Una publicación del
Dr. Sergio T. Martínez Arrieta Socio fundador
Dra. Guadalupe Friné Lucho González Coordinadora del Centro de Investigaciones Jurídicas Martínez Arrieta
Mtra. Avril Ivette Martínez Caballero Mtro. Olmo Guerrero Martínez Consejo Editorial
CONTENIDO 4
El comercio electrónico durante la pandemia Dr. Rafael J. Muñoz Cantú
10
El COVID-19 y la responsabilidad civil por daño moral Dr. Sergio T. Martínez Arrieta
14
El COVID-19 expone la necesidad de reformar la procuración y administración de justicia en México Mtro. Jesús Jonguitud Alfaro
18
Juzgados utilizarán el uso de medios virtuales para admitir y tramitar los asuntos en tiempos de COVID-19 Lic. Diego Jonguitud G.
22
¿Pueden hacer públicos mis datos en caso de ser positivo al COVID-19? Lic. Juan Pablo González Garza
24
El impacto del COVID-19 en el régimen de convivencias entre el menor y progenitor no custodio Mtra. Avril Martínez Caballero
30
La celebración de asambleas virtuales durante el COVID19: retos y soluciones Lic. Melissa Martínez
1
38
Tu póliza de seguro y el COVID-19 Lic. Arturo Saavedra
46
La latente responsabilidad económica de nuestras autoridades ante el manejo de la pandemia Mtro. Olmo Guerrero Martínez
48
Privacidad y protección de datos personales de pacientes positivos al COVID-19 a la luz del principio de proporcionalidad Lic. Ricardo Rojas Saldaña
56
El COVID-19 y la importancia de los mecanismos alternativos de solución de controversias Mtro. Mario Rodríguez; Mtro. Agustín Villareal
60
Derechos Humanos y COVID-19 Dra. Guadalupe Friné Lucho González
62
El rol de la bioética ante el COVID-19 en el triaje de recursos clínicos Mtro. Ángel Gabriel Carrillo Ojeda
2
PRESENTACIÓN
Me da mucho gusto presentar a Ustedes, nuestra revista del Centro de Investigaciones Jurídicas Martínez Arrieta, (CIJMA), ahora en un formato diferente que responde a la especialización o enfoque de los temas en torno al COVID-19 y al impacto que en las relaciones jurídicas está teniendo en nuestro entorno nacional, en campos tan distintos, como el administrativo, civil, mercantil o constitucional. En su mayoría, los artículos que hoy se publican son breves en su extensión, pues su principal fin es invitar a la reflexión sobre el tópico que se plantea; anhelando provocar en el lector la formación de una opinión propia o despertar al menos el interés en su desarrollo, abonando a la discusión jurídica. Me da gusto particular, constatar el esfuerzo y entusiasmo con el que nuestros compañeros, se sumaron al proyecto. Espero, que los temas y formato, sean de su agrado. Sergio T. Martínez Arrieta.
3
EL COMERCIO ELECTRÓNICO DURANTE LA PANDEMIA
Dr. Rafael J. Muñoz Cantú
La utilización de medios tecnológicos no
excepción de ciertos casos para atención
es propiamente novedoso ni privativo de
de asuntos urgentes.
las
circunstancias
sanitaria
por
las
de
contingencia
que
atravesamos
actualmente, tanto en México como en el mundo.
A su vez, Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León emitió los acuerdos generales conjuntos 5/2020, 6/2020 y 7/2020. El
Como respuesta a la emergencia,
primero de ellos tuvo por objeto suspender
las Autoridades Federales, Estatales y
los eventos públicos del Poder Judicial así
Municipales decidieron tomar diferentes
como el registro de asistencia de los
acciones, desde suspender actividades no
empleados
esenciales hasta habilitar plataformas
restringir el acceso a las sesiones públicas
virtuales para acercar a los gobernados.
del Pleno, procurar el uso del sistema
Por general
ejemplo,
4/2020
del
según Consejo
acuerdo de
la
Judicatura Federal, se suspendieron las labores jurisdiccionales de los Órganos del Poder Judicial durante el periodo del 18 de marzo al 19 de abril de este año, con
bajo
modalidad
dactilar,
teletrabajo en casa o home office, habilitar un portal oficial de internet para encargar notificaciones
vía
remota,
la
implementación de un módulo en internet para la presentación de promociones electrónicas de aquéllos usuarios que no cuenten con Tribunal Virtual y la
4
habilitación
de
videollamadas
entre
litigantes y funcionados, entre otros. Por su parte, los acuerdos 6/2020 y 7/2020
tuvieron
como
fin
declarar
inhábiles los días comprendidos del 18 de marzo al 19 de abril para los órganos del Poder Judicial del Estado, periodo que posteriormente se prorrogó hasta el 5 de
La razón por la cual consideramos importante mencionar estos acuerdos con en los cuales se ordenó la suspensión de actividades, es porque llevan inmersos también el reconocimiento y uso de recursos tecnológicos en los tres Poderes Públicos,
ya
para
autorizar
la
protocolización de un acto jurídico, la sesión de un orden del día o la
mayo de 2020.
comunicación Asimismo,
sea
por
normativas
publicadas por el Ejecutivo del Estado en
entre
particulares
funcionarios del Poder Judicial.
el Periódico Oficial el día 23 de marzo se
Y es que de una u otra
suspendieron las funciones notariales y los
manera, la emergencia nos
servicios del Registro Público y oficinas
ha obligado a modificar
Catastrales, salvo otra vez, situaciones
nuestro estilo de vida y
urgentes previa anuencia del Archivo
utilizar quizá un poco más
General de Notarias consultada por correo electrónico o teléfono. En términos del acuerdo publicado
los recursos tecnológicos a nuestro alcance, desde para
en el Periódico Oficial el 3 de abril, el
comunicarnos por
Poder Legislativo suspendió las Sesiones
videollamadas,
Ordinarias del Congreso hasta el día 20 del
teleconferencias, adquirir
mismo mes, o hasta una vez que cesara la
productos y servicios en
declaratoria de suspensión. Sin embargo,
línea o el ya ampliamente
durante dicho periodo ciertos órganos legislativos podrían sesionar en línea
y
utilizado correo electrónico.
siempre y cuando contaran con la
El uso de todos estos sistemas
infraestructura tecnológica necesaria y
tecnológicos tiende a producir efectos en
previa convocatoria con al menos 24 horas
la vida jurídica cuando a través de ellos se
de anticipación.
realizan
concesiones,
transacciones,
5
promesas y en general, el objeto de
ordenamientos respectivos a nivel estadual
transmitir
y
adoptaron los principios de la Ley Modelo
obligaciones. De modo que, la adquisición
de las Naciones Unidas sobre Comercio
de un bien o la contratación de un servicio
Electrónico y reconocen la validez de
en línea, una sesión de consejo o asamblea
todas aquellas operaciones contenidas en
por teleconferencia y hasta una consulta
medios digitales.
o
modificar
derechos
médica por WhatsApp, Skype, Zoom, etc. son sólo algunos ejemplos de las medidas adoptadas por la población.
Así, la Ley Mercantil permite que los comerciantes lleven sus libros de actas en
formato
impreso
o
en
medios
Dicho lo anterior, precisamos
electrónicos siempre y cuando, en este
mencionar que el acceso a internet se
último caso, se observe la Norma Oficial
encuentra reconocido en el artículo 6° de
Mexicana NOM-151-SCFI-2016 sobre los
nuestra Carta Magna como un derecho
requisitos que se deben reunir para la
humano, ya que el Estado se encuentra
conservación de mensajes de datos y
obligado a garantizar al pueblo el alcance
digitalización de documentos.
a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de banda ancha e internet. Ahora bien, es importante subrayar que aunque las comunicaciones contenidas en medios electrónicos son reconocidas por los compendios normativos de casi todas las materias, cada una de ellas les otorga efectos, alcance y valor distintos.
De la misma forma, es importante
De manera que, para esta nota en particular
destacar que toda negociación mercantil
nos
debe conservar por un plazo mínimo de 10
ocuparemos
únicamente
de
las
transacciones comerciales. El Código de Comercio, el Código Civil Federal, el Código Federal de Procedimientos Civiles, así como los
6
años los comprobantes originales de sus operaciones, cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a
derechos y obligaciones, ya sea en formato
Inclusive, es posible otorgar actos
impreso o en medios electrónicos, siempre
ante fedatarios públicos con el uso de
y cuando, otra vez, lo realicen conforme a
Mensajes de Datos, en cuyo caso el
la Norma Oficial antes señalada.
fedatario deberá hacer constar en el mismo
En
efecto,
la
ley
comercial
reconoce que el consentimiento en los contratos y convenios puede otorgarse por medios
electrónicos
y,
quedarán
perfeccionados una vez que se reciba la aceptación
de
condiciones
la
con
propuesta que
o
ésta
partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos para consulta posterior. El quid de la interrogante estriba no
fuere
en la validez de los actos jurídicos otorgados por medios electrónicos, sino en
Por su parte, el artículo 89 del Código de Comercio reconoce que no podrá negarse efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de estar contenida en un Mensaje de Datos. Por lo dichos
cuales se atribuyen dichos mensajes a las
las
modificada.
tanto,
instrumento los elementos a través de los
mensajes
podrán
ser
utilizados como medio probatorio en
la graduación de sus efectos probatorios, puesto que al no ser una prueba tasada, el juez para valorar su peso específico, deberá
evaluar
fiabilidad
del
información
primordialmente método
haya
en
sido
que
la la
generada,
archivada, comunicada y conservada, así como la atribución a las partes interesadas.
cualquier diligencia ante autoridad y
Desde luego, la graduación de la
surtirán los mismos efectos jurídicos que
prueba
los documentos impresos.
seguridad del método con el cual se
Además, cuando la ley exija forma escrita para los actos jurídicos, este requisito se tendrá colmado cuando la información en él contenida se mantenga íntegra, sea accesible para su ulterior consulta y sea atribuible a las partes.
generó,
electrónica
archivó,
dependerá
transmitió,
de
etc.,
la
la
información electrónica. En consecuencia, la fijación o vehículo del archivo digital también resulta ser de especial relevancia, pues no es lo mismo ofrecer la impresión de un mensaje de datos, como lo es ofrecer específicamente el soporte en el cual se
7
contiene, para producir distintos efectos en
contenido y el continente. Las pruebas
el alcance probatorio.
electrónicas, es decir, los mensajes de
Dicho de otra manera, la fijación material o impresión de un correo electrónico debiera merecer valor de una
datos, videos, grabaciones de voz, etc., son medios de convicción derivados de los avances de la ciencia con categoría propia.
simple documental con los alcances y
En juicio, el alcance
efectos que cada una de las legislaciones le
probatorio de un medio
otorgue.
electrónico dependerá más
En la actualidad, muchos o casi
que del propio método con
todos los métodos o sistemas para la generación
de
archivos
electrónicos,
el que fue generado,
particularmente los de envío y recepción
transmitido o archivado, de
de mensajes de datos, guardan cierta
la voluntad juiciosa de la
seguridad sobre la información creada y
contraparte, así como de los
archivada, así como un registro de la hora
demás elementos de
de envío y recepción. Esto debería otorgar
robustecimiento que aporte
a la Autoridad cierta seguridad sobre la
del oferente.
elaboración, trasmisión y conservación de la información electrónica; sin embargo,
Además, si la prueba de los
dependerá de los litigantes tanto probar
elementos electrónicos contiene notas de
como poner en duda la fidelidad de los
seguridad como la firma electrónica
métodos en los cuales la información fue
avanzada,
generada y archivada.
determinados por las partes conforme a
Como hemos dicho, la prueba
y
protocolos
contraseñas
convenidos
electrónica no debe ser concebida como
anteriormente, y si dicha información ha
una prueba documental, pues el soporte
sido
material es únicamente un método de
lineamentos de las Normas Oficiales
fijación, es decir, que su naturaleza no se
Mexicanas, tal medio de convencimiento
transforma por el simple hecho de estar
debería generar valor probatorio pleno.
consignada en papel. No es lo mismo el
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ciertos
cifrados
resguardada
conforme
a
los
En definitiva, la prueba electrónica
electrónicos
deberán
tomar
las
adquirirá mayor relevancia con el paso del
precauciones necesarias a fin de brindar
tiempo, e incluso podrá convertirse en la
mayor peso específico a este tipo de
prueba por excelencia, por lo tanto, los
material probatorio.
contratantes y usuarios de los sistemas .
9
EL COVID-19 Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO MORAL
Dr. Sergio T. Martínez Arrieta
I.-
El
¿está
empleador, obligado
a
pagar daño moral a la
familia
del
trabajador fallecido
II.- El daño moral es definido como toda
afectación
o
alteración
profunda que sufre una persona en sus
sentimientos,
creencias,
afectos,
decoro,
reputación,
honor,
vida
privada,
por COVID-19 y que
configuración y aspectos físicos, o
fuera infectado con
bien, en la consideración que de sí
motivo
misma
trabajo?
de
su
tienen
los
demás,
producidas por un hecho ilícito o incluso lícito, si incorporamos la materia
de
los
tratados
internacionales. En particular, tratándose de la muerte de una persona, el daño moral se causa en su familia y consiste en “la pena o dolor que produce la pérdida de un ser querido entre sus familiares”; en el "doloroso vacío”.
Es
decir,
al
sufrimiento
emocional que la muerte produce, todo ello con
10
independencia económico
del que
lo
daño
servicios médicos, farmacéuticos, proveedores de
pueda
alimentos, etc. Por el otro y por defecto, todas
acompañar.
aquellas empresas que no se mencionan directa o
Conviene, además, recordar que por hecho ilícito, se entiende lo
indirectamente en el acuerdo del 31 de marzo de 2020.
que es contrario a las leyes de
Para esta reflexión, nos referiremos a este segundo
orden público o a las buenas
segmento de la actividad económica.
costumbres; señalando que serán “buenas
costumbres”
la
que
IV.- Desde luego, requerir y aprovechar el trabajo de personas, a efecto de
determine el juez en su caso.
desarrollar una actividad comercial
III.- El 30 de marzo de
calificada como “no esencial”, es un
2020, el Consejo de
hecho
Salubridad
mandamiento de la autoridad sanitaria.
General,
ilícito
al
contrariar
un
declaró la emergencia
Partiendo de este punto, cualquier persona que se
sanitaria
infecte con COVID-19, con motivo de la necesidad
por
el
Coronavirus; y como
de abandonar su casa para asistir a la fuente de trabajo donde se le requiere, podrá estar legitimada
consecuencia, el 31 de
como víctima de hecho ilícito imputable a su
marzo
empleador, para reclamar la indemnización de los
se
dictaron
diversas medidas, entre ellas la suspensión de toda
“actividad
no
esencial”.
daños que se le causen. Si se tratara de un trabajador del área de “servicios esenciales”, se le podrá dar tratamiento de accidente de trabajo. Pero si se trata de “servicios no esenciales”, las reglas del derecho laboral deben dejarse de lado y dar participación al derecho civil.
