Vátryggingar vegna ábyrgðaryfirlýsinga og skaðleysisloforða

FYRIRTÆKJAKAUP VÁTRYGGINGAR VEGNA ÁBYRGÐARYFIRLÝSINGA OG SKAÐLEYSISLOFORÐA

FYRIRTÆKJAKAUP: VÁTRYGGINGAR VEGNA ÁBYRGÐARYFIRLÝSINGA OG SKAÐLEYSISLOFORÐA 2. október 2017

YFIRLIT YFIR GREININA Um hvað fjallar greinin?

Lykilatriði greinarinnar:

Greinin fjallar um tiltekna tegund vátryggingar, þ.e. ábyrgðartryggingar (e. W&I Insurance), sem hægt er að kaupa í tengslum við fyrirtækjakaup. Notkun slíkra trygginga á heimsvísu, ekki síst á Norðurlöndum, hefur aukist mikið á undanförnum árum. Í þessari grein er framangreindri tegund vátrygginga aðeins lýst.

Ábyrgðartryggingar eru nú orðnar að raunhæfum val­ kosti fyrir aðila að stærri fyrirtækjakaupum á Íslandi.

Iðgjöld hafa lækkað á undanförnum árum og sýnt hefur verið fram á hagnýtt gildi þessara vátrygginga sem hafa stuðlað að því að hægt hefur verið að ljúka viðskiptum um fyrirtækjakaup, sem annars hefði ekki verið hægt að klára, með því að styðjast við þessar vátryggingar. Ætla má að þessar vátryggingar geti einkum reynst gagnlegar hinum fjölmörgu framtaks­ sjóðum (e. Private Equity Funds) á landinu bæði sem kaupendur og seljendur að fyrirtækjum.

Hver skrifar greinina?

Höfundurinn er Höskuldur Eiríksson, lögmaður og einn eigenda BBA Legal.

Höskuldur hefur yfir 10 ára reynslu af því að veita lögfræðilega ráðgjöf í tengslum við ýmsar gerðir viðskiptasamninga, þ.m.t. kaupsamninga um hlutafé fyrirtækja. Höskuldur var m.a. á meðal lögfræðilegra ráðgjafa seljenda í fyrsta söluferlinu á Íslandi (að því best er vitað) þar sem vátrygging, eins og sú sem fjallað er um í greininni, var keypt. Hægt er að hafa samband við Höskuld með tölvupósti (hoskuldur@ bba.is) eða í síma 550 0516 (borðsími) / 695 2132 (farsími).

2

1. INNGANGUR

ÁBYRGÐARTRYGGINGAR (E. W&I INSURANCE) ERLENDIS Í nokkra áratugi hefur verið hægt, a.m.k. í Banda­ ríkjunum og Bretlandi, að kaupa vátryggingar gegn hugsanlegu tjóni sem aðilar kunna að verða fyrir vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingum (e. Warranties) eða skaðleysisloforðum (e. Indemnities) í kaupsamningi um hlutafé fyrirtækja. Á ensku eru þessar tryggingar ýmist kallaðar Warranties and Indemnities Insurances (W&I Insurance) eða Representations and Warranties Insurance (R&W Insurance). Hér verður vísað til þessara vátrygginga sem „ábyrgðartrygginga“. Lengi vel var hagnýtt gildi ábyrgðartrygginga lítið þar sem þær þóttu of dýrar og ferlið í kringum þær of stirt og tímafrekt. Notkun þeirra og útbreiðsla hafa hinsvegar aukist töluvert undanfarin ár og má rekja þessa auknu notkun m.a. til þess að iðgjöld/þóknanir hafa lækkað töluvert auk þess sem vátryggingamiðlarar hafa ráðið til sín sérfræðinga í fyrirtækjakaupum til að auðvelda samningaviðræður um aðlögun vátryggingarinnar að þörfum aðila í viðkomandi viðskiptum og til að hraða ferlinu. Þessu ferli er í flestum tilvikum hægt að ljúka á 2-3 vikum, eða jafnvel á skemmri tíma. Eftir því sem höfundur kemst næst, þá tvöfaldaðist notkun ábyrgðartrygginga á Norðurlöndunum á árunum 2014 – 2016 og í Danmörku var aukningin t.a.m. 200% á framangreindu tímabili. Ábyrgðartryggingarnar eru því að verða útbreidd og, að því er virðist, hagnýt lausn fyrir aðila að fyrirtækjakaupum erlendis.

