Contraargumentos al NO - CPDH

CONSIDERACIONES SOBRE LAS PROPUESTAS DE DISTINTOS PROMOTORES DEL NO EN MATERIA DE JUSTICIA Y DE VÍCTIMAS

1. Introducción 1.1.

Contexto actual 1.2.

Consideraciones generales 2. Consideraciones y análisis sobre las propuestas planteadas por voceros del ‘No’ 2.1.

Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV) 2.2.

Reparación 2.3.

Amnistías y delito político 2.4.

Las sanciones propias del SIVJRNR 2.5.

Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) 2.6.

Derechos de participación política

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1. Introducción 1.1. Contexto actual El inicio de los diálogos entre el Gobierno colombiano y la insurgencia de las FARC-EP permite fortalecer la legitimidad de la salida negociada al conflicto armado, así como de la paz como derecho supremo y colectivo consagrado en el artículo 22 de la Constitución Política de Colombia (CP)1; como consecuencia de ello, la paz debe estar por encima de los intereses políticos de las clases dominantes en el país. Por otro lado, el inicio de las conversaciones entre ambas partes implica que el Gobierno Nacional reconozca el elemento político de la lucha de la guerrilla de las FARC-EP, aunque continúe rechazando las formas en las que se han exigido históricamente dichas demandas políticas. De igual forma, implica que las FARC-EP aceptan la necesidad de buscar formas para pasar a hacer parte de la legalidad y respetar el orden constitucional vigente, llegando para ello a algunos acuerdos en cuanto a las reformas.

Los cuatro años de negociación han estado plagados de acuerdos y desacuerdos hasta que, durante el primer semestre de 2016, lo acuerdos han venido siendo cada vez más. Así, el pasado 18 de julio del año en curso, mediante sentencia C-379 de 2016, la Corte Constitucional decidió avalar la constitucionalidad de la regulación estatutaria del plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Precisó que el plebiscito tiene carácter vinculante respecto del Presidente de la República y que ese acuerdo es una decisión política que no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico. Al mismo tiempo, fijó el alcance de la participación de los servidores públicos en las campañas en torno a este plebiscito y la forma en que se garantizará a todos los ciudadanos, la publicidad e información en relación con el Acuerdo Final2.

El 25 de agosto de este año, en La Habana, las partes anuncian que se ha llegado al Acuerdo Final, convocándose entonces, tal como estipulaba la ley estatutaria que regula el plebiscito para la refrendación del Acuerdo, el plebiscito popular para el día 2 de octubre, mecanismo que había sido propuesto por el Gobierno Nacional desde el inicio de las negociaciones en La Habana, Cuba.

Es de anotar, que existe el principio contramayoritario, que ha sido desarrollado principalmente en los tribunales constitucionales a nivel mundial; éstos tienen la característica de ser órganos independientes y calificados, que les permiten proteger los intereses de las minorías con base a una norma preexistente superior, la Constitución, por encima de la que pueden llegar a decidir las mayorías en un momento puntual. Esto no quiere decir que la aplicación de dicho principio sea independiente de los órganos que tienen un carácter mayoritario, y que, por tanto, se aparte del principio democrático, ya que son las mayorías las creadoras de esa norma básica de la sociedad.

Por ello, la paz es un derecho supremo y colectivo de interés general, e independientemente de lo que decidan las mayorías debe ser de obligatorio cumplimiento. En este caso, además, quiénes dijeron Si a la Paz y Si a los acuerdos fueron las víctimas y los territorios más afectados por el conflicto, quienes son legitimados para decidir sobre lo que les afecta directamente.

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Artículo 22 de la Constitución Política: “La Paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento” Sentencia C-379 de 2016, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2030%20comunicado%2018%20de%20julio%20de%202016.pdf 2

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En el plebiscito convocado el 2 de octubre de 2016, el No ganó por una mínima diferencia: votaron 13.066.945 de 34.899.945 personas habilitadas para votar, el Si obtiene una votación de 6.377.482 con un 49,78%, el No obtiene una votación de 6.431.376 con 50, 21%. No obstante, el verdadero ganador de esta jornada electoral fue el abstencionismo calculado en un 62.59%, estas cifras nos permiten hacer las siguientes reflexiones: 1. La minoría decidió por una mayoría, que por diferentes razones no salió a votar, bien sea por su apatía a la participación política, el desinterés, el hecho de que no se abriera inscripción de cédulas o por la situación ambiental que atravesaron diversos municipios, principalmente de la Costa Caribe por el paso del Huracán Matthew.

2. La elevada abstención, que no dista mucho de la que se da en los procesos electorales, tiene unas raíces muy profundas, que se relacionan con la deslegitimación del sistema político y la desconfianza de una gran parte de la ciudadanía respecto a las instituciones públicas y sus representantes.

3. Existe una profunda división al interior de la sociedad colombiana, sin embargo, las personas que votaron por el No, dicen que no están en contra de la paz, sino de los acuerdos, no obstante, muchos de los que hacen esta afirmación, no conocieron los acuerdos y fueron convencidos por malas interpretaciones de éstos3, así como de diferentes medios falaces para “manipular” el voto de la opinión pública.

4. Pese a estos acontecimientos, en las últimas semanas se ha dado un decidido respaldo por la sociedad civil, que se ha expresado mediante multitudinarias marchas. De igual manera, es necesario resaltar el apoyo y opiniones dadas por los sectores que históricamente han tenido que soportar los vejámenes del conflicto y las víctimas del mismo.

Se han allegado una serie de propuestas por los sectores que lideraron la campaña del No, las cuales indiscutiblemente deben ser revisadas, pero lo preocupante es que, en estas propuestas, lógicamente no se presenta a las víctimas en la centralidad de las mismas, por el contrario, se ha desdibujado y banalizado el nombre del acuerdo denominándolo como “el acuerdo de víctimas”.

1.2. Consideraciones generales En el presente documento se abordan las propuestas de los diferentes sectores del No4, para contrarrestarlas con el contenido del Acuerdo Final de Paz, el abordaje de los mismos en el ámbito internacional y otros procesos de paz, así como en la legislación, jurisprudencia y práctica histórica y política colombiana. Todo ello con el fin de llegar a propuestas que puedan acercar a los diferentes sectores. Debido a que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición (SIVJRNR o ‘acuerdo de víctimas’) constituye un sistema holístico, integral e interrelacionado, algunos de 3

Entrevista Juan Carlos Vélez Uribe. “Estábamos buscando que la gente saliera a votar verraca”: http://www.elcolombiano.com/colombia/acuerdos-de-gobierno-y-farc/entrevista-a-juan-carlos-velez-sobre-la-estrategia-de-lacampana-del-no-en-el-plebiscito-CE5116400 4 Estas incluyen las de Andrés Pastrana, las de Álvaro Uribe Vélez, y el documento presentado por la Federación Colombiana de Víctimas de las FARC.

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los contraargumentos se harán con base en todo lo contemplado en el SIVJRNR, así las propuestas de los sectores del No se refieran únicamente a un punto aislado.

Cualquier propuesta hecha para acercar las posiciones opuestas se limita a “precisiones” y “ajustes” en la medida en que estos se mencionan en el comunicado conjunto del 7 de octubre presentado por las partes negociadoras.5 2. Consideraciones y análisis sobre las propuestas planteadas por voceros del ‘No’ 2.1. Comisión para el Esclarecimiento, la Convivencia y la No Repetición (CEV) Las propuestas y comentarios hechos por los diversos grupos representantes del No pueden resumirse en tres puntos así: FEDERACIÓN VÍCTIMAS FARC “Creación de una comisión civil de la verdad reglamentada por el Congreso de la República, que incluya a víctimas 6 de las FARC y sea financiada por el Estado” .

ANDRÉS PASTRANA “Apoyamos la creación de la Comisión de la Verdad. Este es un instrumento indispensable para el proceso de paz.

Estamos de acuerdo con su duración de tres años, pero es necesario aclarar que no puede tener implicaciones 7 judiciales” .

CENTRO DEMOCRÁTICO “La Composición de la Comisión de la Verdad debe incluir la participación nominadora de todas las fuerzas políticas representadas en el Congreso, para darle un alcance amplio y no sólo la facultad nominadora indirecta concertada 8 entre las FARC y el Gobierno” .

Dichas objeciones, se refieren concretamente a la escogencia de sus miembros, los criterios sobre este respecto y su composición; y lo que se considera que debe ser su carácter extrajudicial. Vale la pena analizar y contrastar a fondo cada uno de estos aspectos.

En cuanto a la manera en que va a estar compuesta la Comisión y el mecanismo de elección de sus miembros, el acuerdo señala que La comisión estará conformada por 11 comisionados y comisionadas. Para su escogencia se pondrá en marcha un procedimiento de postulación y selección que ofrezca garantías de legitimidad, imparcialidad e independencia a toda la sociedad colombiana y en particular a las víctimas. El proceso de postulación de candidatos/as será amplio y pluralista, asegurando que todos los sectores de la sociedad, incluyendo las organizaciones de víctimas, entre otros, puedan participar.

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http://equipopazgobierno.presidencia.gov.co/prensa/Paginas/comunicado-conjunto-reunion-habana-despues-delplebiscito.aspx 6 GAVIRIA CORREA, Sofía y HOYOS MEDINA, Herbin. Federación Colombiana de Víctimas de las Farc. Documento del 12 de octubre de 2016. Disponible en: http://redmundialderadio.com/propuestas-de-la-federacion-de-victimas-de-las-farc-pararenegociar-el-proceso-de-paz/ 7 PASTRANA, Andres y Equipo Técnico. Propuestas iniciales para el nuevo acuerdo con las FARC. Octubre 13 de 2016. Páginas 11.

8 CENTRO DEMOCRÁTICO. “Bases de un Acuerdo Nacional de Paz”. 12 de octubre de 2016. Pág 18. Disponible en: <http://www.centrodemocratico.com/?q=articulo/documento-bases-de-un-acuerdo-nacional-de-paz>

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El “Mecanismo de selección de los Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz” acordado por las partes el 12 de agosto de 2016 para la selección de magistrados, fiscales y demás integrantes de la Jurisdicción especial para la paz, será el comité de escogencia encargado de seleccionar y nombrar a los 11 comisionados y comisionadas de la CEVCNR así como a su Presidente o Presidenta9.

