embargo, sin la formación de un contrato. TEORÍA DE LA SITUACIÓN LEGAL O ESTATUTARIA Se acepta que el vínculo estatutario es el más apropiado a la Administración Pública, se caracteriza por la superioridad del Estado en relación al servidor, a diferencia de las relaciones laborales privadas, no hay derecho adquirido al mantenimiento de los derechos y obligaciones existentes en la investidura en el cargo. El derecho adquirido solo surge cuando la concreción de una situación de hecho creada en ley es capaz de generar un derecho. TEORÍA ORGÁNICA DEL ESTADO Nació para explicar la relación del Estado con la sociedad, llegó como una reacción a la concepción individualista del Estado y de la sociedad, postula la idea de la función representativa de los funcionarios públicos, quienes incorporan sus propios valores al Estado. TEORÍAS MIXTAS Admiten la visualización de la función pública de derecho público y de derecho privado. Se considera a la designación como acto unilateral del Gobierno, sin embargo, existe un régimen creado a partir de los contratos de derecho privado. Hay una pluralidad del personal de la administración pública, algunos sometidos a un régimen de derecho público y otros a un régimen de derecho privado. De esta manera, se verifica diferentes formas en las cuales se puede generar una relación entre el servidor público y el Estado, siempre en observancia del principio de justicia social e interés público.
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Es socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Escribe desde Perú.