4.3 Intervju og innhenting av referanser

I SOM-2015-1740 uttaler Sivilombudet følgende: «Dersom en anmodning om unntak fra søkerlisten ikke tas til følge, har søkeren mulighet til å trekke søknaden med den virkning at navnet ikke offentliggjøres. Forutsetningen er imidlertid at søknaden trekkes før søkerlisten offentliggjøres. Forvaltningen kan ikke vente med å offentliggjøre søkerlisten i påvente av at en søker skal bestemme seg for om søknaden opprettholdes eller ikke, slik Helse Møre og Romsdal HF synes å ha gjort i denne saken. At det gikk fire dager (to virkedager) fra anmodningene om unntak var behandlet til søkerlisten ble offentliggjort, er i denne saken ikke i tråd med kravet om at søkerlisten skal oppstilles ‘snarast’. At en søker trakk søknaden seks dager etter søkerfristen, var derfor for seint til ikke å bli oppført på søkerlisten.»

I Somb. 1996 s. 74 uttaler Sivilombudet at søkerlista normalt bør kunne foreligge to-tre dager etter søknadsfristens utløp. I denne saken ba en journalist to dager etter søknadsfristens utløp om å få opplyst hvem som hadde søkt på stillingen, men ble møtt med at søkerlista ikke var ferdig utarbeidet og først ville foreligge førstkommende uke. Sivilombudet fant ikke at det var påvist særlige forhold i saken som kunne forsvare at det ble brukt fem virkedager på å gjøre den offentlige søkerlista tilgjengelig.

Jeg henviser henholdsvis til fvl. § 20 og § 21 og offentlighetsloven kapittel 4 når det gjelder spørsmålet om hvordan dokumentene skal gjøres tilgjengelig, og saksbehandling og klagerett på eventuelle avslag om innsyn. Hovedregelen er for øvrig at de som krever innsyn får en kopi av aktuelle dokumenter.

Somb. 2004 s. 80 gjelder en kommune som avslo en henvendelse fra en søker til en personalsjefsstilling om å få kopi av den ansattes søknad med vedlegg. Kommunen signaliserte at søkeren eventuelt kunne møte opp i kommunen og be om å få lese gjennom søknaden. Ombudsmannen uttalte at fvl. § 20 andre ledd første punkt fastsetter at en part på anmodning har en ubetinget rett til å få utskrift eller avskrift av dokumenter som er undergitt partsoffentlighet. Ombudsmannen påpekte også at kommunen i en slik forbindelse skal gjøre parten oppmerksom på fvl. § 13 b andre ledd som gir vedkommende rett til bare å bruke eventuelt taushetsbelagte opplysninger «i den utstrekning det er nødvendig for å vareta partens tarv i saken».

Til slutt i dette punktet om innsyn, nevner jeg at personopplysingsforordningen artikkel 15 gir søkere rett til å få vite hvilke opplysninger en arbeidsgiver har registrert elektronisk eller lagret i en personalmappe i forbindelse med rekrutteringsprosessen, for eksempel i forbindelse med intervju. Jeg skriver om personopplysningsloven nedenfor i kapittel V punkt 2.

4.3 Intervju og innhenting av referanser

Kommunen må, som i alle andre saker hvor det skal treffes vedtak, utrede saken. Fvl. § 17 innebærer at kommunen må påse at saken er så godt opplyst

101

som mulig før vedtak treffes. Rettslig sett velger arbeidsgiveren selv hvordan søkerne nærmere skal kartlegges. I praksis skjer det som regel gjennom intervju med de mest interessante søkerne og innhenting av referanser. Personlighetstester tas også i noen sammenhenger i bruk.

SOM-2019-1176: I en kommune ble det lyst ut en 100 % fast stilling som fagarbeider/ tekniker ved driftsenheten Teknisk. B var blant de sju søkerne til stillingen. B hadde arbeidet i et vikariat i kommunen i om lag to år og ble nå ansatt i den aktuelle stillingen. En annen av søkerne, A, klaget til ombudet på det han mente var saksbehandlingsfeil ved kommunens ansettelsesprosess. Han påpekte at det ikke var gjennomført intervjuer, og anførte at flere av søkerne ut fra den utvidede søkerlisten fremsto som bedre kvalifisert enn den ansatte. A mente at det syntes som avtalt spill fra kommunens side at B ble tilbudt stillingen. Kommunen begrunner avgjørelsen med at B ble funnet godt kvalifisert til stillingen ut fra hans prestasjoner fra det nåværende vikariatet, og et ønske om kontinuitet på arbeidsplassen. Selv om han – i motsetning til flere andre søkere – ikke hadde fagbrev, ble han ut fra en totalvurdering ansett best kvalifisert. Ombudet viser til at det ikke er tilstrekkelig kun å vurdere én søkers kvalifikasjoner. Innstillingen skal inneholde en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av de søkerne som var aktuelle i prosessen. Ombudet konkluderer med at ansettelsessaken ikke har vært tilstrekkelig opplyst, og at kommunen ikke har hatt et forsvarlig grunnlag for å treffe en avgjørelse i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.