Así, es importante recalcar y hacer la precisión de que ni el gobierno ni las FARC-EP son los nominadores de los Comisionados ni incluso del Comité de Escogencia. Su tarea fue simplemente nombrar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Secretario General de las Naciones Unidas, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la delegación en Colombia del Centro Internacional de Justicia Transicional (ICTJ) y la Comisión Permanente del Sistema Universitario del Estado, quienes tendrán la facultad de nombrar cada uno a una persona. Cada uno de estos seleccionados formará el Comité de Escogencia, cuya función es seleccionar a su vez a los 11 mencionados integrantes y el/la Presidente (a). Dicho comunicado, señala, además, que “el comité de escogencia gozará de toda la autonomía e independencia para que pueda cumplir sus funciones de manera imparcial” y que “las partes acordarán un reglamento de composición y funcionamiento del comité de escogencia, que además regulará los mecanismos de postulación y elección”10, entre otros asuntos.

Ahora bien, los argumentos de las propuestas de los grupos políticos del No en cuanto a la conformación y composición de la Comisión apuntan a lo que pareciera ser una pérdida de participación de todas las fuerzas políticas nacionales en detrimento de lo que consideran un arreglo exclusivo del gobierno y las FARC-EP para crear un organismo a su acomodo. Además, como el mecanismo de escogencia incluye la participación de entes internacionales, los sectores contrarios al acuerdo han hablado de una pérdida de soberanía institucional y judicial.

Pedir participación para la mayor cantidad de actores y fuerzas políticas existentes en aras de asegurar la imparcialidad y el trabajo honesto de la Comisión en un tema tan sensible como el esclarecimiento de la verdad del conflicto armado es sin duda una objeción válida. Esa decisión, no obstante, podría también jugar en contra a la hora de cumplir con el mandato de la Comisión, en especial en lo referente a la búsqueda y esclarecimiento de responsabilidades individuales y colectivas y el impacto del conflicto sobre el ejercicio de la política y el funcionamiento de la democracia en su conjunto, incluyendo el impacto sobre los partidos y movimientos políticos y sociales11. A sabiendas que el conflicto ha tenido un marcado carácter político en el que las banderas ideológicas y partidistas han sido en gran parte el móvil de la confrontación y el combustible que ha permitido su persistencia, resulta claro entonces que otorgarle la función nominadora a actores directamente involucrados va en contravía del objetivo mismo de la Comisión.

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Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Punto 5.1.1.1.5. Página 124.

(En adelante: Acuerdo Final) 10 COMUNICADO CONJUNTO 88 | Mecanismo de selección de los magistrados de la Jurisdicción Especial para La Paz. 12 agosto 2016.

11 Ibíd. Sección 5.1.1.1.2 Mandato. Págs. 121-122.

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En ese sentido, la experiencia internacional ha mostrado, evidentemente, que en países donde las comisiones fueron establecidas únicamente por un sector, el resultado del informe o documento final era muy parcializado. Ese ha sido el caso de Chad, en el que el presidente fue su principal gestor. Allí se ha llegado a entender que se usó la Comisión para legitimar el nuevo régimen y desacreditar el anterior.

Del otro lado, sin embargo, surgen inconvenientes sobre su legitimidad. Paradójicamente, el caso de Chile ilustra los riesgos de querer ser demasiado inclusivos: el resultado termina siendo, quizás, muy inconcluso12. Como la transición no logró romper claramente entre ambos sistemas políticos, incluso llevando a sectores diametralmente opuestos a trabajar en la Comisión -eran ocho comisionados, de los cuales cuatro eran pinochetistas y los otros cuatro estuvieron en la oposición- los militares rechazaron y desacreditaron el resultado final.

Así, parece haber un consenso que lo primero que se necesita para que la Comisión goce de la mayor legitimidad posible es la elección de miembros altamente respetados y que gocen de una reputación incuestionable13. Esto es, figuras que a la luz de gran parte de la sociedad no generen discrepancias ideológicas ni políticas de un nivel demasiado elevado. En Colombia, como ha quedado demostrado una vez más durante la votación del plebiscito, la polarización es altísima, incluye a personajes de todos los sectores y repercute negativamente en el objetivo de aspirar a tener una sociedad reconciliada.

Siguiendo a Brahm, algunas de esas figuras deben ser percibidas como “alejadas de la política” lo que los haría una elección ideal, así “no [sean] estrictamente imparciales”14. Sumado a ello, está el hecho de que la violencia divide y hace aún más extremas las posiciones políticas en la sociedad, por lo cual una perspectiva de afuera, pero con pleno conocimiento -no alejada ni ignorante- lograría dar algo de balance. Los partidos políticos, por su parte, al sumar por igual adeptos y detractores férreos no serían los mejor capacitados para orientar dicha labor.

En ese orden de ideas, se reitera el apoyo a las instituciones y figuras optadas para realizar el proceso de selección del Comité de Escogencia ya que todas ellas tienen tras de sí probado reconocimiento y reputación a nivel internacional y nacional desde sus diferentes campos de acción. Sumado a ello, se subraya que efectivamente todos los sectores de la sociedad, y esto incluye a los partidos políticos, están en capacidad de postular los candidatos que eventualmente serán los Comisionados: Para su escogencia se pondrá en marcha un procedimiento de postulación y selección que ofrezca garantías de legitimidad, imparcialidad e independencia a toda la sociedad colombiana y en particular a las víctimas. El proceso de postulación de candidatos/as será amplio y pluralista, asegurando que todos los sectores de la sociedad, incluyendo las organizaciones de víctimas, entre otros, puedan postular candidatos15.

En cuanto a la presencia de extranjeros, el acuerdo señala que podrán ser máximo 3 y en ningún caso será el/la Presidente (a).

Propuestas: 12

BRAHM, E. Truth Commisions. Julio 2004. Disponible en http://www.beyondintractability.org/essay/truth-commissions En ello concuerdan, entre otros, Brahm (2004), Hayner (2006) y Du Plessis (2010).

14 Op. cit.

15 Acuerdo Final. Sección 5.1.1.1.5. Proceso de escogencia. Págs. 124-125.

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Se propone, entonces, hacer un esquema aclarativo de quiénes son los postulados y por qué fueron escogidos: 

Del lado de la academia están las principales 32 universidades públicas del país, que desde la labor investigativa y de formación han contribuido significativamente al conocimiento a fondo de las dinámicas e impacto del conflicto.



La oficina colombiana del ICTJ, institución no gubernamental internacional especializada en la investigación y creación de políticas enfocadas a la implementación de mecanismos de justicia transicional a nivel mundial.



En el campo de los derechos humanos está el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la entidad encargada de proteger los derechos reconocidos por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de cualquier que esté legalmente bajo la jurisdicción de un Estado miembro del Consejo de Europa, y que haya agotado sin éxito los recursos judiciales disponibles en ese Estado.



Representando a la justicia colombiana aparece la Sala Penal de la Corte Suprema que, dentro del máximo tribunal de la justicia ordinaria del país, tiene entre sus facultades la de adelantar investigaciones y juzgar a funcionarios de alto nivel como congresistas, el procurador, los fiscales, agentes del ministerio público, entre otros.



Finalmente está el secretario general de las Naciones Unidas, la más alta figura del máximo ente internacional de gobierno global y cooperación entre los Estados cuya legitimidad en asuntos de paz, desarrollo y resolución de conflictos es altamente aceptada.

En cuanto a su carácter judicial, es claro que la Comisión queda establecida como un mecanismo extrajudicial desde sus criterios orientadores (Además, los comisionados estarán exentos del deber de denuncia): Mecanismo extra-judicial: La Comisión será un mecanismo extra-judicial. En este sentido, sus actividades no tendrán carácter judicial, ni podrán implicar la imputación penal de quienes comparezcan ante ella. La información que reciba o produzca la Comisión no podrá ser trasladada por esta a autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales o para tener valor probatorio; ni las autoridades judiciales podrán requerírsela16.

Como apunta Priscilla Hayner, efectivamente las Comisiones de Verdad en el mundo no suelen tener facultades judiciales ni la capacidad de enjuiciar por sí mismas a aquellos que sean encontrados directa o indirectamente responsables de conductas atroces, violadoras de DDHH y que atenten contra los derechos de los ciudadanos17. Si bien en algunos casos ellas han recomendado la realización de juicios y 16 17

Op. cit. Página 121.

HAYNER, Priscilla. Comisiones de verdad: resumen esquemático. International Review of the Red Cross.

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algunas han compartido sus archivos y expedientes con las instancias investigativas, eso suele ser la excepción y no la norma. Esto es porque lo que se privilegia es la construcción de un relato plural sobre el momento histórico de violencia y represión de las distintas sociedades que la padecen, sus responsables, principales motivos e impactos sobre la cultura y la política. Beristaín parece confirmar este argumento al señalar que la utilidad de las Comisiones está sobre todo en ser una plataforma pública para las víctimas, recomendar reparaciones para ellas o generar, después de muchos años de silencio e indiferencia, un debate amplio sobre las implicaciones del pasado en una sociedad y cómo esa reflexión guía hacia el futuro18.

En ese orden de ideas, el trabajo de las Comisiones alrededor del mundo -y la colombiana no será la excepción- es la de trabajar de manera paralela y complementaria al aparato de justicia especial o transicional según sea el caso y contribuir desde la lógica del esclarecimiento a construir y fortalecer las ideas de la justicia restaurativa y la justicia prospectiva19. Es claro, siguiendo esa línea, que “la justicia no está relacionada solamente con las violaciones del pasado, sino con la reconstrucción de un sentido de justicia para que la democracia pueda consolidarse también en el presente”20. La Comisión, pues, ayudará a construir justicia en un sentido más amplio, generando un debate sobre cómo se vivió y respondió la sociedad colombiana a ese pasado atroz y cómo el reconocimiento y construcción de la verdad puede ayudar a la reconstrucción del tejido social y al fortalecimiento de la democracia. Como apunta Du Plessis, las comisiones pueden ser vistas como un método más efectivo de alcanzar la verdad que la persecución judicial21. En ese sentido, se recalca el objetivo de que la Comisión no funcione de ningún modo como un instrumento jurídico.

La única precisión, ya para finalizar este punto, es que el ente podrá solicitar la información que requiera para el cumplimiento de su mandato ante los magistrados, jueces y organismos de investigación, de acuerdo con los protocolos que se establezcan para el efecto, siempre respetando las garantías del debido proceso. Además, los documentos que reciba la Comisión que puedan constituir prueba documental, y que NO sean versiones o testimonios verbales o escritos que una persona dé a la Comisión, no perderán su valor probatorio ni su utilización por la Comisión interferirá los procesos judiciales en curso, como queda señalado en la página 121 del acuerdo. Esto es, que únicamente lo que la Comisión reciba como insumo, pero NUNCA el material que ésta produzca (ni parcial ni el informe final) podrá ser usado como elemento probatorio.