Esto hace que el mercado laboral mexicano se divida en dos. Por un
Pero incluso, el afectado no está impedido para
lado, las empresas dedicadas a
obtener el pago de indemnización como víctima de
actividades
una responsabilidad civil y, a la vez, la pensión que
esenciales,
como
11
conforme a las reglas de la
manera racional, es decir motivada y fundada.
seguridad
pudieran
Deberá ser proporcional a la necesidad de la
corresponder, atento a que ambas
víctima y a la capacidad de quien está obligado a
obligaciones
pagarla, sin que pueda llegar a constituir una suma
social
le
tienen
diferente
fuente jurídica.
que lesione los legítimos derechos de la familia de quien infiera el daño; desde luego, si ésta no es
V.- En caso de
persona moral.
fallecimiento del
Cabe señalar, que las limitaciones al monto de la
trabajador, la
reparación económica por causa de daño moral,
legitimación para
establecidas en algunas legislaciones civiles del país,
recamar la
corresponderá a su familia y ellos podrán reclamar: Daño
emergente:
que
comprende el pago de los gastos en los que han incurrido; b) Lucro cesante: que se refiere a la pérdida de ingresos de la víctima directa o indirecta. Para cuantificar este concepto, algunos jueces proyectan la esperanza de vida y la capacidad de producir que durante esa ruta hubiera podido desarrollar el fallecido, y; c) Daño moral: que será una suma de dinero fijada por el Juez de
12
deben
inconvencionales.
indemnización
a)
no
ser
observadas
al
ser
VI.- Es bueno que los empleadores cuya actividad no fue considerada esencial, se replanteen la conveniencia de llamar a sus trabajadores a laborar bajo la emergencia sanitaria declarada. Porque al margen del marco laboral, la posibilidad de recibir un reclamo indemnizatorio de gran valor, es no solo posible, sino probable.
13
EL COVID-19 EXPONE LA NECESIDAD DE REFORMAR LA PROCURACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN MÉXICO
Mtro. Jesús Jonguitud Alfaro
Al escribir este artículo estamos en plena
Ante la contingencia sanitaria decretada en
fase 3 de las medidas sanitarias ordenadas
México, la Suprema Corte de Justicia de la
por el Gobierno mexicano, que se
Nación, tribunales, juzgados, juntas de
extenderán al menos hasta el 30 de mayo
conciliación
del 2020, y sin duda, podría darse una
(Ministerio Públicos), etc., de todos los
ampliación, con la consecuente afectación
órdenes y materias, suspendieron labores y
a las actividades propias de la procuración
plazos
y administración de justicia.
considerados como urgentes por la ley o
No es necesario ser experto en materia de salud para predecir que este tipo de
y
arbitraje,
procesales,
y
fiscalías
sólo
casos
por acuerdos gubernamentales, serían atendidos.
pandemias pudieran ser recurrentes en lo
Es aquí en donde esta pandemia pone en
futuro, el sentido común así lo indica. Una
evidencia nuestro sistema de procuración
sociedad cada vez más globalizada y
y administración de justicia, pues no se
comunicada a una velocidad vertiginosa
puede
hace que el contagio llegue en cuestión de
actividades se reduzcan sólo a lo urgente y
horas o de días a los lugares en los que
dejar para después todo lo demás.
vivimos,
como
experimentando.
ya
lo
estamos
seguir
pensando
que
estas
Hace no mucho, era inimaginable que se pudiera presentar una demanda, denuncia o cualquier petición, a través de medios
14
electrónicos,
expediente
Este primer paso en el procedimiento
electrónico en el que se pudieran ver las
penal para el uso de esta tecnología se dio
resoluciones judiciales por medio de
a través del circuito cerrado del Poder
teléfono móvil, o sin tener que salir de casa
Judicial de la Federación; es decir, para
u oficina, y no se diga tener juicios en
uso exclusivo de su personal, y así fue
línea. La tecnología al servicio de la
replicado en otros Poderes Judiciales de
procuración y administración de justicia
los Estados en el ámbito penal, lo que a la
ya la estamos viviendo.
fecha prevalece.
Desde hace más de una década, la
Hoy —por ejemplo— puede utilizarse la
videoconferencia vino a revolucionar el
videoconferencia
procedimiento penal principalmente por
procedimiento penal acusatorio, siempre y
cuestiones de seguridad (Acuerdo General
cuando se garantice la identidad de los
74/2008 del CJF DOF 19-XI-2008), ya
sujetos que intervengan (Art. 51 CNPP).
que a través de este medio tecnológico se
Es común su uso cuando el Juez está
pueden llevar a cabo audiencias en tiempo
distante, y el imputado (en libertad), su
real con las partes ubicadas en distintos
defensor, la víctima y su asesor, se
lugares; por ejemplo, desde el centro de
encuentran físicamente en la sala de
reclusión el imputado puede presenciar la
audiencia; pero, ¿se puede utilizar esta
audiencia y ejercer sus derechos, asistido
tecnología cuando todos se encuentren en
por su defensor, quien también puede estar
lugares diversos?
en
un
o
lugar
tener
un
distante
y
en
audiencias
del
mantener
comunicación con su defendido.
Es tiempo de romper paradigmas y hacer uso de las plataformas digitales que se tienen a la mano para no detener funciones vitales del Estado, como lo son la procuración y administración de justicia en todos los órdenes y materias.
15
Presentar
peticiones
medios
El pasado 20 de abril de 2020, el Pleno de
electrónicos y ver la resolución respectiva
la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
ya no es un problema hoy en día, pero, ¿es
por primera vez en su historia, llevó a cabo
posible —por ejemplo—, que el actor, el
sesión
demandado, sus respectivos asesores,
videoconferencia, haciendo uso de una
testigos, peritos y el Juez Civil, puedan
aplicación (Zoom) que está al alcance de
llevar a cabo una audiencia de desahogo de
cualquier persona. ¿Podría ser esta la
pruebas
o
semilla para que en un futuro no muy
videoconferencia? ¿Y esto desde luego en
lejano tengamos audiencias por medio de
todas las demás materias?. Todo indica
este tipo de sistemas o aplicaciones?,
que esto puede ser posible en la actualidad.
parece ser que sí. En mi opinión, la Corte
mediante
por
videollamada
a
distancia
por
medio
de
dio un paso atrevido en el uso de estas tecnologías de uso común.
No debemos olvidar el principio de inmediación que impera en todos los procesos judiciales, a través del cual los jueces y las partes deben verse cara a cara; sin embargo, es la ocasión para realizar un replanteamiento del mismo a la luz de situaciones como las que se han presentado, e iniciar las reformas a los distintos procedimientos judiciales, administrativos, etc., que permitan la continuidad de la actividad jurisdiccional por medio de la tecnología a pesar del distanciamiento social.
16
La Corte Interamericana de Derechos
En la materia penal, el procedimiento de
Humanos, en su declaración 1/2020 del 9
investigación deberá igualmente enfrentar
de
reformas
abril
del
presente
año,
se
ha
para
la
aplicación
de
pronunciado en este sentido; es decir,
instrumentos tecnológicos que permitan la
garantizar el acceso a la justicia y a los
continuidad de las carpetas en aquellos
mecanismos de denuncia, durante la
casos
pandemia del COVID-19.
inaplazables, como lo es, un sistema
no
considerados
urgentes
o
similar al tribunal virtual, en el que, el Agente del Ministerio Público esté obligado a recibir las peticiones de las partes y a publicar
los
respectivos
en
acuerdos los
plazos
establecidos en la ley, así como el uso del correo electrónico, de la videollamada, etc., para estos mismos fines y, para el conocimiento
Los procesos deberán adecuarse a circunstancias excepcionales, no
de los avances de la investigación. Es evidente que no sólo se requieren
podemos seguir operando con
reformas procesales, sino también un
resistencias o indiferencias al
cambio de cultura en los usuarios del
cambio. La suspensión de labores
servicio. Es indispensable —entre otros
no puede ser un obstáculo para la
aspectos— el ejercicio de la ética y la
continuidad. El Juez, secretarios y auxiliares, pueden seguir realizando su trabajo a distancia para resolver las
buena fe procesal de los abogados que participan como asesores jurídicos de las partes para coadyuvar al cometido.
diversas peticiones de las partes y llevar a cabo audiencias a través de la tecnología.
17
JUZGADOS UTILIZARÁN EL USO DE MEDIOS VIRTUALES PARA ADMITIR Y TRAMITAR LOS ASUNTOS EN TIEMPOS DE COVID-19
Lic. Diego Jonguitud G.
La tendencia actual es evidente, el tema por el COVID-19 ha acaparado toda la atención de las personas. Hoy por hoy, la realidad es la pandemia y evitar ser contagiado. El escenario obliga al gobierno mexicano a tomar decisiones en relación con la salud pública, medidas de sana distancia y el aislamiento de la sociedad. De las medidas impuestas, trae como consecuencia un golpe duro a los aspectos más importantes de la población; ejemplos son: el sector laboral, educativo y económico. Del mismo modo, en tema de impartición de justicia parece que el confinamiento produce una falsa idea o tal vez una opinión errónea de que los juzgados no están recibiendo casos y mucho menos tramitándolos, con el propósito de impedir la concentración de personas en las sedes judiciales.
Pero es válido preguntarse: ¿Qué se puede hacer si me surgió un problema legal? ¿Qué están haciendo los juzgados del Poder Judicial del Estado de Nuevo León? ¿Están admitiendo cualquier caso o están segregando los asuntos a temas urgentes?
18
En respuesta a las interrogantes anteriores, según lo publicado por el Poder Judicial del Estado en fecha 23 de abril de 2020 1, las acciones que se implementarán en tiempos de la situación del coronavirus COVID-19 para seguir con la admisión, tramitación y seguimiento a todos los asuntos, se harán conforme a los siguientes rubros a partir del 6 de mayo de 2020:
Suspensión de plazos legales: se decidió que los términos y plazos tanto procesales como sustantivos se suspendan del 6 de mayo de 2020 hasta el 31 de ese mes y año. Pero eso sí, el personal de los juzgados sí trabajará durante este tiempo en los asuntos que ya estén en trámite y nuevos asuntos que se presenten.
Audiencias a distancia: este rubro es interesante, pues se habilita el uso de videoconferencias para la celebración de audiencias de cualquier tipo, mediante el uso de medios electrónicos. ¿Pero qué pasaría si no puede llevarse a cabo? Bueno, el juez a su criterio podrá ordenar que se lleve de manera presencial o reprogramarla para una fecha posterior. Ahora, ¿qué pasa si me surge un problema técnico durante la audiencia o antes de iniciarla? Pues el defecto tecnológico deberá justificarse ante el juzgado para suspender el curso de la audiencia y reprogramarla.
Centro Estatal de Convivencia Familiar: se mantendrá la suspensión de este servicio, sin embargo, los jueces deberán ingeniárselas para proporcionar alternativas para garantizar las convivencias de los menores de edad o incapaces durante el periodo de suspensión del Centro de Convivencia familiar.
Notificaciones y diligencias: para encargar o cancelar notificaciones, emplazamientos y oficios vía remota, se exhorta al uso preferencial del módulo “Notificaciones UMC” de la página web Tribunal Virtual. En su defecto, se podrá solicitar el servicio vía telefónica, sin necesidad de acudir en forma presencial a los juzgados. Por otro lado, en cuanto a las diligencias de lanzamiento, desalojo o desahucio, señalamiento de bienes para embargo con acceso al domicilio del ejecutado o cualquier otra 1
Acuerdo General Conjunto Número 8/2020-II.
19
ejecución que se tenga que hacer con el uso de la fuerza pública, quedará suspendido durante el periodo de acciones extraordinarias. No obstante, la única excepción a lo anterior, serían en casos de protección a derechos humanos de grupos vulnerables o que se puede producir un daño irreparable. En cuanto a las demás diligencias, el juez deberá analizar el caso específico para respetar las medidas y recomendaciones del sector salud, y en dado caso de no fuere posible el trámite de aquellas, se reprogramarán para una fecha posterior.
Consultas o entrevistas con personal de los Juzgados : mediante el uso de videollamadas o teléfonos, se podrá entablar comunicación con los secretarios y demás personal de los juzgados para preguntar por los asuntos. ¿Pero cómo será esto posible? Para el uso de la videollamada, en un inicio se deberá solicitarla vía telefónica al área del juzgado respectiva y proporcionar un número de teléfono y correo electrónico, de ahí, por vía de correo electrónico se le informará al solicitante la fecha que podrá atenderlo el funcionario que se ha requerido.
Presentación de promociones o documentos: para la presentación de demandas y escritos de promociones, se habilitó el módulo de Oficialía de Partes Virtual en la página web Tribunal Virtual. Esto quiere decir, que la presentación de escritos será para cualquier caso y no solo casos urgentes. Una segunda opción, también podrá ser presencial ante la Oficialía de Partes Común en el juzgado que corresponda, con la salvedad de que sea con previa cita. Es decir, se podrán presentar promociones físicamente si se contacta vía teléfono con personal del juzgado para que se agende una cita y se indique el día para acudir a exhibir cualquier tipo de documento. O una tercera opción, por defecto de las dos opciones anteriores, será que, en cada sede de los juzgados se pondrá un Buzón de Oficialía para insertar toda promoción.
Solicitar expediente para su lectura: este servicio solo podrá ser posible con solicitud de previa cita vía teléfono con personal del juzgado o el Archivo Judicial.
20
Así las cosas, estas medidas cabe recalcar, empezarán a implementarse a partir del lunes 6 de mayo de 2020 2, con estas nuevas medidas permitirán que todos los asuntos sigan su curso ordinario y a su vez se proteja la salud pública para dar prioridad a las medidas de sana distancia y asilamiento de la sociedad.
2
Cabe aclarar que hasta antes de esta fecha estará vigente el Acuerdo General Conjunto Número 5/2020-II, 6/2020-II y 7/2020-II, donde solo serán admisibles los asuntos urgentes y/o inaplazables comprendidos en el listado del acuerdo CUARTO de ese documento. Para mayor información se puede consultar la liga web: https://cutt.ly/8yudpW8.
21
¿PUEDEN HACER PÚBLICOS MIS DATOS EN CASO DE SER POSITIVO AL COVID-19?
