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20-01-2022

TRIBUNAL MATERIA DEMANDANTE RUT REPRESENTANTE RUT ABOGADO PATROCINANTE 1 RUT ABOGADO PATROCINANTE 2 RUT ABOGADO PATROCINANTE 3 RUT DEMANDADA RUT REPRESENTANTES LEGALES

RUT

: Ilustre Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia : Reclamación del artículo 3° de la Ley N° 21.202 : Inmobiliaria Teja Sur Limitada 78.783.650-K : Gerardo Boetsch Hevia 17.407.507-7 : Fernando Molina Matta 11.833.992-4 : Gianfranco Raglianti Borbolla 16.763.628-4 : Nicolás Galli Burroni 21.581.671-0 : Fisco de Chile – Ministerio del Medio Ambiente 61.979.930-5 : Consejo de Defensa del Estado: (1) Presidente del Consejo de Defensa del Estado: José Antonio Peribonio Poduje; (2) Abogado Procurador Fiscal de Valdivia del Consejo de Defensa del Estado: Natalio Vodanovic Schnake 61.006.000-5

EN LO PRINCIPAL: INTERPONEN RECURSO DE RECLAMACIÓN; PRIMER OTROSÍ: ACOMPAÑAN DOCUMENTOS; SEGUNDO OTROSÍ: PERSONERÍA; TERCER OTROSÍ: PATROCINIO Y PODER; CUARTO OTROSÍ: FORMA DE NOTIFICACIÓN

ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL DE VALDIVIA

FERNANDO MOLINA MATTA, abogado, cédula de identidad N° 11.833.992-4, GIANFRANCO RAGLIANTI BORBOLLA, abogado, cédula de identidad N° 16.763.628-4, y NICOLÁS GALLI BURRONI, abogado, cédula de identidad N° 21.581.671-0, en representación convencional, según se acredita en el segundo otrosí de esta presentación, de INMOBILIARIA TEJA SUR LIMITADA, empresa del giro de su denominación, RUT N° 78.783.650-K, representada legalmente por don GERARDO BOETSCH HEVIA, chileno, ingeniero civil, cédula de identidad N° 17.407.507-7; todos domiciliados para estos efectos en Avenida Nueva Tajamar N° 555, piso 21, oficina 2102, comuna de Las Condes, ciudad de Santiago, Región Metropolitana, ante este Ilustre Tribunal Ambiental respetuosamente decimos: Que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 3° inciso 3° de la Ley N° 21.202 que “Modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos” (“Ley de Humedales Urbanos”) y 12 del Decreto Supremo N° 15, de 30 de julio de 2020, que “Establece Reglamento de la Ley N° 21.202, que modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos” (“Reglamento”), en 1

Fojas 1 uno

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relación con las disposiciones de la Ley N° 20.600 que “Crea los Tribunales Ambientales” (“LTA”), y demás normas legales y reglamentarias pertinentes, en la representación que investimos, por este acto interponemos recurso de reclamación judicial en contra de la Resolución Exenta N° 1.158, de fecha 13 de octubre de 2021, publicada en el Diario Oficial el 09 de diciembre de 2021 (la “Resolución” o, indistintamente, el “Acto Reclamado”), del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, RUT N° 61.979.930-5, con domicilio en calle San Martín N° 73, comuna de Santiago, Región Metropolitana (“Ministerio”), Secretaría de Estado representada judicialmente, al ser un órgano de la Administración Centralizada del Estado y actuar bajo la personalidad jurídica del Fisco, conforme al D.F.L. N°1 de 28 de julio de 1993 del Ministerio de Hacienda que “Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado”, por el CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, RUT N° 61.006.000-5, cuyos representantes legales son, su Presidente, don José Antonio Peribonio Poduje, abogado, cédula de identidad N° 7.834.852-6, y el Abogado Procurador Fiscal de Valdivia del Consejo de Defensa del Estado, don Natalio Vodanovic Schnake, abogado, cédula de identidad N° 7.438.200-2, ambos con domicilio en calle Agustinas N° 1225, piso 4, comuna de Santiago, Región Metropolitana.

La presente acción tiene la finalidad de que S.S. Ilustre deje sin efecto y anule la Resolución Exenta N° 1.158/2021, de fecha 13 de octubre de 2021 del Ministerio de Medio Ambiente que “Reconoce humedal urbano sistema de humedales urbanos sector Isla Teja”, en aquella parte que reconoce el Humedal Los Pelúes, esto es, vértices 1 al 4 (ambos incluidos) de la Resolución, ordenando que se inicie un nuevo procedimiento de declaratoria, con expresa condena en costas, por los siguientes motivos: 1) La resolución adolece de vicios de fondo: A) Los polígonos contenidos en la Resolución, relativos, específicamente, al Humedal Los Pelúes, parte del Sistema de Humedales Urbanos sector Isla Teja (el “Sistema”), no corresponden a humedales conforme a dispuesto en la normativa vigente.

Los dos polígonos que conforman lo que se ha denominado Humedal Los Pelúes no corresponden a humedales conforme lo dispone la normativa vigente, por lo que carecen de sustento técnico, y presentan errores evidentes en su identificación, dado que se encuentran desplazados algunos metros hacia el poniente.

2) La resolución adolece de vicios formales: A) El procedimiento contiene vicios esenciales en sus diversas etapas, careciendo de la debida motivación para su dictación.

Se han identificado vicios tanto de procedimiento, como de la debida motivación de la Resolución:

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Fojas 3 tres

Desde el punto de vista del procedimiento, la solicitud de la I. Municipalidad de Valdivia (la “Municipalidad” o el “Municipio”) contiene un vicio ab initio, ya que fue presentada sin contar con la Aprobación del Concejo Municipal, siendo que se trata de un acto requiere tal autorización al incidir posteriormente en la modificación del Plan Regulador Comunal (“PRC”) y en la dictación de una Ordenanza Municipal.

Por otra parte, en la etapa de admisibilidad igualmente se produce otro vicio esencial toda vez que debió declararse inadmisible la solicitud de la entidad edilicia al no cumplir los requisitos básicos del artículo 8° del Reglamento.

Efectivamente la solicitud: a. Los criterios no están debidamente motivados para determinar los límites del humedal, el informe relativo a la vegetación hidrófita es únicamente relativo a 6 humedales (no incluyendo el humedal Los Pelúes); b. La información complementaria sigue siendo insuficiente, pues no contiene la descripción de las características de todos los humedales, sino solamente de 6 humedales (entre los que no está el Humedal Los Pelúes) y c. La exigencia de identificar el régimen de propiedad y referirse a la existencia de áreas afectas a un fin específico (artículo 8°, III, b), del Reglamento) no se encuentra satisfecha, al abordarse únicamente mediante un mapa que contendría los roles de los predios, mapa que, por lo demás, se encuentra incompleto. A lo anterior se debe agregar que la Municipalidad no subsanó las observaciones efectuadas por la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de la Región de Los Ríos (“SEREMI”), debiendo haberse archivado la solicitud.

A su turno, la Resolución no está debidamente motivada, cuestión que se pudo advertir al efectuar un análisis técnico sobre el terreno. Este análisis, realizado por nuestra representada, desvirtúa las coordenadas propuestas por el Acto Reclamado, como S.S. Ilustre podrá apreciar.

A mayor abundamiento, el sustento técnico de los vértices del polígono que el Acto Reclamado propone no consta en el expediente administrativo1 (en adelante, el “Expediente Administrativo” o “Expediente”), evidenciando la desprolijidad con la que se establecieron los límites del Humedal Los Pelúes.

Finalmente, la Resolución fue publicada cuando el plazo otorgado a la administración para la conclusión del procedimiento ya se encontraba vencido.

B) La etapa de participación ciudadana, consagrada en el artículo 9° del Reglamento, no fue debidamente respetada, ni cumple con los estándares mínimos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Las presentaciones y antecedentes aportados en el proceso de participación ciudadana, no son debidamente considerados, ni ponderados en la evaluación y decisión final, infringiendo los Disponible en: https://humedaleschile.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2021/11/Expediente-Sistema-deHumedales-urbanos-Isla-tejas.zip. Consultado el día 20 de enero de 2022.

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estándares que exige nuestro ordenamiento en la dictación de un acto administrativo de carácter ambiental como es la declaración de humedal urbano, el que, en este caso, afecta directamente predios de propiedad de nuestra representada.

El acápite respectivo profundizará y fundamentará por qué la SEREMI respectiva no satisface un mínimo estándar que permita sostener que las observaciones formuladas fueron debidamente consideradas, según se recoge a nivel doctrinario y jurisprudencial.

Conforme se expondrá tanto el SEA como la jurisprudencia han establecido un estándar de suficiencia relativo a la consideración de las observaciones, el cual no se cumplió en el caso sub lite.

A la luz de lo señalado precedentemente y respaldado con los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que se desarrollan en las secciones correspondientes, no cabe sino concluir que el Acto Reclamado debe ser anulado.

CAPÍTULO I. ADMISIBILIDAD. 1.

COMPETENCIA DE ESTE ILUSTRE TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA RECLAMACIÓN.

Conforme lo dispuesto por el artículo 17 N° 9, los Tribunales Ambientales serán competentes para: “9) Conocer de los demás asuntos que señalen las leyes”.

A su turno, el artículo 3°, inciso final, de la Ley N° 21.202, que “Modifica Diversos Cuerpos Legales con el Objetivo de Proteger los Humedales Urbanos” (en adelante “Ley de Humedales Urbanos”), establece: “En contra del pronunciamiento del Ministerio del Medio Ambiente que resuelva la solicitud de reconocimiento de la calidad de humedal urbano podrá reclamarse, dentro del plazo de treinta días, ante el Tribunal Ambiental competente, que es aquel que ejerce jurisdicción en el territorio en donde se encuentra el humedal. En caso que un humedal esté situado en más de un territorio jurisdiccional, conocerá del asunto el tribunal que en primer lugar se avoque a su consideración.” (énfasis agregado, así como en lo sucesivo, salvo que se indique lo contrario).

El presente humedal impugnado, según se desarrollará, se encuentra en la comuna de Valdivia, Región de Los Ríos, por lo que S.S. Ilustre es competente para conocer de la reclamación de autos, toda vez que se encuentra del territorio jurisdiccional de este Ilustre Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° letra c) de la LTA. 2.

LA PRESENTE RECLAMACIÓN SE PRESENTÓ DENTRO DE PLAZO.

De conformidad con el ya citado inciso final del artículo 3° de la Ley de Humedales Urbanos: “podrá reclamarse, dentro del plazo de treinta días, ante el Tribunal Ambiental

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competente, que es aquel que ejerce jurisdicción en el territorio en donde se encuentra el humedal.”.

Por su parte, el inciso 2° del artículo 12 del Reglamento dispone que: “El plazo para interponer el reclamo será de treinta días, contado desde la notificación de la resolución que rechace la solicitud o desde su publicación en el Diario Oficial, en caso de que se acoja.”.

Considerando que el Acto Reclamado fue publicado en el Diario Oficial con fecha 09 de diciembre de 2021 (cuya copia se acompaña en el primer otrosí2) y, de conformidad con el artículo 17 del Reglamento que hace aplicable el artículo 25 de la Ley N° 19.880 en la materia, el plazo de 30 días se computa como días hábiles administrativos, se podría interponer la presente acción hasta el jueves 20 de enero de 2022.

Por los motivos señalados precedentemente, esto es, interponiéndose la reclamación dentro de plazo y ante un tribunal competente, y tratándose de una reclamación debidamente fundada y que contiene peticiones concretas, según se demostrará en lo sucesivo, no cabe sino concluir que este instrumento satisface los requisitos de admisibilidad de las reclamaciones, establecidos en el artículo 27 de la LTA. 3.

INMOBILIARIA TEJA SUR ES DIRECTAMENTE AFECTADA EN SUS DERECHOS POR LA DECLARATORIA, LO CUAL GATILLA LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA RECLAMAR EN CONTRA DE ÉSTA. Nuestra representada posee un interés legítimo para entablar la presente reclamación, toda vez que: (i) Participó en el procedimiento administrativo que culminó con la Res. Ex. N° 1158/2021, formulando observaciones que no fueron consideradas debidamente por el Ministerio; (ii) Es propietaria de terrenos que se ubican en, o las proximidades de, parte de los Humedales que componen el sistema de Humedales Urbanos sector Isla Teja, y (iii) El reconocimiento de los Humedales restringe el ejercicio legítimo de los derechos que emanan directamente de los permisos cuya titularidad corresponde a nuestra representada.

En efecto, (i) Esta parte realizó observaciones a la solicitud de declaratoria que realizó la I. Municipalidad de Valdivia, en la oportunidad dispuesta en el inciso 4° del artículo 9° del Reglamento, y cuya copia se acompaña en el primer otrosí de esta presentación3.

Dichas observaciones fundamentaban, desde un punto de vista técnico, los errores asociados a los límites fijados para identificar el Humedal Pelúes. Esto fue parcialmente acogido (por ejemplo, se fragmentó en dos cuerpos: Polígono Norte y Polígono Sur), pero, al mismo tiempo, se desestimó en otros aspectos la propuesta realizada, al punto que la Resolución termino ampliando, en algunos límites, la superficie del Humedal Los Pelúes. Esta decisión del Ministerio, se adoptó sin mayor fundamentación que conste en el expediente administrativo, según se explicará en detalle en el acápite correspondiente.

Disponible en: https://www.diariooficial.interior.gob.cl/publicaciones/2021/12/09/43123/01/2049080.pdf.

Consultado el día 06 de enero de 2022. La citada publicación tiene Código de Verificación Electrónica N° 2049080, verificable en: https://www.diariooficial.interior.gob.cl/verificacion/. Consultado el día 06 de enero de 2022.

3 Folios 141 y 142 del expediente administrativo.

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Por otra parte, (ii) Consta de los documentos que se acompañan en el primer otrosí, que Inmobiliaria Teja Sur es dueña de 5 lotes ubicados en, o en las proximidades de, uno de los humedales que forma parte del Sistema de Humedales Urbanos Sector Isla Teja, en particular, respecto del denominado “Humedal Los Pelúes”, polígono cuyos vértices corresponden a los N° 1, 2, 3 y 4 del Acto Reclamado, esto es:

Fuente: Publicación de la Res. Ex N° 1158/2021 Diario Oficial 09.12.2021.

Para una mejor ilustración, esta área se grafica a continuación con los vértices y polígonos oficiales comprendidos en la Declaratoria4: Imagen 1. Vértices y polígonos de la declaratoria oficial en el sector de interés.

Fuente: Cartografía oficial de la Declaratoria (Folio 271).

Por su parte, los 6 lotes que son propiedad de nuestra representada son los siguientes: 1. “Lote 38”, de una superficie de 5.741,4 m2, Roles SII 1290-55, ubicado en calle Los Pelúes 171.

2. “Lote A”, de una superficie de 8.000,5 m2, Rol SII 1210-6, ubicado en calle Los Pelúes 800.

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Folio 271 del expediente administrativo.

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3. “Lote B”, de una superficie de 7.851,5 m2, Rol SII 1210-15, ubicado en calle Los Pelúes 750.

4. “Lote C”, de una superficie de 9.237,4 m2, Rol SII 1210-16, ubicado en calle Acario Cotapos 775.

5. “Lote D”, de una superficie de 10.078,8 m2, Rol SII 1210-13, ubicado en calle Los Pelúes 690.

6. “Lote E”, de una superficie de 240,3 m2, Rol SII 1210-14, ubicado en calle Los Pelúes 710.

Para una mejor ilustración, las superficies de los predios del Titular se muestran en la Imagen 2, elaborada a partir del plano de recepción definitiva de obras de urbanización en el Lote “Los Tineos”, entre ellos, el Lote 38 (aprobado por el Certificado N° 352 de 21 de enero de 2019, de la DOM de Valdivia, que se acompaña en el primer otrosí), y del plano de subdivisión que originó los Lotes A, B, C, D y E (aprobado por la Resolución Exenta N° 4 de 27 de febrero de 2020, de la DOM de Valdivia, que se acompaña en el primer otrosí).

Imagen 2. Superficies de los predios del Titular.

Fuente: elaboración propia.

Como consta en la siguiente Imagen 3, la superficie del Humedal impugnado se sobrepone a los predios de propiedad de Inmobiliaria Teja Sur: Imagen 3. Superposición de los humedales en sector de interés con predios del Titular.

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Fuente: elaboración propia a partir de Cartografía oficial de la Declaratoria (Folio 271)5 y plano de la Resolución Exenta N° 4 de 27 de febrero de 2020.