2.2. Reparación

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BERISTAÍN, Martín. Las comisiones de verdad en América Latina: una valoración de su impacto. Escola de Pau. El tercer principio básico de la JEP indica: “un paradigma orientador del Componente de Justicia del SIVJRNR es la idea de que la comunidad política no es solo una unión de coetáneos, sino también un vínculo entre generaciones que se eslabonan en el tiempo. La Justicia es prospectiva en cuanto considera que una época influye ineluctablemente sobre las posteriores. Se trata de una justicia prospectiva respetuosa de los valores del presente y a la vez preocupada por acabar con conflictos que no deben ser perpetuados, en aras de la defensa de los derechos de las futuras generaciones”. Sección 5.1.2. p. 130.

20 Ibíd., p. 6.

21 DU PLESSIS, Max. Truth and Reconciliation Processes – Lessons for Zimbabwe? 2010.

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Las objeciones de los grupos del No frente a lo acordado en materia de reparación se pueden separar claramente en tres grupos: el reconocimiento de responsabilidades y las medidas simbólicas; la arquitectura institucional de atención a víctimas; y las medidas económicas-materiales.

2.3.1 Reconocimiento de responsabilidades y medidas simbólicas En cuanto a las primeras, son variadas, pero en general ponen en el centro de la discusión el rol que las FARC-EP como victimarios deben ejercer para poner en marcha la reparación de sus víctimas. Vale la pena mencionar inicialmente las que consideramos que a pesar de ser mencionadas expresamente en el Acuerdo los distintos representantes del NO las incluyen en sus propuestas.

En primer lugar, está el reconocimiento de responsabilidades de las FARC-EP, sobre el cual el Centro Democrático señala que “FARC deben mostrar arrepentimiento y pedir perdón por sus actos”. Lo propuesto por el CD en este punto ignora que ya se han hecho actos públicos de perdón y arrepentimiento en La Chinita, Bojayá, Apartadó, Tumaco, el de los diputados del Valle y el realizado por Rodrigo Londoño Echeverri durante la firma del Acuerdo Final en Cartagena. Estas y otras medidas corresponden a lo que se estipula en el Acuerdo, en el acápite 5.1.3.1 como “Actos tempranos de reconocimiento de responsabilidad colectiva”: Con el fin de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas, marcar el momento simbólico de un nuevo comienzo, y crear un ambiente favorable para la construcción de la paz, en el marco del fin del conflicto el Gobierno y las FARC-EP hemos acordado que, en desarrollo de este Acuerdo, el Gobierno Nacional apoyará la realización, lo antes posible, luego de la firma del Acuerdo Final, de actos de reconocimiento y de contrición en los cuales el Gobierno, las FARC-EP y diferentes sectores de la sociedad que puedan haber tenido alguna responsabilidad en el conflicto, reconozcan su responsabilidad colectiva por el daño causado y pidan perdón, asumiendo cada uno lo que le corresponde, como expresión de voluntad de contribuir a un definitivo Nunca Más. Lo anterior, sin perjuicio de los actos voluntarios de reconocimiento de responsabilidad individual que puedan tener lugar en este primer momento22.

Aquí es importante resaltar que varios de los mencionados actos de reconocimiento de responsabilidad se dieron incluso antes de la firma final, por iniciativa de las FARC-EP y todos ellos, en general, fueron bien recibidos por las víctimas directamente involucradas, el gobierno y por la opinión pública. Más aún, las FARC-EP ya han contribuido en otras acciones también consideradas en parte como medidas de la reparación colectiva a los territorios más afectados por el conflicto gracias al desminado humanitario, que arrancó en mayo de 2015 en El Orejón (Antioquia), un tema contemplado en el Punto 5.1.3.2 Las FARC-EP se comprometen en el proceso de reincorporación a la vida civil, y como parte de dicho proceso, a realizar acciones de contribución a la reparación por los daños causados que podrán incluir entre otras, la participación en obras de reconstrucción de infraestructura en los territorios más afectados por el conflicto, la participación en los programas de limpieza y descontaminación de los territorios de minas antipersonal (MAP), artefactos explosivos improvisados (AEI) y municiones sin explotar (MUSE) o restos explosivos de guerra (REG), la 22

Acuerdo Final, punto 5.1.3.1., p. 158.

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participación en los programas de sustitución de cultivos de uso ilícito, la contribución a la búsqueda, ubicación, identificación y recuperación de restos de personas muertas o dadas por desaparecidas en el contexto y con ocasión del conflicto, y la participación en programas de reparación del daño ambiental, como por ejemplo la reforestación.

Sobre estas reparaciones no-materiales, hay que señalar, de manera muy interesante, que aunque ciertos estudios internacionales han señalado que las reparaciones monetarias se priorizan por encima de aquellas simbólicas (conocimiento de la verdad, perdón y memoriales), éstas últimas también son ampliamente apreciadas23, especialmente por las mujeres, como queda demostrado en un estudio hecho por Rettberg y Prieto en 201024. Así que, si bien las reparaciones simbólicas son menos urgentes para el día a día, no resultan “menos cruciales para superar el pasado y encaminarse a una vida mejor”25. Las reparaciones monetarias pueden incluso servir como reparaciones parciales de carácter simbólico, como medidas de compensación y reconocimiento inmediatas, pero el daño psicológico, igual o más importante, puede persistir y agravarse a lo largo del tiempo si no se trata. La evidencia ha mostrado que a largo plazo esto puede repercutir en descontento político e incluso en el desencadenamiento de nuevos ciclos de violencia26. De ahí que se resalte y se insista de manera continuada en la importancia de estos actos de reconocimiento de perdón y responsabilidad. Como queda demostrado, las FARC-EP iniciaron incluso antes de lo propuesto sus actos de contrición colectiva, con lo cual la propuesta del Centro Democrático es reiterativa e innecesaria.

En cuanto a lo requerido por la Federación de Víctimas de las FARC en términos de “reparación moral”, las propuestas son las siguientes: a) Visibilización de las víctimas con reconocimiento especial de su invisibilidad en foros y encuentros y con encuentro especial presidencial. b) Las víctimas de las FARC escojan los símbolos de los monumentos y los lugares de su destino. c) Libro blanco de las víctimas. Memoria histórica. La implementación de las medidas para la memoria histórica. Libro blanco y libro negro de la guerra, la verdad del conflicto contado por las víctimas del conflicto.

23

KIZA, Ernesto et al. Victims of War: An Empirical Study on War-Victimization and Victims’ Attitudes towards Addressing Atrocities. Hamburg: Hamburger Edition, 2006.

24 RETTBERG, Angelika y PRIETO, Juan Diego. Reparations of Victims of Armed Conflict in Colombia: What Do Victims Want and How Does Social Proximity with Perpetrators Affect These Needs and Expectations? New Orleans: International Studies Association 51st Annual Convention. 2010.

25 Ibíd., p. 12.

26 HAMBER, Brandon. Narrowing the Micro and Macro: A Psychological Perspective on Reparations in Societies in Transition.

2006; GODOY, Angelina Snodgrass. Una perspectiva ‘invertida’ de la justicia transicional: lecciones de Guatemala. 2005; STAUB, Ervin. Reconciliation after Genocide, Mass Killing, or Intractable Conflict: Understanding the Roots of Violence, Psychological Recovery, and Steps toward a General Theory. En: Political Psychology. Vol. 27(6) 2006.

1 0

d) Inclusión en todos los museos y centros de memoria histórica de documentación sobre los actos criminales perpetrados por las FARC, teniendo en cuenta el porcentaje de víctimas por región en el país.”27.

Propuestas: La característica inherente de un conflicto armado es que la violencia se ejerce desde diversos bandos, lo cual supone la existencia de numerosos actores que comparten responsabilidades, lo que genera que todos sean a su vez víctimas y victimarios. Esa idea de victimización recíproca u horizontal, en parte desarrollada por Iván Orozco (2003), explica la diferencia entre un conflicto armado y, por ejemplo, un régimen autoritario o una dictadura (como las del Cono Sur), donde la violencia suele ejercerse de arriba hacia abajo con unos victimarios u unas víctimas más claramente diferenciadas entre sí. Esta lógica específica de victimización puede favorecer los fundamentos de reconciliación basados en formas de perdón recíproco, mientras que las verticales generalmente estimulan lógicas más retributivas, en las que se espera que la pena otorgada sea equivalente en dureza al delito cometido. Por ello, sumado al perdón al cual las FARC-EP se comprometieron y han ido desplegando recientemente: 

Es de vital relevancia que los demás actores (Estado, paramilitares y otras organizaciones guerrilleras), además de financiadores y facilitadores de éste, reconozcan sus responsabilidades tempranas de manera individual y colectiva en actos de perdón, en aras de construir una reconciliación completa de la sociedad.



Para hacer explícito el valor de reparación de la labor de desminado, es necesario que el mensaje sea claro y que se señale claramente el daño que se quiere reparar. En el caso de Orejón, por ejemplo, la descontaminación fue presentada como parte las medidas humanitarias para la construcción de confianza y no como reparación. Un proceso de reparación colectiva debe partir del reconocimiento y caracterización del daño, para luego identificar y definir con el sujeto colectivo las medidas de reparación. En ese sentido, en el punto de medidas concretas de reparación debe incluirse en el texto el desminado.

Frente a lo propuesto por la Federación de las Víctimas de las FARC, todas son peticiones muy válidas y que pueden ser incluidas perfectamente en el acuerdo como adiciones. Sobre acápite c) –(verdad del conflicto contado por las víctimas del conflicto),puede señalarse que el relato de las víctimas puede incluirse en la Comisión de la Verdad, que va proporcionarle a las víctimas y al país un relato compresivo y amplio sobre el conflicto, sus causas, consecuencias, efectos, etc. Por supuesto, eso no implica que los mecanismos e iniciativas de construcción de memoria nacidos desde la sociedad civil se agoten con la comisión. En ese sentido: 

En el acuerdo se pueden incluir medidas tendientes a impulsar y apoyar las iniciativas no oficiales de construcción de memoria histórica, bajo principios de respeto a la autonomía e

27

Op. cit. GAVIRIA CORREA, Sofía y HOYOS MEDINA, Herbin. Federación Colombiana de Víctimas de las Farc. Documento del 12 de octubre de 2016.

1 1

independencia. Incluso, se podría optar por la creación de un fondo fiduciario, con recursos estatales y de cooperación internacional, para la financiación de iniciativas de memoria histórica.

