© Beatriz Bugallo 2013
Si se trata de publicidad superlativa de un competidor y hay solamente dos competidores en el mercado, frecuentemente se puede estar ante un caso de publicidad comparativa ilícita. IV - PUBLICIDAD DENIGRATORIA La publicidad denigratoria implica un acto de competencia desleal de denigración, además de provocar error en el consumidor y ser contraria al principio de veracidad. De manera que, por donde se analice, estamos ante un ilícito concurrencial. V - PUBLICIDAD ADHESIVA O PARASITARIA Publicidad parasitaria o adhesiva es aquella mediante la cual se hace referencia a producto o servicio ajeno con ánimo de aprovechar su reputación, ya sea asimilándose u ofreciendo iguales condiciones de contratación que la competidora. Se la define como la aproximación a la publicidad o realizaciones de otro profesional con la intención de explotar su reputación para mejorar una posición concurrencial548. Para Fernández Novoa549 la finalidad de quien realiza este acto de publicidad es “aprovecharse del goodwill y renombre de que gozan las mercancías del competidor, el anunciante resulta, por diferentes medios, las características comunes a sus mercancías y a las mercancías del competidor”. Sin embargo, no cualquier “apropiación” de expresiones aisladas de un eslogan publicitario en otro, implica un aprovechamiento de la reputación ajena. Para evaluar si hay o no competencia parasitaria corresponde considerar las expresiones en su conjunto, caso del eslogan “Perrier c’est fou”550. trataba de un breve y típico eslogan que se limitaba a expresar que “Vichy Catalán era un agua mineral”. Sin embargo, el Jurado consideró que en la forma que se utilizaba el artículo determinativo “el” debía ser considerado como excluyente para los productos de la competencia y, por lo tanto, transgredía los principios de corrección competitiva. Jurado Central de Publicidad, 4 de abril de 1975, III ADI 1976, pág. 347 y ss. “El más caro porque es el más viejo” eslogan utilizado para publicitar el brandy Gran Duque de Alba, fue cuestionado por un competidor ante el Jurado Central de Publicidad, considerando que infringía el principio de veracidad publicitaria. Este órgano absolvió a la denunciada pues había demostrado en el expediente ser el más caro y ser viejo. Aunque no demostró ser lemas viejo de todos, se consideró que la utilización del artículo “el” no ofrecía indicios suficientes como para que fuera sancionable. Coincidimos en la crítica que hace a esta resolución Lema Devesa [LEMA DEVESA, Anotación a la resolución mencionada.]. En el caso la afirmación excluyente “el” referida al carácter de “viejo” del producto no es una expresión de fantasía, por lo que debería haberse exigido la prueba correspondiente de la veracidad de la afirmación o calificar como ilícita la publicidad. En productos como el brandy la antigüedad es un relevante atributo de calidad. Jurado Central de Publicidad, 8 de julio de 1974, II ADI 1975, pág. 675. 548 REIMER, pág. 124. 549 FERNÁNDEZ NOVOA, “Estudios de Derecho de Publicidad”, pág. 206 = 4 ADI 1977, pág. 26. 550 “Perrier c’est fou” era el eslogan central utilizado por al compañía Perrier en Bélgica para promocionar sus productos. Tenía previamente registrada la marca “Contrex c’est fou”, desde 1978 y basó su campaña publicitaria en la expresión “c´est fou” desde enero de 1985. A mediados de febrero de 1985, Fiat comienza a utilizar el eslogan “Cést fou ce que ça change la vie, Fiat” y los primeros solicitan medida cautelar inhibitoria del uso de la expresión y de otras características de las obras publicitarias de Fiat que consideraba
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