Finalmente, (iii) esta declaratoria produce una seria restricción en el ejercicio legítimo de los derechos que emanan directamente de los permisos cuya titularidad corresponde a Inmobiliaria Teja Sur, específicamente, por la afectación a los usos de suelo que pretende nuestra representada lo que implica que, o no se desarrolle ningún proyecto en el terreno protegido, o bien que nuestra representada se someta a excesivas cargas para el desarrollo de los mismos.

En efecto, entre otras cargas que se deberán soportar, nuestra representada deberá ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) por la tipología de la letra s) del artículo 10° de la Ley N° 19.300 y, en el orden urbanístico, mi representará deberá compatibilizar las edificaciones y procesos de planificación, diseño y construcción de infraestructura, con “la mantención de la conectividad biológica, su estructura, funcionamiento y la conservación de hábitats en estos humedales”, según dispone el artículo 3° letra A) número ii) del Reglamento.

No obstante, dicha restricción de derechos no es legítima, por cuanto el Acto Reclamado se dictó a partir de un procedimiento que acarrea serios vicios de ilegalidad cuya solución es, precisamente, que se declare su nulidad ordenando a la autoridad correspondiente a reiniciar el procedimiento.

Se hace presente que las superficies del Humedal son aproximadas, tal como dispone el Resuelvo I del Acto Reclamado.

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Por lo anterior, nuestra representada es legitimada activa para interponer la presente reclamación, considerando que es directamente afectada en sus derechos por el Acto Reclamado.

CAPÍTULO II. ANTECEDENTES. 1. ANTECEDENTES NORMATIVOS. La Ley de Humedales Urbanos establece, en su artículo 1°, que su objeto es “proteger los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo, entendiendo por tales todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano.”.

Esta Ley delega en un Reglamento, dictado por el Ministerio del Medio Ambiente y suscrito también por el Ministerio de Obras Públicas, la atribución de establecer el procedimiento para que el municipio solicite el reconocimiento de la calidad de “humedal”.

El Reglamento, a su turno, establece, en su artículo 8°, número II, que “(…) La delimitación de los humedales deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica.”

En conclusión, la norma regula de manera expresa lo que puede declararse como tal, y no es otra cosa que los humedales urbanos, en los términos específicos descritos y definidos por la norma.

Le está impedido, por tanto, declarar áreas que no cumplen con los supuestos normativos para dichos fines. En definitiva, son estos criterios, establecidos en el Reglamento, los que deben determinar los límites del polígono que será declarado como humedal.

Ello ciertamente es consistente con lo expresado en la Resolución reclamada, que en su Considerando Noveno señala que: “Como consecuencia del análisis técnico, contenido en la Ficha Técnica fue necesario ajustar la cartografía presentada por la Municipalidad de Valdivia dando paso a la cartografía oficial del Humedal Urbano, en atención a la recepción de información pertinente a la declaratoria por parte de la ciudadanía y al

cumplimiento de los criterios de delimitación relativos a la presencia de vegetación hidrófita y un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica. Por lo tanto, se estimó necesaria la modificación de los límites propuestos para este humedal en la cartografía original, pasando de 355,2 a 373,22 hectáreas, dando lugar a la cartografía oficial”.

Sin embargo, S.S. Ilustre, como se demostrará en la presente reclamación, los criterios de delimitación señalados como fundamento (en el caso del Humedal Los Pelúes, únicamente la

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presencia de vegetación hidrófita) no constan en el expediente administrativo y no se encuentran acreditados ni justificados en el Acto Reclamado.

2. ANTECEDENTES DE HECHO. Con fecha 15 de abril de 2021, la I. Municipalidad de Valdivia envió el Oficio Ord. N° 405 a la SEREMI de Medio Ambiente de Los Ríos, solicitando el reconocimiento del Humedal Urbano Sistema de Humedales Urbanos Sector Isla Teja (el “Sistema”).

Dado que no se cumplía con los requisitos de admisibilidad descritos en el artículo 8° del Reglamento, la SEREMI de Medio Ambiente de Los Ríos solicitó a través del Of. Ord. N° 71, que la I. Municipalidad de Valdivia complemente los antecedentes de la solicitud, lo que fue cumplido por dicha entidad edilicia mediante Ord. N° 499 de 11 de mayo de 2021.

Con fecha 18 de mayo de 2021, la SEREMI de Medio Ambiente de Los Ríos, mediante la Res. Ex. N° 88, declaró admisible la solicitud de la I. Municipalidad de Valdivia señalada. Dicha Resolución fue enviada al Municipio con fecha 25 de mayo de 2021, mediante el Of. Ord. N° 102 de la SEREMI de Medio Ambiente.

Posteriormente, el 01 de junio de 2021, se publicó en el Diario Oficial el listado de solicitudes de reconocimiento de humedales presentadas en mayo de 2021, iniciando por ese acto el plazo de 15 días para que cualquier persona, natural o jurídica, aporte antecedentes adicionales sobre la pretendida declaratoria.

En este contexto, el 22 de junio de 2021, nuestra representada presentó observaciones, las que rolan a fojas a 141 a 173 del expediente administrativo, con el objeto de aportar antecedentes técnicos que permitirían una correcta delimitación del humedal Los Pelúes, ubicado en forma parcial en terrenos de su propiedad.

El 15 de julio de 2021, la SEREMI de Medio Ambiente de Los Ríos remitió el Of. Ord. 138 a la I. Municipalidad de Valdivia, solicitando una serie de aclaraciones y rectificaciones del humedal de autos, que se contienen en el documento denominado “Minuta de Observaciones Sistema de Humedales Urbanos Isla Teja” (folio 214 del expediente administrativo).

A fin de dar cumplimiento a lo solicitado, el Municipio remitió el Ord. N° 998, de fecha 27 de agosto de 2021, a la SEREMI, remitiendo (i) un informe complementario denominado “Informe de Rectificación y/o aclaración de antecedentes para ser presentados en la solicitud de reconocimiento del Sistema de Humedales Isla Teja” (ahora en adelante “Informe de Rectificación y/o Aclaración”) y (ii) cartografía de delimitación (folio 218 del expediente administrativo).

De esta forma, la SEREMI remitió los antecedentes de la solicitud y las “Ficha de Análisis Técnico de Reconocimiento de Humedal Urbano” del humedal impugnado (ahora en adelante “Ficha de Análisis Técnico” o “Informe Técnico”), a la División de Recursos Naturales y Biodiversidad del Ministerio, conforme al Memo. N° 173, de 16 de septiembre de 2021.

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Una vez analizado el Informe Técnico, la División de Recursos Naturales y Biodiversidad del Ministerio, remitió a la División Jurídica de la misma Secretaría de Estado la solicitud de reconocimiento formal del Humedal, según el Memorándum RR.NN. N° 407, de 01 de octubre de 2021.

En definitiva, el Acto Reclamado, fechado el día 13 de octubre de 2021, reconoció como humedal urbano el Sistema de Humedales de Isla Teja y particularmente el humedal Los Pelúes, siendo publicado en el Diario Oficial con fecha 09 de diciembre de 2021.

CAPÍTULO III. CUESTIONES PRELIMINARES. 1. EL PRINCIPIO

DE

LEGALIDAD,

EL DEBER DE MOTIVACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO.

El derecho público chileno descansa en la premisa básica del principio de juridicidad y/o legalidad.

El referido principio exige e impone a los órganos estatales que todas sus actuaciones se ciñan estrictamente a lo dispuesto en la Constitución, las leyes, los reglamentos, las normas técnicas y toda instrucción, circular u otro instrumento normativo infra reglamentario dictado conforme al ordenamiento jurídico administrativo.

Este principio de juridicidad se encuentra reconocido en los artículos 6° ,7° y 8° de la Constitución y el artículo 2° de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado que establecen los principios de juridicidad, supremacía constitucional, probidad y motivación.

En específico, el artículo 7° de la Constitución Política de la República de Chile otorga un contenido concreto al denominado principio de legalidad, conforme al cual “los órganos del Estado sólo pueden actuar válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.”.

La doctrina y la jurisprudencia, desde el año 2012, con un renacer de la doctrina clásica del Derecho Público, han identificado los elementos que debe contener toda actuación administrativa, al diseccionar las exigencias del principio de juridicidad establecidas en los mencionados artículos, en los elementos de investidura regular, competencia, forma (procedimiento), motivación y fin de la actuación administrativa. Así, el control de la juridicidad no es meramente un cotejo de normas, por el contrario, exige el cumplimiento de dichos elementos de legitimidad del acto administrativo.

Así lo ha dicho en incontables ocasiones la Excma. Corte Suprema: “Séptimo: Que siendo cinco los elementos del acto administrativo, esto es, la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, puede existir ilegalidad del acto administrativo en relación a cualquiera de ellos. En este caso dicha ilegalidad se configura en relación al 11

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elemento fin del acto, lo que constituye un vicio que lo hace susceptible de anulación, siendo además arbitrario por las razones ya señaladas.6”.

Al respecto el deber de motivación tiene consagración en el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, al indicar que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”

El Tribunal Supremo ha señalado al respecto: “Quinto: Que constituye uno de los elementos del acto administrativo, la motivación del mismo, pues a través de ella se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictarlo, exigencia que se impone en virtud del principio de legalidad. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, consagra los principios de transparencia y publicidad, en cuanto permite y promueve el conocimiento del contenido y fundamentos de las decisiones que adopten los órganos de la Administración del Estado, calidad que precisamente detenta el organismo demandado. Es así como el artículo 11 inciso segundo del

referido texto legal, previene la obligación de motivar en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y fundamentos de derecho que afecten los derechos o prerrogativas de las personas. A su turno, también el artículo 41 inciso cuarto del aludido texto legal dispone que “las resoluciones que contenga la decisión serán fundadas”.

Proceder que, por lo demás, se hace enteramente exigible por mandato del artículo 8° de la Constitución Política de la República.7”.

A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema ha reconocido expresamente la importancia de la motivación de los actos administrativos, “pues a través de ella se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictarlo, exigencia que se impone en virtud del principio de legalidad.8”.

Agrega la Excma. Corte que: “la exigencia de motivación de los actos administrativos, se relaciona directamente con el ejercicio de las potestades con las que está revestida la Administración. En efecto, en doctrina se distingue entre el ejercicio de facultades regladas y facultades discrecionales, en las primeras toda la actuación previa al nacimiento de un determinado acto administrativo se encuentra prevista y determinada en la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en el procedimiento que determina la decisión, que está igualmente regulada en relación a la situación fáctica que la origina. En cambio, en el ejercicio de las facultades discrecionales, la Administración goza de cierto ámbito de libertad al momento de adoptar la decisión.

Interesa destacar que en este último caso, indudablemente concurren etapas regladas, toda vez que debe existir norma expresa que entregue a un órgano determinado la libertad para decidir, ante precisos supuestos de hecho.”.

Ver sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 1.344-2011.

Ver sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 3.598-2017.

8 Ver sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 12.907-2018.

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Finalmente, concluye a este respecto que: “más allá del debate doctrinario, se debe ser enfático en señalar que siempre es procedente el control jurisdiccional de los actos administrativos que tienen su origen en el ejercicio de una facultad de carácter discrecional por parte de la administración, toda vez que aquellos, como todo acto administrativo, deben cumplir con las exigencias previstas en la ley, razón por la que se debe verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza. Así, no sólo se debe controlar la existencia de los supuestos de hecho que facultan el ejercicio de la facultad discrecional, sino que, además, se debe establecer si la decisión de la autoridad está revestida de fundamentos racionales. En efecto, tal materia, puede y debe ser controlada por la judicatura en tanto exista un conflicto que ha sido puesto en su conocimiento, toda vez que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.”.

Es relevante indicar que tal deber de motivación exige un mayor estándar tratándose de potestades discrecionales o no regladas, ya que en éstas el legislador encarga particularmente al órgano administrativo la determinación de las condiciones específicas del acto y, por tanto, si bien le otorga un espacio de libertad, el mismo debe ser empleado con especial cuidado.

Así lo explicita en el mismo fallo la Excma. Corte Suprema: “Séptimo: Que se debe destacar, que tanto el ejercicio de la potestad reglada como la

discrecional, está sujeta a los límites que determina su control por parte de la judicatura. En efecto, no existe mayor discusión respecto del control que debe efectuarse respecto del ejercicio la facultad reglada; sin embargo, existen discrepancias en cuanto al control que corresponde desplegar respecto del ejercicio de la potestad discrecional. En este aspecto, es efectivo que no procede que los órganos jurisdiccionales sustituyan la decisión de la administración realizando una nueva ponderación de los antecedentes que determinan la decisión; sin embargo, se debe ser enfático en

señalar que aquello no excluye el control jurisdiccional respecto de los actos administrativos que tienen su origen en el ejercicio de una facultad de carácter discrecional por parte de la administración, toda vez que aquellos, como todo acto administrativo, deben cumplir con las exigencias previstas en la ley, razón que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza. Tal materia, puede y debe ser controlada por la judicatura en tanto exista un conflicto que ha sido puesto en su conocimiento, toda vez que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad […]”9.

Además, el Tribunal Supremo ha precisado que dicho control debe recaer en los siguientes elementos: “Se ha dicho, que son elementos básicos del ejercicio de una potestad discrecional que están sujetos al control, los siguientes: “(a) A través del control de los elementos reglados que integran la discrecionalidad.

Un acto concebido como discrecional puede ser anulado si se dicta sin el amparo en potestad alguna (falta de potestad), o por un órgano que no es concretamente habilitado para el ejercicio de la potestad (incompetencia) o para supuestos de hecho no comprendidos en el ámbito de la potestad, o adoptando medidas no integradas en el contenido material de la potestad, o infringiendo las normas de 9

Ver sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 3.598-2017.

13

Fojas 14 catorce

procedimiento establecidas para el empleo de la potestad, o utilizando la potestad para fines distintos de aquellos para los que la norma la atribuyó (…). (b) Control de los hechos determinantes, esto es de la existencia y realidad del supuesto de hecho que habilita para el empleo de la potestad, pues estos son supuestos reglados de la potestad que habilitan su ejercicio y por lo tanto siempre sujetos a control judicial.(…) (c) Control del fin, esto es el ejercicio de la potestad discrecional, por amplia que esta hubiese sido concebida, sólo puede ser ejercida para los fines públicos para los cuales fue conferida la potestad, de lo contrario incurre en la denominada desviación de fin o de poder (…). (d) Control de razonabilidad de la decisión, esto es que el acto administrativo en que se funda debe basarse en motivos que deben explicitarse (más allá de una mera cita de normas y hechos) mediante una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión, de manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, coherencia con los hechos determinantes y con el fin público que ha de perseguirse”. (Obra citada, pp. 86-88).

Finalmente, interesa destacar, que en el control de la discrecionalidad se debe atender al principio de proporcionalidad, que es un elemento que determina “la prohibición de exceso, que implica una relación lógica de los elementos de contexto que generan el acto (situación, decisión y finalidad), una relación de adecuación de medio y fin, lo que implica ciertamente una limitación a la extensión de la decisión en la medida que ésta sólo se puede extender mientras se dé un vínculo directo entre el hecho y la finalidad perseguida con el procedimiento. De este modo, las situaciones que se dan fuera de esa relación son desproporcionadas, es decir, manifiestamente excesivas”. (Obra citada, p.

93).10 Por otra parte, el procedimiento administrativo se vincula directamente con la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 19 N° 3, de la Constitución Política de la República, cuya extensión también alcanza al procedimiento administrativo.

En ese sentido el Excmo. Tribunal Constitucional ha señalado: “Los principios del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en la amplitud y generalidad ya realzada, se aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19 Nº 3 de ella.”11.

Por lo tanto, el cumplimiento de las etapas procedimentales no sólo tiene un propósito formal, sino que configura una garantía sustancial para los imperados toda vez que importa la posibilidad de la ciudadanía de tomar conocimiento de las actuaciones, ejercer un control de éstas e impugnarlas.

2. DE LA MOTIVACIÓN EN EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA UN HUMEDAL URBANO.

10 11

Ver sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 3.598-2017 Ver sentencia Excmo. Tribunal Constitucional Rol N° 437-2006.

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Fojas 15 quince

En caso sub lite la facultad que ostenta la autoridad administrativa es parcialmente reglada, en cuanto la ley regula específicamente ciertos elementos tales como: •

• • •

El fin, explicitado en el artículo 1° de la Ley de Humedales Urbanos, cual es “proteger los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo, entendiendo por tales todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano.”.

La competencia específica, recaída en el Ministerio de Medio Ambiente.

El procedimiento o la forma, contenida principalmente en el Reglamento y que veremos a continuación.

El objeto del acto administrativo, que constituye la declaración de humedal urbano una vez cumplido los presupuestos contemplados en la normativa.