Arquitectura institucional para la atención a las víctimas En este tema, las propuestas provienen de la Federación de las Víctimas de las FARC. Aquí, hay que aclarar que la mayoría de ellas pueden ser tenidas en cuenta los nuevos ciclos de negociación incluso como insumos iniciales para lo señalado en los puntos 5.1.3.6 y 5.1.3.7, en lo referente a la revisión participativa de las metas y presupuesto, entre otros, de la Ley de Víctimas. Temas como la eliminación de las barreras administrativas para la atención y reparación de las víctimas, el PAARIV y el MAARIV y la “[readecuación] de los procedimientos ineficaces, complicados, lentos, discrecionales y burocráticos que obstaculizan el reconocimiento de la calidad de las víctimas y el acceso al reembolso de gastos más inmediatos”28, así como la creación de una Agencia Nacional de Víctimas en el posconflicto y las transformaciones en los procesos de restitución de tierras pueden ser consideradas a fondo, ya que esta puede ser oportunidad clave para hacer los urgentes ajustes que la Ley requiere.

En cuanto a “incluir el enfoque diferencial con procedimientos especializados para atender características particulares o con mayor situación de vulnerabilidad en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad”29, el acuerdo ya contiene el enfoque de género en cada uno de sus apartes, incluyendo el de reparación, el principio básico 8 de la JEP: “Las reparaciones deben responder al llamado de las Naciones Unidas que todo acuerdo de paz debe adoptar una perspectiva de género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su participación activa y equitativa en el componente de justicia del SIVJRNR”30.

2.3. Amnistías y delito político CENTRO DEMOCRÁTICO 31 “El narcotráfico, en las circunstancias de Colombia, no debe ser calificado como delito político” .

“La ley podría conceder una amnistía, sin desmovilización total inmediata, a guerrilleros rasos, no incursos en 32 delitos de lesa humanidad” .

“Se AMPLÍA LA APLICACIÓN DE LA AMNISTÍA Y EL INDULTO A TERCEROS NO COMBATIENTES como colaboradores o auxiliadores, siempre y cuando se entregue cualquier material bélico que se posea. La amnistía o el indulto no hace 33 desaparecer el compromiso con la verdad.”

ANDRÉS PASTRANA:

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Ibíd.

Ibíd.

30 Acuerdo Final, punto 5.1.2. p. 131.

31 Op. cit. URIBE VÉLEZ, Álvaro. “Votamos No, seguimos por la paz. Urgencia y Paciencia. Algunas proposiciones”.

32 Ibíd.

33 Op. cit. CENTRO DEMOCRÁTICO. Página 22.

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1 2

“Eliminación de la conexidad entre el narcotráfico y el delito político. El narcotráfico es un delito autónomo, según lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de la que signataria Colombia.

Dispone: “(…) 10. A los fines de la cooperación entre las Partes prevista en la presente Convención, en particular la cooperación prevista en los artículos 5, 6, 7 y 9, los delitos tipificados de conformidad con el presente artículo no se considerarán como delitos fiscales o como delitos políticos ni como delitos políticamente motivados, sin perjuicio de las limitaciones constitucionales y de los principios fundamentales del derecho interno de las Partes.”

La atribución de contenido político al delito de narcotráfico, lleva a que este país incurra en el desconocimiento de 34 las obligaciones previstas en el instrumento internacional mencionado” .

Como vemos, lo controvertido gira fundamentalmente en torno a la inclusión del narcotráfico como conexo al delito político, posibilidad a la que se han opuesto tanto Álvaro Uribe como Andrés Pastrana, éste último en razón de los compromisos adquiridos por Colombia con la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (art. 3, numeral 10); la consideración del mismo como delito conexo, conlleva la posibilidad de amnistía, de acuerdo con lo acordado en La Habana. Así, el art. 7 (reconocimiento del delito político), reconoce que “se otorgará tratamiento jurídico diferenciado al delito común” a aquellas conductas “en las cuales el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el Estado y su régimen constitucional vigente, cuando sean ejecutados sin ánimo de lucro personal”; además, agrega que “también serán amnistiables los delitos conexos con el delito político que describan conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidas con ocasión del conflicto armado, así como conductas dirigidas a facilitar, financiar u ocultar el ejercicio de la rebelión”, cuando no se trate de “conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal”. Los delitos considerados conexos están recogidos en el art. 15 y en el art. 22 donde se establecen una serie de criterios para determinar la conexidad y se excluyen específicamente los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra y graves violaciones a los derechos humanos (con una descripción detallada).

Para resolver esa oposición es necesario tener en cuenta, los criterios internacionales respecto a la aplicación de amnistías, la legislación colombiana y también la interpretación que se ha hecho de los delitos conexos en otros procesos de paz negociada en el país.

Otorgar amnistías para delitos de narcotráfico, siempre que éste sirviera para financiar la rebelión, asonada o sedición, y su aplicación específica no contradice los parámetros de interpretación de las normas internacionales en materia de DDHH y DIH. En el caso de las amnistías e indultos previstos en la JEP (y desarrollados en la propuesta de Ley de Amnistía) quedan excluidos los delitos no amnistiables internacionalmente, como hemos señalado más arriba. Igualmente, las amnistías e indultos en este caso, forman parte de todo un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que permite recurrir a otras instancias no judiciales para esclarecer los efectos sociales del fenómeno del narcotráfico (Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición – CEV), así como al recurso a las reparaciones (Punto 5.1.3 del Acuerdo Final). De igual forma, el Acuerdo Final incluye el endurecimiento de la persecución del narcotráfico (Punto 4.3 del Acuerdo Final), lo que permite dar 34

Op. cit. PASTRANA, Andres y Equipo Técnico. Página 13

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respuesta a las obligaciones internacionales del Estado en esta materia. Por otro lado, el art. 30 de la Ley de Amnistía se refiere específicamente al hecho de que las amnistías e indultos no eximen a los beneficiados por las mismas de su obligación de contribuir a la verdad y a la reparación de las víctimas; ese mismo artículo determina que los beneficiados tendrán que cumplir con las exigencias de las instancias del SIVJRNR durante los cinco años posteriores a la concesión de la amnistía o indulto y en caso de rehusarse de manera reiterada e injustificada no podrán acogerse a los beneficios de la JEP, en caso de ser condenados por ésta. De ello se desprende que los beneficiarios, al incorporarse a la vida civil, quedan igualmente a disposición de la JEP, en caso de que hubiera investigaciones que los señalaran como responsables de delitos no amnistiables, así como a disposición de la CEV u otras instancias del SIVJRNR, pues, como hemos dicho más arriba, forman parte de un todo integral. De esta forma, se cumplen las obligaciones en cuanto a que las amnistías no sean un instrumento para evitar investigaciones sobre delitos no amnistiables.

En lo que respecta a la posible contradicción entre esta aplicación y las obligaciones internacionales del Estado colombiano, derivadas de su firma y ratificación de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, el ICTJ35 abordó los posibles problemas que podrían estarse produciendo en este caso. Fundamentalmente, señala que el hecho de que el delito contemplado en el Acuerdo Final no discrimine la diversidad de delitos contemplados en el tipo penal (la siembra, el cultivo, la producción, la comercialización y el consumo de estupefacientes) puede generar dificultades en la implementación. Además, la Convención, aunque no forma parte del “bloque de constitucionalidad”, sí implica una serie de obligaciones para Colombia, que complejizan el tema.

Aunque estas obligaciones son relativas la Corte Constitucional, en la Sentencia T-006 de 1992 señaló que “la posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto funda el orden jurídico mismo del Estado. La Constitución es el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados”. Además, y concretamente para la Convención que nos ocupa, Colombia36 manifestó limitaciones a la aplicación de la misma en términos similares: “Ninguna parte de la Convención podrá interpretarse en el sentido de obligar a Colombia a adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas, o de otro carácter que vulneren o restrinjan su sistema constitucional y legal o vayan más allá de los tratados en que sea parte contratante el Estado colombiano.”

Teniendo en cuenta lo anterior, y siempre y cuando no se vulneren los parámetros internacionales en materia de amnistías en procesos de justicia transicional, entonces la conexidad del delito de narcotráfico con el delito político depende del derecho interno. Teniendo en cuenta el marco en que éste se da, de un proceso de paz negociado entre el Estado y las FARC-EP, tenemos que entrar a 35

TRAVESÍ, F. & RIVERA, H. Delito político, amnistías e indultos. Alcances y desafíos, ICTJ. Marzo 2016.

Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprueba la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su apartado denominado “DECLARACIONES”.

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ponderar el derecho a la paz de todos los colombianos, que es a su vez una obligación de todos los colombianos, y las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de lucha contra el narcotráfico; ya que estas obligaciones no dejan de cumplirse en general, sino para unas determinadas situaciones, y que, incluso en estos casos, hay mecanismos complementarios para esclarecer la verdad y garantizar así la rendición de cuentas, el derecho a la paz debe primar sobre estas obligaciones.

Si bien la Constitución Política colombiana (CP) faculta al Congreso a conceder amnistías e indultos por delitos políticos (art. 150 numeral 17) y al Gobierno para conceder indultos por delitos también políticos (art. 201), es generalmente aceptado que para el desarrollo del delito político es necesario cometer otros delitos que son considerados conexos. La consideración de un delito como conexo, no lo convierte en sí mismo en político, solamente deja sin validez sus efectos y la posibilidad de enjuiciamiento, por haberse cometido de forma necesaria para cometer el delito político. A este respecto, la CP en su art. transitorio 30 hace referencia a la posibilidad de que el Gobierno conceda amnistías e indultos por delitos tanto políticos como conexos a miembros de grupos guerrilleros que se incorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Entendiendo la similitud del proceso actual con los procesos previos, podemos entender que cuando la CP hace referencia a la concesión de amnistías e indultos por delitos políticos, también estaría cobijando los delitos conexos a los mismos.

En materia de jurisprudencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en varias ocasiones respecto a la posibilidad de conexidad, aceptando de forma afirmativa dicha posibilidad. Los criterios utilizados para ello son varios. De un lado la importancia del narcotráfico para la financiación del conflicto armado37, lo que establece una relación directa entre ambos. Para poder aceptarse la conexidad, la relación de subordinación debe ser clara, debiendo ser el delito político el principal y haberse llevado a cabo el narcotráfico con la finalidad de financiarlo38, no pudiendo haberse perseguido un fin de enriquecimiento personal ilícito39. Además, e independientemente de la función que el imputado desempeñara al interior de la organización, lo determinante para la imputación del delito político y, por tanto, de los conexos, es la motivación con la que se uniera a la organización. La Corte también señala, en la Sentencia SP16258-2015, que los operadores jurídicos deben garantizar el examen riguroso de los criterios previamente mencionados “mediante un examen estricto, riguroso y minucioso de los contextos y medios de prueba adosados a la actuación”.