Lic. Juan Pablo González Garza
Los hospitales y centros de
a los principios de protección de datos personales,
atención médica tratan datos
los cuales establecen el eje rector sobre el cual los
personales con la finalidad de
responsables deberán tutelar los datos personales
identificar a una persona y poder
bajo su protección.
registrarla en su sistema, sin embargo,
estas
instituciones
manejan en su mayoría datos personales sensibles, los cuales son aquellos datos que afectan la esfera más íntima del titular, cuya utilización indebida puede dar origen
22
a
discriminación
La Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, en su numeral 3, fracción X, define que los datos personales sensibles, son los que requieren una especial protección en virtud de su naturaleza y de las consecuencias que pueda tener el mal manejo de esta información en su titular.
o
conlleve un riesgo grave para
Se consideran datos personales sensibles los
éste.
siguientes:
Es de suma importancia que tanto
•
Origen racial o étnico
los hospitales, como cualquier
•
Estado de salud presente o futuro
organización que recabe datos
•
Información genética.
personales sensibles, realice el
•
Creencias religiosas, filosóficas y morales
procedimiento apegado a los
•
Opiniones políticas
lineamientos correspondientes, o
•
Preferencias sexuales
Ahora bien, la Ley Federal de
como privados cuentan con las facultades para
Protección de Datos Personales
transferir la información, siempre y cuando tenga
en Posesión de los Particulares
como finalidad salvaguardar un interés público,
establece ciertas excepciones en
que en el presente caso las instituciones de salud
las que no será necesario el
tienen como finalidad transferir esta información
consentimiento del titular de los
para así dar a conocer a la sociedad el número de
datos personales, las cuales se
casos confirmados por cada entidad estatal del país.
expresan de la siguiente manera: •
Cuando dicha información sea indispensable para la atención médica;
•
La prevención;
•
La prestación de asistencia sanitaria;
•
Tratamientos médicos o la gestión de servicios
Es importante tomar
sanitarios;
en consideración,
de
conformidad con el artículo 26 de la Ley General
Asimismo, tampoco se requerirá
de Protección de Datos Personales en Posesión de
el
Sujetos Obligados y del artículo 15 de la Ley
consentimiento
cuando
la
del
titular
transferencia
de
Federal de Protección de Datos Personales en
información de datos personales
Posesión de los Particulares, que las instituciones
sea
legalmente
de salud públicas y privadas se encuentran
exigida para salvaguardar el
obligadas a informar al titular de los datos
interés público.
personales a través de su aviso de privacidad la
necesaria
o
En ese sentido, y por los supuestos
expresados
con
anterioridad, se puede afirmar que
forma en que se le dará uso a sus datos personales, la finalidad, las características principales y que datos personales recabará.
los hospitales tanto públicos
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EL IMPACTO DEL COVID-19 EN EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIAS ENTRE EL MENOR Y PROGENITOR NO CUSTODIO
Mtra. Avril Martínez Caballero
Sin duda el COVID-19 no solo tomó por sorpresa al gobierno mexicano, a los sectores privados y públicos de salud y educación, sino también al Poder Judicial tanto federal como estatal. No supimos prever lo que se aproximaba para tomar las debidas precauciones para la continuación de sus labores, no obstante que teníamos el antecedente de lo que sucedía en China, Italia y España. Incluso, en el acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 31 de marzo de 2020, mediante el cual la Secretaría de Salud implementa medidas extraordinarias para combatir la emergencia sanitaria, se reconoce la labor jurisdiccional como actividad esencial, sin embargo, no ha sido posible la apertura de los juzgados. Específicamente en Nuevo León, presumíamos ser pioneros a nivel nacional en gozar del “Tribunal Virtual” como herramienta tecnológica para la consulta de expedientes, envío de promociones, recibir notificaciones, dar seguimiento a notificaciones, etc., que permitía impulsar la continuación y resolución de los juicios en menor tiempo, sin embargo, las funciones de esta herramienta evidentemente no han sido suficientes para la reanudación de las labores jurisdiccionales en el Poder Judicial estatal. Pues bien, las convivencias del menor con su progenitor no custodio indiscutiblemente han sufrido cambios a raíz del COVID-19 y esto se pudiera justificar por la propia seguridad y salud del menor. Es delicado que el menor vaya de un domicilio a otro constantemente y que tenga contacto con los miembros de dos familias a la vez, pues no se estaría cumpliendo con la esencia del “Quédate en casa” lanzado por el gobierno federal como medida para mitigar el contagio del COVID-19. De ahí que el COVID-19 ha alterado, por obvias razones, la dinámica de las convivencias del menor con los progenitores. Sin
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embargo, esto se agrava cuando el régimen de convivencias no es concertado libremente por ambos progenitores, sino cuando fue decretado por autoridad judicial, ya sea de modalidad libre o bajo modalidad entrega-recepción o supervisada ante el Centro Estatal de Convivencias.
En el tema de dichas convivencias no supimos prever, con la debida anticipación, del impacto del COVID-19 en la celebración de las mismas para que en cada caso o expediente judicial se decretaran las medidas pertinentes para garantizar, en lo posible, que se siguieran llevando a cabo durante la contingencia. Me explico: En fecha 17 de marzo de 2020 y en un esfuerzo del Poder Judicial del Estado de Nuevo León de sumar acciones preventivas para evitar o limitar la propagación del coronavirus COVID-19, se publicó el acuerdo general conjunto número 5/2020-II de los Plenos del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León, relativo a las acciones preventivas ante la situación del Coronavirus COVID-19. En él, entre otros, se habilita en el portal oficial de internet del Poder Judicial del Estado un módulo virtual para la presentación de promociones electrónicas para aquellos usuarios que no
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cuenten con Tribunal Virtual o que, teniéndolo, no cuenten con autorización para el envío de ese tipo de solicitudes; se ordena habilitar el uso de videollamadas a través de la plataforma Skype o mediante liga de internet a través de un navegador, así como números telefónicos, para que las partes, litigantes o interesados puedan entablar comunicación con los secretarios y demás personal de los órganos jurisdiccionales. Cabe destacar el punto Décimo Sexto del referido acuerdo 5/2020-II pues en el mismo se suspenden las operaciones del Centro Estatal de Convivencia Familiar. Para tal efecto, se exhortó a los Jueces para que, durante el período de vigencias de dichas medidas y mediante resolución escrita, tomen las medidas cautelares y de carácter temporal, que estimen pertinentes para garantizar que se sigan llevando a cabo las convivencias entre los menores de edad y sus progenitores o familiares no custodios, explorando alternativas que a su criterio sean adecuadas y posible entre las partes como lo es el uso de videollamadas, videoconferencias, etc. Ahora bien, ese mismo día, 17 de marzo de 2020, se publicó el Acuerdo General Conjunto número 6/2020-II de los Plenos del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León por el que se modifican las acciones preventivas ante la situación del coronavirus COVID-19 y en el cual se declararon inicialmente como días inhábiles del Poder Judicial del Estado los días comprendidos del 18 de marzo al 19 de abril de 2020. De dicho Acuerdo 6/2020, cabe resaltar lo siguiente: -
Se estableció que las acciones preventivas adoptadas en el Acuerdo General Conjunto número 5/2020-II publicado el 17 de marzo de 2020, se mantendrían vigentes en todo lo que no se oponga al contenido del Acuerdo General Conjunto 6/2020.
-
Se declararon inhábiles los días comprendidos del 18 de marzo al 19 de abril de 2020, durante el cual no correrían los términos y plazos procesales para ningún efecto legal.
-
Se decretó la guardia de todos los juzgados para la atención de asuntos urgentes y/o inaplazables, entendiéndose como tales aquellos que de acuerdo a la ley o a juicio de juez, tengan tal carácter.
-
Adicionalmente se estableció de manera expresa qué casos siempre se consideraran de carácter urgente y/o inaplazable; entre los que destacan en materia familiar actos
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prejudiciales relativos a separación provisional de cónyuges, separación cautelar de personas y depósito de menores; medidas cautelares de protección hacia los menores de edad, incapaces, víctimas de violencia familiar; órdenes de protección; demandas de juicio de alimentos, consignación y entrega de billetes de depósitos (iniciados o en curso).
¿Qué sucedió en la especie?
No se emitieron con la debida u oportuna
anticipación los acuerdos respectivos del régimen de convivencia temporal en los expedientes judiciales. El día en que se suspenden las labores del Centro Estatal de Convivencias es el mismo día en que se declaran inhábiles para los órganos del Poder Judicial de Nuevo León los días 18 de marzo al 19 de abril de 2020. Sin embargo, esto no significa que no puedan dictar nuestros juzgadores las referidas resoluciones. Si recordamos el anterior Acuerdo 5/2020, en él se exhortaba a los jueces a decretar el régimen temporal de convivencias. Además, conforme al Acuerdo número 6/2020, la convivencia del menor con sus progenitores al constituir un derecho fundamental inherente al interés superior del menor, es de aquellos casos de carácter urgente o inaplazables que deben ser atendidos en guardia por nuestras autoridades judiciales, incluso de manera oficiosa. Debemos recordar el rango convencional y constitucional del derecho del menor a convivir con sus progenitores. Así el artículo 9 numeral 3 de la Convención de los Derechos del Niño prevé que los Estados deben garantizar el contacto directo y regular del menor con sus progenitores salvo que sea contrario al interés superior del menor. Por su parte, el artículo 4 de la Constitución dispone que el Estado está obligado a velar y garantizar el interés superior del menor. Pues bien, no cabe duda de que es factible decretar el régimen temporal de convivencias mediante el uso de dispositivos electrónicos, ya sean videoconferencias, videollamadas, llamadas telefónicas, etc. Por ejemplo, el uso de medios electrónicos se ha implementado no solo para celebrar convivencias sino incluso, para escuchar la opinión del menor dentro de juicio que le afecte y cuando el lugar del juicio y lugar de residencia del
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menor sean distintos.3 Existen muchas aplicaciones gratuitas que pueden coadyuvar a materializar dichas convivencias. Sin embargo, es importante que la resolución judicial que decrete el régimen temporal de convivencias virtuales sea debidamente motivada. Se deben estudiar las condiciones de cada caso para determinar la viabilidad de las mismas. Por ejemplo, la edad de los menores para decretar el tiempo estimado a la exposición de aparatos electrónicos; la razón por la que el régimen era supervisado ante el Centro Estatal de Convivencias para ver si la posible violencia pudiera trasladarse en modo virtual y resultar perjudicial para el menor; la necesidad de que esté presente una tercera persona; disponibilidad y personalidad del padre no custodio, entre otros. En la práctica, las resoluciones que se han dictado a instancia de parte y a las que hemos tenido acceso, carecen de la debida motivación. En ellas se modifica el régimen de convivencias fijado dentro del juicio. Por ejemplo, de una hora semanal ahora se pretende una videoconferencia diaria de hasta 40 minutos. No se fija hora determinada u horario fijo sino se ordena que las mismas se celebren dentro del período comprendido dentro de las 9:00 horas a las 20:00 horas, cuando esto no es comúnmente aceptado por los jueces familiares, pues obstaculiza la comprobación de la celebración de las mismas. En dichas resoluciones no se analiza si el progenitor custodio cuenta con los dispositivos electrónicos y acceso a internet, o si en su caso, es obligación del progenitor no custodio proporcionar dichos dispositivos para la celebración de las convivencias virtuales. No se analiza la razón por la que es factible implementar las convivencias virtuales sin la presencia del personal del Centro Estatal de Convivencias. No se toman en cuenta las actuaciones judiciales ni los reportes emitidos previamente por el personal del Centro Estatal de Convivencia respecto a las convivencias celebradas de manera presencial y que son remitidos al juez para ser agregados al expediente judicial. Prácticamente se ordena la celebración de las videoconferencias sin hacer alusión a las circunstancias especiales del caso concreto y las razones por las que es viable, seguro y más benéfico para el menor implementar convivencias virtuales. Es decir, el juez familiar no motiva su decisión.
3
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[TA]; 10a. Época; T.C.C.; Gaceta S.J.F.; Libro 17, Abril de 2015; Tomo II; Pág. 1826. I.3o.C.174 C (10a.).
Cabe señalar que estas ilegalidades pudieran no ser revocadas o modificadas por el propio juez natural, o atendidas o estudiadas de manera pronta por los juzgadores superiores pues conforme a los Acuerdos conjuntos 6/2020 y 7/20204, no corren términos ni plazos procesales; y pudiera estar sujeto a discreción del juez federal respecto de si estas resoluciones tienen el carácter de casos urgentes que actualmente atienden.
Entendemos la importancia de la convivencia o relación paterno-filial, pero no puede dejarse de estudiar de manera razonada y pormenorizada las actuaciones judiciales y circunstancias concretas, pues esto se traduce en omisión o indebida motivación en perjuicio del menor. La indebida motivación en estas resoluciones judiciales o la ineficaz implementación de las convivencias virtuales solo evidencia, una vez más, que fuimos sorprendidos del impacto y alcances del COVID-19.
4
En el Acuerdo General Conjunto 7/2020 publicado en fecha 14 de abril de 2020, se determinó extender hasta el 5 de mayo de 2020, los Acuerdos Generales Conjuntos números 5/2020-II y 6/2020-II así como la suspensión de labores (con las excepciones previstas), términos y plazos legales.
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LA CELEBRACIÓN DE ASAMBLEAS VIRTUALES DURANTE EL COVID-19: RETOS Y SOLUCIONES
Lic. Melissa Martínez
El COVID-19 cobra especial relevancia en el ámbito jurídico y revela la urgencia del uso de la tecnología en el derecho, uno de los ámbitos en los que incide es en la celebración de asambleas de accionistas y, ante la necesidad de imponer una sana distancia para evitar el contagio nace la pregunta:
¿puede celebrarse una asamblea de accionistas de manera virtual? I.
La celebración de asambleas de accionistas según la Ley General de Sociedades Mercantiles. Las asambleas de accionistas son las reuniones convocadas conforme a lo dispuesto
por la ley o los estatutos de la sociedad, para que éstos deliberen y resuelvan sobre los asuntos para los que fueron previamente convocados5. Luego, el artículo 179 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (en lo sucesivo LGSM) establece que las asambleas generales de accionistas se reunirán en el domicilio social, y sin este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.
5
Tesis: I.10o.C.60 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, marzo de 2008, p. 1733).
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De inicio una interpretación literal del artículo mencionado, así como su aplicación en la práctica, ha llevado a concluir que la celebración en el domicilio social de la asamblea implica la presencia física de los accionistas en el lugar señalado, y que su celebración en un lugar distinto acarrea su nulidad.
II.
¿Cuál sería la urgencia de celebrar una asamblea durante la emergencia sanitaria? El artículo 181 de la LGSM establece la obligación de las sociedades anónimas de
celebrar una Asamblea Ordinaria Anual dentro de los 4 meses siguientes a la clausura del ejercicio social a fin de aprobar los informes de los administradores a que se refiere el enunciado general del artículo 172 del ordenamiento en cita, tomando en cuenta el informe de los comisarios. Si bien el artículo en mención determina las obligaciones de las sociedades anónimas de celebrar dichas asambleas de manera anual, se trata de una norma imperfecta al no establecer una sanción por no celebrarse. Sin embargo, si acudimos a otros ordenamientos como el Código Fiscal de la Federación encontramos que según lo dispuesto por el artículo 28, número I, inciso A., para efectos fiscales, la contabilidad se integra, entre otros, por los libros y registros sociales. Luego, si los libros de una sociedad se integran, entre otros, por el libro de actas de asamblea, el no celebrar la Asamblea Ordinaria Anual implicaría no contar con la contabilidad completa para efectos fiscales, lo cual de acuerdo con lo estipulado por los artículos 81, fracción XXV y 82, fracción I, inciso XXV, se consideraría una infracción que tendría como consecuencia la imposición de una multa que oscilaría de $35,000.00 (TREINTA Y CINCO MIL PESOS 00/100 M.N.) a $61,500.00 (SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS 00/100 M.N.). Por otro lado, pudiera presentarse el caso que los estatutos que rigen a la sociedad contemplen que para la celebración de ciertos actos como pudiera ser la celebración de cierto tipo de contrato o el otorgamiento de un poder requiere la aprobación de la asamblea. Por lo que, el requerir celebrar dichos actos durante la emergencia sanitaria, implicaría la necesidad
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de celebrar una asamblea, pues en caso contrario celebrarlos sin su aprobación podría acarrear su nulidad.
III.
¿Cómo justifico la celebración de una asamblea de manera virtual? De decidir celebrar una asamblea de accionistas durante la emergencia sanitaria y ante
las medidas impuestas por la autoridad sanitaria nos encontramos ante la imposibilidad de reunirnos de manera física en el domicilio de la sociedad, por lo que la posibilidad de celebrarla de manera virtual tiene diversas justificantes y, que a nuestro juicio, son las siguientes: a. El consentimiento por medios electrónicos: Recordemos que la finalidad de que una asamblea se celebre en el domicilio social es que garantizar que los interesados se encuentren presentes y puedan participar en la toma de decisiones, y si bien la aceptación o disenso de los diversos puntos a tratar por regla general debe ser
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manifestado de manera presencial, lo cierto es que ese consentimiento puede ser manifestado a través de medios electrónicos. En materia civil el Código Civil Federal en su artículo 1803, fracción I determina que el consentimiento será expreso cuando la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología. A su vez, en el artículo 1805 del ordenamiento en cita establece que si se hace una oferta por medios electrónicos que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata, se entiende que se hace entre personas presentes. Por otro lado, en materia mercantil el artículo 89 del Código de Comercio dispone que en los actos de comercio y en la formación de estos podrán emplearse medios electrónicos. De lo anterior concluimos que la celebración de una asamblea por medios electrónicos implica que la aceptación o disenso de los puntos a tratar puede ser realizada de manera inmediata, por lo que se realiza entre presentes y el hecho de que puedan externarse opiniones por estos medios cumple con el fin de la asamblea. b. Causa de fuerza mayor: La cual se traduce en un acontecimiento fuera de nuestra voluntad, que no se ha podido prever. Así, tenemos que el 30 de marzo de 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo mediante el cual el Consejo de Salubridad General declara emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19). Dicho reconocimiento por parte de la autoridad sanitaria implica que la pandemia constituye una causa de fuerza mayor que impide a los accionistas reunirse en el domicilio social, por lo que ese hecho extraordinario permite tomar otras medidas. Así las cosas, se actualiza la excepción contemplada en el artículo 179 de la LGSM en el sentido de que, al existir una causa de fuerza mayor, la asamblea puede no celebrarse en el domicilio social.