Sin embargo, en relación con la motivación, el acto es parcialmente reglado y, por ende, contiene elementos de discrecionalidad.

En efecto, la normativa brinda una definición de lo que debe entenderse por humedal urbano (en el ya citado artículo 1° de la Ley de Humedales Urbanos) e igualmente establece criterios técnicos para delimitar el humedal (en el artículo 8°, apartado II, letra d) del Reglamento).

Los criterios técnicos de delimitación del humedal urbano son: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica.

En este aspecto la motivación del acto administrativo es reglada, puesto que la autoridad administrativa no puede declarar un humedal urbano sino se encuadra en la definición normativa, ni tampoco puede establecer su limitación bajo otros criterios distintos.

En autos, conforme desarrollaremos, se ha contravenido dicho aspecto reglado. La autoridad administrativa ha transgredido expresamente la normativa al fijar como humedal zonas donde no se cumple ninguno de los criterios, lo que se traduce en que, en la especie, se están categorizando como humedales sectores que no son compatibles con lo que exige el Reglamento.

Sumado a lo anterior, no puede obviarse que en la declaración de un humedal urbano existe igualmente un espacio de discrecionalidad, ello al determinar la concurrencia de los criterios técnicos antes esbozados, ello configura la discrecionalidad técnica del acto administrativo.

No obstante, y según expusimos con antelación, dicha discrecionalidad técnica igual es sometida a un test de razonabilidad, lo que implica que la decisión debe explicitarse mediante una relación circunstanciada de sus fundamentos.

15

Fojas 16 dieciseis

A este respecto también se genera una transgresión del acto administrativo, puesto que no se explicita ninguna metodología para definir los referidos criterios y, además, el acto administrativo terminal se funda en antecedentes que no obran en el expediente administrativo.

Por ende, y de acuerdo a lo que se expondrá, en el presente acto administrativo se transgreden elementos reglados del acto administrativo, relativos al procedimiento y motivación del acto, y elementos discrecionales, que apuntan igualmente a la motivación.

3. DEL

PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE DECLARATORIA DE

HUMEDALES URBANOS

CONTENIDO EN LA LEY N° 21.202 Y SU CORRESPONDIENTE REGLAMENTO.

El legislador singularizó el mandato constitucional en la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

Si bien su ámbito de aplicación es amplio, los Ministerios se comprenden expresamente dentro de él, según lo indica el artículo 2°.

Ahora bien, dicha ley, dado su carácter supletorio reconocido de forma explícita en el artículo 1°, no obsta el establecimiento de procedimientos especiales aplicables a la dictación de determinados actos administrativos.

Tal es el caso de la declaratoria de humedal urbano, cuyo procedimiento especial se encuentra establecido, como se señaló, en la Ley de Humedales Urbanos y, más específicamente, en su respectivo Reglamento.

El procedimiento de declaratoria de un humedal urbano establecido en la normativa referida consta, en forma resumida, de las siguientes etapas: •

Inicio. Artículo 8° del Reglamento: que puede ser de oficio o a petición del municipio respectivo (entendiéndose por tal aquel en cuyo territorio se encuentra el humedal), la presentación debe efectuarse ante la Secretaría Regional Ministerial (“SEREMI”) de Medio Ambiente correspondiente. Esta petición debe ser precedida de la aprobación por parte del Concejo Municipal, pues la declaración de un humedal supone modificar los instrumentos de planificación territorial, y debe incorporar las normas urbanísticas en una Ordenanza que debe dictar una vez declarado como humedal urbano.

•

Admisibilidad. Artículo 9° del Reglamento: dentro del plazo de 15 días hábiles, la SEREMI deberá verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 8° del Reglamento, pudiendo solicitar que se complemente la respectiva solicitud por la Municipalidad dentro del plazo de 20 días y, en caso de no efectuarse, se deberá declarar inadmisible.

•

Participación ciudadana. Artículo 9° del Reglamento: habiéndose declarado admisible la solicitud, mediante resolución exenta, la misma resolución debe establecer un plazo de 15

16

Fojas 17 diecisiete

días para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales sobre el o los humedales urbanos que se pretende declarar.

•

Análisis técnico. Artículo 10° del Reglamento: posterior a la declaratoria de admisibilidad comienza esta etapa, cuyo objeto es evaluar la adecuada delimitación y caracterización del humedal y que éste se encuentre total o parcialmente dentro del límite urbano. En caso de existir deficiencias en la información presentada, la SEREMI puede solicitar aclaraciones o rectificaciones de los antecedentes entregados, remitiendo sus observaciones al respectivo municipio para que puedan ser subsanadas dentro del plazo de 30 días. De no subsanarse las observaciones, la SEREMI deberá concluir el procedimiento archivando la solicitud de declaratoria.

•

Acto administrativo terminal. Artículo 11 del Reglamento: subsanadas las observaciones formuladas por la SEREMI, ésta remitirá los antecedentes al Ministerio del Medio Ambiente quien se pronunciará considerando los mismos y dictará la correspondiente resolución, la que será publicada en el Diario Oficial y en el sitio web del Ministerio de Medio Ambiente.

Cabe tener presente que la tramitación de la totalidad del procedimiento no podrá exceder de 6 meses contados desde el ingreso de la solicitud, según dispone el artículo 11, inciso segundo del Reglamento.

El Acto Reclamado, como S.S. Ilustre podrá apreciar tras concluir la revisión de esta reclamación, adolece de diversos vicios, tanto de forma como de fondo.

En el Capítulo IV se analizarán los vicios sustantivos del Acto Reclamado, los cuales dan cuenta de la falta de motivación de este.

Por otra parte, en el Capítulo V se analizarán los vicios formales detectados en las distintas etapas procedimentales y que afectan el debido proceso como garantía formal y sustancial.

No obstante, hacemos la prevención de que los vicios en la etapa de participación ciudadana serán desarrollados separadamente en el Capítulo VI de este escrito, dada su especial trascendencia y particularidad.

CAPÍTULO IV. VICIOS DE FONDO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 1. LOS LÍMITES DEL HUMEDAL LOS PELÚES NO CORRESPONDEN, SEGÚN LOS EXIGIDOS POR LA NORMATIVA VIGENTE. 1.1.

ANTECEDENTES Tabla 1. Archivos SIG y cartografías del proceso de delimitación del Sistema de Humedales Urbanos de Isla Teja.

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CRITERIOS

Fojas 18 dieciocho

Archivo

Descripción

Emisor

SHP_MUN_01

Archivo SIG con polígonos de delimitación original del Sistema de Humedales Urbanos del Sector Isla Teja solicitados para declaración por el municipio de Valdivia (Folio 30 del Expediente) Archivo SIG presentado por el municipio de Valdivia rectificando los polígonos asociados a SHP_MUN_01 en virtud de los antecedentes recibidos por la ciudadanía (Folio 225 del Expediente) Archivo SIG de polígonos presentado por el Ministerio de Medio Ambiente como delimitación final del Sistema de Humedales Urbanos del Sector Isla Teja (Folio 270-271 del Expediente) Archivo SIG de vértices presentado por el Ministerio de Medio Ambiente como delimitación final del Sistema de Humedales Urbanos del Sector Isla Teja (Folio 270-271 del Expediente)

I. Municipalid ad de Valdivia I. Municipalid ad de Valdivia Ministerio de Medio Ambiente

Archivo SIG de puntos generado a partir de la tabla de coordenadas de la “Ficha Análisis Técnico Reconocimiento de humedal urbano a Solicitud de la Municipalidad de Valdivia” (Folio 227-268 del Expediente) Archivo SIG de polígonos presentado por el Ministerio de Medio Ambiente como delimitación final del Sistema de Humedales Urbanos del Sector Isla Teja (Folio 298 del Repositorio) Archivo SIG de vértices presentado por el Ministerio de Medio Ambiente como Delimitación final del Sistema de Humedales Urbanos del Sector Isla Teja (Folio 298 del Repositorio)

Ministerio de Medio Ambiente

SHP_MUN_02

SHP_MMA_01

SHP_MMA_02

FT_MMA_01

SHP_MMA_01 b SHP_MMA_02 b

Ministerio de Medio Ambiente

Ministerio de Medio Ambiente Ministerio de Medio Ambiente

Fuente. Elaboración propia.

El procedimiento para declarar el Sistema como humedal estuvo informado por las diferentes propuestas que se realizaron respecto de los polígonos que conforman el Sistema en general y el Humedal Los Pelúes en particular (ver Figura 1, infra). Con el objeto de facilitar las referencias, la Tabla 1 (supra) resume los códigos asignados a los archivos de información geográfica entregados por el I. Municipio de Valdivia y el Ministerio de Medio Ambiente, disponibles en el repositorio digital del proceso12.

Los límites del humedal identificados fueron entregados por la I. Municipalidad de Valdivia como antecedente para solicitar el reconocimiento del Sistema, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Reglamento; solicitud que el Ministerio de Medio Ambiente declaró como admisible mediante Resolución Exenta N° 88, publicada el día 15 de mayo de 2021.

En el archivo digital respectivo (SHP_MUN_01, Tabla 1) el humedal Los Pelúes, que afecta a nuestra representada, es reconocido como un único polígono y se representa por el código HUM_VAL_03 (Figura 1.a).

Disponible en: https://humedaleschile.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2021/11/Expediente-Sistema-deHumedales-urbanos-Isla-tejas.zip.

12

18

Fojas 19 diecinueve

Sin embargo, el Humedal Los Pelúes es un ecosistema que se encuentra fragmentado en dos cuerpos conectados superficialmente por ductos de hormigón, por lo que debe hacerse una distinción entre los dos polígonos que conforman dicho Humedal: Polígono Norte y Polígono Sur. Tanto esta consideración como otras presentadas por diferentes personas en el plazo que confiere el artículo 9° del Reglamento para aportar antecedentes, fueron revisadas por la autoridad administrativa.

En razón de lo anterior, el día 27 de agosto de 2021 el gobierno local presenta el Informe de Rectificación y/o Aclaración, modificando la delimitación del Sistema y particularmente del Humedal Los Pelúes, incluyendo nuevos límites para el polígono HUM_VAL_03 (Figura 1.b) que se presentan en un archivo digital de información geográfica (SHP_MUN_02, Tabla 1, supra).

Esta nueva propuesta modifica los límites originales solicitados por la propia I. Municipalidad, aumentando la superficie a declarar como humedal urbano del Humedal Los Pelúes, sin aportar ninguna fundamentación técnica para ello. Es decir, estos nuevos límites no están respaldados por nuevos antecedentes o un análisis que permita entender la justificación del nuevo polígono.

Finalmente, con fecha 13 de octubre de 2021, el Ministerio de Medio Ambiente reconoce los humedales que conforman el Sistema mediante la Resolución, siendo, en definitiva, publicada el día 9 de diciembre de 2021. En ella existen cambios con respecto a SHP_MUN_02 (Figura 1.c) que no se encuentran justificados en el expediente, según se comentará en el apartado relativo a los vicios en el procedimiento.

Ahora bien, para efectos de explicar las deficiencias que existen en los polígonos desde un punto de vista técnico, hay que señalar que los archivos de información geográfica que permiten reconocer la delimitación oficial del MMA son diversos y se encuentran disponibles en el Expediente. De los documentos disponibles destacan los siguientes tipos: ● ●

● ● ● ●

Coordenadas de vértices de referencia del Sistema establecidos en la Resolución.

Coordenadas de vértices del Sistema numerados en la “Ficha Análisis Técnico Reconocimiento de humedal urbano a Solicitud de la Municipalidad de Valdivia” (desde ahora “Ficha de Análisis Técnico”), adjunta al Expediente.

Coordenadas de vértices del Sistema presentados como archivo en formato .KMZ, adjunto al Expediente.

Vértices y polígonos del Sistema presentados como archivo en formato .SHP, adjuntos al Expediente. La Figura 1.c representa la delimitación mostrada en estos documentos.

Coordenadas de vértices del Sistema presentados como archivo en formato .XLSX, adjunto al Expediente.

Cartografía con polígonos y vértices referenciales presentada como archivo .PDF, adjunto al Expediente.

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Fojas 20 veinte

Por otro lado, a partir del Memorándum RRNN N°407/2021 (Folio 272 del Expediente), se reconoce la existencia de un segundo repositorio digital del MMA (el “Repositorio”), el que contiene documentos equivalentes a aquellos del Expediente, pero con distintos números de folio para cada archivo13. A pesar de la equivalencia en la cantidad y tipos de documentos, los archivos digitales de información geográfica para la delimitación contenidos en el Repositorio configuran nuevos polígonos (Figura 1.d). Estos polígonos se encuentran desplazados con respecto a SHP_MMA_01.

Para graficar estas diferencias, la Imagen 4 muestra la representación espacial de los distintos polígonos asociados a los principales archivos de información geográfica del municipio de Valdivia y el Ministerio de Medio Ambiente, disponibles en el Expediente y el Repositorio, los cuales se grafican a continuación: Imagen 4. Delimitación Humedal Los Pelúes según distintas instancias del proceso de declaratoria (de izquierda a derecha y de arriba abajo: 1.a, 1.b, 1.c y 1.d).

Fuente: Elaboración propia.

De los últimos, el Polígono Sur del Humedal Los Pelúes se delimita por los puntos 1 al 136 (inclusive) y el Polígono Norte por los puntos 137 al 195 (inclusive). Cabe hacer presente que Ver: https://humedaleschile.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2021/11/Expediente-Sistema-de-Humedalesurbanos-Isla-tejas.zip.

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Fojas 21 veintiuno

esta numeración es distinta de aquella contenida en CAR_MMA_01, donde el Polígono Norte se reconoce por el vértice N° 1 y el Polígono Sur por los vértices N° 2, 3 y 4.

1.2

DE LA DELIMITACIÓN DE ZONAS QUE NO CORRESPONDEN A UN HUMEDAL.

A continuación, se describen aquellas áreas que fueron equívocamente declaradas como humedal, por parte del Ministerio del Medio Ambiente mediante la Resolución.

1.2.1

Inconsistencias en las coordenadas de vértices de la delimitación del Sistema de humedales en general y del Humedal Los Pelúes en particular.

La revisión de la información geográfica disponible en los distintos documentos oficiales de la delimitación aprobada por el Ministerio, da cuenta de inconsistencias en las coordenadas de los vértices de los polígonos del Sistema en general y del Humedal Los Pelúes en particular.

Las coordenadas que describen los vértices del Humedal Los Pelúes en la Ficha de Análisis Técnico (folios 227-268) no coinciden con los polígonos que forman los archivos en formato .SHP (puntos y polígonos), .KMZ ni .XLSX del folio 270-271 del Expediente (Imagen 5). Aún más, se verifica que la delimitación dispuesta en los últimos tres archivos listados presenta claros errores de emplazamiento por su superposición sobre elementos impermeables como calles (Imagen 6).

Imagen 5. Comparación en la delimitación del Humedal Los Pelúes según FT_MMA_01 (en rojo) y SHP_MMA_01 (en celeste).

Fuente: Elaboración propia 21

Fojas 22 veintidos

Imagen 6. Superposición de SHP_MMA_01 con calles.

Fuente: Elaboración propia.

Por consiguiente, como es imposible que un humedal se emplace sobre una calle, es evidente que los polígonos descritos en SHP_MMA_01 están fuera de su lugar.

Por otra parte, el polígono FT_MMA_01 contiene coordenadas que definen vértices apropiados a la realidad del terreno y que son similares (aunque no iguales) a aquellos disponibles en SHP_MMA_02b14.

En vista de estas observaciones, el resto del análisis de delimitación se realizará considerando los polígonos descritos en los archivos digitales de mayor precisión: SHP_MMA_01b y SHP_MMA_02b.

1.2.2

Exclusión de polígono oriente dominado por Ulex europaeus de la delimitación del Polígono Sur.

Aceptando como correcto el polígono descrito en SHP_MMA_01b, se reconoce que la Resolución modifica el límite oriente del Polígono Sur respecto a la propuesta original del municipio (SHP_MUN_01).

Los vértices 1 al 9 y 13 al 23 de SHP_MMA_02b (equivalentes a los de igual numeración en la Ficha de Análisis Técnico), señalan que es la presencia de vegetación hidrófita el criterio de La diferencia de emplazamiento de los puntos entre ambos archivos puede alcanzar los 60 centímetros y se presume que se debe a la aproximación de las coordenadas este y norte a números enteros. En particular, las coordenadas de FT_MMA_01 son aproximadas a números enteros y las de SHP_MMA_02b contienen decimales.