La Corte Constitucional, por su parte, en la Sentencia C-577 de 2014 establece los criterios para determinar la conexidad de los delitos respecto al delito político, que se centran en la finalidad, proporcionalidad y conexidad, entendida ésta como derivación directa y necesaria del delito político, que es el principal. En este sentido, ambas cortes consideran que, a la hora de valorar la conexidad de los delitos, debe tenerse en cuenta de manera específica su relación de sujeción y dependencia respecto al delito político. Por ello, desde la propia jurisprudencia interna colombiana, el delito de narcotráfico puede ser considerado conexo al delito político, cuando haya servido para financiarlo. Además, tal y como señalábamos más arriba, solamente se considerará tal cuando no haya conllevado un ánimo de

37

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – María del Rosario Gonzáles Muñoz, Magistrada Ponente SP 5200-2014, de 30 de abril de 2014, Radicación n° 42534 38 Ibíd.

39 Sentencia SP 5200 -2014, Sentencia SP 5200 -2014

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lucro personal. Éste debe ser el criterio fundamental para determinar, en el ejercicio de la aplicación de las amnistías e indultos, si, para cada caso particular, existió o no tal ánimo de lucro personal.

Además, en términos históricos, los procesos de negociación con grupos armados que se han realizado previamente en Colombia, como fue el caso de los que abandonaron las armas con anterioridad a la promulgación de la CP de 1991, pero también en el caso de los que se desmovilizaron con ocasión de la Ley de Justicia y Paz (2005). En este caso, solamente quedaron excluidos de la exención de sanción “quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión” (Art. 50 – Ley 782 de 2002), lo que dejaba, además, por fuera, otros delitos que son inadmisibles en la jurisprudencia internacional sobre amnistías. El narcotráfico solamente fue investigado y sancionado, en este último proceso, cuando se cometió con posterioridad a la desmovilización, lo que además se convertía en motivo de exclusión de los beneficios de Justicia y Paz. Finalmente, hay que recordar que la conexidad del narcotráfico a la rebelión tiene profundas implicaciones políticas. Excluir toda posibilidad de considerar el narcotráfico como conexo al delito político desmorona la lógica bajo la cual se llevaron a cabo las negociaciones con las FARC-EP en los últimos años, pues efectivamente se desconocería la existencia de un conflicto armado de carácter político y se estaría reduciendo a un enfrentamiento con ‘terroristas narcotraficantes’ responsables de delitos comunes. Esta narrativa vuelve redundante el modelo de negociación construido entre el Gobierno Nacional y la insurgencia, ya que sugiere que existe un solo actor imputable en el conflicto que debe ser sometido a la justicia. En este sentido, Ivan Orozco ha señalado recientemente: Si no hay conexidad del narcotráfico con el delito político (por lo menos en términos de presunción de hecho como dicen los abogados) el mensaje simbólico y la narrativa que se construye es: ‘Santos no negoció con rebeldes revolucionarios sino con narcotraficantes.’ Eso es un desastre porque eso le quita todo sentido a lo que se hizo […] Yo creo que hoy uno puede decir con tranquilidad que la administración Obama compró la condición de rebeldes de las FARC y compró la conexidad con el narcotráfico y asumió que negociar la paz en Colombia era ponerle fin al último rescoldo de la guerra fría en América Latina y que en ese sentido lo que se había negociado era un conflicto político. Quitar la conexidad con el narcotráfico como equivalente de decir ‘se negoció con narcotraficantes’ es destruir esa narrativa en la raíz y es liquidar el Acuerdo de tal manera que yo creo que hay que preservar tanto la conexidad como la implicación más fundamental, y es el reconocimiento de que se trata de delincuentes políticos y no de delincuentes comunes con todas 40 las implicaciones adicionales que eso tiene.

Propuestas: Si pese a todo lo anterior, persiste la insistencia en que el narcotráfico no puede ser considerado conexo en ningún caso, se proponen las siguientes medidas como opción de salida a las diferencias de apreciación: 40

OROZCO, Ivan. Intervención en el conversatorio ‘Renegociación del Acuerdo de La Habana: La Paz en la encrucijada’, 25 de octubre, 2016.

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1. Fortalecer el resto de instancias del Estado y las creadas por el Acuerdo encaminadas a luchar contra el narcotráfico y esclarecer la verdad sobre el fenómeno del narcotráfico en Colombia.

Específicamente, la CEV en su mandato de esclarecer y promover el reconocimiento de “la relación entre el conflicto y los cultivos de uso ilícito, la producción y comercialización de drogas ilícitas y el lavado de activos derivados del fenómeno del narcotráfico”.

2. Concretar el contenido de las actas de compromiso de las personas amnistiadas, incluyendo el compromiso a no recurrir a actividades ilícitas, entre ellas la transformación o tráfico de cultivos de uso ilícito, así como el compromiso de favorecer la sustitución voluntaria y concertada de cultivos prevista en el Acuerdo (Punto 4.3).

3. Contemplar explícitamente que en caso de que aparezcan evidencias sobre conductas no amnistiables respecto a personas que han sido amnistiadas, ésta puede investigar.

2.4. Las sanciones propias del SIVJRNR CENTRO DEMOCRÁTICO “(…) 13. Se MODIFICA EL RÉGIMEN DE SANCIONES, estableciendo un mínimo de 5 años y un máximo de 20 años de privación de la libertad como sanciones a imponer por las cortes de paz, para quienes hayan cometidos graves violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario. 14. SI HAY RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD, sea autor o cómplice de la conducta, las sanciones serían de 5 a 8 años de privación efectiva de la libertad, así sea en lugares de reclusión alternativos como granjas agrícolas. 15. SI NO HAY RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD y la misma se determina por las autoridades del componente de justicia, las sanciones serían de 15 a 20 años de privación efectiva de la libertad. para los cómplices o meros intervinientes que no reconozcan responsabilidad la sanción será de 10 a 15 años (…) Se permitirá la HOMOLOGACIÓN DE CONDENAS, por favorabilidad, de quienes hayan sido condenados por la justicia ordinaria a pena superior a la contemplada en el 41 mecanismo de justicia transicional.”

“El artículo 60 del Acuerdo de Justicia abre la puerta para que los máximos responsables de Crímenes de Lesa Humanidad que “digan toda la verdad” no tengan pena carcelaria o medida equivalente. Tal como está el artículo se viola el artículo 77 del Estatuto de Roma. Por supuesto en aras de un acuerdo se pueden explorar penas carcelarias reducidas y en condiciones de reclusión alternativas como las colonias agrícolas.”

ANDRÉS PASTRANA “Proponemos dar aplicación al artículo 77 del Estatuto de Roma, que obliga la imposición de penas que impliquen 42 reclusión.”

Casi todas las críticas sobre las sanciones propias del SIVJRNR que se han hecho desde varios sectores del No originan en la idea de que estas sanciones equivalen a la impunidad. Efectivamente, esta lógica se deriva de percepciones erróneas sobre: - Lo que realmente es la justicia restaurativa y lo que debe ser en contextos de transición

41 42

Op. cit. CENTRO DEMOCRÁTICO. Páginas 22 y 23.

Op. cit. PASTRANA, Andrés y Equipo Técnico. Página 12.

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-

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Lo que realmente exigen las normas internacionales en materia de sanciones para graves crímenes (teniendo en cuenta la insistencia de aplicar el artículo 77 del Estatuto de Roma, manifestada en los documentos de Pastrana y Uribe) Lo realmente previsto por el SIVJRNR en materia de sanciones

Partiendo de estos tres puntos, en este acápite se harán aclaraciones y contraargumentos para abordar las críticas planteadas en los documentos de los voceros del No. Resulta útil, en primer lugar, recordar algunas consideraciones filosóficas que sientan las bases de las sanciones propias del SIVJRNR. La denominada justicia restaurativa, desde la academia y la práctica en contextos ordinarios, se ha venido entendiendo como “la filosofía y el método de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la protección y reparación a la víctima, a la responsabilización del culpable y al restablecimiento de la paz social”.43 Contrario a otras teorías de justicia restaurativa, la aquí plasmada se aleja del perdón como eje central, reemplazándolo por la reparación. Por ende, esta concepción de la justicia restaurativa se adecúa más a contextos donde el perdón y la reconciliación resultan más difíciles debido a la gravedad de lo ocurrido. No se trata de descartar la posibilidad de reconciliarse, pero se hace hincapié a la inviabilidad de institucionalizar el perdón. El modelo de justicia restaurativa propuesto aquí parte de que “en la relación humana, cuando alguien se acerca a otro porque ha transitado interiormente por la responsabilidad de sus actos, cuando ha visto el daño causado y empatizado con quien lo sufrió, la petición de perdón surge casi espontáneamente porque se experimenta la necesidad de aliviar el desaguisado y reparar, en lo posible lo que el delito originó”.44 Por lo anterior, resulta inoportuna la propuesta del Centro Democrático de incluir en el Acuerdo de La Habana que las “FARC deben mostrar arrepentimiento y pedir perdón por sus actos”.45 También se caracteriza en ser un proceso encaminado a posibilitar “la participación, en la resolución del conflicto, de la comunidad o entorno más cercano a infractor y víctima”.46 Dicha participación en muchos casos se ha dado a través de mediaciones o diálogos entre la víctima y el victimario, proceso que se dificulta en contextos de graves crímenes pero que sin embargo puede ser ejercido entre víctimas y victimarios no directos, es decir con una persona que haya incurrido en crímenes relacionados con el conflicto sin que sea el agresor concreto del hecho del que se trate en el encuentro.47 Esta terapia narrativa que en contextos de transiciones políticas se ha dado sobre todo a través de comisiones de verdad además tiene la ventaja de estar acompañada por una función social: “cuando las dos personas vuelven a sus familias, a su grupo de amigos y a su trabajo, pueden influir activa y sustancialmente en la sociedad y revitalizando el potencial del tejido desde parámetros pacificadores y reconciliadores”.48 Al colocar el enfoque en actos reparadores, la justicia restaurativa busca obligar al agresor a asumir las consecuencias de sus hechos, pero de una manera que no genera una “culpabalización destructiva”, sino 43

RÍOS, Julián et al. Reflexiones sobre la viabilidad de instrumentos de justicia restaurativa en delitos graves. En: Justicia Restaurativa, Mediación Penal y Penitenciaria: Un renovado impulso. Madrid: Editorial Reus, 2011. p. 150.

44 Ibíd., p. 148.

45 Op. cit. CENTRO DEMOCRÁTICO. 46 ZARRABEITIA, Xavier. Justicia restaurativa y fines del derecho penal. En: Justicia Restaurativa, Mediación Penal y Penitenciaria: Un renovado impulso. Madrid: Editorial Reus, 2011. p. 51 47 Op. cit. RÍOS et al., p. 131.