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IV.
La sociedad por acciones simplificada y el uso de medios electrónicos. La sociedad por acciones simplificada, según lo dispone el artículo 266 de la LGSM,
es el único régimen societario que contempla la posibilidad de que las asambleas sean celebren de manera presencial o por medios electrónicos, si se establece un sistema de información en términos de lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio. Luego, el diverso artículo 268 del mismo ordenamiento establece que la toma de decisiones de la asamblea de accionistas de una sociedad por acciones simplificada se regirá conforme a las siguientes reglas: a. Todo accionista tendrá derecho a participar en las decisiones de la sociedad. b. Los accionistas tendrán voz y voto, las acciones serán de igual valor y conferirán los mismos derechos. c. Cualquier accionista podrá someter asuntos a consideración de la Asamblea para que sean incluidos en el orden del día, siempre y cuando lo solicite al administrador por escrito o por medios electrónicos, si se acuerda un sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio. d. El administrador enviará a todos los accionistas el asunto sujeto a votación por escrito o por cualquier medio electrónico si se acuerda un sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio, señalando la fecha para emitir el voto respectivo. e. Los accionistas manifestarán su voto sobre los asuntos por escrito o por medios electrónicos si se acuerda un sistema de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio, ya sea de manera presencial o fuera de asamblea. De lo anterior se desprende que para la votación de los asuntos sometidos a consideración de los accionistas éstos pueden emitirlo por medios electrónicos.
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A su vez, para la validez de la celebración de las asambleas por medios electrónicos debe acordarse un sistema de información en términos de lo dispuesto por el artículo 89 del Código de Comercio. El sistema de información al que alude el artículo 89 del Código de Comercio se refiere a los “datos aparejados a un mensaje de datos, el cual debe entenderse como la información, generada, enviada, recibida, archivada o comunicada mediante algún medio electrónico, y entre tales medios se encuentra el intercambio de información estructurada bajo alguna norma técnica o formato convenido”6. Así las cosas, como sistema para el intercambio de información y la celebración de asambleas en las sociedades por acciones simplificada, puede contemplarse el uso de correo electrónico.
6
Tesis: 1a. XLIX/2019 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, junio de 2019, p. 1029).
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V.
La sociedad anónima y el uso de medios electrónicos. Como hemo visto, existen justificantes suficientes para la celebración de una
asamblea de manera virtual para una sociedad anónima, por lo que para su celebración es de tomarse en cuenta lo siguiente: a. Pueden implementarse ciertos aspectos del sistema que se contempla para la celebración de asambleas por medios electrónicos para la sociedad por acciones simplificada. Por ejemplo, que los accionistas manifiesten su voto por dichos medios. b. Para la convocatoria a la asamblea es importante establecer los motivos que llevan a celebrarla de manera virtual y para el caso que decidamos realizarla a través de una plataforma de transmisión establecer el enlace mediante el cual los accionistas puedan acceder. c. Previo a la celebración de la asamblea puede enviarse por correo electrónico un mensaje donde se establezca el sistema para celebrar la asamblea de manera virtual y que el mismo sea suscrito por éstos mediante firma electrónica avanzada. d. Para la lista de asistencia los accionistas pueden firmarla mediante firma electrónica avanzada. e. Si se decide celebrar la asamblea a través de plataformas como Zoom o similares, lo recomendable es grabar toda la sesión y procurar que todos los participantes tengan las cámaras web habilitadas, para así comprobar que se trata del accionista correspondiente. f. De ser posible que un Notario o Corredor Público practique una fe de hechos de la celebración. g. Al finalizar la asamblea el acta que se levante con motivo de esta puede ser elaborada de manera virtual. Es decir, que el acta donde consten los acuerdos tomados sea suscrita por el Presidente, Secretario y Escrutadores de la asamblea mediante firma electrónica avanzada.
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La emergencia sanitaria revela la urgencia del uso de la tecnología en el derecho y la necesidad de replantearnos su regulación en la legislación, por lo que al finalizar la pandemia corresponderá al legislador hacer extensivo a los demás regímenes societarios la celebración de asambleas por medios electrónicos contemplada para la sociedad por acciones simplificada y para el caso que sea omiso en lo anterior, a los interesados corresponderá plantear para las sociedades a constituir y para aquellas existentes, mecanismos que contemplen la celebración por medios electrónicos.
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TU PÓLIZA DE SEGURO Y EL COVID-19
Lic. Arturo Saavedra
Este virus nos demuestra que el equilibrio del sector o sistema de salud del mundo es tan importante como el agua y el aire. El coronavirus es prueba fehaciente que el mundo puede manejar la caída del petróleo, los problemas migratorios, una guerra civil, la violencia, el tráfico de drogas y otros grandes problemas; pero lo que no puede soportar es que se quiebre el sistema de salud de cada uno de los países porque los pone de rodillas. Este virus impacta desde luego la salud, el patrimonio y el empleo de todos. Hoy Estados Unidos, China y el resto de los países viven una crisis sanitaria que los obliga a pedir y recibir ayuda de sus grandes enemigos políticos. Luego, la salud se convierte en uno de los principales factores por los que existen las aseguradoras, pues aunque no brindan el servicio de atención médica, sí venden un producto importantísimo “contrato de seguro” también llamado póliza de seguro, que ayuda con el impacto económico que un virus le ocasiona a cada uno de los habitantes “enfermos” y que pone en predicamento a los no enfermos y al mundo. Leer casi todo el mundo lo practica y lo sabe a su manera, según su educación, pero interpretar los alcances de una póliza de seguro muy pocos lo logran, tan pocos que ni los mismos jueces o autoridades jurisdiccionales se ponen de acuerdo al momento de resolver los conflictos que se dan por este motivo. Por esa razón, resulta de suma importancia las tesis y jurisprudencia que más adelante se invocan, pues son resoluciones, que conforman los “antecedentes” de autoridades federales de nuestro país que definitivamente ayudan a interpretar el clausulado de un contrato de seguro de acuerdo a su naturaleza, como contrato de adhesión.
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El servicio o el producto que ofrecen las aseguradoras es un contrato o póliza de seguro que mediante su previo pago, aquellas se obligan a aminorar o resarcir el daño que ocasionan los riesgos que ponen en peligro la salud, la vida, el empleo y en general el patrimonio de las personas; ejemplos, la póliza de seguro de gastos médicos, la póliza de vida y el seguro de desempleo. Estas pólizas están a prueba por el Coronavirus, y para ello hay que leer e interpretar lo pactado entre las partes, asegurado y la aseguradora, pues según lo que se diga en esos contratos es la medida y alcance de la obligación de la aseguradora.
Esas tesis y jurisprudencias, son: “CONTRATO DE SEGURO DE GASTOS MÉDICOS. CUANDO NO EXISTE UN MEDICAMENTO ESPECÍFICO PARA TRATAR AL ASEGURADO Y EL RECETADO
POR
SU
MÉDICO
TRATANTE
ES
DE
PATENTE
Y
AUTORIZADO PARA TRATAR UNA ENFERMEDAD DE ORIGEN SIMILAR A LA SUYA, DICHA SITUACIÓN NO PUEDE GENERAR LA PROCEDENCIA DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN DE PADECIMIENTOS NI DE TRATAMIENTOS. Cuando el asegurado reclama el reembolso del monto de los medicamentos y tratamiento recetados y recomendados por su médico tratante y la compañía aseguradora rechaza el reclamo argumentando que la enfermedad que presenta el asegurado, su medicamentación, tratamiento y análisis están excluidos de la póliza de seguro, corresponde a la aseguradora acreditar dicha exclusión. Ahora bien, la reclamación no puede considerarse improcedente porque el medicamento recetado por el médico tratante no está autorizado por la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (Cofepris) para tratar la enfermedad del asegurado, si éste prueba que no existe un medicamento específico para curar la enfermedad que le aqueja y el recetado es un medicamento autorizado para tratar una enfermedad de igual origen que la suya. En efecto, considerar que un medicamento no se encuentra específicamente autorizado para tratar la enfermedad del asegurado porque
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únicamente lo está para tratar otra enfermedad de origen igual (autoinmune) y, en consecuencia, negar la procedencia del reclamo, implicaría hacer nugatorios los efectos del contrato de seguro de gastos médicos, así como la posibilidad de que, ante la falta de medicamentos específicos, el asegurado pueda tener acceso a un tratamiento, para abatir tanto los efectos como la enfermedad que padece. Se explica, si el medicamento recetado al asegurado existe en el mercado y se encuentra debidamente registrado ante la autoridad sanitaria correspondiente, no puede considerarse como excluido por ser "experimental", dado que se intenta controlar su enfermedad mediante la suministración de un medicamento de patente reconocido y/o autorizado para tratar una enfermedad de origen autoinmune; además de que no se cuenta con otro medicamento probado fehacientemente para tratar la enfermedad; inferir lo contrario, es decir, que sólo se cubrirán los medicamentos autorizados para la enfermedad, daría lugar a que en casos en los que no existe una medicina específica, no se le aplicara algún tratamiento al asegurado, con los riesgos que conlleva el avance de la enfermedad, lo que no puede ser la finalidad del seguro contratado, ya que nadie celebra un contrato con la finalidad de que su contraparte lo incumpla. Dicho de otra forma, cuando no existe un medicamento específico para tratar al asegurado y el recetado por su médico tratante es de patente y autorizado para tratar una enfermedad de origen similar a la suya, esa situación no puede generar la procedencia de la cláusula de exclusión de padecimientos ni de tratamientos, esto si se toma en cuenta que el contrato de seguro es de buena fe y el asegurado lo celebra partiendo de la premisa que el seguro de gastos médicos cubrirá las enfermedades o padecimientos que presenta.”7 Así como: “CONTRATO DE SEGURO. LOS CONFLICTOS DERIVADOS
DE LA
AMBIGÜEDAD, EN CUANTO A LA INTERPRETACIÓN DE SUS CLÁUSULAS QUE INTEGRAN LA PÓLIZA, DEBERÁN RESOLVERSE DE ACUERDO A LO QUE MÁS BENEFICIE A LOS ASEGURADOS.
7
Amparo directo 566/2019. Alejandra Fábrega Álvarez. 11 de septiembre de 2019. Unanimidad de votos. Ponente: Ma. del Refugio González Tamayo. Secretario: Roberto Sáenz García.
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De la interpretación sistemática de los artículos 36, fracción IV y 36-B de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros abrogada y 7o., 20 y 24 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, se obtiene que la compañía aseguradora tiene la obligación de informar de manera fehaciente y suficientemente clara, las condiciones que rijan a las partes en el contrato, de manera que la falta de información no puede operar en perjuicio de los asegurados pues, de acuerdo con los citados preceptos, la omisión en la información sólo puede ser imputable a la empresa que elaboró el contrato y, por tanto, en los conflictos derivados de una ambigüedad en cuanto a la interpretación de las cláusulas que integran la póliza, deberán resolverse de acuerdo a lo que más beneficie a los asegurados”8. Y: “COMPETENCIA POR SUMISIÓN EXPRESA. LA REGLA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 1093 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, NO RESULTA APLICABLE A LAS CLÁUSULAS ESTIPULADAS EN CONTRATOS BANCARIOS DE ADHESIÓN CUANDO SE ADVIERTA VULNERACIÓN A LA GARANTÍA DE ACCESO A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1093 y 1120 del Código de Comercio, la competencia territorial es prorrogable, en atención a que las partes de un acto jurídico pueden someterse, para el caso de controversia, a los tribunales de un determinado lugar a través del pacto de sumisión, mediante el cual los interesados manifiestan su voluntad en forma expresa. Sin embargo, para que se configure esa sumisión, necesariamente debe existir la voluntad de las partes en renunciar al fuero que la ley les concede y que se haga la designación de tribunales competentes, pero con la condición de que sean únicamente los del domicilio de alguna de las partes, los del lugar del cumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, o los del lugar de ubicación de la cosa. Ahora, si bien es cierto que en términos de lo dispuesto por el artículo 78 del Código de Comercio, la voluntad de las partes es la ley suprema de los contratos –entre los que se encuentran los contratos de adhesión de prestación
8
Amparo directo 686/2013. Miren Aranzazu Laresgoiti Hernández. 15 de enero de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao Rodríguez. Secretario: Sergio Arturo López Servín.
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de servicios bancarios–; también lo es que esa regla genérica en materia mercantil no es aplicable al pacto de sumisión cuando se someta al usuario financiero a la jurisdicción de un lugar diferente al de su residencia habitual. Efectivamente, constituye un hecho notorio que las instituciones bancarias no ofrecen sus servicios únicamente dentro de una jurisdicción territorial específica, sino que lo hacen a lo largo de todo el territorio nacional, obteniendo lucro por tales actividades. Por lo anterior, resulta lógico y razonable estimar que, en caso de controversia, no debe obligarse a los usuarios financieros a tener que desplazarse e incurrir en costos extraordinarios para poder tener un acceso efectivo a la justicia, máxime si estamos en presencia de un contrato mercantil de adhesión cuyos términos no resultan negociables. Consecuentemente, con independencia de que los contratantes hayan estipulado una cláusula de sumisión expresa a la competencia de los juzgados y tribunales de determinada circunscripción territorial, lo cierto es que tratándose de contratos de adhesión celebrados con instituciones bancarias, esa regla no cobra aplicación, debiendo apegarse a la interpretación que más favorezca el derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 17 la Constitución Federal, que consiste en que los particulares cuentan con libertad para fijar la competencia donde se tramitará el juicio, tomando como parámetro el lugar donde se encuentre su domicilio, siempre y cuando también se proteja el interés de la institución crediticia demandada, que se traduce en que no se vea mermado su derecho de defensa por no contar con infraestructura o representación en los lugares en donde se desenvuelva la controversia”9. De acuerdo a estas resoluciones, como antecedentes jurisdiccionales podemos establecer que: a) La medicina y los medicamentos para el COVID 19, aunque no tengan un Registro Sanitario por la Cofepris por ser una enfermedad nueva, basta con que sean los medicamente idóneos tomando en cuenta las diversas enfermedades similares para que las aseguradoras cubran los gastos médicos,
9
Tesis de jurisprudencia 1/2019 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada de treinta de enero de dos mil diecinueve.
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b) Las ambigüedades, contradicciones y la falta de explicación de los alcances de las obligaciones contraídas, son en contra de la aseguradora y a favor del asegurado, y c) De acuerdo a la naturaleza de los contratos de adhesión como los bancarios y los de seguro, cuando exista un artículo, norma o ley que le permita a la Institución Financiera violentar un derecho fundamental del hombre, esa ley, norma o artículo es inconstitucional y no debe aplicarse en contra del consumidor, pues el artículo 28 de nuestra Constitución Política Mexicana establece el derecho a la Protección del Consumidor como un Derecho Fundamental que se violenta cuando en los contratos hay una ventaja exclusiva para una de las partes, es decir, una desventaja extremadamente marcada en donde la autonomía de la libertad (conocimiento) no se da y no se permite la negociación del clausulado, como es el caso del contrato de seguro. Dos ejemplos de lo anterior: 1.