14

22

Fojas 23 veintitres

delimitación. Sin embargo, el análisis de fotografías aéreas de alta resolución (8,6 x 8,6 cm) y el reconocimiento en terreno realizado por el equipo técnico de nuestra representada (evidenciado en la Imagen 9), demuestran que la superficie formada alrededor de esos vértices (Imagen 7) se encuentra dominada por Ulex europaeus (chacay, espinillo) (Imagen 8), especie arbustiva exótica de carácter invasivo (no hidrófita), con presencia menor de Salix sp. (sauce) en el sector norte.

Imagen 7. Área de vegetación no hidrófita dominada por Ulex europaeus (en amarillo) en Polígono Sur y delimitación por SHP_MMA_01b y SHP_MMA_02b (en rojo).

Fuente: Elaboración propia.

Imagen 8. Muestra de Ulex europaeus en polígono de interés, sector oriente. (Coordenadas referenciales: 648.711 Este, 5.591.780 Norte, UTM, Datum WGS84, Huso 18S).

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Fojas 24 veinticuatro

Fuente: Elaboración propia.

Imagen 9. Evidencia de trabajo de mediciones y reconocimiento en terreno (febrero, 2020).

Fuente: Elaboración propia.

1.2.3

Incorporación de zona de pradera y matorral en la delimitación del Polígono Sur.

A partir de la revisión de fotografías aéreas de alta resolución (8,6 x 8,6 cm) y trabajo de terreno (Figura 8) se reconoce que la zona representada en la Imagen 10, que incluye los vértices 94 al 114 de SHP_MMA_02b (equivalentes a los de igual numeración en la Ficha de Análisis Técnico), se compone de vegetación de pradera y matorral. A pesar de ello, el Ministerio de Medio Ambiente delimita la zona como humedal urbano a partir de criterios de vegetación hidrófita que, como se observa en la figura, no se cumplen.

24

Fojas 25 veinticinco

Imagen 10. Área de vegetación no hidrófita dominada por pradera (en azul) en delimitación Polígono Sur y delimitación por SHP_MMA_01b y SHP_MMA_02b (en rojo).

Fuente: Elaboración propia.

Imagen 11. Muestra de situación de terreno en Polígono Sur (Coordenadas referenciales: 648.658 Este, 5.591.773 Norte, UTM, WGS84, Huso 18S).

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Fojas 26 veintiseis

Fuente: Elaboración propia.

1.2.4

Incorporación de zona de pradera y vegetación arbustiva en la delimitación del Polígono Norte.

Para desvirtuar el polígono propuesto por la Resolución, se revisaron fotografías aéreas de alta resolución (8,6 x 8,6 cm) y se realizó un exhaustivo trabajo en terreno, lo que nos permite concluir que la zona representada en la Imagen 12, que incluye los vértices 163 al 171 de SHP_MMA_02b (equivalentes a los de igual numeración en la Ficha de Análisis Técnico), se compone mayoritariamente de vegetación de pradera con una pequeña superficie cubierta por especies arbóreas y arbustivas nativas como Myrceugenia exsucca (pitra) y Aristotelia chilensis (maqui). Es decir, no existe vegetación hidrófita que permita categorizar el área como humedal urbano, cuestión que contradice el criterio invocado por el Ministerio para ello.

Imagen 12. Superficie tipo pradera y vegetación arbustiva dentro del Polígono Norte (en azul) y delimitación por SHP_MMA_01b y SHP_MMA_02b (en rojo).

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Fojas 27 veintisiete

Fuente: Elaboración propia.

En el mismo sentido, según se aprecia en la Figura 9, esta superficie (tarjada con azul) presenta la misma vegetación que el resto del terreno que se extiende hacia el sur, por lo que su inclusión como parte del Polígono norte es inconsistente con la propia delimitación que propone la Resolución, pues, o está excluyendo del reconocimiento como humedal una vasta extensión que sí debería serlo, o (como es, en los hechos, el caso) está incluyendo un fragmento del terreno de nuestra representada que es, en términos de flora, idéntico a otros suelos que, adecuadamente, no fueron considerados dentro del Sistema.

1.2.5

Criterio de régimen hidrológico disminuye aún más el Polígono Norte.

El Ministerio, según consta en el Expediente, usa como criterio la vegetación hidrófita para establecer los límites del Polígono Norte en el Acto Reclamado.

Sin perjuicio de ello, se ha acreditado de manera fehaciente en esta reclamación que en el procedimiento de declaración se ha incurrido en errores técnicos graves al fijar los vértices y, peor aún, tampoco consta en el Expediente ningún sustento técnico que permita respaldar la presencia de vegetación hidrófita en el Polígono Norte.

27

Fojas 28 veintiocho

Si bien nuestra representada requiere realizar un análisis técnico más profundo de la vegetación en el Polígono Norte para desacreditar, según este criterio, la delimitación propuesta, sí se realizó una modelación hidráulica, lo que nos permite concluir que el polígono es sustancialmente distinto al propuesto en el Acto Reclamado, si se utilizare como criterio el régimen hidrológico.

En la imagen que se inserta a continuación se describe: en color rojo, la inundación asociada a periodos de retorno de 2 años; en color verde, a períodos de retorno de 10 años; y en color azul, a períodos de retorno de 100 años.

Cabe señalar que la línea roja sería la más relevante como criterio de delimitación, pero es necesario evidenciar que, incluso ante una crecida centenaria, no alcanza a inundarse el lote completo.

Imagen 13. Modelación hidráulica en el Polígono Norte.

Fuente: Elaboración propia.

1.2.6

Metodología de delimitación no debidamente motivada e inadecuada.

Si bien el Ministerio comprometió el desarrollo de una guía metodológica para la delimitación y caracterización de humedales que oriente la aplicación de los tres criterios definidos en el Reglamento, dicha guía aún no ha sido publicada y, por consiguiente, cualquier metodología científicamente validada y reconocida podría servir para categorizar los humedales15.

Así, por ejemplo: Department of Environment and Resource Management. (2011). Queensland Wetland Definition and Delineation Guideline. Queensland Government, Brisbane. Environmental Laboratory. (1987). Corps of Engineers Wetlands Delineation Manual. Technical Report Y-87-1, US Army Engineer Waterways Experiment Station. Vicksburg, Miss. Federal 15

28

Fojas 29 veintinueve

Sin embargo, la fundamentación del Acto Reclamado ni siquiera satisface ese estándar tan bajo.

El informe “Ficha Análisis Técnico Reconocimiento de humedal urbano a Solicitud de la Municipalidad de Valdivia”, mediante el cual el Ministerio busca respaldar técnicamente las modificaciones a la cartografía del humedal solicitado por el municipio, presenta diversas falencias.

En primer lugar, el documento describe que la delimitación del Humedal Los Pelúes (vértices 1 al 175 numerados en SHP_MMA_02b y la Ficha de Análisis Técnico) y la de otros cuerpos del Sistema, se realiza a partir de un análisis multicriterio consensuado con el municipio que incluye un análisis fotointerpretativo, una revisión de curvas de nivel y una visita a terreno el día 24 de agosto de 2021.

Respecto al trabajo de campo, lo esperable, desde el punto de vista metodológico, es precisar el esfuerzo de muestreo, georreferenciando puntos, transectas o parcelas de muestreo, además de indicar si hubo procesamiento estadístico de datos de terreno para determinar dominancia de especies (y si es así, especificar dicho procesamiento).

En relación a la fotointerpretación, un estándar adecuado exigiría indicar fecha, fuente y resolución de la imagen utilizada. Existen diferencias significativas entre una imagen de alta resolución (como las que utilizaron para desvirtuar los polígonos en esta reclamación, de 8,6 x 8,6 cm) y las imágenes satelitales disponibles en servidores gratuitos (como Google Earth, que tiene resolución mayor a 1 metro).

Sin embargo, no consta en el Expediente detalle técnico de ninguno de los procedimientos involucrados. No se describe el tipo de fotografía aérea utilizada, el nivel de resolución de las imágenes o su fecha. Esto, como se señaló, es clave, pues se observan diferencias importantes en la resolución de imágenes satelitales de referencia con respecto a imágenes de dron de alta resolución, como aquella utilizada por el equipo técnico de nuestra representada (8,6 x 8,6 cm) (Imagen 13).

Imagen 13. Contraste de resolución de imágenes aéreas disponibles. (a) Google Satellite

(b) Fotografía dron

Geographic Data Committee. (2013). Classification of wetlands and deepwater habitats of the United States. Second Edition.

Wetlands Subcommittee, Federal Geographic Data Committee and U.S. Fish and Wildlife Service, Washington, DC. National Research Council. (1995). Wetlands: Characteristics and Boundaries. Washington, DC: The National Academies Press. National Wetlands Working Group. (1997). The Canadian Wetland Classification System. Second Edition. Waterloo, Ontario.

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Fojas 30 treinta

Fuente: Elaboración propia.

De la misma forma, no se detalla información respecto de las cotas de nivel utilizadas para el análisis ni se entregan antecedentes adicionales del levantamiento de terreno (v.gr.: fotografías, descripción de los recorridos o estudio de coberturas dominantes) que permitan verificar el cumplimiento de los criterios utilizados para delimitar el Humedal Los Pelúes. En este sentido, es importante recordar que el Reglamento reconoce 3 criterios como suficientes para la delimitación: (i) presencia de vegetación hidrófita; (ii) presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica (Artículo 8° del Reglamento).

La Ficha de Análisis Técnico del Expediente reconoce que la delimitación del Humedal Los Pelúes se basa únicamente en el cumplimiento del criterio de vegetación hidrófita, sin hacer mención a la presencia de suelos hídricos o de régimen hídrico permanente o temporal, como sí hacen en otros cuerpos del Sistema. La falta de constancia metodológica no permite, en ningún caso, sustentar la argumentación de dominancia de cobertura de vegetación hidrófita en las zonas mencionadas (errores N°2, 3 y 4 referidos).

Por el contrario, como S.S. Ilustre puede apreciar, existen suficientes fundamentos técnicos como para demostrar que el polígono propuesto por el Ministerio en el Acto Reclamado presenta errores manifiestos.

Dichos errores evidencian, a su vez, la falta de fundamento de la Resolución, cuestión que se abordará en el acápite correspondiente.

2. DELIMITACIÓN PROPUESTA. Como conclusión del análisis realizado respecto de la delimitación de los humedales establecida en la Resolución, se reconocen al menos 4 polígonos que no cumplen con el criterio de vegetación hidrófita (Imagen 14). Dos de ellos (en amarillo) corresponden a zonas de vegetación 30

Fojas 31 treinta y uno

dominada por Ulex europaeus (chacay, espinillo), especie arbustiva exótica de carácter invasivo (no hidrófita), y otros dos (en azul) por superficie de pradera con contribución menor de especies arbóreas y arbustivas nativas (no hidrófitas).

Así, la delimitación mostrada en la Imagen 15 evidencia los errores que presenta la delimitación oficial del Humedal Los Pelúes aprobada por el Acto Reclamado.

Importante es recalcar que el análisis, y por ende la delimitación propuesta, se basa en los archivos de información geográfica del repositorio digital SHP_MMA_01b y SHP_MMA_02b, por ser aquellos de mayor consistencia y precisión.

Así, la información con la que contamos en este momento nos permite concluir con total certeza que los polígonos adecuados del Humedal Los Pelúes deberían ser, al menos, los que se proponen a continuación.

Sin embargo, evidenciadas las falencias técnicas en la delimitación propuesta por el Ministerio y la falta de motivación del Acto Reclamado, lo que corresponde es que en un nuevo procedimiento se realice un análisis más profundo, que permita delimitar adecuadamente el Sistema.

Imagen 14. Sectores que no cumplen con el criterio de vegetación hidrófita invocado por el Ministerio (tarjados).

31

Fojas 32 treinta y dos

Fuente: Elaboración propia.

32

Fojas 33 treinta y tres

Imagen 15. Propuesta de delimitación de humedal Los Pelúes, Polígonos Norte y Sur, según modelación hidráulica (considera inundación para período de retorno de 2 años) y vegetación hidrófita.

Fuente: Elaboración propia.

CAPÍTULO V. DE LOS VICIOS PROCEDIMENTALES EN LA DECLARATORIA DEL HUMEDAL LOS PELÚES. DE LA AFECTACIÓN DEL DEBIDO PROCESO FORMAL Y SUSTANCIAL. Conforme se abordó en el Capítulo III, apartado N° 3, el procedimiento de declaratoria de humedal urbano presenta 5 etapas regladas: 1) Inicio; 2) Admisibilidad; 3) Participación ciudadana; 4) Análisis Técnico y 5) Dictación del acto administrativo terminal.

Según adelantamos en el presente procedimiento se observan vicios en cada una de esas etapas, vicios que expondremos a continuación.

33

Fojas 34 treinta y cuatro

1. DEL VICIO EN LA ETAPA DE INICIO. LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO NO CUENTA CON EL RESPECTIVO ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL. Revisados los antecedentes incorporados por el municipio, así como los Acuerdos del Concejo Municipal en la página de transparencia activa16, se advierte que la solicitud de reconocimiento no cuenta con el acuerdo del Concejo Municipal. Como se explicará a S.S. Ilustre, dicha omisión constituye un vicio ab initio que incide en todo lo obrado durante la tramitación del procedimiento, además de ser un vicio esencial e invalidante por cuanto contraviene de forma palmaria el principio de legalidad, afectando tanto el procedimiento como la competencia.

En efecto, la solicitud y sus antecedentes que rolan a folios 2 a 28 del expediente administrativo, no incorporan el referido acuerdo y tampoco lo hace el Ord. N° 405, de fecha 15 de abril de 2015, que contiene la solicitud.

A mayor abundamiento, revisada la página de transparencia activa de la entidad edilicia, no consta ningún acta en que se haya consultado siquiera la referida declaración.

Sobre el particular, si bien la Ley N°21.202 dispone -en forma genérica- que el procedimiento de reconocimiento puede iniciarse a solicitud del “municipio respectivo”, la voluntad de dicho organismo debe ajustarse a las disposiciones de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Conforme se verá, la solicitud de declaratoria de humedal es de aquellos actos administrativos en que procedimentalmente el Alcalde requiere autorización previa del Concejo Municipal para ejercer su facultad, siendo ello un requisito esencial.

En efecto, debe tenerse en consideración que la propia Ley N° 21.202 modificó la Ley General de Urbanismo y Construcciones (“LGUC”) incorporando un nuevo inciso al artículo 60°, conforme al cual se obliga a las municipalidades a incluir los humedales existentes en los instrumentos de planificación territorial.

Señala el mentado artículo 60, en su inciso tercero: “Todo instrumento de planificación territorial deberá incluir los humedales urbanos

existentes en cada escala territorial en calidad de área de protección de valor natural, para efectos de establecer las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se desarrollen en ellos.”.

Conjuntamente el artículo 18° del Reglamento, indica:

16

Disponible en: https://www.portaltransparencia.cl/PortalPdT/directorio-de-organismos-regulados/?org=MU330#.

34

Fojas 35 treinta y cinco

“Desde la fecha de publicación del acto administrativo que resuelva el reconocimiento de un humedal urbano por parte del Ministerio del Medio Ambiente, las municipalidades deberán dictar, en el menor plazo posible, la ordenanza local y los planos actualizados del plan regulador respectivo, para efectos de establecer las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se pretendan emplazar en dichas áreas de protección de recursos de valor natural” Sobre el particular, el artículo 65°, literal b), de la Ley N° 18.695 señala que el Alcalde requiere del acuerdo del Concejo Municipal para aprobar, entre otros, el plan regulador comunal, los planes seccionales y sus planos de detalle y, por otra parte, el literal l), del mismo artículo indica que el Alcalde necesitará la aprobación del Concejo Municipal para dictar ordenanzas municipales y el reglamento de planta funcionaria.

De lo expuesto anteriormente se desprende que la declaratoria de un humedal urbano conlleva obligatoriamente el ejercicio de potestades que requieren aprobación del Concejo Municipal y, por tanto, la presentación de la solicitud de declaratoria de humedal debe igualmente contar con la aprobación del Concejo Municipal.

Así las cosas, si el Alcalde ha solicitado -por sí y con prescindencia de la voluntad del Concejo Municipal- el inicio del procedimiento de reconocimiento de humedal urbano, y dicho trámite culmina positivamente con una declaratoria -como ha sucedido en este caso-, al Concejo Municipal deberá necesariamente aprobar la modificación del instrumento de planificación territorial y la respectiva ordenanza municipal.

En otras palabras, la voluntad en contrario del Concejo Municipal deviene irrelevante, pues de todas formas se ve constreñido a autorizar la incorporación del humedal urbano en el plan regulador comunal y aprobar la dictación de en una ordenanza municipal.