48 Ibíd., p. 145

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una “responsabilización constructiva”,49 que tanto se necesita para garantizar la reincorporación a la vida social del victimario, sobre todo en contextos de terminación de conflictos internos. El encuentro que se busca con estos ejercicios tiene el objetivo de restablecer la simetría entre las partes implicadas en el conflicto que desde el punto de vista de la víctima tiene que ver en gran medida con que sea restaurada su dignidad y particularmente su condición de ciudadano o ciudadana. La participación que la justicia restaurativa otorga a todos los actores impactados por los hechos acontecidos (víctima, victimario, sociedad en su conjunto) puede aportar a que la víctima logre esa transformación, impidiendo que esta se defina únicamente por el daño que le fue ocasionado. En este sentido, es de resaltar que existen investigaciones realizadas en Colombia que indican que entre las expectativas más destacadas de las víctimas frente a los mecanismos de justicia transicional está la posibilidad de ser reconocidas por su resiliencia y su condición de sobrevivientes, y no exclusivamente por su sufrimiento.50 En este sentido, el mandato de la CEV (Punto 5.1.1.1.2. del Acuerdo) contempla específicamente la obligación de esclarecer y promover el reconocimiento de “los procesos de fortalecimiento del tejido social en las comunidades y las experiencias de resiliencia individual o colectiva”, así como “los procesos de transformación positiva de las organizaciones e instituciones a lo largo del conflicto”.51 Finalmente, vale la pena recordar que no se debe confundir la justicia restaurativa con una corriente totalmente opuesta al castigo, pues esto implicaría reducir la justicia punitiva a la venganza y entender lo restaurativo únicamente como alejamiento de todo tipo de rendición de cuentas, como algunos críticos lo han manifestado. No se trata tanto de descartar toda posibilidad de imponer sanciones, sino más bien de imponer sanciones que a su vez aporten a los derechos de las víctimas y que rompan con algunos límites que presentan los juicios penales en hacer efectivo el goce de esos derechos. Adicionalmente, se debe enfatizar que en una justicia restaurativa genuina el enfoque debe estar en el carácter y en la calidad del proceso que lleva a la sanción más que en la sanción como tal, pues esta última no puede ser el único parámetro para establecer el grado de cumplimiento con los objetivos de la justicia. Los procesos judiciales deben ser transparentes, con garantías del debido proceso para todas las partes y con participación de las víctimas. Si los futuros mecanismos de justicia transicional logran garantizar lo anterior se puede tener un impacto considerable sobre la percepción favorable de las víctimas y la sociedad sobre la justicia producida, en este caso por la JEP. Eso sucede también con el derecho a la verdad, pues un total esclarecimiento no es necesariamente objeto de la verdad judicial; pero en conflictos prolongados con un alto grado de complejidad resulta imprescindible revelar “hechos, emociones y motivaciones que [normalmente] no se tienen en cuenta, […] por no ser objeto del proceso”52 situación que se rectificaría con el trabajo de la JEP (sobre todo Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad, artículo 48) y la CEV (teniendo en cuenta además que esta puede “solicitar la información que requiera para el cumplimiento de su mandato ante los magistrados, jueces y organismos de investigación”).53

49

Ibíd., p. 137 ICTJ. Diálogos con sociedad civil para la futura Comisión de la Verdad en Colombia: Expectativas, percepciones y retos. 2016.

51 Acuerdo Final, p. 122 52 Op. cit. RÍOS et al., p. 152 53 Acuerdo Final, p. 121 50

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Por todo lo anterior, queda evidente por qué distintos elementos de la justicia restaurativa, aplicados de una manera genuina, pueden tener un mayor potencial transformador, sobre todo en situaciones complejas que constituyen salidas negociadas a conflictos y por la necesidad de encontrar un equilibrio entre lo sucedido y la construcción hacia el futuro.

Ahora bien, es innegable que surgen ciertas dificultades al aplicar mecanismos reparadores o restaurativos en casos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario. Naturalmente, dichos crímenes requieren de una justicia que se adecúe a la gravedad del crimen. Pese a esta dificultad, varias experiencias internacionales54 indican que existe una tendencia de aplicar fórmulas restaurativas para dar respuestas a las atrocidades del pasado lo cual está resultando en una transformación conceptual55 de este tipo de justicia. Entonces no es la inviabilidad de la justicia restaurativa para graves crímenes que debe estar en el centro del debate, sino cómo esta justicia debe ser entendida y aplicada en la práctica para que no constituya impunidad.

Contrario a lo afirmado por los diferentes promotores del No, esto sí es concebible si se cumplen las siguientes premisas: -

-

-

La relación entre justicia restaurativa y justicia retributiva debe ser entendida como complementaria en el marco de transiciones, pues una no necesariamente excluye a la otra; en ese sentido también se ha afirmado que no se han valorado suficientemente las características restaurativas de instituciones asociadas principalmente en términos “penales”, como es el caso por ejemplo con la Corte Penal Internacional.

Así mismo, la relación entre justicia restaurativa y justicia transicional no debe ser de “dos tipos de justicia”, sino interrelacionadas. Sería valioso pensarse un modelo de “justicia transicional restaurativa” que comprende “la variedad de procesos y mecanismos establecidos para restaurar, en la medida posible, el daño individual y colectivo causado por abusos masivos y sistemáticos”. (Para esto ver figura 1)56 De manera resumida, en este modelo la justicia restaurativa debe tener como objetivos principales la reincorporación y la reparación (la última debe estar ligada a una sanción efectiva) y no tanto el perdón. El perdón y la reconciliación pueden ser concebidos a largo plazo, pero debido a la dificultad que estos ejercicios presentan en contextos de graves crímenes no deben ser el eje central del sistema.

Como consecuencia y encima de estos objetivos, en contextos transicionales la justicia restaurativa se debe caracterizar en tres elementos: a) Debe incluir todas las partes interesadas b) Debe tener una relevancia cultural c) Debe ser prospectiva

54

Por ejemplo, ver los casos de Timor Oriental o Ruanda CLAMP, Kerry. Restorative justice as a contested response to conflict and the challenge of the transitional context. En: Restorative Justice in Transitional Settings. Nueva York: Routledge, 2016.

56 BUENO, Isabel. Exploring restorative justice in situations of political violence. The case of Colombia. En: Restorative Justice in Transitional Settings. Nueva York: Routeldge, 2016. p. 43-44.

55

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Figura 1. Modelo de justicia restaurativa para graves crímenes

57

Naturalmente, estas reflexiones no son exhaustivas para exponer el valor de la justicia restaurativa en contextos de transición, pero constituyen un importante punto de partida para determinar que el SIVJRNR se acerca a los estándares planteados de este modelo teórico: Por ejemplo, en cuanto a la posibilidad de actos colectivos de reparación; la participación de varios actores que han tenido un papel directo o indirecto en el conflicto; en cuanto a la valoración de las necesidades comunales en la ejecución de las sanciones restaurativas; y en la participación de la comunidad internacional que se ha dado no solamente en el marco de las negociaciones sino que también tendría un papel fundamental en el monitoreo de todos los puntos acordados en La Habana.

A nivel práctico y en cuanto a evaluaciones internacionales del SIVJRNR ya existen varios aportes que sugieren que el Sistema satisface lo que exigen las directrices internacionales en materia de justicia para 57

Ob. Cit. BUENO, Isabel.

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las víctimas, tal y como lo afirma la Fiscal Bensouda de la CPI en sus observaciones más recientes acerca de las sanciones contempladas en el SIVJRNR: La importancia fundamental de una auténtica rendición de cuentas – que por definición incluye sanciones efectivas – en la consolidación de una paz sostenible no puede ser suficientemente enfatizada. Como Estado Parte del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Colombia ha reconocido que los crímenes más graves constituyen una amenaza a la paz, la seguridad y al bienestar general del mundo. Así mismo, ha afirmado su determinación para poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes, contribuyendo así a la prevención de los mismos.58 Como muchos académicos lo han resaltado, no existe ni se puede derivar del derecho internacional un derecho de las víctimas a que su agresor sea condenado a una pena carcelaria, y el aval de la CPI lo afirma. El criterio importante para la fiscalía de la CPI parece ser la efectividad de la sanción, así no sea de carácter intramural. Como se había mencionado antes, la tendencia errónea de interpretar la CPI como un cuerpo meramente punitivo, ha llevado a que lo establecido en el Estatuto de Roma sea interpretado de igual manera. Sin embargo, no existe una claridad sobre la naturaleza de la investigación necesaria para que un caso no sea admisible a la competencia de la CPI: Los artículos 17 (a) y (b) hacen referencia a “investigaciones” sin especificar si tienen que ser de carácter penal en todos los casos y sin concretar si la categoría penal implica encarcelamiento.59 En cuanto al artículo 77 del Estatuto de Roma (que según Pastrana y Uribe se estaría violando con el Acuerdo de víctimas) en el cual se establecen las penas y sanciones aplicables por parte de la Corte, no se estipula que estas tengan que ser impuestas por los Estados. Además es de anotar que el Artículo 77 solo establece penas máximas y no penas mínimas.60 De conformidad con el principio de complementariedad, estas serían las penas que la CPI contemplaría “cuando las cortes nacionales sean incapaces de ejercer su jurisdicción o se muestren renuentes a hacerlo”.61 Esto también lo subraya el Artículo 80 del mismo Estatuto, ya que en este se declara que “las disposiciones de la CPI sobre la determinación de la pena no deben de ninguna manera predisponer las leyes nacionales sobre la imposición de penas”.

Existen además experiencias internacionales que indican que el criterio más importante para hacer frente a la impunidad es que se haga una investigación genuina – ya sea punitiva o no – y que cualquier tipo de “beneficio” como lo son las amnistías u otras formas alternativas de justicia, como las sanciones propias del SIVJRNR tiene que estar condicionado a mínimo tres aspectos: la firma de un acuerdo de paz, la entrega y dejación de armas, y un aporte sustancial a la verdad y el reconocimiento de la responsabilidad. Esta fórmula de beneficios condicionados surgió famosamente con la Comisión de Verdad de Sudáfrica, aunque en este caso el beneficio concedido fue incluso una amnistía. En otros casos, como por ejemplo en Timor-Leste se han aplicado practicas parecidas a las del SIVJRNR: 58

https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=160901-otp-stat-colombia STAHN, Carsten. Complementarity, Amnesties and Alternative Forms of Justice: Some Interpretative Guidelines for the International Criminal Court. En: Journal of International Criminal Justice 3. 2005.