SOM-2015-1355 gjelder kommunens utredningsplikt i en sak om tilsetting. Søkeren ble ikke innkalt til intervju, og kommunen opplyser at det skyldes at han ikke ble sett som personlig egnet. Basis for denne vurderingen var et intervju for ca. to og et halvt år siden. Sivilombudet uttaler i saken at forvaltningen har plikt til å sørge for at «saken er så godt opplyst som mulig» før tilsettingsvedtaket treffes, jf. forvaltningsloven § 17. Og videre viser han til at i tilsettingssaker vil egnede virkemidler for å opplyse saken, utover gjennomgang av søknaden og CV-en, være å innkalle aktuelle søkere til intervju og å innhente referanser. Han uttaler også at: «I saker der personlig egnethet er avgjørende for vurderingen av søkernes kvalifikasjoner, må hovedregelen være at søkeren innkalles til intervju og referanser kontaktes før saken kan anses tilstrekkelig opplyst.» I denne konkrete saken mener Sivilombudet at den aktuelle søkeren burde vært kalt inn til intervju og referanser undersøkt.

Somb. 2007 s. 71 (også referert foran i punkt 4.2) gjelder fire søkere på en kulturkonsulentstilling som av kommunen ikke ble ansett som de mest aktuelle ut fra kriteriet «skikkethet for stillingen». Sivilombudet problematiserer hvorvidt kommunen hadde tilstrekkelig grunnlag for en slik vurdering. Ingen av de fire var innkalt til intervju, men det legges til grunn karakteristikker som «manglende gjennomføringsevne», «samarbeidsvansker», «kritisk», «lite fleksibel» etc. Kommunen bygger på kultursjefens inntrykk som igjen bygger på «tilbakemeldinger fra ukjente kilder». Med til historien hører også at den ansatte er gift med en av kultursjefens medarbeidere. Sivilombudet setter spørsmålstegn ved om saken var godt nok opplyst, og uttaler: «Intervju og innhenting av eksterne referanser er etter mitt syn nødvendig for å sikre likebehandling i tilfeller der en av søkerne er godt kjent, og der personlige egenskaper kan være avgjørende.»

102

Nye opplysninger som framkommer i forbindelse med kartlegging av søkerne skal så vidt mulig nedtegnes, jf. fvl. § 11 d. Som jeg skriver foran i punkt 4.1, tilsier hensynet til dokumenterbarhet og kontroll, skriftlighet.

Rettsreglene inneholder ikke generelle rettesnorer om hva slags opplysninger som kan innhentes, men kriteriene som lovlig kan vektlegges i valget mellom søkerne må være styrende for hva arbeidsgiveren nærmere vil ha opplysninger om. Helt klart setter diskrimineringsbestemmelsene som jeg behandler nedenfor i kapittel III, en begrensning i intervju- og referansesituasjoner. Det samme gjelder spesialbestemmelsen i aml. § 9-3 om innhenting av helseopplysninger ved ansettelse. Informasjon som kan bidra til å kartlegge nåværende og mulig framtidig helsetilstand kan bare innhentes når det er nødvendig ut fra arbeidsoppgavene som knytter seg til stillingen. Nødvendighetskriteriet innebærer at arbeidsgiveren må kunne be om slike opplysninger dersom formålet er saklig og han således har et legitimt behov for opplysningene. Det kan for eksempel dreie seg om fysiske krav en stilling innebærer, nødvendig helse knyttet til arbeidsmiljøforhold eller konkrete sykdommer som er uforenlige med en utlyst stilling. Imidlertid innebærer bestemmelsen at generell informasjon knyttet til sykdommer og helse ikke lovlig kan innhentes. I praksis ønsker ofte en arbeidsgiver å få vite om en arbeidssøker tidligere har hatt mye sykefravær. Imidlertid vil en slik opplysning oftest føre til at spørsmålet om en arbeidssøkers helsetilstand samtidig kommer opp, og dermed fanges inn av bestemmelsen i aml. § 9-3. Opplysninger om tidligere sykefravær vil derfor bare være tillatt å innhente dersom det ansees «nødvendig».97 I det praktiske liv vil tolkingen av når slike opplysninger er nødvendige, måtte bli skjønnsmessig. Den nærmere praktiseringen av bestemmelsen vil være en utfordring for mange arbeidsgivere i å veie formålet om et mer inkluderende arbeidsliv opp mot problemer mulig sykefravær vil skape. Aml. § 9-3 andre ledd gir en mulighet for å utfylle bestemmelsen med en forskrift. Aml. § 9-3 må også sees i sammenheng med ldl. § 30, som jeg skriver om nedenfor i kapittel III punkt 6.2.