Por ende, una interpretación armónica no puede sino concluir que el Alcalde debe contar con la autorización previa del Concejo Municipal para solicitar la declaratoria de humedal, en la medida en que conseguir dicha declaratoria importa comprometer actos administrativos que requieren expresamente la autorización del Concejo.

La referida autorización, conforme indica la Contraloría General de la República, es un requisito procedimental esencial e imprescindible cuya omisión afecta la competencia de la entidad edilicia17.

17

Ver Dictamen N° 37394 de la Contraloría General de la República, de fecha 20 de octubre de 2017.

35

Fojas 36 treinta y seis

Este requisito no es baladí, toda vez que su cumplimiento consta en una serie de procedimientos de declaratoria de humedales urbanos, iniciados por los Municipios respectivos, tales como los siguientes: Tabla 2. Casos donde consta expresamente el acuerdo del Concejo Municipal en solicitudes de declaratoria de humedal urbano.

N° Humedal Urbano 1 “Río Cautín” de I. Municipalidad de Padre Las Casas.

2 “Escuadrón-Laguna Quiñenco” de I. Municipalidad de Coronel.

3 “Los Trapenses” de I. Municipalidad de Lo Barnechea.

Solicitud Folio 1: “La presentación de estos antecedentes al Ministerio de Medio Ambiente, fue aprobada por unanimidad en la sesión de Concejo Municipal del día 07 de diciembre 2021.”.

Folio 2: “El Concejo Municipal aquí suscrito, adhiere a esta solicitud de reconocimiento del Humedal Urbano Escuadrón – Laguna Quiñenco, de manera de dar protección y mejorar la gestión hídrica de este ecosistema.”.

Folio 1: “Por ello, se adjuntan los siguientes documentos (…) 4. Documento que consolida las firmas de apoyo a esta solicitud de la comunidad, organizaciones sociales y ambientales, congresistas del distrito 11, expertos en humedales, biodiversidad y medio ambiente, y del Concejo Municipal en pleno de la Municipalidad de Lo Barnechea.” (las cartas del Concejo Municipal en pleno, pueden verse en los folios N° 117 y ss. del expediente).

Fuente: elaboración propia a partir de los expedientes de declaratoria de humedales urbanos18.

En definitiva, en el caso sub lite, existe un vicio ab initio al omitirse el Acuerdo del Concejo Municipal, contraviniendo el procedimiento y con ello afectando la competencia de la entidad edilicia. Por su esencialidad, aquella irregularidad formal no puede ser rectificada con una actuación posterior, correspondiendo que la SEREMI del Medio Ambiente de Los Ríos, en una temprana etapa procesal, resolviera la inadmisibilidad de la solicitud.

2. DEL VICIO EN LA ETAPA DE ADMISIBILIDAD. LA SOLICITUD (Y SU COMPLEMENTACIÓN POR LA ENTIDAD EDILICIA) NO CUMPLIÓ CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 8° DEL REGLAMENTO. En relación con lo preceptuado anteriormente, la solicitud (y posterior tramitación) carece de motivación y fundamentación suficiente, lo que por sí sólo es suficiente para acoger la presente impugnación.

Según se desarrollará, la solicitud debió ser declarada inadmisible toda vez que no se cumplieron los requisitos mínimos para acogerla a tramitación, vale decir, aquellos establecidos en el artículo

18

Disponible en: https://humedaleschile.mma.gob.cl/procesos-desde-municipios/.

36

Fojas 37 treinta y siete

8° del Reglamento. Por ende, existe un vicio procedimental al haberse admitido a trámite una solicitud que no cumple con los requisitos legales.

El artículo 8° del Reglamento consagra lo siguiente: “Las solicitudes de reconocimiento de humedal urbano deberán contener, a lo menos, los siguiente: I. Identificación y contacto del o los municipios solicitantes, e información de contacto del funcionario encargado del proceso y su subrogante.

II. Antecedentes generales del humedal y su localización, indicando: a) Nombre o denominación del humedal; b) División político-administrativa a nivel regional, provincial y comunal; c) La superficie total en hectáreas que comprenderá el área que se solicita sea reconocida como humedal urbano; y, d) Representación cartográfica digital del área objeto de la solicitud, que contenga la descripción del (los) polígono(s) que se solicita(n) reconocer como humedal urbano y las respectivas coordenadas geográficas por cada punto que las delimitan; así como el límite urbano de la comuna donde se localice el humedal. La

delimitación de los humedales deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica.

Los antecedentes cartográficos presentados deberán especificar los siguientes elementos y considerar el siguiente formato: 1. Datum: World Geodetic System 1984 (WGS 84).

2. Proyección: Universal Transversal de Mercator (UTM).

3. Escala: Acorde al tamaño del humedal. Se recomienda utilizar escala entre 1:5.000 y 1:1.000.

4. Huso: 19 sur, o bien 18 sur para proyectos localizados en las regiones del sur de Chile.

5. Proyecto SIG: Proyecto cartográfico en formato digital (formato shapefile o KMZ).

6. Metadatos: Creación de metadatos para cada cobertura generada.

III. Información complementaria del área propuesta, indicando: a) Descripción de las características del humedal. Para estos efectos, se podrán considerar elementos como: la caracterización de los hábitats, paisajes, ecosistemas presentes y sus principales atributos naturales expresados en su geología, geomorfología, hidrología, vegetación, los servicios ecosistémicos provistos por el humedal, amenazas que afecten el humedal e información de las principales especies que es posible encontrar, en especial aquellas especies silvestres clasificadas de acuerdo con el DS Nº 29, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, Reglamento para la clasificación de especies silvestres según estado de conservación, entre otros;

37

Fojas 38 treinta y ocho

b) Identificación del régimen de propiedad y de la existencia de áreas afectadas a

un fin específico por ley en el o los predios en los que se emplaza el humedal respecto del cual se solicita el reconocimiento.”.

Cabe advertir que la SEREMI Los Ríos, mediante Ord. N° 71, de fecha 27 de abril de 2021, dio cuenta de que existían antecedentes que faltaban para el cumplimiento de los requisitos del mentado artículo 8° y específicamente solicitó las coordenadas para cada vértice del polígono del humedal.

Dicha información fue complementada por el municipio a folios 32 y 33 del expediente administrativo, mediante Ord. 499, de fecha 11 de mayo de 2021, acompañándose una nueva cartografía, la cual supuestamente tendría la totalidad de vértices. Con ello, el SEREMI de Los Ríos, declaró admisible la solicitud, ello mediante Res. Ex. N° 88, de fecha 18 de mayo de 2021, dando por acreditado la totalidad de los requisitos.

No obstante, y como se verá S.S. Ilustre, ello es errado y debió de declararse inadmisible al faltar información básica y esencial, debido a las siguientes consideraciones: A) Antecedentes de vegetación hidrófita incompletos y que no guardan relación alguna con la delimitación propuesta: En relación con este aspecto, el antecedente acompañado es únicamente un informe denominado “Antecedentes de Vegetación Hidrófita para el Reconocimiento del Sistema de Humedales Urbanos Isla Teja”. El referido informe cuenta con dos páginas (dentro de las cuales se contienen dos imágenes) y dos fotografías no georreferenciadas, ni fechadas (una correspondiente al humedal Santa Inés y otra del Parque Saval).

Cabe advertir que el reconocimiento se refiere únicamente a 6 humedales (dentro de los cuales no está el humedal Los Pelúes). En efecto, ello puede apreciarse en la propia imagen del informe de reconocimiento a folios 8 del expediente administrativo.

Imagen 16. Informe de reconocimiento, solicitud municipal, folio 8.

38

Fojas 39 treinta y nueve

En igual sentido, la Tabla que contiene la caracterización de las especies de vegetación hidrófitas presentes en los humedales, solamente se refiere a estos 6 humedales: Imagen 17. Tabla de caracterización de especies de vegetación hidrófitas solicitud municipal, folio 9.

No existe, por ende, ningún antecedente que permita comprender cómo la I. Municipalidad fijo los vértices del humedal Los Pelúes a folios 33, graficado en la Imagen 18 que se inserta a continuación: 39

Fojas 40 cuarenta

Imagen 18. Plano de la solicitud municipal, folio 33.

B) Nula descripción de las características del humedal Los Pelúes: En efecto, no solamente no se hizo un levantamiento de la vegetación hidrófita del referido humedal, según desarrollamos precedentemente, sino que tampoco se incluyeron la totalidad de humedales en la descripción de las características del sistema de humedales Isla Tejas Sur. Según puede apreciarse en el informe intitulado “Antecedentes Complementarios para el Reconocimiento del Sistema de Humedales Urbanos Isla Teja”, particularmente en el título “Parámetros fisicoquímicos y biológicos” (a folios 20 y siguientes del expediente administrativo), nuevamente se consideraron exclusivamente los 6 humedales antes señalados.

Así queda demostrado en la Tabla que contiene los puntos de muestreo: Imagen 19. Tabla con puntos de muestreo sector Isla Teja, solicitud municipal, folio 22.

40

Fojas 41 cuarenta y uno

A su turno, en el párrafo “Características sociales y servicios ecosistémicos del sistema de humedal propuesto” (a folios 12 y siguientes del expediente administrativo), no se hace un análisis particular de los humedales que componen este sistema de humedales y, por ende, no existe ninguna referencia específica al humedal Los Pelúes.

No obstante, y según podrá percatarse S.S. Ilustre, el Informe en esta parte igualmente se refiere únicamente a los 6 humedales ya indicados. En efecto, se señala a folios 12 “en el catastro de humedales, se logró definir 6 grandes sistemas de humedales, parte de una gran cadena que se ha ido fragmentando debido, principalmente, al crecimiento urbano”.

Así las cosas, no hay siquiera una sola mención del humedal Los Pelúes en todo el referido informe, a diferencia de la Laguna Saval (mencionada a folios 16), el humedal Santa Inés (mencionado en folios 12 y 16) y la Laguna Los Patos (mencionada a folios 16).

C) No hay identificación alguna del régimen de propiedad y de las áreas afectas a un fin específico por ley en los predios en que se emplaza el humedal: En la solicitud de la declaratoria existe una sola imagen, sin ninguna explicación, relativa al régimen de propiedad y es la que se inserta a continuación: Imagen 20. Mapa de roles de propiedades sector Isla teja, solicitud municipal, folio 20.

41

Fojas 42 cuarenta y dos

Ahora bien, más allá de la poca claridad de la imagen de folio 20, la misma está incompleta toda vez que no contempla los roles de los lotes de nuestra representada donde se encuentra emplazada una parte significativa del humedal Los Pelúes.

Efectivamente a la fecha de la presentación de la solicitud de declaratoria de humedal, el humedal Los Pelúes se emplazaba parcialmente en el Lote 38, Rol de Avalúo N° 1290-55, ubicado en calle Los Pelúes 171, y en los Lotes 1, 2 y 3.1, correspondientes a los Roles de Avalúo N° 1210-6, 1210-7 y 1210-8, ubicados en calle Los Pelúes 800 (ninguno de ellos indicados en la fotografía de folio 20).

Posteriormente, estos últimos lotes se fusionaron y luego subdividieron resultando los actuales lotes A, B, C, D y E, todos de propiedad de nuestra representada. Ello puede corroborarse en el certificado de subdivisión que se acompaña en el primer otrosí de esta presentación.

Conforme puede desprenderse al cotejar el plano de fusión (que también se acompañará a esta presentación) con la propuesta del humedal Los Pelúes, el referido humedal se emplaza en casi la totalidad del Lote 1 y parcialmente en los Lotes 2 y 3.1 Imagen 21. Plano de fusión predios del Titular.

42

Fojas 43 cuarenta y tres

Imagen 22. Plano de la propuesta municipal, folio 33.

Absoluta falta de mención del régimen urbanístico y ambiental de los terrenos a ser declarados humedales.

En la solicitud de declaratoria, y a lo largo de todo el procedimiento administrativo, no se ha aportado por ninguna de las entidades estatales (ni la I. Municipalidad, ni la SEREMI) información alguna que diga relación a la normativa urbanística y ambiental que rige los terrenos a ser declarados humedales.

Lo anterior es de suma relevancia toda vez que incide directamente en el principio de coordinación, colaboración y cooperación entre los órganos del Estado, consagrado en el artículo 37 bis de la Ley N° 19.880, el cual indica en su inciso primero: “Cuando un órgano de la Administración del Estado deba evacuar un acto administrativo de carácter general que tenga claros efectos en los ámbitos de competencia de otro órgano, le remitirá todos los antecedentes y requerirá de éste un informe para efectos de evitar o precaver conflictos de normas, con el objeto de resguardar la coordinación, cooperación y colaboración entre los órganos involucrados en su dictación.

En el caso de autos, nunca se solicitó informes a los organismos competentes en la materia y, por ende, claramente se producen conflictos normativos.

Así S.S. Ilustre, los lotes donde se emplaza el humedal Los Pelúes están regulados como áreas consolidadas, específicamente el 90% como ZU-3 y ZU4A, vale decir, zonas de desarrollo urbano.

43

Fojas 44 cuarenta y cuatro

Lo anterior puede observarse en las siguientes imágenes: Imagen 23. Mapa de zonificación del área según PRC vigente.

Fuente: Elaboración propia.

Imagen 24. Características del tipo de uso de suelo considerados en el PRC vigente.

Fuente: Elaboración propia.

A mayor abundamiento, la absoluta falta de coordinación queda a la vista en cuanto el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones tuvo que hacerse parte en la etapa de participación ciudadana, 44

Fojas 45 cuarenta y cinco

según consta a fojas 54 a 57, y solicitar la exclusión de ciertas zonas toda vez que afectaban en transporte público terrestre y fluvial y que estaban catalogadas como zonas de uso intensivo.

Cabe advertir que, en la solicitud y a lo largo del proceso, tampoco se hizo mención del Plan Maestro de Aguas Lluvias aprobado mediante Decreto N° 398, de 2014, del Ministerio de Obras Públicas (MOP), el cual, como se hizo observar por esta parte (en informe de folio 143-172 del expediente administrativo) y por diversas organizaciones (folio 42-51 del expediente administrativo) en el proceso de participación ciudadana, era esencial para la delimitación de los cuerpos de agua y sus cursos en la ciudad de Valdivia.

Finalmente, la solicitud tampoco hace referencia del régimen ambiental en que se inserta la declaratoria, particularmente tomando en cuenta que el humedal se encuentra en la ZOIT de Valdivia aprobada mediante Decreto N° 390, de 2017, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que declara sitio de interés turístico y en el Sitio Prioritario para la Conservación de la Biodiversidad de Curiñanco19.

De lo expuesto queda claro que la solicitud de declaratoria realizada por la I. Municipalidad debió ser declarada inadmisible al no cumplir con los requisitos esenciales exigidos en el artículo 10 del Reglamento, configurándose, por ello, un vicio procedimental.

Cabe advertir que estos errores y omisiones influyen sustancialmente en lo resuelto y le originan un perjuicio a esta parte. En efecto, tal como se expuso precedentemente, los defectos de la solicitud original conllevaron que la delimitación del humedal variase categóricamente al término de la tramitación en la “Ficha de Análisis Técnico de Reconocimiento de Humedal Urbano” (a folio 267 consta la cartografía final rectificada).

No obstante, ni siquiera la referida Ficha de Análisis Técnico se hace cargo de esta información, la cual es carente en todo el procedimiento administrativo y que da cuenta una vez más de la falta de motivación del mismo.

3. DEL

VICIO EN LA ETAPA DE ANÁLISIS TÉCNICO.

EL

ANÁLISIS TÉCNICO CONTEMPLA

ANTECEDENTES NO INCORPORADOS EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y , POR OTRA PARTE, LA I. MUNICIPALIDAD NO SUBSANÓ LAS OBSERVACIONES EFECTUADAS POR LA SEREMI.

A) El análisis técnico contempla antecedentes no incorporados en el expediente administrativo.

Según consta en el Instructivo “Sitios Prioritarios para la conservación en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, dictado mediante el oficio N° 103.008, de 2010, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente.

19

45

Fojas 46 cuarenta y seis

El artículo 10° del Reglamento indica: “Declarada admisible la solicitud de reconocimiento de humedal urbano, la Seremi respectiva realizará un análisis técnico de los antecedentes presentados por el Municipio, con el objeto de evaluar la adecuada delimitación y caracterización del humedal y que éste se encuentre total o parcialmente dentro del límite urbano.

De existir deficiencias en la información presentada por el Municipio, la Seremi podrá solicitar aclaraciones o rectificaciones de los antecedentes entregados, remitiendo sus observaciones al respectivo municipio para que sean subsanadas en un plazo de 30 días.