La mayoría de las Aseguradoras en nuestro país tienen su asiento de negocios, su matriz o su domicilio oficial en la Ciudad de México, y resulta que una persona de Monterrey contrató un seguro con una de ellas y se señaló como domicilio para cualquier conflicto el domicilio de la Aseguradora (México). Luego la Aseguradora va a intentar que el juicio se lleve ante los Tribunales de la Ciudad de México; cuando el asegurado vive aquí, en esta ciudad se firmó el contrato, hace los pagos, en esta ciudad se hizo su cirugía, sus atenciones médicas, etc. Luego, el juicio tiene que llevarse aquí y no en la Ciudad de México; pues se violentaría el derecho de acceso a la justicia al
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asegurado cuando la Aseguradora tiene sucursales u oficinas en esta Ciudad y no le representa, en el juicio, una desventaja procesal. 2.
En los Seguros que se contratan a raíz de un crédito bancario, sea de una casa o de un vehículo. En esta clase de contratos existe una cláusula de “SEGUROS” y, si se lee cuidadosamente esos Seguros son contratados por el
Banco y el acreditado los paga mes con mes a través de sus pagos mensuales, en los recibos viene el porcentaje que se aplica a los seguros. En muchos casos quien recibe el crédito (acreditado), y quien lo paga con sus mensualidades, no sabe; el nombre de la aseguradora, jamás le entrega el banco su póliza de seguro mucho menos le entrega las condiciones generales de la póliza. Luego para el caso que en el Contrato de Crédito aparezca que el Banco tenía la obligación de contratar un seguro por desempleo del acreditado, y este lo estuvo pagando a través de sus mensualidades y si el asegurado queda desempleado por el COVID-19 o por otro motivo; entonces basta con avisarle al Banco que lo desemplearon (allegando su liquidación y el contrato) para que el Banco tenga la obligación de pagar los meses siguientes que dure el desempleo. En este caso el Banco o la Aseguradora no podrán excluirse de responsabilidad pues el acreditado jamás recibió la póliza y las condiciones
44
de la misma y, si el Banco a los dos o tres meses demanda judicialmente el cobro del crĂŠdito, el acreditado puede legalmente defenderse de esa acciĂłn judicial.
Resulta necesario advertir que todos los casos o conflictos que se dan a raĂz de un contrato de seguro, son distintos y cada uno tienes sus circunstancias muy particulares; luego hay que estudiarse muy detenidamente para determinar la estrategia y brindar un mejor servicio al cliente.
45
LA LATENTE RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DE NUESTRAS AUTORIDADES ANTE EL MANEJO DE LA PANDEMIA
Mtro. Olmo Guerrero Martínez
En atención a la compleja situación en la
a resarcir económicamente los daños que
que vivimos producto de la pandemia del
ocasionen a los administrados.
COVID-19, se han emitido gran cantidad de actos de autoridades administrativas buscando contener la crisis de salud. Muchas de esas actuaciones han sido producto de un estado de necesidad y por ende han sido acatadas por la colectividad. Sin embargo, otro cúmulo de decisiones se ha apartado de nuestro marco legal y han trascendido de manera grave en los patrimonios particulares.
que actualmente exista una atención acotada de asuntos en los juzgados federales y locales. Ya que, aunque la presentación y estudio de los juicios resulte
limitada
de
momento,
los
particulares tienen la posibilidad de presentar todas sus reclamaciones una vez que se normalice la situación de salud. Luego, las irregularidades en el ejercicio
Aún y ante la existencia de un
de las funciones de las autoridades serán
estado de urgencia sanitaria, todas las
objeto de escrutinio jurisdiccional en un
clausuras, multas, y decisiones de las
futuro inmediato.
autoridades siguen estando sujetas al escrutinio y límite de las leyes. Más aún, la responsabilidad de las autoridades no se limita a la posibilidad de la declaración de ilegalidad de su actuación; sino que también implica la necesidad de obligarlos
46
En este sentido, resulta indiferente
Así, en caso en que un ente de gobierno decida clausurar alguna actividad y/o empresa que técnicamente tuviese la viabilidad de seguir operando por ser catalogada como actividad esencial; los administrados tienen la posibilidad de
demandar la responsabilidad patrimonial del
Estado
que
consecuencia
de
como
y de manera inmediata es responsable por
actuaciones
todas las afectaciones patrimoniales que se
irregulares en el ejercicio de sus funciones.
generen por las deficientes actuaciones de
Esto
marco
sus funcionarios. Esto, con independencia
109,
de las sanciones administrativas y penales
establece la obligación del Estado de
a las que de forma específica se pudiera
indemnizar de forma objetiva y directa por
hacer
los
gubernamental.
así,
ya
constitucional
que
genera
las
que en
daños
se
Es decir, el Estado en primer lugar
nuestro
su
numeral
ocasione
como
consecuencia de su actividad irregular. Esto
significa
el
trabajador
Se insiste, no existe obligación de
cuando
soportar los errores en los que incurra la
cualquier autoridad, en contra de las
administración y que nos afectan en
disposiciones que la rigen y limitan, dicta
nuestros bienes y derechos. Y en relación
una resolución que afecta en el patrimonio
con ello, las consecuencias son claras:
del gobernado, este último podrá exigirle
entre
ya sea a la Federación, Estado o Municipio
administrativo violatorio de derecho, el
en su caso, que lo indemnice por los daños
monto de la indemnización también
injustamente causados. Luego, no tendrá
aumentará. Conforme al principio de
que
demandar
primer
más
tiempo
dure
el
acto
lugar
al
buena fe, las autoridades deben de corregir
que
su
sus actuaciones para no perjudicar a los
reclamación se dirigirá directamente al
ciudadanos, ya que en caso contrario su
órgano de gobierno responsable.
responsabilidad se actualizará hasta lograr
funcionario
en
que
acreedor
particular,
sino
la total indemnización ocasionada.
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PRIVACIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DE PACIENTES POSITIVOS A COVID-19 A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Lic. Ricardo Rojas Saldaña
Como es bien sabido, el mundo se encuentra ante una batalla que si bien es cierto parece que estamos ganando, la misma dejará cicatrices y aprendizajes a futuro. Resulta evidente que el mundo y en particular México, se encuentran ante un hecho sin precedentes que más allá de afectar las instituciones (privadas y públicas), las obliga a adaptarse a un mundo nuevo, pues según indican algunos científicos, esta no es ni será la última pandemia que enfrentaremos. Pues bien, la ciencia y la salud no son las únicas materias que están dando de qué hablar. En el área de derecho, la pandemia ha dado lugar a que los juristas en el ámbito de su especialidad, aborden temas novedosos y que sin el factor “COVID-19”, seguramente tardaríamos más en estudiar o bien, no saldrían a la luz. Sabemos que al mes de abril, en México hay más de 15,000 casos positivos de COVID-19 (sin contar que conforme al dicho de López-Gatell, por cada caso confirmado, hay ocho casos más), unos asintomáticos y otros en situación crítica, sin embargo, ¿cuánta gente interactuó con ellos previo al diagnóstico “oficial”? Responder a esta pregunta parece fácil, no obstante, no podríamos saber si tuvimos contacto con un caso positivo salvo que la misma persona nos lo informara pues los nombres de las personas diagnosticadas con COVID-19 están reservados y no son públicos. Lo anterior da lugar a posturas encontradas y basta consultarlo con un grupo de conocidos para darse cuenta de que, por una parte, habrá quienes aleguen que es de suma importancia saber quiénes dieron positivo a la prueba de COVID-19 para poder conocer si estuvieron en contacto o no con esas personas y poder guardar mayores medidas preventivas
48
de contagio, en su caso. Por el otro lado, tenemos a quienes alegarán que es más importante guardar la secrecía y la privacidad de los nombres de los pacientes, ello en virtud de que habrá comunidades que no los acepten, los discriminen e incluso los agredan, como ya ha sucedido con personal del sector salud que incluso sin estar enfermos, reciben agresiones por el solo hecho de estar en contacto con pacientes positivos. El Gobierno Federal no ha tomado la decisión de publicar los nombres ni existen aún solicitudes en ese sentido, por lo que el caso no ha sido expuesto ni estudiado por una autoridad, sin embargo, es un tema muy debatido entre la población y pareciera que a fin de dilucidar la cuestión anteriormente planteada, resulta necesario acudir al principio de proporcionalidad. Por lo que mediante un sencillo ejercicio, buscaremos exponer el caso a fin de que Usted lector, sea el juez que lo resuelva. En primer término, es indispensable definir al principio de proporcionalidad:
El principio de proporcionalidad a nivel constitucional, no es más que una herramienta metodológica que busca definir si la restricción a un derecho constitucionalmente protegido es o no justificada y legal. A dicho principio están atados otros tres subprincipios: el de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.
En cuanto al primer sub-principio, se estudia si el acto lleva consigo un fin o razón legítima a la luz de la Constitución. Por su parte, el sub-principio de necesidad examina si aquél es el medio adecuado para lograr su fin o bien, si podría optarse por otra vía que reemplace a ese acto y que cumpla la misma finalidad pero sin afectar derechos constitucionales o hacerlo en menor medida. Finalmente, el sub-principio de proporcionalidad en estricto sentido busca ponderar si el derecho constitucionalmente protegido debe o no ser restringido por ser mayores los beneficios o afectaciones que los del
49
bien común o interés público, es decir, se pretende establecer si la medida protege lo suficiente y de forma idónea al interés público para con ello justificar la restricción de un derecho a determinada persona o personas. Al respecto, menciona Amaya Alvez que el principio de proporcionalidad no está contemplado expresamente en nuestra Constitución, sin embargo, conforme a la argumentación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) basada en el principio de legalidad, existían criterios hermenéuticos que permitieron descubrirlo por la vía jurisprudencial, ello como “una técnica de adjudicación constitucional en el control de las limitaciones a los derechos fundamentales”10. Un claro ejemplo de lo anterior es la Jurisprudencia 130/200711 del Pleno de la SCJN que vino a definir que el cumplimiento del principio de proporcionalidad implica que al fijarse el alcance de una garantía individual por parte del legislador (y en nuestra opinión, de cualquier autoridad frente a quién se exponga el estudio), éste debe: 1) Perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; 2) Ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; 3) Ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad sin que implique una carga excesiva o injustificada para el gobernado y; 4) Estar justificada en razones constitucionales. Lo anterior ha dado lugar a que las autoridades jurisdiccionales tengan un panorama más claro al momento de acudir al principio de proporcionalidad, y como ejemplo está el Amparo en Revisión 237/2014 que fue resuelto por la Primera Sala de la SCJN donde se estudió sobre la prohibición del consumo lúdico de la marihuana y que dio lugar a la Jurisprudencia 10/201912.
10
Alvez, Amaya. “¿Made in Mexico? El principio de proporcionalidad adoptado por la Suprema Corte de Justifica de la Nación ¿La migración de un mecanismo constitucional?, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, núm. 253, Enero-Junio 2010, http://www.revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/view/60801 11 Tesis P./J. 130/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, diciembre de 2007, p. 8. 12 Tesis P./J. 10/2019, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, febrero de 2019, p. 493.
50
En el amparo en revisión en comento, los quejosos alegaban que la prohibición del uso lúdico de la marihuana no está justificada, pues entre otras razones, vulnera el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad. En esa tesitura, la Primera Sala acudió al test de proporcionalidad a fin de establecer si la restricción del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad estaba justificada al prohibir el uso lúdico de la marihuana. Más allá del fondo, lo importante para efectos del presente artículo es que se puso en práctica el test de proporcionalidad señalando expresamente que éste consiste en establecer primeramente si la intervención legislativa (o bien, la actuación de una autoridad) persigue una finalidad constitucionalmente válida y, en caso de que supere ese punto, habría que analizar “si la medida supera sucesivamente un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido”13.
Pues bien, tomando en cuenta lo anterior, cabe entrar al estudio de la cuestión planteada en el presente artículo. Para ello, resulta indispensable establecer que si bien al día de hoy el Gobierno Federal ha mantenido en secrecía la identidad de los casos positivos, también lo es que mediante una solicitud a la Secretaría de Salud, podríamos “provocar” el estudio de la cuestión planteada a fin de que sea un juez, tribunal colegiado o incluso la SCJN, quienes diluciden el tema. En caso de que sucediera
lo
anterior,
conforme
al
principio
de
proporcionalidad, ¿qué prevalecería, el bien común (derecho a la salud general) o el derecho a la privacidad y a la protección de datos personales? ¿Estaría justificada la restricción al derecho de privacidad y protección de datos personales?
13
Primera Sala de la SCJN, Amparo en Revisión 237/2014, P. 43, Biblioteca Digital del Senado, México, http://bibliodigitalibd.senado.gob.mx/bitstream/handle/123456789/1882/CEI1_Doc7.pdf?sequence=10&isAllowed=y
51
Conforme al principio de proporcionalidad, en primer lugar habría que establecer si la medida persigue una finalidad constitucionalmente válida. En medio de una pandemia, publicar los nombres de los pacientes contagiados lograría que los ciudadanos del país tengan acceso a ella, observen si tuvieron contacto con alguno de esos pacientes y puedan guardar mayores medidas de prevención a fin de no contagiar a familiares y compañeros de trabajo. La medida busca proteger el derecho humano a la salud, el cual es reconocido en la Constitución y no solo del quejoso o de un sector, sino de la población en general. En esa tesitura, pareciera que la medida pasaría este primer escalón. En cuanto al estudio de la idoneidad, habría que analizar si la medida alcanza los fines perseguidos por sí misma, es decir, si es un medio adecuado para alcanzarlos. El estudio de este aspecto “presupone la existencia de una relación empírica entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca”14. La medida no sería la única adoptada, sin embargo, conforme al estudio de la Primera Sala de la SCJN en el amparo en revisión no. 237/2014, sí es idónea pues contribuiría en gran medida a reducir el contagio del COVID-19 y, en general, a cumplir el fin de la misma que es la protección de la salud de los mexicanos. Superado lo anterior, habría que pasar al estudio de la necesidad de la medida adoptada y determinar si es suficiente para lograr dicha finalidad sin que implique una carga excesiva o injustificada para el gobernado y si no existen otras medidas que afecten en menor medida el derecho constitucional a la privacidad de datos personales. En este sentido, si bien es cierto existen otras medidas como las de trabajar desde casa, cerrar negocios “no esenciales” y la prohibición de eventos masivos, por citar algunos ejemplos, también lo es que la realidad hoy en día es que las medidas no están siendo seguidas por todos ya sea por rebeldía, desconocimiento o por trabajar en una actividad “esencial”, no obstante, podríamos decir que en atención al fin perseguido, la medida no es excesiva y si es necesaria pues lo cierto es que una persona que no atiende el resto de las medidas, sin duda tomará conciencia al enterarse de que convivió con una persona contagiada y que por ello, podría contagiar a sus familiares y compañeros de trabajo.
14
52
Ibidem, p. 50.