60 SEILS, Paul. Buscando la cuadratura del círculo en Colombia. Los objetivos del castigo y la búsqueda de la paz. Bogotá: ICTJ, 2015. p. 4-5.

61 http://www.un.org/spanish/law/cpi.htm 59

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La Comisión para la Acogida, la Verdad y la Reconciliación establecida […] en 2002 no permitió la inmunidad con respecto a crímenes graves, como el homicidio o la violación, incluso cuando el autor confesaba plenamente, pero permitía la inmunidad respecto de los crímenes solamente cuando el autor confeso se comprometía a hacer servicio comunitario o a hacer un pago simbólico, de conformidad con un acuerdo negociado entre el autor, la víctima o víctimas y la comunidad. Se podía enjuiciar a los autores que no cumplieran las obligaciones que habían negociado. Como se observó en otro de estos instrumentos: "Dado que la exención penal depende de la prestación de servicios comunitarios o de un pago y es supervisada por un tribunal local, se parece más a una transacción negociada y no se considera una amnistía". Atendidas esas características, así como la exclusión de crímenes graves del funcionamiento de las disposiciones de renuncia a la acción penal, la "variante del modelo "amnistía a cambio de la verdad" [de Timor-Leste]... ha sido considerado aceptable a nivel tanto internacional como nacional, incluso por las comunidades de víctimas".62 Finalmente, la propuesta de excluir la posibilidad de sanciones no carcelarias proferidas por los voceros del No, va en contra de algunas estadísticas que indican que el cumplimiento de una pena carcelaria no necesariamente contribuye a menores niveles de reincidencia. Si el sistema promulgado por las partes en un conflicto busca dar una respuesta genuina a todos los derechos de las víctimas, entre ellos el derecho fundamental a la no repetición, es imprescindible concebir las sanciones de una manera que aporte a la rehabilitación del agresor. De hecho, garantizar que cualquier tipo de castigo este encaminado a facilitar la “reformación” del victimario es una obligación impuesta por las normas de derechos humanos a los cuales Colombia se ha suscrito.63 Es altamente cuestionable si esto se logra mediante penas carcelarias, si se tiene en cuenta las tasas de reincidencia del sistema penitenciario colombiano.64 Propuestas: Teniendo en cuenta el fuerte rechazo de las sanciones propias del SIVJRNR desde todos los sectores del No, es probable que persista la insistencia en ajustarlas. Se debe destacar que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) es uno de los acuerdos más sobresalientes que ha salido de La Habana por lo que se exige que se mantenga su esencia. En ese orden de ideas, se proponen las siguientes consideraciones: 1.

Crear una adenda o anexo al documento del punto 5 en el que se explique más ampliamente y de forma exhaustiva el sistema de penas y sanciones propias de la JEP (haciendo mención a las condiciones y los lugares de reclusión), así como su sustento jurídico y teórico, para que no haya lugar a dudas, tergiversaciones o suspicacias al respecto. Sin embargo, hay que enfatizar la potestad y competencia de los magistrados para imponer la sanción, como resultado del proceso judicial ya que deben ser los magistrados, como en cualquier otro

62

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Amnistías. 2009.

63 Op. cit. SEILS, Paul.

64 Por ejemplo, se encuentra una tendencia al incremento de la población reclusa reincidente, pasando de 8.121 internos con esta característica en 2002 a 14.689 en 2012 (13.358 hombres y 1.151 mujeres), constituyendo esto un aumento del 81%.

Información disponible en: http://www.cej.org.co/index.php/todos-justi/3528-victimizacion-y-percepcion-de-inseguridad-encolombia

2 3

2.

3.

4.

5.

sistema de justicia, quienes establezcan en cada caso el contenido y alcance de lo que constituye la “restricción efectiva de la libertad”.

Crear una adenda o anexo que exponga de manera más exhaustiva el funcionamiento del monitoreo del cumplimiento con las sanciones (posiblemente desglosar las sanciones por aparte en el punto 6.3.2. sobre acompañamiento internacional) Precisar en el Acuerdo las condiciones de libertad de los excombatientes que salgan de las zonas de concentración y queden a la espera de presentarse ante la JEP. (Por ejemplo, a través de un mecanismo transitorio de presentación ante un operador judicial, diseñado y coordinado por el Secretario Ejecutivo de la JEP) Crear un mecanismo que permita la articulación de propuestas sobre las sanciones restaurativas desde diferentes sectores de víctimas.

Acudir a la figura de la pena accesoria; en este sentido se ha señalado:

Una alternativa interesante que se debe explorar es la de cambiar lo que históricamente se conocía como la pena principal para delitos graves por la pena accesoria. Me explico: antes de la reforma de la Constitución del [artículo] 122 y de que apareciera la figura de la muerte política para delitos graves, quien delinquía en materia grave en Colombia tenía como pena principal una pena privativa de la libertad (carcelaria o en las condiciones que fuere) y una pena accesoria de limitación de los derechos políticos en términos de elegibilidad. Yo pienso que se debería coger esa pena accesoria y volver la pena principal y decirles a las FARC: señores, reconocemos su condición de delincuentes políticos y de actores políticos e una guerra política, precisamente a partir de que castigamos la ‘pésima calidad’ de la política que hicieron combinando las formas de lucha y demás y los condenamos a una pena específicamente política como es la de la inhabilidad durante el tiempo en que paguen la pena accesoria – la que quedaría convertida en accesoria’. Al convertir el tema de la privación de la libertad en algo accesorio abro el espacio para que se desdramatice la pregunta por las condiciones de cumplimiento de esa pena y podamos llegar a un acuerdo también en términos de equívocos narrativos sobre la cárcel.65

2.5. Jurisdicción Especial para la Paz CENTRO DEMOCRÁTICO 65

Op. cit. OROZCO, Ivan.

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“Estamos de acuerdo con el Fiscal General de aplicar la Ley de Justicia, Paz y Reparación. O proponemos crear en la 66 Corte Suprema la Sala Transicional y la doble instancia, retroactiva por cierto” .

“1. Eliminar la Jurisdicción Especial para la Paz, para ser reemplazada por un sistema de justicia transicional al interior de la jurisdicción ordinaria.

2. Crear dentro de la jurisdicción ordinaria unas salas especializadas que se denominarían CORTES PARA LA PAZ, las cuales orgánicamente estarían adscritas al Tribunal Superior de Bogotá.

3. Atribuir competencia a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para que funja como superior jerárquico (segunda y última instancia) de las denominadas Cortes para la Paz. 4. Las Cortes para la Paz, tendrán a su vez VARIOS TIPOS DE SALAS (sala de las amnistías e indultos, sala de reconocimiento de la verdad, sala de control de garantías y sala de juzgamiento).

5. Crear las denominadas FISCALÍAS PARA LA PAZ, las cuales pertenecerán a una unidad élite de la Fiscalía General de la Nación, las cuales tendrán el más alto rango dentro de la institución.

6. Las FISCALÍAS PARA LA PAZ tendrán una DOBLE MISIÓN; (i) adelantar la lucha contra las organizaciones derivadas del conflicto y (ii) también tendrían la función de investigación, postulación y acusación ante las salas pertenecientes a las cortes de paz (…)

La responsabilidad de los jefes de las Farc-Ep por los actos de sus subordinados, según la cadena de mando, deberá fundarse en el control de la voluntad por virtud de la DOCTRINA DE LA AUTORÍA MEDIATA EN LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER (…)

16. LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS proferidas por la Sala de Juzgamiento PODRÁN SER APELADAS. De igual modo, en cualquier momento, podrá solicitarse a la sala plena de la Corte Suprema de Justicia la REVISIÓN EXTRAORDINARIA de una sentencia proferida por la sala de juzgamiento, cuando surjan nuevos elementos probatorios que permitan establecer que se presentó un evidente error judicial en perjuicio del condenado.

17. Las Cortes de Paz NO PODRÁN DESCONOCER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA de las decisiones anteriores de la 67 jurisdicción ordinaria.”

“Los Magistrados y Fiscales en este sistema de justicia DEBERÁN SER COLOMBIANOS y tener una edad mínima de 40 años, además quienes ocupen esos cargos deberán garantizar los más altos estándares internacionales de integridad, independencia, autonomía e imparcialidad.

7. Se permitirá la participación de ABOGADOS EXTRANJEROS únicamente para actuar como defensores de las 68 personas procesadas ante las Cortes de Paz.”

ANDRÉS PASTRANA: “La Jurisdicción Especial para la Paz debe articularse con la Jurisdicción ordinaria mediante dos mecanismos: (1) Última instancia y recursos extraordinarios (casación y revisión) resueltos por una sala especial de la Corte Suprema 66

Ob cit. URIBE VÉLEZ, Álvaro. “Votamos No, seguimos por la paz. Urgencia y Paciencia. Algunas proposiciones”.

Ob cit. CENTRO DEMOCRÁTICO. “Bases de un Acuerdo Nacional de Paz”. Páginas 21, 22 y 23.

68 Ob cit. CENTRO DEMOCRÁTICO. “Bases de un Acuerdo Nacional de Paz”. Página 22.

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de Justicia. (2) Las acciones de tutela serán revisadas por la Corte Constitucional en última instancia, de acuerdo con el sistema de revisión vigente. (3) Administración de Justicia a cargo de la Rama Judicial del Estado.”

“El “impulso e inicio” de los procesos competencia de esta jurisdicción se deberá producir dentro de los 2 primeros años de su existencia. Los procesos no iniciados en este periodo deberán ir a la jurisdicción ordinaria”.

“La Cosa Juzgada Únicamente Podrá ser Reabierta para Aplicar Favorabilidad en las Penas. En aras de proteger y mantener el principio de la cosa juzgada proponemos solo se pueda revisar una sentencia o un proceso con el fin de aplicar exclusivamente un tratamiento más favorable a la pena. En ningún caso podrán hacerse más gravosas las condiciones ya fijadas.

Las providencias originales no podrán ser modificadas en su parte motiva ni en su resolutiva, es decir, los nuevos pronunciamientos solo podrán versar sobre la reducción o modificación de las penas, y no sobre asuntos como la 69 valoración probatoria o la doctrina establecida en la motivación de dichas decisiones ”.

Es impensable desmontar toda la arquitectura jurídica de años de trabajo de la JEP para incluirlo todo en la Corte Suprema porque se desvirtúa toda la idea, fundada en los principios teóricos de la justicia transicional, de que se necesitan unos mecanismos especiales de carácter integral para la superación de un conflicto armado y la reconciliación de una sociedad. La JEP existe, justamente, con ese propósito y no puede desarticularse de manera tan abrupta. Además, aunque no se menciona explícitamente, la anulación de la JEP implica el tan mencionado “alivio judicial” para los militares, lo que los limpiaría de toda responsabilidad como actores clave en la historia y desarrollo del conflicto armado y dejaría a la insurgencia como única figura con implicaciones morales, judiciales y políticas.