En caso de no presentar los antecedentes en el plazo señalado en el inciso anterior, la Seremi archivará la solicitud de declaratoria, debiendo ingresarse una nueva si es que el municipio así lo estima pertinente.

Una vez subsanadas todas las observaciones, la Seremi remitirá los antecedentes al Ministerio del Medio Ambiente.”.

Vale decir, la información presentada por el municipio debe bastarse a sí misma pudiendo aclararse o rectificarse por el propio municipio (no por la SEREMI), de lo contrario deberá archivarse.

Ello guarda relación estricta con los principios generales de todo procedimiento administrativo, particularmente los principios: conclusivo, de motivación (reconocido por la doctrina20), imparcialidad y de transparencia y publicidad, consagrados en la Ley N° 19.880 y que igualmente se desprenden de la Constitución Política de la República.

En ese sentido, según indica SOTO KLOSS “el acto administrativo debe bastarse a sí mismo, debiendo contener todos los elementos que la Constitución y la ley exigen para su validez jurídica, ya que entra al ordenamiento jurídico como tal sólo y únicamente en la medida que ha cumplido todas esas exigencias”21.

En concordancia, la Contraloría General de la República ha establecido que “no obstante que en las actas de la Junta Extraordinaria de Oficiales de la Policía de Investigaciones de Chile se contienen las razones que justificarían la decisión de disponer el retiro del aludido funcionario, expresando la motivación que se habría tenido en vista para sancionar esa medida, ello no subsana la irregularidad ocurrida en el procedimiento que sirvió de sustento al decreto que se viene impugnando, consistente, precisamente, en la falta de motivación, por cuanto dicho requisito esencial, en tanto constituye el fundamento de ese acto administrativo y, por ende, se encuentra íntimamente vinculada a la decisión Por ejemplo: CORDERO, L. (2017). La motivación del acto administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Revista de Estudios Judiciales, (4), 231-250. SOTO KLOSS, E. (2018). La fundamentación del acto administrativo en la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia. Derecho Público Iberoamericano, (13), 225-236. VERGARA BLANCO, A. La motivación de los actos administrativos. Disponible en: http://vergarablanco.cl/wp-content/uploads/delightfuldownloads/2016/03/ADM-11-2002-La-motivacion-de-los-actos-administrativos.pdf.

21 Ob. Cit. pp. 307-308.

20

46

Fojas 47 cuarenta y siete

adoptada, debe concurrir al momento de la dictación del mismo. Sostener lo contrario, precisa el citado dictamen, conduciría a admitir la facultad de la Administración de dictar actos discrecionales, en lo que interesa, extintivos de derechos o situaciones jurídicas, con la consiguiente privación del afectado, en contravención al ordenamiento jurídico, para complementarlos con posterioridad, sin que dicha posibilidad se encuentre amparada por la normativa aplicable.”22 En el caso sub lite, a folios 227-268 del expediente administrativo, se contiene la “Ficha Análisis Técnico Reconocimiento Humedal Urbano a solicitud de Municipalidad de Valdivia”.

En tal documento, en los folios 230-231 se señala lo siguiente: “considerando la información presentada por la ciudadanía, se realizó un análisis multicriterio en conjunto con la I. Municipalidad de Valdivia,

el cual consistió en foto interpretación, análisis de curvas de nivel y una visita en terreno el 24 de 2021, con el objetivo de validar, mediante criterio técnico, la delimitación del humedal a reconocer, de acuerdo con la existencia de al menos uno de los tres criterios de delimitación establecidos en el Art 8° del Reglamento de la Ley de Humedales Urbanos (Decreto N°15 del 24.10.2021)”.

En relación al mentado análisis multicriterio practicado en forma conjunta, el cual incluyó una visita en terreno, no existe ningún antecedente en autos más que su mención.

Lo anterior no es baladí, ya que es a partir de este informe que se define la cartografía definitiva de la totalidad del humedal.

En efecto, a folios 233 del expediente administrativo (en la Ficha de Análisis Técnico) se indica: “ A partir de lo anterior (haciendo referencia al análisis multicriterio), se pudo constatar la presencia

de ecosistemas de humedal, que no estaban considerados en la cartografía original y la necesidad de ajustar los polígonos presentados originalmente. Por lo que se precisaron los límites, de acuerdo a la presencia de vegetación hidrófita y a la evidencia de un régimen hidrológico de saturación que genera condiciones de inundación periódica.

Por lo que, la cartografía original presentada por la I. Municipalidad de Valdivia fue revisada y

requirió modificación de los límites originales acorde al cumplimiento de los criterios de presencia de vegetación hidrófita y de hidrología. Dado lo anterior, se definió que el Humedal Urbano Humedal Sistema de humedales urbanos Sector Isla Teja, de la comuna de Valdivia, comprende 17 polígonos de humedal, delimitado por un total de 2666 vértices con una superficie total de 373,22 hectáreas.”.

En otras palabras, el principal documento conforme al cual se estableció el polígono oficial y sus vértices no consta en el expediente, por lo que no es posible saber la metodología empleada en 22

Ver Dictamen N° 56.391 de 2008 de la Contraloría General de la República.

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Fojas 48 cuarenta y ocho

el levantamiento, las herramientas utilizadas, el equipo técnico que participó, ni ningún otro dato que permita verificar la validez de las conclusiones.

A mayor abundamiento, en contraste con la solicitud originaria, la nueva propuesta comprende 17 polígonos humedales (a diferencia de los 11 polígonos originales a folios 33) y 2.666 vértices (a diferencia de los 231 vértices originales a folios 33).

Ello guarda plena concordancia con el vicio denunciado en la etapa de admisibilidad, pues dada la precaria solicitud original de la entidad edilicia (que debió declararse inadmisible), la delimitación se tuvo que modificar sustancialmente en forma posterior por la propia SEREMI. B) La I. Municipalidad no subsanó las observaciones efectuadas por la SEREMI. Como podrá observar S.S. Ilustre, a folios 212 y 213 del expediente administrativo, mediante Ord. N° 138, de fecha 15 de julio de 2021, la SEREMI remitió a la I. Municipalidad una “Minuta de Observaciones”, cuyo contenido se encuentra a folios 214 a 217 del mismo expediente.

La referida Minuta de observaciones, dando cuenta una vez más de la absoluta deficiencia de la solicitud originaria, establece como conclusiones “a) Dada la relevancia de la información respecto de la presencia y distribución de vegetación hidrófita, para cada uno de los humedales urbanos que están en proceso de declaración, se solicita complementar la información presentada. b) Considerando que se ha descrito la presencia y distribución de vegetación hidrófita, por subsectores dentro del Sector Isla Teja. Se solicita identificar esos subsectores en la cartografía, de tal manera de poder visualizar la ubicación de las comunidades y especies descritas en cada uno de los polígonos para los cuales se presentó información. c) Asimismo, se solicita complementar información presentada respecto de aves acuáticas, aves palustres y herpetofauna.”.

Vale decir, en contravención a lo preceptuado en el artículo 9° del Reglamento, la SEREMI solicita complementar la información (no rectificar o aclarar), cuestión que debiese haberse hecho en el trámite de admisibilidad, pero no se cumplió por la entidad edilicia, según se estableció.

Ahora bien, y sin perjuicio de dicha ilegalidad, la entidad edilicia acompaña un informe de “Rectificación y/o aclaración de antecedentes para ser presentados en la solicitud de reconocimiento del sistema de humedales Isla Teja”, el cual se encuentra a folios 218 y siguientes del expediente administrativo.

Como podrá ver S.S. Ilustre, y lo ratifica la ya señalada Ficha de Análisis Técnico, dicho Informe de Rectificación y/o Aclaración no cumplió el requerimiento del SEREMI, tal es así que se tuvo que efectuar el “Análisis multicriterio” mencionado previamente.

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Fojas 49 cuarenta y nueve

En efecto, el Informe de Rectificación y/o Aclaración sigue careciendo de información relativa a la presencia y distribución de vegetación hidrófita y tampoco tiene ninguna caracterización de aves acuáticas, palustres, ni herpetofauna.

Lo anterior queda absolutamente claro al comparar las cartografías contenidas en ambos documentos, por una parte, el Informe de Rectificación y/o Aclaración contiene 15 humedales y 201 vértices y, por otro lado, la cartografía final aprobada contiene 17 humedales y 2.666 vértices.

En particular, respecto del humedal Los Pelúes (HUM-VAL-3 en el informe), se indica escuetamente “se acoge parcialmente su solicitud y se rectifica el polígono de acuerdo a la metodología multicriterio, que integra la visualización en terreno, fotografías georreferenciadas, curvas de nivel (considerando las cotas más bajas entre 1 y 3 m como indicadoras de humedal), fotointerpretación y la presencia de vegetación hidrófita y suelo saturado”.

Sin embargo, en el referido Informe de Reificación y/o Aclaración no existe ninguna referencia precisa acerca de dónde fue habida la presencia de vegetación hidrófita y suelo saturado, no hay coordenadas georreferenciadas, no existen fotos, ni ningún otro antecedente que dé cuenta de lo afirmado.

A mayor abundamiento, las coordenadas georreferenciadas de los vértices (contenidas a folios 224 del expediente administrativo) fueron posteriormente alteradas en la Ficha de Análisis Técnico, según puede observarse al contrastar las coordenadas de folios 224 y las de folios 267.

4. DEL

VICIO EN LA ETAPA RESOLUTIVA.

NO

SE CUMPLIÓ EL PLAZO CONSAGRADO EN LA

NORMATIVA VIGENTE PARA LA DICTACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO TERMINAL .

Según se adelantó, el inciso segundo del artículo 11 del Reglamento establece que "El procedimiento mediante el cual el Ministerio del Medio Ambiente se pronuncie respecto a la solicitud de declaración de un humedal urbano, no podrá exceder el plazo de seis meses contado desde la presentación de la solicitud de declaratoria indicada en el artículo 6º del presente Reglamento.".

Este plazo, además, es consistente con lo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, que expresamente establece que: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento

administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

La presentación de la solicitud de declaración se hizo el día 15 de abril de este año (según consta en el expediente administrativo): Imagen 25. Solicitud municipal de declaratoria, folio 1.

49

Fojas 50 cincuenta

En consecuencia, la Resolución debería haberse publicado, a más tardar, el 15 de octubre.

Esto lo reconoce el propio Juan José Donoso, Jefe de la División de Recursos Naturales y Biodiversidad del Ministerio del Medio Ambiente, en un memorándum enviado a la División Jurídica de la misma cartera: Imagen 26. Memorándum RR.NN. N° 407, de 01 de octubre de 2021, folio 272.

Sin embargo, la resolución no fue publicada en el Diario Oficial sino hasta el día 9 de diciembre. Es decir, casi dos meses después de cuando el Ministerio debería haberlo hecho.

Según el inciso segundo del artículo 51 de la ley N° 19.880, “Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.”.

50

Fojas 51 cincuenta y uno

Por consiguiente, aun cuando la Resolución esté fechada el día 13 de octubre de 2021, el procedimiento no puede terminar con la mera dictación de la Resolución, por mucho que, mediante ella, internamente, se le asigne fecha y número.

De conformidad con la norma citada en el punto anterior, el procedimiento debe terminar necesariamente con la publicación de la Resolución. Entender lo contrario atentaría contra el principio de transparencia y publicidad, recogido en el artículo 16 de la ley N° 19.880.

Esta falta en la que incurre el Ministerio del Medio Ambiente se aprecia mejor al contrastar el expediente administrativo del humedal de marras con otros expedientes equivalentes.

A saber, en el expediente relativo al Sistema de humedales urbano sector Isla Teja - I.M. de Valdivia23 no aparece la publicación en el Diario Oficial, sino sólo la resolución fechada y numerada por el Ministerio24:

Por su parte, en otros expedientes, el enlace del expediente te redirige a la publicación en el Diario Oficial.

Así, por ejemplo: I.

Expediente de la declaración del Humedal Laguna de Santa Fe – Comuna de Lebu25:

Disponible en: https://humedaleschile.mma.gob.cl/procesos-desde-municipios/. Consultado el día 07 de enero de 2022.

24 Disponible en: https://humedaleschile.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2021/11/Folio-273-276-Resolucion1158.pdf. Consultado el día 07 de enero de 2022.

25 Disponible en: https://www.diariooficial.interior.gob.cl/publicaciones/2021/09/20/43057/01/2011078.pdf.

Consultado el día 09 de enero de 2022.

23

51

Fojas 52 cincuenta y dos

II.

III.

Expediente de la declaración del Humedal Urbano de Linares – Comuna de Linares26:

Expediente de la declaración del Humedal Los Maitenes - Campiche - Comuna de Puchuncaví27:

Disponible en: https://www.diariooficial.interior.gob.cl/publicaciones/2021/12/16/43129/01/2055815.pdf.

Consultado el día 10 de enero de 2022.

27 Disponible en: https://www.diariooficial.interior.gob.cl/publicaciones/2021/08/16/43029/01/1992026.pdf.

Consultado el día 10 de enero de 2022.

26

52

Fojas 53 cincuenta y tres

Si bien ha solido entenderse (injustificadamente) que los plazos de la Administración no son fatales, lo cierto es que: “La LBPA (ley N° 19.880) consagra en sus arts. 7, 23, 24 y 27 criterios bien definidos en cuanto al plazo máximo con que cuentan los órganos administrativos para resolver los asuntos sometidos a su decisión; así pues: i) Consagra el principio de celeridad y el conclusivo. Además sanciona el silencio. El procedimiento, dice la ley, “está sometido al criterio de celeridad”, y los órganos de la administración deben actuar “removiendo todo obstáculo que pudiese afectar su pronta y debida decisión” (art. 7 LBPA). ii) Establece la obligación de cumplimiento de los plazos en términos bien explícitos. Dice su art. 23, con una expresiva titulación: “Obligación de cumplimiento de plazos. Los términos y plazos

establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la administración en la tramitación de los asuntos (…)”. iii) Fija plazos concretos durante la tramitación del procedimiento. Dice su art. 24: a) “Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo, dentro del plazo de 48 horas (…)” (inciso 2°); b) “Los informes, dictámenes u otras actuaciones similares deberán evacuarse dentro del plazo de 10 días (…)” (inciso 3°); y c) “Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse (…)” (inciso final). iv) Fija un plazo máximo para concluir el procedimiento. Dice su art. 27: “Salvo caso fortuito o fuerza

mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”. v) El contexto y relato interno de la LBPA es el cumplimiento y fijación de plazos. En otras reglas concordantes sobre plazos esta ley manifiesta un relato dirigido a que la administración cumpla los plazos y que sólo excepcionalmente se reduzcan o amplíen; de tal suerte que sólo se pueden reducir tales plazos en casos de urgencia (art. 63); y sólo los administrados tienen derecho a la ampliación de los plazos, y nunca la administración (art.

26). Agrega la LBPA que “todo el procedimiento administrativo está destinado a que la administración dicte 53

Fojas 54 cincuenta y cuatro

un acto decisorio” (art. 8), lo cual es coherente con el rechazo al silencio de la administración (regulado en los arts. 64 a 66 de la LBPA). vi) En fin, dos disposiciones de la Ley 18.575, de 1986, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante, LOCBGAE), le dan un contexto regulatorio externo a la LBPA, la que califica de principio a la eficiencia, eficacia e impulsión de oficio del procedimiento (art. 3 inciso 2°) y establece que los órganos administrativos deben procurar “la simplificación y rapidez de los trámites” (art. 8 inciso 1° in fine).”28.

Como elocuentemente señala el mismo autor, el cumplimiento de los plazos no es un asunto baladí, ya que todo plazo es: “i) por un lado, derecho objetivo, en cuanto contiene una norma imperativa de obligado cumplimiento para el órgano administrativo encargado de sustanciar el procedimiento (art. 23 LBPA: “los plazos obligan a las autoridades”). De ahí que los órganos administrativos deben cumplir los plazos durante la tramitación del procedimiento (fijados con precisión en el art. 24 de la LBPA) y darle término al procedimiento dentro del plazo máximo legal (art. 27 de la LBPA, que lo fija en seis meses), lo cual sólo puede ser excedido en el evento de caso fortuito o fuerza mayor, lo que le da el carácter de excepcional a dicho exceso; y, ii) por otro lado, derecho subjetivo, pues tal fijación de un plazo es reflejo del principio general de derecho de certeza, que la LBPA recoge como “de celeridad” en el procedimiento administrativo (art. 7). Así, constituye una garantía, un derecho individual para el administrado en todo procedimiento, ya sea en aquellos que se inicien a petición de persona interesada o de oficio (art. 28); en especial en aquellos iniciados de oficio por la administración y cuyo resultado no sólo pueda llegar a ser desfavorable para el administrado, sino que, adicionalmente, toda demora mantiene injustamente al administrado en una posición de incerteza ante sus resultados. El administrado debe tener la certeza de que la decisión del órgano llamado a sustanciar el procedimiento se emitirá dentro de un plazo, el cual debe entenderse como el plazo que el legislador estima como suficiente para dar por cumplida esa garantía de certeza o celeridad. Puede agregarse, como elemento de contexto, que todo administrado, en fin, tiene el “derecho a ser servido dentro de un plazo razonable”, aplicándose así a la tarea y el fin de servicialidad de la administración del Estado, contenida en el art. 1 inciso 4° de la Constitución, un canon propio de todo órgano del Estado: la prohibición genérica de las dilaciones excesivas.”.