Finalmente, establecido lo anterior, resta estudiar el último escalón: la proporcionalidad en sentido estricto de la medida. Este estudio consiste en realizar un balance o ponderación entre dos principios o derechos que compiten, siendo en el caso concreto: el derecho a la salud y el derecho a la privacidad o protección de datos personales. Es justamente en este punto donde se pretende que sea el lector quien, con base en lo siguiente y en lo ya expuesto, considere si la medida supera o no el test de proporcionalidad. Por una parte, tenemos el derecho humano a la salud previsto por el artículo 4º de la Constitución, mismo que debe ser garantizado por todas las autoridades en el ámbito de sus competencias, conforme al artículo 1º del mismo ordenamiento. Este derecho toma mayor relevancia pues sabemos que gracias a la globalización, el virus se propagó con gran rapidez y al día de hoy no existe tratamiento específico en su contra. En ese sentido, como hemos visto, las autoridades del sector salud han aplicado medidas a fin detener la propagación, aunque pareciera que no han tenido el efecto deseado pues como se comentó anteriormente, no toda la población las ha seguido. Del otro lado, tenemos el derecho a la privacidad y su vertiente de protección de datos personales, los cuales están previstos por el artículo 6, inciso A, fracción II y 16, segundo párrafo, ambos de la Constitución y por el artículo 11, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, dispone que son “datos personales sensibles”, aquellos que se refieran a la esfera más íntima de su titular o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave, entre dichos datos se encuentra “el estado de salud presente o futuro”. En ese sentido, las instituciones de salud (públicas) que tengan a su disposición el resultado positivo de un paciente a la prueba del virus en comento, en principio deberán darle trato de datos personales sensibles y para compartir esa información, requieren del consentimiento expreso del titular, ello conforme al artículo 21, último párrafo de la ley antes citada. La intención de lo antes comentado es que el titular de los datos personales sensibles, no se vea afectado en su comunidad y no sufra discriminación por una condición médica como lo puede ser una enfermedad, luego, la protección de los datos personales sensibles no
53
solo conlleva la protección del derecho humano a la privacidad sino a la no discriminación. Tomemos como ejemplo de este tipo de discriminación a las personas que viven con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), quienes son repudiadas en comunidades por el simple hecho de tener la enfermedad. Ahora veamos las notas periodísticas que reportan discriminación y agresiones al personal del sector salud por la mera creencia de que están en contacto con pacientes positivos de COVID-19 y que consecuentemente, son un riesgo para su comunidad. Pensemos en que esa gente que hoy en día se entera que un vecino suyo resultó positivo a la prueba, sin duda emprenderán agresiones y discriminarán no solo a esa persona, sino también a sus familiares. En la cuestión planteada, sería el derecho a la privacidad y protección de datos personales el que se buscaría restringir a fin de “proteger” el orden común (salud de la población), sin embargo, para ello hay que definir si el beneficio obtenido por la medida, justifica la intensidad en que se menoscaba el derecho a restringir. Es aquí donde Usted lector debe ponderar si se justificaría o no lo anterior. En nuestra opinión, dado el contexto antes explicado, pareciera que la intensidad en que se menoscaba el derecho es alta o grave pues el factor de discriminación puede prolongarse por más tiempo que la enfermedad y la medida por sí misma, es decir, la mayoría de los pacientes podrían recuperarse antes de que la medida sea retirada y pese a ello, continuarían siendo víctimas de discriminación en su comunidad, incluso terminada la contingencia sanitaria. Asimismo, el beneficio que se obtendría sería mínimo (en comparación de la afectación), pues si bien es cierto podría ayudar en gran medida a detener la propagación, también lo es que incluso sin ella, la expectativa de duración de la emergencia sanitaria no sería suficientemente menor como para justificar la restricción a los derechos de los pacientes contagiados del virus. El estudio anterior no es definitivo y mucho menos limitativo, por el contrario, el mismo solo es ilustrativo de una problemática en la que sin duda habrá cuestiones, factores y conceptos que por la corta extensión del presente artículo no fueron estudiados, sin embargo, merece un estudio a fondo por lo delicado de los derechos que cada postura defiende. Por si fuera poco, el análisis da lugar a buscar excepciones a la protección de datos personales sensibles, pues con el avance de la tecnología podría utilizarse esa información para la creación de aplicaciones y sistemas electrónicos que ayuden a calcular la probabilidad
54
de contagio en determinado lugar, ello incluso sin tener que revelar la información como lo son los nombres de los pacientes15. Buscamos fundamentos y razones que dieran lugar a pasar por todos los escalones del test de proporcionalidad, pese a ello, es evidente que habrá posturas contrarias o complementarias por lo que cabe mencionar que no pretendemos imponer una postura sino dar elementos para debatir pues estamos convencidos de que en unos años estaremos ante un escenario igual o similar al que lamentablemente enfrentamos. Entonces, en su opinión, ¿deberían revelarse los nombres de los pacientes o se justifica la secrecía hasta hoy guardada?
15
Como por ejemplo el sistema que Google y Apple buscan implementar en conjunto para rastrear el COVID19 desde un teléfono inteligente. Véase: BBC News Mundo. Coronavirus: el plan de Apple y Google para rastrear el covid-19 desde tu teléfono, abril de 2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-52251843
55
EL COVID-19 Y LA IMPORTANCIA DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Mtro.. Mario Rodríguez; Mtro. Agustín Villareal
Si la propia evolución de la humanidad nos
derivados simplemente por vivir en
está poniendo a prueba para aprender a
sociedad.
vivir de una nueva manera o con alternativas para cumplir ciertas labores, también es tiempo de pensar que los medios
alternativos
controversias
para
realmente
solucionar
ofrecen
una
opción para definir problemáticas en menor tiempo y con menor costo, tanto emocional como económico.
define a la sociedad moderna, en efecto, todos y cada uno de los que conformamos una sociedad global somos diferentes, tenemos
diversos
intereses,
nos
emocionamos de forma diferente, nuestros sentimientos son distintos y, por ende, las apreciaciones de ciertos rubros son
Los Mecanismos Alternativos de Solución
diversos siempre, dando vida al conflicto
de Controversias se han identificado como
en nuestra convivencia.
el nuevo paradigma del siglo XXI en la impartición de la justicia, al potenciar la capacidad de las partes que conforman el conflicto en empoderarlas a resolver sus conflictos
mediante
un
conseguido
en
tiempo.
recordar
que
breve los
conflictos
acuerdo Cabe existen
incorporados a las relaciones humanas, que surgen de forma constante y son
56
El conflicto social es la característica que
Ahora bien, estos conflictos en esta convivencia diaria, se transforman en una dificultad significativa para la interacción tranquila entre las personas, y es el Estado y las organizaciones sociales; por ende, quienes a través de la justicia pueden resolver dichos conflictos, de una forma tradicional, no sin olvidar que tutela judicial efectiva, implica la posibilidad de
que toda las personas que tengan un
Nuestro México se ha sumado y ha
conflicto puedan, independientemente de
apostado por la implementación de los
su situación económica o estatus social,
Mecanismos Alternativos de Solución de
acudir ante los tribunales a defenderse del
Controversia, “MASC” como elementos
derecho dañado de obtener un veredicto de
de la justicia, realizando reformas en las
esos tribunales que le permita reparar el
constituciones locales y posteriormente en
daño o menoscabo que ha sufrido o
la constitución federal, para que el MASC
violentado en su persona o en sus bienes.
sea una efectiva forma de resolver
Sin embargo, la impartición de la justicia está en crisis, independiente del efecto “saturación” por el exceso de carga, sino también por el efecto de la contingencia ocasionada
por
el
COVID-19:
los
tribunales están cerrados y el cúmulo de trabajo no disminuye, y los nuevos conflictos
siguen
sumándose
a
la
necesidad de justicia pronta, efectiva y equitativa. La cultura del litigio no está logrando cumplir con los principios del
conflictos. Si observamos la letra del Artículo 17 Constitucional, vemos que ya se lee: “…las leyes preverán mecanismos alternativos
de
solución
de
controversias…”, como vemos, nuestro sistema judicial ya cuenta con los lineamientos en derecho que potencian la utilización
de
los
Mecanismos
Alternativos de Solución de Controversia, “MASC”, resta que la voluntad social los haga suyos y los explote.
ejercicio de la justicia, y ahora con la
Los Mecanismos Alternativos de Solución
contingencia
una
de Controversia, “MASC”, son una
sobresaturación en los tribunales, nuestro
camino innovador que facilita el acceso a
sistema legal puede colapsar, por la gran
la justicia y a la resolución de conflictos en
cantidad de demandas que genera la actual
corto
cultura del litigio, para ello, el camino para
simples y eficaces al sistema judicial,
resolver alguna o algunas controversias
ofreciendo ventajas como la Mediación y
son
Mecanismos
la Conciliación al ser procesos de
Alternativos de Solución de Controversia
comunicación entre las partes en conflicto
—MASC—.
con la ayuda de un mediador o conciliador,
se
precisamente
avecina
los
plazo,
formulando
alternativas
que son individuos imparciales y ajenos al conflicto, que procurarán que las personas
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implicadas en una disputa puedan ellas
avalados por el derecho resuelven los
mismas llegar a un acuerdo que permita
problemas sin tanto desgaste en general.
reparar o renovar la buena relación y dar por acabado el conflicto, mejorando las relaciones con los demás. La
mediación
y
Cabe recordar que el conflicto que se puede resolver a través de la mediación, conciliación
conciliación,
o negociación,
es
más
son
probable lo sea [resuelto] cuando las partes
semejantes porque resuelven un conflicto
en conflicto necesitan mantener una
entre las partes sin llegar a un órgano
relación o bien, cuando los puntos que
jurisdiccional, insistimos hoy en día somos
convergencia son mayores a los de
quienes conformamos la sociedad los que,
divergencia. Esto es, si me interesas, me
habidos de justicia pronta y expedita,
conviene, si no, habré de continuar dentro
habremos de confiar en los MASC, que
de la ya polemizada saturada búsqueda de justicia, velando por mis intereses
. La resolución de conflictos, independiente de los intereses, siempre es positiva, y podemos ver como ventajas las siguientes:
VOLUNTARIA. Las partes deciden comenzar el proceso de mediación o conciliación, y a la vez pueden interrumpir el proceso en el momento que quieran.
RÁPIDA. En cotejo con los etapas y tiempo que pueden durar los litigios, este puede ser mucho menor a un litigio, ya que puede ser en días y no en meses o años que dura los litigios.
ECONÓMICA. Es una consecuencia o medida que se debe tomar en consideración, la mediación y conciliación es una fuente ahorradora que no se comparan con los gastos derivados de tomar la decisión de acudir ante los tribunales, que reduce las energías invertidas, así como acelerar el tiempo de resolución del conflicto.
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MANTIENE LAS RELACIONES. Porque evita el esquema de perdedor-ganador, sobre todo en una situación de posterior vinculación.
SOLUCIONES MÁS SATISFACTORIAS. En virtud que las partes se sienten más implicadas en la solución conseguida, y por tanto más satisfechas, se propicia la renovación de relaciones comerciales o personales, más fuertes y duraderas.
PRODUCE ACUERDOS CREATIVOS. Se crea un acuerdo propuesto único (entendiendo por único, por la conjugación de los intereses de ambas partes en un instrumento resolutivo). Facilita a las partes la posibilidad de que se pongan en camino, creen y formen opciones viables para solucionar sus conflictos, mitigando el aspecto negativo, y fortaleciendo los lazos positivos.
La máxima “más vale un mal arreglo que un buen litigio” se puede adecuar al incorporar la opción de resolver el problema ahora y permitiendo que se desgaste menos la relación de negocio o personal, contra la ruptura total y una resolución que lejos de favorecer a una parte, ha dañado la estructura social. Pensemos que día a día, siempre negociamos todo, en casa, con los padres, con los hijos, por qué no negociar con el socio o con el proveedor, con el vendedor o con el empleado, si tenemos la voluntad de ser eficientes en tiempo y forma, las alternativas ya existen, es cuestión de darles la confianza e implementarlas.
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DERECHOS HUMANOS Y COVID-19
Dra. Guadalupe Friné Lucho González
La pandemia a la que se enfrenta el mundo por el virus SARS CoV2 ha impactado de manera profunda a todas las sociedades y, la misma se presenta como un reto y una crisis que requiere no sólo de medidas de emergencias destinadas a mitigar la enfermedad, sino de medidas que permitan que tras la pandemia las diferentes regiones se reactiven, asegurando la calidad de vida de sus habitantes. Las medidas que se han adoptado por parte de los Estados han sido de diversa índole y de diversa severidad y, si bien las mismas han intentado mitigar la transmisión comunitaria del virus SARS CoV2, la curva de contagios en gran parte de los países sólo ha logrado aplanarse cuando las restricciones a la vida cotidiana se han dado con mayor severidad. La situación derivada de esta pandemia ha permitido que en algunos Estados se establezcan medidas que parecieran no ser proporcionales con la situación y, algunos órganos internacionales han hecho el llamado a que no se aproveche la ocasión para instaurar regímenes contrarios a la democracia y los derechos humanos, pues para ellos, como menciona Amnistía Internacional, existe un falso dilema entre los derechos humanos y el control del COVID-19, en tanto que, las medidas de corte coercitivo afectan “de manera desproporcionada a comunidades”16 vulnerables, logrando con ello acentuar las desigualdades, pero las acciones diferenciadas permiten salvaguardar los derechos humanos de estas comunidades y reducir el riesgo de contagio. En México, para mitigar la transmisión comunitaria se ha implementado la Jornada Nacional de Sana Distancia, conformada por una serie de medidas que se resumen en el slogan “Quédate en casa”, más allá de la reflexión en torno al privilegio de quienes podemos quedarnos en casa, uno de los principales temas en torno a las reflexiones que suscitan esta pandemia son el cómo mitigar los efectos sobre los derechos humanos, sobre todo aquellos de corte social, en tanto que las medidas restrictivas impiden el goce pleno de muchos de ellos. Se entiende que el derecho a la salud, el derecho a la vida y el derecho humano a la protección a la salud durante una pandemia son asuntos públicos de prioridad y, que requieren de 16
Amnistía Internacional, El falso dilema entre los derechos humanos y el control del COVID-19. Obtenido de: https://www.amnesty.org/es/latest/news/2020/04/falso-dilema-entre-derechos-humanos-y-controlcovid19/
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medidas adicionales para poder ser garantizados, por lo que a raíz de esta situación se establecen cuerpos normativos, reglamentos, guías y lineamientos destinados al cuidado de los mismos durante la emergencia sanitaria. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido muy clara al establecer a través de la Declaración COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con respectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales, que: “todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”17. Pese a ello y, a que existe una Guía en derechos humanos para las medidas COVID-19 en México se han llegado a establecer medidas contrarías por autoridades que fuera del ámbito de sus competencias aplican, en ese sentido, tal y como establece la Secretaría de Derechos Humanos, Población y Migración: “La emergencia sanitaria no representa el establecimiento de un estado de excepción y suspensión de garantías. Por ello, las autoridades que apliquen medidas que restrinjan derechos ante la pandemia, deben asegurarse que tienen competencia explícita para hacerlo y que las medidas sean proporcionales para evitar incurrir en actos de abuso de autoridad, que violan derechos y suelen tener un efecto desproporcional sobre grupos excluidos o históricamente discriminados”18. En conclusión las medidas sanitarias que se establezcan durante esta emergencia sanitaria deben de ser proporcionales y siempre en el ámbito de competencia de cada autoridad, persiguiendo el Estado de Derecho y no sólo la apariencia del buen derecho. Garantizar la salud pública y, la disminución de los efectos en los derechos sociales y las libertades son los grandes retos a los que se enfrenta el Estado.