Ahora bien, a sabiendas de que Justicia y Paz aplicada al paramilitarismo ha sido un fracaso absoluto desde el inicio de su implementación, especialmente para las necesidades y reclamos de las víctimas, rechazamos de manera vehemente su utilización para los miembros de las FARC-EP. Hasta mayo de 2016 (a 11 años de su entrada en vigor), solamente se han confesado 61.265 crímenes sobre un total de 311.122 investigados por la Fiscalía, lo que representa apenas el 21% en materia de contribución a la verdad, y ha habido 46 sentencias, Además, como consecuencia de la reforma de la Ley de Justicia y Paz (ley 1592 de 2012) realizada en 2012, se abrió la posibilidad de investigar a personas que hubieran tenido vínculos con los paramilitares. Así, hasta la fecha, la Fiscalía investiga a 15.737 personas por presuntos nexos con paramilitares, de las cuales 1.311 son dirigentes políticos y 1.228 miembros de la Fuerza Pública. El resto (13.198) han sido catalogados como “terceros no identificados”. Hasta el momento solamente han sido condenados 80 parapolíticos y ninguno de estos actores ha contribuido de forma voluntaria al esclarecimiento de la verdad. Sólo cinco años después del inicio de la ley se dio a conocer la primera sentencia por hechos ocurridos en los Montes de María. A ello se suma que de los 31.

671 integrantes de las AUC que se desmovilizaron, solamente fueron postulados 4.408 (lo que representa el 13.9%), quedando el resto en libertad; a junio de 2016, la Fiscalía solamente había imputado cargos a 1.870 de éstos, mientras que había terminado los procesos contra 2.370 de ellos, por encontrarse en alguna de las causales de terminación o exclusión previstas en la Ley 1592 de 2012. De 69

PASTRANA, Andres y Equipo Técnico. Propuestas iniciales para el nuevo acuerdo con las FARC. Octubre 13 de 2016. Páginas 10 y 11.

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otro lado, está el componente de verdad, tan reclamado por las víctimas y que, al día de hoy es duramente cuestionado, pues, a pesar de que efectivamente los jefes paramilitares han relatado lo acaecido en el conflicto y sus actuaciones al mando de bloques y estructuras de autodefensa, el modelo de las audiencias no permite la participación de las víctimas para que sean ellas quienes orienten la narración hacia un real esclarecimiento y búsqueda de la verdad.

Como ha señalado el Centro de Memoria Histórica, “el aporte a la verdad está en duda, pues […] no se ha garantizado la participación efectiva de las víctimas a lo largo del proceso y las respuestas ofrecidas a ellas han sido limitadas y evasivas” (p. 502) y, los desmovilizados llegaron al proceso dotados de un discurso de vencedores que con generosidad le devolvieron al Estado regiones pacificadas […] antes que aceptar su condición de victimarios reclamaron la de héroes y salvadores de la patria” (p. 499)70. Todo ello sin contar, pues, el tema de la reparación, sobre el cual nunca ha habido claridades: los montos han variado ostensiblemente porque se han cruzado con lo establecido posteriormente por la ley de Víctimas. Así, las víctimas no han podido acceder a lo que se ordena en las sentencias de la Corte. Las reparaciones colectivas tampoco han avanzado.

Vale la pena también resaltar los preocupantes niveles de reincidencia de individuales desmovilizados, pues se ha señalado que A partir de la información sobre capturas de los informes de la Policía se puede ver que entre 2001 y octubre de 2009 fueron capturados 5.890 desmovilizados que estaban reincidiendo. Si a ello se suma los desmovilizados muertos en acciones delictivas al número de los que fueron detenidos por reincidir, la cifra asciende a 8.100. Esas cifras muestran una reincidencia de al menos el 15.5%.71 Así las cosas, parece impensable que, con el precedente ya sentado por Justicia y Paz, se use éste o cualquier otro mecanismo incluido en la justicia ordinaria para juzgar los crímenes cometidos en el marco del conflicto armado colombiano, pues las víctimas, a quienes se les ha reconocido como el centro de la negociación, no verían satisfechos sus derechos y necesidades. Finalmente, es en la justicia ordinaria que radican los altos niveles de impunidad que supuestamente se buscan reducir mediante las propuestas de los voceros del No. Se debe tener en cuenta que Colombia, actualmente ocupa el tercer puesto a nivel mundial por los altos índices de impunidad. Según lo revelado por un estudio realizado por la Universidad de Las Américas de Puebla, México (Udlap), y otras organizaciones académicas que realizaron, el estudio más completo en materia de seguridad, derechos humanos y justicia. De acuerdo al estudio, el resultado que arrojo el análisis científico y estadístico del ente académico, Colombia tiene un índice de 75.6 puntos, en relación con 59 países que han reportado ante Naciones Unidas estadísticas de sus indicadores en los tres aspectos anteriores que se sugieren contribuyen a la impunidad en el mundo.72 Es decir, que los altos índices de impunidad son de vieja data, y corresponden a la profunda crisis 70

Informe del Centro Nacional de Memoria Histórica. Los silencios y los olvidos de la verdad – La verdad de los “héroes”, no de los arrepentidos. Justicia y Paz. CNMH, Bogotá D.C. septiembre de 2012.

71 INFORME ALTERNATIVO AL SEPTIMO INFORME PRESENTADO POR EL ESTADO DE COLOMBIA AL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS 72 http://www.elcolombiano.com/colombia/colombia-el-tercer-pais-con-mayor-impunidad-en-el-mundo-MA1763493

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existente al interior de la rama judicial, que no ha podido cumplir con la pronta y debida administración de justicia. Sumado a esto, también por varios factores como han sido problemas estructurales de corrupción, tráfico de influencias y un indeterminable y sistemático abuso de autoridad por omisión73.

Por lo anterior, es necesario establecer una jurisdicción por fuera de este sistema.

Propuestas: 1.

2.

3.

De igual manera en las adendas debe explicarse a profundidad, que la integralidad de los acuerdos, y los procesos que se han vivido en otros países, donde en la mayoría de los casos en su totalidad han sido tribunales internacionales, sin embargo y pese a ello, en el actual acuerdo, que cumple con los estándares internacionales, se ha dado una composición mixta, y que esta obedece a la falta de garantías y falta de confianza ante las instituciones y el Estado, pues como se ha mencionado con antelación se ha hecho énfasis en las causas de impunidad en el país.

Especificar detalladamente la relación entre la justicia ordinaria y la JEP Proteger situación jurídica de quienes han manifestado que ya no se encuentran en rebelión (supuestamente afirmado por algunos guerrilleros en la décima conferencia de las FARC-EP) ya que en este caso sus crímenes se tratarían como delitos comunes y no serían amnistiables (según el Fiscal General de la Nación)

2.6. Derechos de Participación Política CENTRO DEMOCRÁTICO “Los privilegios al partido de las FARC y la elegibilidad de responsables de delitos atroces. De no excluirse, debería meditarse en el efecto sobre quienes no gozan de derechos políticos como condenados por proceso 8 mil y para 74 política, los paramilitares, aquellos que han perdido investiduras de representación y los 140 mil presos” .

La idea base detrás de un proceso de paz es intercambiar la política hecha con armas por una política hecha con ideas y argumentos. Un supuesto proceso de paz que en realidad implique únicamente una rendición de parte de la insurgencia no tiene en realidad ningún sentido ni constituye una negociación real. Como ya se ha dicho, además, aquellos acusados de delitos muy graves, así como todos aquellos que cometan otra clase de delitos no políticos ni conexos pasarán primera por la JEP para asegurar que se cumplan los mínimos de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para las víctimas. La participación política luego de un proceso judicial de carácter restaurativo fortalece la democracia y fomenta la reconstrucción de una sociedad tan fragmentada como la colombiana y eleva su carácter moral, pues prueba que se puede pensar prospectivamente y aspirar a un país reconciliado.

La segunda propuesta que hace el Uribismo, sobre revisar el efecto de no participación en política para aquellos mencionados tiene dos problemas. En primer lugar, excede las competencias y el alcance del proceso de paz y su acuerdo final, por lo cual, de ser examinada, habría que hacerse en otro momento y 73

74

Artículo 417 del Código Penal Colombiano.

Ob cit. URIBE VÉLEZ, Álvaro. “Votamos No, seguimos por la paz. Urgencia y Paciencia. Algunas proposiciones”.

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espacio diferente a esta negociación. Además, aquellos condenados por proceso 8 mil, parapolítica y los que han perdido sus investiduras han sido o bien agentes del estado, del ejecutivo o del legislativo, por lo cual su responsabilidad política y ética con el estado, la nación y las instituciones es mucho mayor que aquellos en rebeldía.

Por otro lado, e independientemente del debate sobre la elegibilidad política de personas que hayan cometido graves crímenes pero que hayan transitado a la vida legal, se propone tener en cuenta una visión comparativa desde lo internacional.75 Esta indica claramente que en el caso de las FARC-EP los beneficios concedidos son mínimos.

Curules o cargos otorgados a grupos desmovilizados en el mundo: -

Sierra Leona: vicepresidencia y 4 ministerios y 4 viceministerios para los desmovilizados que firmaron la paz.

Nepal: 83 escaños para los desmovilizados. Y en esa negociación, a los guerrilleros les otorgaron 5 ministerios.

Angola: 31,8 % del parlamento, es decir 70 de las 220 curules, y además les encimaron 4 ministerios, 7 viceministerios y 7 embajadas.

Sudán: 28% del Congreso, 126 de las 450 curules, más la vicepresidencia y 8 ministerios En el caso de las FARC, estaríamos hablando del 3.7% del Congreso76

Propuestas: 1. En una adenda o anexo, se deber realizar unos recuentos de la “repartición de poder por medio de curules” como ha sido el caso que se han realizado en otros procesos de paz, lo cual diametralmente es opuesto a los contemplado en los acuerdos de paz, debido a que allí se está hablando de formas de participación en política.

2. Especificar si participación en política se da después del sometimiento a la JEP y está condicionada a ella, y si es posible que personas responsables de crímenes de lesa humanidad puedan participar pero sin poder acceder a las curules automáticas.

75

La Matriz de Paz del Kroc Institute para Estudios Internacionales de Paz de la Universidad de Notre Dame evidencia que en el 50% de todos los acuerdos se le otorga participación política asegurada a la contraparte.

76 http://cnnespanol.cnn.com/2016/09/23/se-les-concedieron-muchas-curules-a-las-farc/

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