De lo anterior se desprende que este vicio procedimental afecta un derecho de nuestra representada, no sólo en abstracto, sino también en los hechos.

Que el Reglamento establezca un plazo máximo de 6 meses para dar término al procedimiento y que, transcurrido dicho plazo, no se haya dictado la resolución que declara el respectivo humedal (ni tampoco una resolución que prorrogue dicho plazo invocando caso fortuito o fuerza mayor, como

VERGARA BLANCO, Alejandro. “el mito de la inexistencia de plazos fatales para la administración y el ‘decaimiento’ en los procedimientos administrativos”.

Disponible en: https://www.cepchile.cl/cep/site/docs/20180115/20180115154121/rev148_vergara.pdf. Consultado el día 15 de enero de 2022.

28

54

Fojas 55 cincuenta y cinco

excepcionalmente faculta el artículo 27 de la ley N° 19.880), genera en nuestra representada la legítima expectativa de que el procedimiento concluyó sin la resolución que declara el humedal.

En el mismo sentido, si el plazo es de 30 días para reclamar desde la publicación del acto en el Diario Oficial y el procedimiento debe terminar en un plazo que no puede exceder de 6 meses, ¿no es acaso razonable que los interesados a quienes afecta el humedal concluyeran que, después del 15 de octubre, ya no se iba a declarar el humedal (al menos como término de ese procedimiento ya iniciado)?

Si bien nuestra representada se enteró dentro del plazo para reclamar que la Resolución había sido dictada, eventualmente pueden existir muchos interesados que genuinamente tienen la expectativa de que el procedimiento concluyó por haber transcurrido el plazo señalado en el reglamento sin la correspondiente resolución que declara el humedal. No hay justicia alguna en sostener que el plazo para reclamar un acto administrativo deba ser fatal mas no serlo el plazo de la administración para dictar dicho acto.

CAPÍTULO VI. DE LOS VICIOS EN LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y LA INFRACCIÓN A LOS PRINCIPIOS DE CONTRADICTORIEDAD E IMPARCIALIDAD .

1.

ASPECTO

PRELIMINAR.

LA

PARTICIPACIÓN

CIUDADANA;

SU

CONSAGRACIÓN,

TRASCENDENCIA, CONTENIDO EN MATERIA AMBIENTAL Y ESTÁNDARES.

La necesidad por incorporar y considerar la participación ciudadana en la toma de decisiones en materias ambientales se ha hecho presente desde hace décadas. Chile ha enfocado sus esfuerzos en incorporarla en diferentes esferas públicas, siendo una de las más patentes, la institucionalidad ambiental.

En tal sentido, el mensaje de la Ley N° 19.300 recoge el principio participativo, señalando que “este principio es de vital importancia en el tema ambiental, puesto que, para lograr una adecuada protección del medio ambiente, se requiere de la concurrencia de todos los afectados en la problemática.”29.

Ahora bien, como dice el profesor EDUARDO ASTORGA “en una segunda dimensión, la participación es un derecho, el que se manifiesta como participación política y como participación en la gestión pública. En esta dimensión, normalmente consideramos que la participación está muy vinculada a la idea de democracia y que lo que tanto el ciudadano como el Estado esperan es que se genere cierto espacio de conversación e incidencia.”30.

Ver mensaje Ley N° 19.300, de fecha 14 de septiembre https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/6910/.

30 ASTORGA, Eduardo (2006) Derecho Ambiental Chileno (Santiago: Lexis Nexis), p. 25.

29

55

de

1992,

disponible

en:

Fojas 56 cincuenta y seis

Asimismo, de acuerdo a lo señalado por la académica DOMINIQUE HERVÉ “en materia ambiental ello es particularmente importante pues se ha entendido que la participación es una de las manifestaciones específicas de la justicia ambiental y por lo tanto, uno de los contenidos del derecho a vivir en un medio ambiente sano o libre de contaminación.”31.

Además, como indica MAURICIO DELGADO, desde la óptica de gestión pública “el principio de participación enlaza con los principios de contradictoriedad, de impugnabilidad y de control de legalidad de los actos administrativos en la LBPA.”32. Ello, en cuanto se traduce en un contrapeso de la ciudadanía a la decisión unilateral de la autoridad y permite un control preventivo sobre la misma.

En igual sentido la jurisprudencia ha recogido el principio participativo dándole un contenido concreto: “ El referido principio se traduce en el ejercicio, por parte de la comunidad: a) del derecho a la información, que se manifiesta en la obligación legal que pesa sobre el proponente a publicar, a su costa, un extracto del proyecto o actividad sometida a la Evaluación de Impacto Ambiental, tanto en el Diario Oficial como en algún periódico de circulación nacional o regional, según corresponda (artículos 27, 28 y 31); b) del derecho a opinar responsablemente, que se traduce en las observaciones fundadas que las personas naturales directamente afectadas como los representantes de las entidades ciudadanas con personalidad jurídica pueden realizar al proyecto o actividad sometida al Estudio de Impacto Ambiental (artículo 29) y; c) del derecho a reclamar, que surge cuando la autoridad ambiental no cumple con su deber de ponderar debidamente las observaciones que la ciudadanía formuló en tiempo y forma, y que se materializa mediante la interposición del recurso de reclamación consagrado en el artículo 29 de la ley en comento.”33 La importancia de la participación ciudadana en materia ambiental ha sido reconocida desde los primeros fallos de los Tribunales Ambientales y la Excma. Corte Suprema. En efecto, en el caso del Proyecto “Concesión Ruta 66 – Camino La Fruta”, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental34 (sostuvo que: C. 26°: “… La participación informada de la comunidad en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental de los proyectos de inversión adquiere, de esta forma, por disposición legal

expresa, no solo un principio general sino un requerimiento sustantivo e insustituible cuya facilitación es elevada, a mayor abundamiento en el artículo 4° de la Ley N° 19.300 a ‘deber del Estado’.”.

HERVÉ, Dominique (2015) Justicia Ambiental y Recursos Naturales (Valparaíso: Ediciones Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), p. 66.

32 DELGADO, Mauricio (2014). Democracia representativa y participación ciudadana en Chile: perspectivas para una gestión pública participativa (Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho), p 186.

33 Ver sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 12.907-2018.

34 Ver sentencia 2° TA Rol R N° 05-2013.

31

56

Fojas 57 cincuenta y siete

C. 30°: “… adicionalmente, es necesario afirmar y recordar que la participación

ciudadana en materia ambiental ha devenido en una institución capital. La Declaración de Río de Janeiro de 1992 (…) en su Principio 10 contempla el derecho a la información y a la participación ambiental, así como la necesidad de reconocimiento al acceso afectivo a los procedimientos judiciales y administrativos en materia ambiental. En particular, el Principio es contundente en relación a la información y participación ambiental: ‘En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas (…) así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones...’ (…)”.

C. 32°: “Además de ser un derecho, la participación ciudadana informada es una cuestión necesaria, aunque no suficiente, para alcanzar lo que el marco analítico conocido como justicia ambiental denomina justicia distributiva. Para que la distribución de cargas y beneficios ambientales sea equitativa y

proporcional, es, en efecto, previo y necesario que exista justicia participativa, la que está dirigida a garantizar que las consecuencias de una determinada actividad sean el resultado de la participación deliberativa de todos los afectados por ella. (…)”.

Cabe advertir que el SEA ha dictado en el marco de la evaluación ambiental un “Instructivo de la Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el Marco del Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental”, de fecha 01 de abril de 2013.

El referido Instructivo propone siete criterios para ponderar la debida consideración de las observaciones, cuales son: a) Completitud y precisión; b) Autosuficiencia; c) Claridad; d) Sistematización y Edición; e) Independencia; f) Autoría Impersonal y g) Actualización de la consideración.

Ahora bien, dichos criterios han sido recogidos y complementados por la jurisprudencia. En ese sentido, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, en la causa rol Nº R-86-201535 (confirmada por la Excma. Corte Suprema), señaló: “C. 20º: “… respecto a los derechos que conlleva la participación ciudadana, el inciso final del artículo 33 bis de la Ley N° 19.300, establece que ella comprende los derechos de

acceder y conocer el expediente físico o electrónico de evaluación, formular observaciones y obtener respuestas fundadas de ella", lo que es aplicable tante a los proyectos que ingresan como DIA o como EIA. Respecto al acceso a la información contenida en el expediente administrativo, ello necesariamente requiere que éste contenga todos y cada uno de los antecedentes de la evaluación del proyecto que servirán de fundamente a las decisiones que la autoridad ambiental adopte durante el proceso de evaluación ambiental. De lo contrario, los derechos que surgen de la participación ciudadana perderían todo valor. Por tanto, la autoridad está limitada a 35

Ver fallo del 2° TA Rol R N° 86-2015, confirmado por sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N° 97.792-2016.

57

Fojas 58 cincuenta y ocho

resolver sólo en base a los antecedentes que constan en el expediente respectivo, no pudiendo fundamentar su decisión en otros ajenos al mismo.”.

C. 22º: “… de acuerdo a lo señalado en las consideraciones precedentes, se puede concluir que, en

un procedimiento de evaluación ambiental, la existencia, completitud y disponibilidad de la información al alcance de la comunidad, constituyen elementos de suma importancia, por cuanto quienes hagan sus observaciones como participantes en dicho procedimiento, sólo podrán pronunciarse respecto de lo que conozcan conforme a la información que se encuentre a su alcance. Por tanto, si se constata, de acuerdo a los antecedentes del proceso, que la información o su disponibilidad fue insuficiente y que ello no se encuentra plenamente justificado, será imposible asegurar que hubo debida consideración de las observaciones ciudadanas, lo que constituirá un vicio de tal entidad, que sólo será corregible con la correspondiente declaración de nulidad.”.

C. 23°: “…en todo caso, cabe aclarar que la debida consideración de las observaciones ciudadanas, por parte de la Administración, obviamente no implica concluir en una posición favorable a lo observado, pero si obliga a la autoridad a motivar

adecuadamente su respuesta, no siendo suficiente una mera transcripción de las opiniones del titular o de los organismos sectoriales, sino que deberá contener una revisión acuciosa de todos los elementos tenidos en cuenta en la evaluación vinculados a la preocupación ambiental objeto de la observación.”.

C. 27°: “… por su parte, el Director Ejecutivo del SEA, el 1 de abril de 2013, dictó el Oficio Ordinario N° 130.528, que contiene el "Instructivo Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental". En dicho documento, la autoridad administrativa precisa, entre otras materias, el alcance del deber de evaluar

técnicamente las observaciones y de dar respuesta fundada a ellas, lo que a juicio del Tribunal constituye un estándar mínimo que debe reunir la respuesta a las observaciones ciudadanas. Dicho instructivo, en cualquier caso, no puede implicar una merma de los derechos que reconoce la Ley N° 19.300 en materia de participación ciudadana, así come tampoco obsta a exigir nuevas obligaciones o estándares que se desprendan de la Ley.”.

C. 28°: “Que, el citado instructivo establece que "considerar" las observaciones implica ‘[...] hacerse cargo de la materia observada durante el proceso de

evaluación ambiental o, en otras palabras, incorporar al proceso respectivo la preocupación ambiental levantada por el observante, para luego, a la luz de lo anterior, dar respuesta a los requerimientos presentados por la ciudadanía 58

Fojas 59 cincuenta y nueve

durante el proceso formal de participación ciudadana de los proyectos sometidos a evaluación [...]’. Por otra parte, en cuanto a los criterios que se deben seguir al momento de dar respuesta a las observaciones, la autoridad señala que algunos de ellos deben ser: i) completitud y precisión en cada ano de los temas observados; ii) autosuficiencia, lo que implica dar respuestas completas, evitando las remisiones genéricas al EIA, DIA y/o Adendas; iii) claridad en la respuesta, tanto en su redacción como en el lenguaje; iv) sistematización y edición, evitando alterar las observaciones presentadas; y v) independencia de la respuesta entregada por el titular en la Adenda, la que sólo debe servir de referencia, debiendo evitar basarse únicamente en ella.”.

De igual manera el Ilustre Primer Tribunal Ambiental recogió tal estándar de suficiente consideración, conforme podemos observar: “Octavo: Que, este Tribunal a objeto de una revisión más detallada de este punto, analizará los siete criterios establecidos por el ´ Instructivo de la Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el Marco del Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental´, según el Ord. N° 130528 del SEA de fecha 01 de abril de 2013 y que a continuación se especifican”36.

Además, dicho estándar de suficiencia, como lo reconoce la jurisprudencia no es exclusivo de la evaluación ambiental y ha sido empleado incluso en la Consulta Indígena, en donde, si bien no existe normativa, se ha utilizado por analogía: “Tal como lo asienta el fallo impugnado, es efectivo que existe una laguna legal, toda vez que no

existe un mecanismo específico para llevar a cabo el control de legalidad respecto de aquellas materias vinculadas a la Consulta Indígena, puesto que, a diferencia de lo que acontece con las observaciones PAC que no fueran debidamente consideradas, respecto de las cuales se contempla una reclamación administrativa ante el Comité de Ministros -artículo 29 de la Ley N° 19.300- que a su turno abre la reclamación judicial contemplada en el artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600, en este caso no se contempla una acción específica. Lo anterior determina que se deba realizar un proceso de integración legal, para efectos de entregar la tutela efectiva. En esta labor resulta adecuado recurrir a la misma ley para llenar el vacío normativo, aplicando el principio de analogía, que permite establecer la regulación contemplada para un caso semejante, debido a que entre ambos existe identidad de objeto. Así, resulta

adecuado atender a las semejanzas que existen entre el proceso de Participación Ciudadana y el proceso de Consulta Indígena, en relación a las razones que determinan su procedencia y los objetivos buscados, cuestión que determina la procedencia

36

Ver sentencia del 1° TA Rol R N° 23-2019.

59

Fojas 60 sesenta

de la reclamación ejercida en autos para impugnar aquellas materias que se estima no fueron resueltas por el Comité de Ministros, vinculadas a la Consulta Indígena.”37.

Así las cosas, en relación a la declaración de humedal urbano, en la cual se contempla expresamente una instancia de participación ciudadana en el artículo 9° del Reglamento, dicha participación ciudadana debiese cumplir idénticos estándares que en la evaluación ambiental.

2. EN EL PROCEDIMIENTO PARTICIPACIÓN CIUDADANA.

DE AUTOS NO SE HAN CUMPLIDO LOS ESTÁNDARES DE

Por lo anteriormente señalado, la falta de fundamentación del Acto Reclamado, en lo relativo a la delimitación de los polígonos que forman parte del Sistema de Humedales, también encuentra sustento en el bajo estándar de motivación que tuvieron las respuestas de la I. Municipalidad a las observaciones ciudadanas que fueron formuladas durante la instancia contemplada en el artículo 9°, incisos 5° y 6° del Reglamento.

En efecto, una vez declarada admisible la solicitud de reconocimiento del Humedal mediante la Res. Ex. N° 88/2021 de la Seremi de Medio de Ambiente, esta fue sometida a una etapa de información y participación ciudadana por el término de 15 días, contados desde la publicación en el Diario Oficial del aviso respectivo.

En este contexto se formularon observaciones por parte de nuestra representada, las cuales versaron precisamente sobre la delimitación del Humedal Los Pelúes, oportunidad en la cual se presentó un Informe de delimitación que propuso deslindes alternativos a los presentados por la I. Municipalidad (documento que se acompaña en el primer otrosí de esta presentación, pero que consta en el expediente administrativo en folio 143 a 172). Asimismo, se presentaron los antecedentes del proyecto que nuestra representada pretende desarrollar en los predios que se superponen al Humedal, antecedentes que incluyen Certificados de Informaciones Previas (CIP), anteproyectos, permisos de edificación y proyectos de aguas lluvias, todos los cuales se acompañan en el primer otrosí.

Cabe indicar que todas las observaciones de esta parte fueron efectuadas sobre la base de la solicitud municipal de declaratoria, la cual según vimos tenía manifiestas deficiencias en su contenido.