17
Declaración COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con respectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales. 18 Observaciones sobre Violaciones a Derechos Humanos durante la Contingencia Sanitaria por Covid-19
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EL ROL DE LA BIOÉTICA ANTE EL COVID-19 EN EL TRIAJE DE RECURSOS CLÍNICOS
Mtro. Ángel Gabriel Carrillo Ojeda
Introducción. El objetivo general del presente ensayo radica en exponer un comentario crítico sobre la entonces Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica, publicada por el Consejo de Salubridad General el 13 de abril de 202019. Dicho documento, generó una inmediata marejada crítica tanto en el ámbito médico y científico, como en el político20. La “Guía”, dada la oposición creciente, fue degradada al rango de proyecto21; y mediante la publicación del comunicado 108/2022, el Consejo dio a conocer que una versión definitiva sería publicada más adelante en el Diario Oficial de la Federación. Como objetivo específico, además, se dispone a resaltar el rol de la bioética dentro de nuestro sistema de salud. Esta consciencia nos viene apresurada por la coyuntura histórica y
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García, C. “¿Qué es la Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica y por qué causó Polémica en Internet?”. En: Vanguardia. México, 18 de Abr. 2020. En línea <https://bit.ly/3aKohm9> (Consulta: 28 de Abr., 2020). 20 Moreno, T. “Guía Bioética, “Inadecuada” ante la Contingencia por Covid-19: Experto de la UNAM”. En: El Universal. México, 15 de Abr. 2020. En línea <https://bit.ly/35bRvJk> (Consulta: 28 de Abr., 2020). Aguilar, J. “El Volado de la Guía Bioética, Sustentado en un Plagio Académico”. En: El Universal. México, 17 de Abr. 2020. En línea <https://bit.ly/3bMH95i> (Consulta: 28 de Abr., 2020). Aguilar, J. “La Guía Biomédica Mexicana se basará en la de Pittsburgh. ¿Pero son Iguales nuestros Hospitales?”. En: El Universal. México, 25 de Abr. 2020. En línea <https://bit.ly/2xYjSPi> (Consulta: 28 de Abr., 2020). 21 Miranda, P. “Bajan a “Proyecto” la Guía Bioética para Asignar Recursos durante Covid-19”. En: El Universal. México, 16 de Abr. 2020. En línea <https://bit.ly/2yWuazd> (Consulta: 28 de Abr., 2020). 22 Secretaría de Salud. Comunicado 108/20; Ciudad de México, 16 de Abr., 2020. En línea <https://bit.ly/2xYluIQ> (Consulta: 28 de Abr., 2020).
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sanitaria que está sufriendo la sociedad actual: la emergencia pandémica del COVID-1923. Ni la reflexión ético-filosófica ni el Derecho pueden ser ajenos a dicha coyuntura, so pena de devenir insensibles ante tal situación. Son muchos los aspectos bioéticos que surgen de la pandemia del COVID-19. El presente ensayo se centrará en los criterios de triaje para la asignación de recursos. Los modelos actuales de triaje (la Australian Triage Scale, la Canadian Emergency Department Triage and Acuity Scale, el Manchester Triage System, el Emergency Severit Index, el Model Andorrá de Triatge) se encuentran basados en situaciones ordinarias o normales de gravedad y no contemplan la sobresaturación, ni la emergencia creada por la pandemia del COVID-19. El presente es un artículo de opinión. Y, aunque se ha intentado tender hacia cierta “cientificidad” respecto de las aseveraciones aquí sostenidas, las mismas no pueden ser consideradas como el resultado de un trabajo profundo de investigación, ni mucho menos ser conclusivas. I.
Los derechos humanos, y su relación con la bioética.
La bioética es una ciencia —y con dicha aseveración, se plantea ya un problema epistemológico no menor (que no se abordará)—. La bioética, como la ciencia jurídica24, resulta eminentemente prescriptiva; pero en ocasiones también emite recomendaciones (como cuando no existe una solución ética válida o todas resultan igualmente válidas; o bien, existe una duda razonable sobre cuál sea la solución lícita). Por ello, la bioética, en consideración personal, es un apartado de la ética general, porque va encaminada a dar respuesta a la profunda interrogante sobre qué se debe hacer. La ética es una, si se entiende tal afirmación en el sentido de que la ética tiende a ser un conocimiento universal. Pero, por otro lado, es evidente que existen, también, diversas éticas, así como existen varias filosofías y, por consiguiente, se obtienen también varias
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Organización Mundial de la Salud. “Alocución de Apertura del Director General de la OMS en la Rueda de Prensa sobre la COVID-19”; 11 de Mar., 2020. En línea <https://bit.ly/2YczVna> (Consulta: 28 de Abr., 2020). 24 Para efectos del presente ensayo, se intercambiará ‘Derecho’ indistintamente como sinónimo de ‘ciencia jurídica’.
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bioéticas. A veces, los postulados de distintas filosofías son contradictorios; la bioética no queda exenta de dicha situación. A pesar de las potenciales contradicciones entre “bioéticas”, es ampliamente aceptado que una función primordial de la bioética, en cuanto reflexión filosófica especial, consiste en aportar las herramientas para —de alguna manera— dilucidar la solución en casos extremos o casos-límite. Así, la bioética arroja —deduce— una serie de principios, dispuestos éstos a construir soluciones sobre los dilemas éticos implicados en los casos-límite referidos25. La bioética que generalmente se acepta en América Latina es la que se encuentra fundamentada en los derechos humanos. La bioética de corte personalista cuenta, también, con no pocos adeptos en la región. Esta aclaración deviene relevante, al estudiar casos-límite, en donde puede haber varias soluciones igualmente lícitas; ya que los aspectos axiológicos de determinada sensibilidad cultural o regional pueden constituir los elementos que justifiquen la solución “más” lícita de esos casos-límite. Lo anterior se aplica particularmente al dilema ético en casos de triaje y, en concreto, a la decisión de designación de recursos insuficientes a los pacientes infectados con COVID-19. “Si Latinoamérica necesita encontrar su propio camino, su bioética no necesariamente ha de partir de una ética basada en un modelo de preeminencia utilitarista, fundado en el principio subjetivo de la autonomía de la conciencia y en las consecuencias beneficiosas o perjudiciales de la acción humana como criterios justificativos”.26 La formulación básica de la interrogante ética es simple: Cuando se presenten varios enfermos graves, que sobrepasen en número a los correlativos recursos clínicos existentes, ¿qué debe hacer el agente de salubridad?, ¿a quién deberá preferir? En atención a los valores regionales en comento, debe prevalecer el respeto a la dignidad de la persona y a sus derechos humanos. Concretamente, uno de los principios rectores que guían la conducta de los agentes de la salud es que no pueden tener sesgos injustificados para la administración de los recursos clínicos, pues de lo contrario se violaría el derecho del paciente a la igualdad y a la no discriminación. 25
Entre los dilemas más paradigmáticos, se encuentran los casos de doble efecto en situaciones de embarazos de alto riesgo y/o aborto terapéutico, por mencionar un ejemplo. 26 Rodríguez Yunta, E. “Temas para una Bioética Latinoamericana”. En: Acta Bioethica, v. 15, n. 1, Santiago, 2009.
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Nuestra Constitución Política en su artículo 1°, párrafo quinto, prohíbe la “discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”27; y siendo que la salud es un derecho humano, resulta evidente que ningún criterio injustificado de trato diferenciado resultará ni ético ni jurídico28. En vista de lo anterior, el contenido normativo de un derecho humano, resultará idéntico tanto para la bioética que para el Derecho. Pero diferirán en cuanto a sus consecuencias, pues mientras que la norma ética —siempre hablando de dilemas bioéticos— es orientativa y va dirigida a los individuos particulares; la norma jurídica es prescriptiva y va dirigida principalmente a las autoridades estatales. De ahí la conveniencia de que la autoridad sanitaria se abstenga de emitir normas bioéticas prescriptivas, y de que el individuo no guíe su conducta exclusivamente por la norma jurídica. Bajo este panorama, una pretendida “guía” para la asignación de recursos de medicina crítica no debe desatender la naturaleza propia de las normas del ámbito bioético ni el hecho de que éstas puedan comportar recomendaciones no prescriptivas, aspectos que la Guía bajo análisis parece desatender. Formulaciones como “se debe de otorgar prioridad a los recursos escasos de medicina crítica a los pacientes con [x] puntaje” hacen entender que la autoridad sanitaria, o no entiende la función de la bioética, o redactó la Guía a modo de reglamento en evidente falta de técnica. Por lo mismo, la Guía —al menos por cuanto atañe a su “proyecto”— devino un formulario basado en externalidades cuantificables y no un protocolo de actuación que ayude al personal médico a tomar decisiones ante casos-límite de escasez de recursos. Un mecanismo tasado, como el propuesto por el Consejo de Salubridad General, es más afín con una bioética de corte utilitarista y no a la que comúnmente se acepta en nuestro sistema. “La propuesta de triage, se aleja de la fundamentación de la bioética latinoamericana basada en los derechos humanos, al hablar de la selección y 27
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (D.O.F. 5 de Feb., 1917/ 6 de Mar., 2020). Un tema de análisis alterno es lo relativo a la posibilidad de que un ciudadano particular (como, por ejemplo, un profesional de la salud) pueda ser responsable por violaciones a una norma jurídica de no discriminación; lo que en el argot abogadil se refiere como tener la calidad de autoridad responsable. 28
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clasificación de pacientes basados en la dimensión biológica, (edad, condición de salud, necesidades, orden de llegada, lista de espera) al acceso de recursos y beneficios, sin tomar en cuenta la vulnerabilidad y la dignidad de los mismos, mezcla principios para lograr un abordaje utilitarista, en donde coloca en tela de juicio la pregunta ¿qué vida vale más?”29 Las nociones de ‘sistema’, ‘mecanismo’ o ‘proceso’, en efecto, no son ajenas a la bioética, pero no resultan ser, en absoluto, las notas características de un protocolo de actuación para casos-límite. El común denominador en este tipo de casos extraordinarios es el universo de aspectos implicados. Por ello, una exigencia ética primaria ante dilemas irresueltos es el deber de informar la conciencia respecto de todos los puntos fácticos, a fin de prudencialmente adoptar una solución. Por lo que un protocolo para casos-límite de triaje debe ser confeccionado bajo un criterio de casuística exhaustiva y no por un mero sistema mecanicista de puntaje, pues, en este último caso, su calificativo propiamente no sería ‘bioético’. Por otro lado, desde el aspecto jurídico, la Secretaría de Salud carece de toda legitimación para emitir una pretendida “guía bioética” para la asignación de recursos de medicina crítica, pues ninguna norma habilitante, formalmente con carácter de ley, la faculta para ello. En otras palabras, la autoridad sanitaria deberá abstenerse, por tanto, de crear un sistema o cualquier tipo de proceso, novedoso o no previsto en la ley; pues, de lo contrario, violentaría el principio jurídico de legalidad. En dado caso, lo que podría emitir son recomendaciones. Sin embargo, en este punto la Secretaría, aunque goza con no poca autoridad médico-científica, no cuenta con la autoridad moral suficiente en el ámbito de la bioética. Se olvida la Secretaría, en absoluto, de que la Ley General de Salud prescribió ya la creación de los comités hospitalarios de bioética y de ética en la investigación; los cuales integran el ente idóneo para resolver los concretos casos-límite ante dilemas bioéticos, tanto por la materia como por su especialización, en el ámbito ético y en el ámbito jurídico. Los denominados “equipos de triaje”, previstos en el proyecto, resultan en realidad, un mecanismo no contemplado en la ley, y su función es similar o idéntica a la de los referidos
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Rodríguez Alanís, MM. “Comentarios con respecto al Artículo Titulado Guía Bioética de Asignación de Recursos en Medicina Critica, presentado por el Colegio de Bioética de México A.C. y a Solicitud del Dr. Jorge Ocampo, Presidente del Consejo Mexicano de Dermatología”. Monterrey, N.L., 13 de Abr., 2020.
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comités hospitalarios, suplantándolos sin justificación suficiente. La razón de ser de los comités hospitalarios de bioética y de ética en la investigación radica precisamente en la atención prudencial sobre la pluralidad de casos extraordinarios y particularmente difíciles. Se entrevé, ya desde ahora, la imposibilidad ética de un protocolo basado en puntajes o, de cualquier modo, tasado; ya que los casos concretos, cada uno en lo individual, deben ser estudiados idealmente por los referidos comités bioéticos. Cabe resaltar que la actividad profesional es de medios y no de resultados, exigencia que se deriva para el agente médico, en virtud del derecho humano de la salud. El profesional sanitario debe disponer de todos los medios lícitos a su alcance que se derivan de su experticia, en orden a obtener un resultado favorable. Un pretendido “protocolo bioético” será, por tanto, un medio más, y/o un compendio de medios; por ende, deviene aquél propiamente un código deontológico respecto de las mejores prácticas clínicas a seguir. Precisamente en la deontología del agente sanitario confluyen el aspecto ético y el jurídico. No obstante, dada la distinción entre ética y Derecho positivo, un protocolo o guía no eximirá per se al profesional médico de la potencial responsabilidad en que pueda incurrir, contrario a como lo establece la Guía del Consejo de Salubridad General; mucho menos será una exención de responsabilidad para las autoridades sanitarias. Lo anterior, pues aunque la norma ética y la norma jurídica guardan una estrecha relación, sus efectos difieren por naturaleza y, por consiguiente, su incumplimiento genera consecuencias diversas. En definitiva, todo protocolo bioético para la asignación de recursos de medicina crítica con pacientes de COVID-19, en situaciones de escasez de recursos, se debe regir fundamentalmente por el principio de igualdad y no discriminación y, por otro lado, por un criterio de casuística. II.
Derecho a la igualdad y a la no discriminación, en el ámbito público del derecho a la salud. La práctica médica cotidiana y la práctica de salud pública operan de manera
simultánea. Pero sus objetivos no pueden ser contrarios, al tratarse de un sistema que tanto ética como jurídicamente se basa en los derechos humanos —como el nuestro—. Por tanto, contrario a como lo considera el Consejo, no es verdad que “durante una emergencia de salud
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pública, como la de COVID-19, la práctica médica cotidiana se subsume a la práctica de salud pública”. Los dilemas bioéticos, estrictamente hablando, se suscitan en la dimensión individual de la salud y no en su dimensión pública. La autoridad estatal, como legítima rectora de la salud pública, podría emitir recomendaciones destinadas para la práctica médica cotidiana, como ya se dijo, pues existe una correlación entre la ética y el Derecho en tratándose de temas de salud. Pero la autoridad no podría reglamentar, ni constituir sistemas ni procesos que no estén habilitados por una ley (superior en rango), respecto de la práctica médica cotidiana. Por poner un símil que ayude a entender lo apenas argüido: en la mayoría de los estados democráticos, la educación es un derecho fundamental (en nuestro Estado es, además, un derecho humano). El contenido normativo de dicho derecho le exige a las autoridades estatales la creación de la estructura educativa: planteles académicos, planes y programas de estudio, capacitación del cuerpo docente; y las políticas públicas se orientan hacia la racionalización de los recursos para la consecución de este fin. Legalmente la autoridad educativa también podría emitir reglamentos (de ingreso del alumnado, de disciplina, de licencias) e incluso protocolos. Pero ni ética ni jurídicamente la autoridad puede prescribirle al docente —en el día a día del aula— qué lección dar ni cómo impartirla; ello queda en el ámbito privado. De igual manera, el profesional tratante posee en sí el monopolio de la decisión bioética. Así las cosas, un protocolo de triaje clínico no podría constituir una norma reglamentaria ni un mecanismo procedimental institucionalizado, sin una ley habilitante; pero, si se tratase de recomendaciones, éstas no pueden ser discriminatorias porque el personal médico, en su vida privada, orientará potencialmente su conducta conforme a tal protocolo; y ello tendrá serias repercusiones en la esfera de la colectividad. Es importante que la autoridad sanitaria deba resaltar, tanto en su técnica de redacción como en sus considerandos, la naturaleza no prescriptiva del futuro protocolo, a fin de facilitar a los agentes de la salud el libre ejercicio de la prudencia médica, a la luz de un criterio de casuística, inclusive al punto de no aplicarlo. Esto último por sí mismo no sería una violación a la norma, ya que el protocolo no puede constituir imperativo categórico
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alguno; ni tampoco le generaría responsabilidad administrativa, en su aspecto jurídico, si se atiende la dimensión pública de la salud, porque, como derecho humano, es uniforme y homogénea en la ética y en el Derecho, tanto en contenido como en validez. Bajo este contexto, cabe hacer hincapié en el apartado 2.4 que resulta ser, por mucho, el punto más controversial en el debate sobre la conveniencia de la Guía: “En caso de que exista un empate en el puntaje de priorización entre dos o más pacientes el proceso para resolverlo será el siguiente. En un primer momento se deberá de recurrir al principio vida-completa. Ello quiere decir que pacientes más jóvenes han de recibir atención de cuidados intensivos sobre pacientes de mayor edad. Las categorías de edad propuestas son: 0-12, 12-40, 41-60, 61-75, y +75. Si recurrir al principio de vida-completa no desempata a los pacientes entonces la decisión sobre quién recibirá acceso a los recursos escasos deberá de tomarse al azar (por ejemplo, lanzando una moneda). Cuando los pacientes se encuentren empatados hay que tomar en cuenta que la tasa de mortalidad por COVID-19 no es la misma entre los sexos”. La lista de categorías sospechosas contenida en el párrafo quinto del artículo 1° de la Constitución Federal, antes citado, no constituye una exposición terminada y exhaustiva. La discriminación se puede dar respecto de otros grupos, aunque no los mencione expresamente el texto constitucional. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que “es contraria toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con algún privilegio, o que, inversamente, por considerarlo inferior, sea tratado con hostilidad o de cualquier forma se le discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación”30. La Guía abiertamente discrimina en razón de edad, con base en un criterio utilitarista denominado “principio vida-completa”. De ahí que, en el protocolo definitivo, no pueda subsistir dicho criterio. “En ese sentido, la medida no satisface el tercer paso de este test [de proporcionalidad], ya que además de estar basada enteramente en una categoría sospechosa sin dar razones médicas que la sustenten, se ancla en generalidades que no reflejan la realidad. En cambio, otros métodos sustentados en el azar, por no estar basados en categorías inherentes a las personas, son más objetivos […] Priorizar pacientes con base en la presunción de que han tenido menos “oportunidades 30
Pleno, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Acción de inconstitucionalidad 8/2014. Comisión de Derechos Humanos del Estado de Campeche. 11 de Ago., 2015.