For øvrig vil det gjelde et forvaltningsrettslig saklighetskrav også i disse sammenhengene. Spørsmål angående søkerens personlige og følelsesmessige forhold, hvor gode samarbeidsegenskaper vedkommende har, hans eller hennes innstilling til arbeidet, kommunikasjonsevne etc. må være knyttet til det å belyse søkerens egnethet for stillingen. Det kan oppstå vanskelige grensedrag-

97 Se Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 149 som også viser til NOU 2001: 4: «Helseopplysninger i arbeidslivet».

103

ninger til forhold som er av privat art og som mer eller mindre indirekte vil kunne ha en sammenheng med arbeidet. Eksempelvis vil det oftere være mer relevant å kartlegge personlighet ved ansettelse av en leder enn ved ansettelse av en kontorhjelp. En juridisk rettesnor må være å be om opplysninger som arbeidsgiveren bevisst mener er relevante i den stillingen som skal besettes – arbeidsgiveren må hele tiden ha et saklighetskrav for øye.

Når det gjelder bruk av referanser, har ofte søkeren selv angitt aktuelle personer å henvende seg til. Dersom arbeidsgiveren ønsker å forhøre seg også hos andre, tilsier hensynet til «god forvaltningsskikk» at søkeren gjøres oppmerksom på dette i forkant. Det å bruke referanser er i praksis ofte viktig for å finne fram til hvorvidt en søker er egnet til en ledig stilling. Attester er ikke alltid fyllestgjørende, og ofte er det behov for å kartlegge nærmere hvordan en søker tidligere har fungert. I prinsippet må den som gir referanse selv vurdere ut fra sine etiske holdninger hva som sies og ikke, men her kan – for ansatte i det offentlige som skal gi referanse – taushetspliktsreglene i fvl. § 13 komme inn i bildet. Mange av de sidene en ny arbeidsgiver gjerne vil kartlegge ved en søker, kan nettopp være opplysninger som må klassifiseres som personlige forhold ut fra det jeg foran i punkt 4.1 i dette kapitlet redegjør for. Dersom søkeren selv har oppgitt en referanse eller på forhånd blir gjort oppmerksom på hvem som blir forespurt, kan nok dette i seg selv sees på som et samtykke fra søkeren etter fvl. § 13 a nr. 1. Sågar bare det å søke en stilling vil ha i seg en aksept fra søkeren om at tidligere arbeidsforhold undersøkes. I slike tilfeller er ikke taushetsplikten til hinder for at referansepersonen da formidler opplysninger som isolert sett kunne være å anse som personlige forhold. Et slikt generelt samtykke vil imidlertid ikke kunne tolkes så vidt at alle typer opplysninger fritt kan formidles – her må opplysningene vurderes ut fra en balansegang mellom behovet for beskyttelse for søkeren og behovet for informasjon for arbeidsgiveren. I denne forbindelse kan personopplysningsloven komme inn i bildet. Dersom det er snakk om utlevering av personopplysninger elektronisk, faller situasjonen innenfor personopplysninglovens virkefelt, jf. nedenfor i kapittel V punkt 2.

Uansett hvilke opplysninger referanser gir, er det den nye arbeidsgiveren som fullt ut har ansvar for at opplysninger som legges til grunn i ansettelsessaken er holdbare. Det å bruke intervju, attester, referanser etc. for å finne fram til den beste søkeren er langt på vei en erfaringskunst, og resultatet beror ofte på evnen til å tolke opplysningene i sin rette, helhetlige sammenheng.

Som nevnt pålegger fvl. § 17 kommunen en generell utrednings- og informasjonsplikt i sin saksbehandling, som også vil gjelde i ansettelsessaker. Etter fvl. § 17 andre ledd har kommunen plikt til overfor en søker å forelegge til

104