Por ende, ya desde esa perspectiva se afectó la participación ciudadana, toda vez que la delimitación original se modificó sustancialmente con posterioridad y sin que consten los antecedentes técnicos que fundamentaron dicha modificación.

37

Ver sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 28.195-2018.

60

Fojas 61 sesenta y uno

Ahora bien, respecto de la consideración de las observaciones efectuadas por nuestra representada, debemos indicar que estas fueron someramente referidas por la I. Municipalidad en el Informe sobre “Rectificación y/o Aclaración de Antecedentes para ser presentados en la Solicitud de reconocimiento del Sistema de Humedales Isla Teja”, adjunto en el Oficio Ord. N° 998 de fecha 27 de agosto de 2021 (folio 218 y ss. del expediente administrativo).

No obstante, aun cuando se hayan mencionado las observaciones formuladas por nuestra representada, difícilmente se podría sostener que fueron debidamente consideradas, muy por el contrario, la respuesta se limitó a disponer, escuetamente, lo siguiente: “Se acoge

parcialmente su solicitud y se rectifica el polígono de acuerdo a la metodología multicriterio, que integra la visualización en terreno, fotografías georreferenciadas, curvas de nivel (considerando las cotas más bajas entre 1 y 3 m como indicadoras de humedal), fotointerpretación y la presencia de vegetación hidrófita y suelo saturado.” (folio 223 del expediente administrativo).

En el mismo sentido, el Informe de Análisis Técnico evacuado con fecha 16 de septiembre de 2021 por la SEREMI, tampoco se hizo cargo de las observaciones realizadas por esta parte, sino que se limitó a señalar cuáles fueron los antecedentes presentados (folio 227 y siguientes del expediente administrativo).

La respuesta de la SEREMI, S.S. Ilustre, no puede entenderse como respuesta razonada por parte de los órganos que estaban a cargo de tramitar y concluir el procedimiento administrativo de autos, lo cual atenta contra el artículo 39 inciso final de la Ley N° 19.880 que dispone, en la parte que interesa que: “En todo caso, la Administración otorgará una respuesta razonada, en lo pertinente, que podrá ser común para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.”.

Conforme se expuso en el acápite previo, y según analizaremos detalladamente, la respuesta no cumplió con el estándar de suficiencia ni razonabilidad, atentando conforme se expuso contra los principios: conclusivo, motivación, imparcialidad, transparencia y publicidad.

A) No se cumple con el criterio de completitud y suficiencia: ello quiere decir que la respuesta se debe pronunciar respecto de cada uno de los temas planteados en la observación y abordarlos en conformidad a cada uno de los antecedentes que obran en el proceso.

Si bien en principio el tema general es la delimitación del humedal (lo que podría entenderse abordado), en el Informe presentado por esta parte durante la etapa de participación ciudadana existían múltiples aristas que requerían un pronunciamiento específico y que claramente no fueron contemplados. En tal sentido: •

En el informe se detalla la relación entre los Instrumentos de Planificación Territorial y el polígono propuesto: cuestión que durante la totalidad del procedimiento fue omitido 61

Fojas 62 sesenta y dos

(según se explicó con antelación) y que resulta esencial, según dispone el artículo 8 del Reglamento.

Dentro de este aspecto tanto nuestra representada como otras organizaciones hicieron ver la relevancia de tomar en consideración el Plan Regulador Comunal (PRC) y Plan Maestro de Aguas Lluvias (PMALL), pero no existe en el Expediente ningún análisis ni referencia que los considere, no necesariamente para acoger las observaciones formuladas, sino para evidenciar que los argumentos fueron, al menos, tenidos a la vista.

•

Se puso de relieve la ausencia de un análisis de vegetación predominante y la presencia dominante de especies exóticas (no hidrófitas) en sitios donde se estaba declarando humedal: esta observación no fue considerada, tan es así que, como se vio anteriormente, la declaratoria aún recae sobre terrenos en donde no se encuentra vegetación hidrófita, lo que contraviene el criterio normativo y deja sin fundamento ni motivación el Acto Reclamado.

•

En el informe presentado por esta parte se desarrollaron criterios de sustentabilidad a tener en consideración al momento de efectuar la delimitación conforme al artículo 3° del Reglamento:

Tales criterios apuntan a: -

Resguardar las características ecológicas y el funcionamiento de los humedales urbanos.

Mantener el régimen hidrológico superficial y subterráneo de los humedales urbanos.

Preservar el uso racional de los humedales urbanos.

Estos criterios mínimos plenamente vinculantes, no fueron abordados en la respuesta a las observaciones.

B) Autosuficiencia de la respuesta: este segundo criterio apunta a que el pronunciamiento de la autoridad debe bastarse a sí mismo y en el caso de remitirse a otro documento, debe hacer en forma precisa y concreta.

En la respuesta, se indica únicamente que se acoge parcialmente la solicitud conforme a metodología multicriterio y se indica que comprendería dicha metodología, pero no existe ninguna vinculación a algún documento donde conste la aplicación de la metodología, ni sus resultados y tal documento ni siquiera consta en el expediente.

C) Claridad: la respuesta debe se clara desde el punto de vista de la redacción y lenguaje, de manera que sea entendible por una persona legal.

62

Fojas 63 sesenta y tres

La ambigüedad de la respuesta le resta total claridad a la respuesta, no se indica con precisión que parte de la solicitud fue acogida y cual fue rechazada y tampoco existe exposición de los argumentos para rechazar o acoger la solicitud (más allá de haber empleado una metodología multicriterio).

D) Sistematización y edición: la respuesta debe indicar claramente la observación sin alterarla, pudiendo sistematizarla en caso de que sea muy extensa.

La respuesta de la entidad edilicia no hace siquiera mención de cuáles fueron las observaciones presentadas por esta parte y, por otro lado, la Ficha de Análisis Técnico hace únicamente una enunciación de los documentos acompañados.

Ello se traduce en que la respuesta fuese genérica, sin enfocarse en los diversos aspectos relevados por esta parte (y mencionados anteriormente).

E) Actualización de la consideración: el proceso de participación ciudadana supone una relación dinámica, no estanca, por lo tanto, la consideración debe prever la posibilidad de contar con antecedentes adicionales, ya sea del observante o de otras entidades (en la medida que el proceso lo permita).

En tal sentido, si la entidad edilicia y el SEREMI de Medio Ambiente determinaron (como ocurrió en autos), sobre la base de la información aportada por la ciudadanía que debían realizarse cambios sustanciales en el polígono propuesto, los observantes debieron estar facultados para realizar nuevas observaciones en relación con el nuevo polígono determinado.

En efecto, esta parte, mediante solicitud que rola en folios 141-142, presentó una observación que fue acogida parcialmente, según Informe de Rectificación y/o Aclaración de folios 218-224. Sin embargo, no consta en el Expediente ninguna fundamentación para desestimar aquello que no fue acogido y, es más, respecto del nuevo polígono elaborado por la autoridad administrativa, sustancialmente diverso al original (y también equívoco), nunca pudo ser observado.

Debemos tener presente que, en la evaluación ambiental, en virtud de los artículos 7 bis, 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300, las modificaciones sustantivas conllevan la apertura de un nuevo proceso de participación ciudadana, justamente en el entendido de que se busca una colaboración efectiva de la ciudadanía respecto del acto administrativo terminal. *** Como S.S. Ilustre pudo apreciar, el Acto Reclamado adolece de vicios sustantivos, pues diversos vértices del polígono del Humedal Los Pelúes se encuentran localizados en zonas que no constituyen humedales, de conformidad con lo establecido en la Ley de Humedales Urbanos y el Reglamento. Lo anterior, en parte porque los polígonos se encuentran desplazados, pero también porque la SEREMI 63

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indica que existe vegetación hidrófita donde no la hay, sin que en el expediente administrativo conste ningún sustento para defender su posición.

Ello implica que la Resolución, además, presenta un vicio procedimental, en relación con su falta de fundamento y de motivación, pues no hay en el expediente ninguna justificación técnica para haber delimitado el polígono del Humedal Los Pelúes como se estableció en la Resolución.

Sin embargo, este vicio procedimental no es el único. Según se señaló, la solicitud realizada por la I. Municipalidad de Valdivia (prescindiendo del acuerdo del Concejo Municipal y careciendo de los requisitos de admisibilidad establecidos en el Reglamento) debió haber sido archivada, por no haberse presentado los antecedentes en el plazo señalado en el Reglamento.

Asimismo, se hace presente la extemporaneidad de la dictación de la Resolución, la que fue publicada fuera del plazo consagrado en la ley y en el propio Reglamento.

Finalmente, el proceso de participación ciudadana no fue respetado, porque, aunque se otorgó el plazo correspondiente para aportar antecedentes, la respuesta de la SEREMI a las observaciones formuladas y a la información entregada por nuestra representada, no satisface el estándar que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se ha estimado que debe cumplir un proceso de participación ciudadana para garantizarle este derecho a la ciudadanía, pues “no (es) suficiente una mera descripción que se limite únicamente a la reproducción de las opiniones del titular (…) sino que (debe) contener una revisión acuciosa de todos los elementos tenidos en cuenta en la evaluación.38”.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley de Humedales Urbanos, en el artículo 12 del Reglamento, y en las demás normas jurídicas aplicables; A S.S. Ilustre respetuosamente solicitamos: admitir a trámite el presente recurso de reclamación y, previa tramitación, acogerlo en todas sus partes declarando que se deja sin efecto, parcialmente según se expuso, la Resolución Exenta N° 1.158, de 13 de octubre de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial con fecha 09 de diciembre de 2021, que “Reconoce Humedal Urbano Sistema de humedales urbanos sector Isla Teja” y ordenando se inicie un nuevo procedimiento de declaratoria, con expresa condena en costas.

PRIMER OTROSÍ: Sírvase S.S. Ilustre en tener por acompañados, con citación, los siguientes documentos: 1) Copia, con firma electrónica avanzada, de escritura pública de Mandato Judicial y Administrativo, otorgada en la 8° Notaría de Santiago con fecha 18 de enero de 2022, repertorio N° 974 año 2022.

38

Ver sentencia 2° TA Rol R N° 131-2016, considerando 24°.

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2) Copia del Certificado de Recepción definitiva de obras de urbanización N° 352 de fecha 21 de enero de 2019, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente al Lote ubicado en calle Los Tineos 160 (“Lote Los Tineos”).

3) Copia del Plano del Certificado de Recepción definitiva de obras de urbanización N° 352 de fecha 21 de enero de 2019, ya citado, en el cual se aprecia, entre otros, el Lote 38 (ubicado en calle Los Pelúes 171) 4) Copia de la Memoria de Subdivisión del Loteo “Lote Los Tineos”, aprobado por el Certificado de Recepción definitiva de obras de urbanización N° 352, de fecha 21 de enero de 2019, ya citado.

5) Copia de la Resolución de Aprobación de Fusión N° 068 de fecha 17 de diciembre de 2019, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente a los Lotes “1”, “2” y “3.1.” (que resultó en el Lote ubicado en calle Los Pelúes 800, Rol SII 1290-6) del Proyecto.

6) Copia del Plano de la Resolución de Aprobación de Fusión N° 068 de fecha 17 de diciembre de 2019, ya citado.

7) Copia del Certificado de Información Previas N° 0444 de fecha 20 de enero de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente al Lote 38 (Rol SII 1290-55, ubicado en calle Los Pelúes 171).

8) Copia de la Resolución de Aprobación de Subdivisión N° 004 de fecha 27 de febrero de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente al Lote ubicado en Los Pelúes 800, Valdivia (Rol SII 1290-6), que resultó en los Lotes “A”, “B”, “C”, “D” y “E” del Proyecto.

9) Copia del Plano de la Resolución Aprobación de Subdivisión N° 004 de fecha 27 de febrero de 2020, ya citado.

10) Copia del Certificado de numeración oficial N° 1180 de fecha 05 de marzo de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia.

11) Copia del Certificado de Información Previas N° 1514 de fecha 07 de abril de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente al Lote “A” (Los Pelúes N° 800) del Proyecto.

12) Copia del Certificado de Información Previas N° 1515 de fecha 07 de abril de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente al Lote “B” (Los Pelúes N° 750) del Proyecto.

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13) Copia del Certificado de Información Previas N° 1516 de fecha 07 de abril de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente al Lote “C” (Los Pelúes N° 775) del Proyecto.

14) Copia del Certificado de Información Previas N° 1517 de fecha 07 de abril de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente al Lote “D” (Los Pelúes N° 690) del Proyecto.

15) Copia del Certificado de Información Previas N° 1518 de fecha 07 de abril de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, correspondiente al Lote “E” (Los Pelúes N° 710) del Proyecto.

16) Copia del Certificado de Asignación de Roles N° 824591 de fecha 08 de abril de 2020, otorgado por el Servicio de Impuestos Internos, correspondiente a los Lotes “A” (Los Pelúes N° 800, Rol SII 1210-5), “B” (Los Pelúes N° 750, Rol SII 1210-15), “C” (Los Pelúes N° 775, Rol SII 121016), “D” (Los Pelúes N° 690, Rol SII 1210-13) y “E” (Los Pelúes N° 710, Rol SII 1210-14) del Proyecto.

17) Copia del Permiso de Edificación N° 593 de fecha 24 de agosto de 2020, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia.

18) Copia del Plano del Permiso de Edificación N° 593 de fecha 24 de agosto de 2020, ya citado.

19) Copia del Permiso de Edificación N° 239 de fecha 18 de marzo de 2021, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia.

20) Copia del Plano del Permiso de Edificación N° 239 de fecha 18 de marzo de 2021, ya citado.

21) Copia de la Resolución de Aprobación de Anteproyecto de Edificación N° 094 de fecha 22 de marzo de 2021, otorgada por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia.

22) Copia del Plano de la Resolución de Aprobación de Anteproyecto de Edificación N° 09 de fecha 22 de marzo de 2021, ya citado.

23) Copia, con firma electrónica avanzada, de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces de Valdivia, de la escritura de dominio del Lote 38, en el Registro de Propiedad del año 2016, a fs.

2517, N° 2508, con certificado de vigencia parcial (en el resto no transferido) al 12 de noviembre de 2020.

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24) Copia simple de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces de Valdivia, de la escritura de dominio de los lotes “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, en el Registro de Propiedad del año 2020, a fs.

2787, N° 2486, con certificado de vigencia al 04 de septiembre de 2020.

25) Copia de la presentación de “Aporte de antecedentes adicionales para proceso de delimitación de humedales, sector Isla Teja”, dirigida a la SEREMI de Medio Ambiente de Los Ríos, de fecha 22 de junio de 2021.

26) Informe de “Delimitación de Humedal Los Pelúes Sector Teja Sur, Valdivia”, elaborado por la empresa consultora Patagua, en junio de 2021.

27) Copia de la publicación en el Diario Oficial de la Res. Ex. N° 1.158 de 13 de octubre de 2021, de fecha 09 de diciembre de 2021, que “Reconoce Humedal Urbano Sistema de humedales urbanos sector Isla Teja”.

28) Tabla Excel con coordenadas propuestas del Polígono Sur, georreferenciadas, elaborado por la empresa consultora Patagua, en enero de 2022.

POR TANTO, A S.S. Ilustre respetuosamente solicitamos: tener por acompañados los documentos indicados, con citación.

SEGUNDO OTROSÍ: Solicitamos respetuosamente a S.S. Ilustre tener presente que nuestra personería para representar en autos a Inmobiliaria Teja Sur Limitada, consta en instrumento que se acompaña en el primer otrosí de este libelo, documento N° 1.

Asimismo, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 7° del Acta Extraordinaria N° 1 de 2019 de este Ilustre Tribunal, se hace presente a S.S. Ilustre que la personería invocada está vigente por tener fecha de 18 enero de 2022.

TERCER OTROSÍ: Solicitamos respetuosamente a S.S. Ilustre tener presente que, en nuestra calidad de abogados habilitados para el ejercicio de la profesión y en la representación que investimos, venimos en asumir personalmente el patrocinio y poder de esta causa, con las facultades de ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, pudiendo los presentes apoderados, obrar conjunta o separadamente en autos, quienes firmamos el presente libelo en señal expresa de aceptación, con las respectivas claves únicas mediante el sistema electrónico de este Ilustre Tribunal.

CUARTO OTROSÍ: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley N° 20.600, solicitamos respetuosamente a S.S. Ilustre notificar las resoluciones del presente procedimiento a las

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siguientes casillas de correo electrónico: fmolina@grupoevans.cl, graglianti@grupoevans.cl, y ngalli@grupoevans.cl.

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