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valiosas” es inconsistente con el respeto a la dignidad de las personas, pues se basa en la preferencia de experiencias posibles o futuras de un grupo de edades sobre otro”.31 Es verdad que en materia de derechos sociales como la salud, la Autoridad estatal está en una posición de crear con facilidad categorías con un trato diferenciado, justamente porque reglamentar implica necesariamente clasificar y distinguir casos. Tal es el caso, por ejemplo, de la distinción entre fumadores y no fumadores, que diversas autoridades sanitarias reglamentan. Así, aunque una decisión sanitaria del Estado sea adecuada en el sentido de representar una medida apta para un fin lícito, puede tener defectos de los que derive una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación. La Suprema Corte ha dicho en lo atinente que “incluso, en algunas ocasiones, por el tipo de criterio usado por la norma legal examinada […] o por la extensión e intensidad de la incidencia en el goce de un derecho fundamental, será necesario examinar con especial cuidado si los medios (distinciones) usados por el legislador son adecuados a la luz del fin perseguido”32. Por tanto, si ante el caso de una demanda en los recursos de medicina crítica que no es posible satisfacer, el fin de un protocolo para emergencias de salud pública es aportar criterios de conducta para el profesional médico en la designación de dichos recursos y, por otro lado, en la dimensión pública del derecho a la salud, su función es racionalizar y/o maximizar los recursos escasos; no es posible, ni ética ni jurídicamente, realizar distinciones entre los mismos pacientes críticos, pues ello se equipararía a tomar la excepción como la norma; siendo que, por el contrario, un criterio de conducta, debe formularse en términos generales. De donde se infiere que cualquier criterio de exclusión en el destino de los recursos, en realidad, representa una discriminación, aunque se disfrace un presunto fin lícito con una retórica política. Ello es así, porque a pesar de que la Autoridad sanitaria, en cuanto operadora de la ley, en el caso concreto de un protocolo de triaje, no realice de facto una distinción discriminatoria (al no emitir una norma sino una recomendación), sí predispondría
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Martínez Coutigno, AC. “El Triaje frente al COVID-19 y el Derecho a la Igualdad”. En: Nexos. 29 de Abr., 2020. En línea <https://bit.ly/35l1tIG> (Consulta: 30 de Abr., 2020). 32 Pleno, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo en revisión 96/2009. Técnica Alimenticia con Sabor, S.A. de C.V. 15 de Mar., 2011.
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a provocar un trato diferenciado institucional33, producto de una inexacta aplicación del derecho humano a la salud. III.
Prior tempore, potior iure. Durante el siglo VI, se recogió en el Código de Justiniano, lo que se ha convertido en
uno de los principios generales del Derecho más clásicos: “si recibiste en garantía un predio, antes de que en él recayese una obligación en favor del Estado; conforme eres primero en tiempo, tienes mejor derecho”34 (prior tempore, potior iure). Casi de forma inalterada en su esencia, este principio se ha venido repitiendo de código en código a lo largo de la historia. Hoy en día, en él se encuentra una vigencia actual, sobre todo, en instituciones registrales del Derecho privado, por mencionar el ejemplo más paradigmático. La Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica excluye de manera tajante todo criterio basado en el orden de llegada (first come, first served) “porque él beneficia de manera injusta a las personas que viven en poblaciones urbanas y cerca de los centros de salud”. Sin embargo, dicho principio no es extraño en temas relacionados con la salud. Una aplicación análoga son las listas de espera para trasplantes de órganos, en donde es más que evidente el imperativo que se deriva de este criterio de temporalidad. Y es que el aforismo prior tempore, potior iure traduce, de la mejor manera, uno de los aspectos fundamentales de casi cualquier sistema de justicia: la equidad. Si la justicia es dar a cada quien lo suyo; tendrá mejor derecho a recibir “lo suyo”, quien primero se lo adjudique, siempre y cuando exista igualdad de circunstancias. Esta noción resulta innata en el hombre. Y se trata, por tanto, de uno de los primeros principios del actuar ética y jurídicamente correcto; y si no, al menos sí uno que se les acerca mucho. De ahí que su comprehensión no representa dificultad alguna. Si, ante condiciones excepcionales de desequilibrio entre la necesidad urgente y los recursos clínicos disponibles, se presenta la interrogante sobre a quién procurar un tratamiento de cuidados intensivos mediante la aplicación de los recursos —y a quién suspendérselo—, un principio rector en tales circunstancias deberá ser prominentemente el
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Pleno, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo directo en revisión 1387/2012. 22 de Ene., 2014. Código de Justiniano. L. VIII, T. XVIII, art. 4: “Si fundum pignori accepisti, antequam reipublicae obligaretur, sicut prior es tempore, ita potior es iure”. 34
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factor tiempo. Es decir, el que primero actualice todas las condiciones de necesidad urgente y crítica. Pero delimitar las “condiciones de necesidad urgente” resulta otra cuestión no menos espinosa. Tales condiciones fungirán como requisitos de admisión y ellos consisten en las situaciones fácticas que, una vez actualizadas, permitan designar los casos de necesidad urgente. Como se dijo en el apartado previo, una pretendida guía de triaje no puede basarse en criterios de exclusión, sino de inclusión; y en todo caso tales criterios no pueden ser discriminatorios. Con todo, es importante tener la conciencia de que, ante un escenario de saturación total de los recursos de cuidado intensivo, mantener un criterio de orden de llegada equivaldría a elegir no procurar atención médica a los eventuales pacientes intensivos subsiguientes (estén o no estén infectados por el COVID-19), que quedarán excluidos de la terapia. IV.
Esperanza de vida. Cabe una última palabra sobre la noción de esperanza de vida, al menos de una
manera somera. ¿Resulta éticamente lícito preferir a quien tenga alguna esperanza de vida, en situaciones en que el número de pacientes graves sobrepasen los recursos clínicos existentes? ¿Y entre pares, se puede preferir a la mejor esperanza de vida? En otras circunstancias, la bioética se ha valido de esta noción; y salta a la vista primeramente que la misma resulta parecida al ya referido “principio vida-completa”. En cualquier caso, resultará trascendental tener en mente las siguientes premisas: - No existe tratamiento profiláctico ni curativo para el COVID-19; y por tanto - La aplicación de los recursos clínicos a determinado paciente crítico no garantiza su supervivencia. Ahora bien, es necesario acudir a los ejemplos en donde de alguna manera se ha visto implicado el criterio de esperanza de vida, en orden a visualizar su naturaleza ética: tenemos, por una parte, los casos en que una mujer decide la interrupción de su embarazo, por factores biológicos ajenos a ella, como en situaciones de trisomía 13 (síndrome de Edwards), trisomía 18 (síndrome de Patau), o la presencia de malformaciones graves incompatibles con la vida
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extrauterina (por ejemplo, la anencefalia). Otro caso relevante son los supuestos de distanasia, en donde se busca evitar conductas por las que se insista en la aplicación de medidas desproporcionadas (ensañamiento terapéutico), cuyo beneficio real resulta inocuo en pacientes considerados terminales o no recuperables, a pesar de las molestias, riesgo, costo económico y moral. En estas situaciones ejemplificativas parece éticamente lícito calcular la exigua o nula esperanza de vida (del feto/ del enfermo terminal), a través de diversos medios técnicos o científicos, en orden a “preferir” la terminación de determinada vida biológica. Ahora bien, concretamente en los casos de desequilibrio entre los recursos clínicos insuficientes y los pacientes graves, se debe asentar que no existe posibilidad que permita calcular la esperanza de vida de pacientes graves contagiados de COVID-19, en orden a determinar alguna preferencia en la aplicación de los pocos recursos disponibles. Lo anterior, precisamente por la ausencia de cura y por la falta de garantía de supervivencia, según se dijo. Así las cosas, mientras las condiciones o premisas antes referidas no cambien, no se podrá hablar de un criterio de distinción, en ningún protocolo; lo que deja el criterio de orden de llegada como único, aunque no deseado, criterio de exclusión. Por lo que —se reitera— toda distinción, aunque parezca tener un fin lícito, resultará discriminatoria, dadas tales circunstancias. Finalmente se ha de decir que el cálculo de vida (esperanza de vida), difiere del principio de vida útil invocado en la Guía; primero porque aquél es cualitativo (vida/ novida), el otro cuantitativo (mayor duración de vida/ menor duración de vida). Por otro lado, el primero implica la utilidad de una medida extrema como medio para un fin bueno (la salud de la madre embarazada, el morir digno del enfermo terminal), mientras que el principio vida-completa ve la utilidad como un fin en sí mismo. Y es que el principio vida-completa de corte utilitarista resulta incompatible con el pensar ético generalizado porque presupone falazmente que erradicar a personas de mayor edad equivale a multiplicar oportunidades en los más jóvenes, argumento el cual atenta contra la dignidad de las personas. De nuevo, pensar que la discriminación con base en la edad es evitable o inevitable atañe al ámbito de la salud del día a día (práctica médica cotidiana), en donde el Estado no
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tiene en realidad un poder válido de decisión. La maximización de los recursos, por otro lado, resulta la verdadera cuestión que apremia o debería apremiar al ámbito público de la salud. Negarle a alguien el cuidado médico es descorazonador pero negárselo debido a un sesgo es peor exponencialmente. Una vez conscientes de los graves peligros del prejuicio de la edad, todos los responsables, particularmente conforme envejecen, se encontrarán a sí mismos posiblemente llenos de una vida de vergüenza y con un creciente remordimiento. La recomendación del grupo de trabajo de la Sociedad Europea de Medicina Intensiva para evitar las tragedias del triaje es obvio: “Los hospitales deben multiplicar las camas de sus unidades de cuidados intensivos a la máxima potencia, por expansión de la capacidad de las unidades y extendiendo las unidades de cuidados intensivos a otras áreas”. El verdadero crimen a un nivel gubernamental, y a nivel de la administración hospitalaria, es no proporcionar suficientes camas de hospital ni unidades de cuidados intensivos lo suficientemente rápido. La preparación es tarea de ayer, y ciertamente de hoy. Debemos hacer todo lo que podemos para evitar apresurar las muertes de quienes son ancianos.35
Conclusiones. Al término de este ensayo, relatamos las siguientes conclusiones: 1. La bioética es eminentemente prescriptiva pero en ocasiones también emite recomendaciones, como en situaciones de casos-límite, ante dilemas éticos. 2. Los aspectos axiológicos de determinada sensibilidad cultural o regional pueden constituir los elementos de una posible solución lícita de ciertos casos-límite, en especial ante el dilema ético en casos de designación de recursos insuficientes a pacientes infectados con COVID-19. 3. El contenido normativo de cualquier derecho humano (igualdad y no discriminación, salud, vida), resultará idéntico en contenido y validez para la bioética igual que para el Derecho. 4. Los dilemas bioéticos, estrictamente hablando, se suscitan en la dimensión individual de la salud y no en su dimensión pública. El profesional tratante de la salud posee en sí el monopolio de la decisión bioética.
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Morganroth Gullette, M. “Ageist ‘Triage’ is a Crime against Humanity”. En: Los Ángeles Review of Books. 21 de Mar., 2020. En línea <https://bit.ly/2Soe9sW> (Consulta: 30 de Abr., 2020). Traducción personal.
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5. El fin de un protocolo bioético de triaje para la asignación de recursos de medicina crítica, en situaciones de escasez de recursos, es aportar criterios de conducta para el profesional médico en la designación de dichos recursos y, por otro lado, en la dimensión pública del derecho a la salud, su función es racionalizar y/o maximizar los recursos escasos. 6. Un protocolo bioético de triaje para la asignación de recursos de medicina crítica, en situaciones de escasez de recursos, se debe regir fundamentalmente por el principio de igualdad y no discriminación y, por otro lado, por un criterio de casuística. 7. Un protocolo de triaje no debe contemplar premisas utilitaristas y debe excluir cualquier sistema mecanicista de puntaje. 8. Un protocolo de triaje no debe desatender la naturaleza propia de las normas del ámbito bioético ni el hecho de que éstas puedan comportar recomendaciones no prescriptivas. 9. Un protocolo de triaje es incompatible con “sistemas” o cualquier tipo de proceso, novedosos o no previstos en la ley. 10. Un protocolo de triaje deberá constituir un medio y/o un compendio de medios, para guiar la conducta de los agentes sanitarios; y fungir como código deontológico respecto de las mejores prácticas clínicas a seguir. No exime por sí mismo de la potencial responsabilidad en que se pueda incurrir, ni será una exención de responsabilidad para las autoridades sanitarias. 11. Un protocolo de triaje no podrá constituir una norma reglamentaria vinculante, sin una ley superior habilitante; pero, si se tratase de recomendaciones, éstas no pueden ser discriminatorias porque el personal médico, en su vida privada, orientará potencialmente su conducta conforme a tal protocolo; y ello tendría serias repercusiones en la esfera de la colectividad. 12. Un protocolo de triaje debe resaltar, tanto en su técnica de redacción como en sus considerandos, su naturaleza no prescriptiva, a fin de facilitar a los agentes de la
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salud el libre ejercicio de la prudencia médica, a la luz de un criterio de casuística, inclusive al punto de no aplicar el protocolo. 13. No resulta posible realizar distinciones entre los pacientes críticos o graves, ante situaciones de escasez de recursos. Cualquier criterio de exclusión en el destino de los recursos representa una discriminación. 14. No resulta posible, ante situaciones de escasez de recursos calcular la esperanza de vida de pacientes graves contagiados de COVID-19, en orden a determinar alguna preferencia en la aplicación de los pocos recursos disponibles, debido a la ausencia de cura y a la falta de garantía de supervivencia.
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