ÁBYRGÐARTRYGGINGAR Á ÍSLANDI En hvað með Ísland? Þar til nýlega hafa ábyrgðar­ tryggingar ekki komið mikið til tals á Íslandi enda hafa samningar í gegnum tíðina verið frekar rýrir og einfaldir og því e.t.v. ekki verið talið tilefni til að skoða þær. Skjalagerðin hefur þó verið að þokast í þá áttina að vera fágaðri og á fyrri hluta ársins 2017 fór fram afhending og uppgjör (e. Closing/Completion) á viðskiptum með hlutafé í óskráðu íslensku fyrirtæki. Þessi viðskipti voru áhugaverð fyrir margra hluta sakir, ekki síst í ljósi þess að í þessum viðskiptum var í fyrsta skipti á Íslandi, eftir því sem höfundur kemst næst, gripið til þess ráðs að kaupa ábyrgðartryggingu en það var gert með aðstoð vátryggingamiðlarans Howden í Englandi. Í ljósi þessa uppgangs ábyrgðartrygginga á heimsvísu og þess að nú hefur ísinn verið brotinn á Íslandi, er áhugavert að velta þessum tryggingum aðeins nánar fyrir sér og hvort líklegt sé að þær muni hafa teljandi áhrif á framkvæmd fyrirtækjakaupa á landinu. Í 3. kafla þessarar greinar er fjallað aðeins um ábyrgðartryggingar, eiginleika þeirra og kosti. Áður en að því kemur er hinsvegar í 2. kafla fjallað stuttlega um ábyrgðaryfirlýsingar og skaðleysisloforð til að gefa betri hugmynd um efnissvið vátrygginganna.

2. ÁBYRGÐARYFIRLÝSINGAR OG SKAÐLEYSISLOFORÐ

HVAÐ ERU ÁBYRGÐARYFIRLÝSINGAR? Í þessu samhengi er með „ábyrgðaryfirlýsingum“ (e.

Warranties) átt við staðhæfingar af hálfu seljanda sem fram koma í kaupsamningi um hlutafé m.a. varðandi fyrirtækið, rekstur þess, eignir og skuldbindingar, sem kaupandi treystir á að séu réttar og eru þannig hluti af forsendum kaupanda fyrir kaupunum.

Oft er staðan sú að seljandi getur ekki gefið allar þær ábyrgðaryfirlýsingar sem kaupandi vill helst að komi fram í kaupsamningi án fyrirvara þar sem þær yrðu annars ósannar. Það er þá seljandans að upplýsa kaupanda um þau atriði sem standast ekki til þess að komast hjá ábyrgð vegna viðkomandi atriðis.

Samningurinn verður því með einhverjum hætti að endurspegla hvað seljandi hefur upplýst kaupanda um. Þá verður að ganga þannig frá málum að kaupandi geti ekki gert bótakröfu vegna atriða sem búið var að upplýsa hann um með fullnægjandi hætti en á sama tíma að tryggja að kaupandi eigi rétt á bótum vegna atriða sem stangast á við ábyrgðaryfirlýsinguna og ekki var upplýst um.

Sem dæmi má nefna að kaupandi vill vita hvort og þá hvaða dómsmálum fyrirtækið stendur í svo hægt sé að taka áhættu vegna þeirra með í reikninginn.

Kaupandi vill því kalla eftir upplýsingum um slíkan ágreining. Jafnframt vill hann fá bætur ef hann hefur ekki fengið réttar upplýsingar varðandi slíkan ágreining og það hefur leitt til tjóns fyrir hann. Ef fyrirtækið stendur ekki í neinum dómsmálum, þá lýsir seljandi því einfaldlega yfir. Ef fyrirtækið stendur hins vegar í dómsmáli, þá væri ein leiðin til að útfæra þetta í kaupsamningnum sú að seljandi lýsi því yfir í ábyrgðaryfirlýsingu að fyrir utan þetta tiltekna dómsmál sé fyrirtækið ekki í neinum málaferlum.

Hin leiðin væri sú að hafa ábyrgðaryfirlýsinguna almenna, þ.e. að þar kæmi fram að fyrirtækið væri ekki í neinum málaferlum, en gera svo grein fyrir því í kaupsamningnum að allar ábyrgðaryfirlýsingar séu gefnar með fyrirvara um það sem seljandi hafi upplýst um og að kaupandi geti ekki gert neina kröfu vegna atriða sem upplýst hafi verið um. Ábyrgð seljanda vegna ábyrgðaryfirlýsinga varðar því aðeins atriði sem eru annaðhvort ekki þekkt við gerð kaupsamnings eða atriði sem seljandi vissi af en upplýsti kaupanda ekki um. Oft er samið þannig um að ábyrgðin verði ekki virk fyrr en tjón vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingum hefur náð tiltekinni lágmarksfjárhæð (e. De Minimis) og þá er jafnan samið um eitthvert þak á ábyrgð seljanda. Loks er almennt samið um það að réttur kaupanda til að hafa uppi kröfu vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingum falli niður eftir tiltekinn tíma frá afhendingu fyrirtækisins, t.d. eftir 1-2 ár.

3

HVAÐ ERU SKAÐLEYSISLOFORÐ? Í þessu samhengi er með „skaðleysisloforðum“ átt við loforð seljanda í kaupsamningi um hlutafé um að bæta kaupanda tjón sem hefur orðið vegna nánar tilgreindra atriða sem kaupandi er ekki tilbúinn að bera áhættuna af og seljandi lofar að halda kaupanda skaðlausum út af.

Svo dæmi sé tekið, þá gæti verið að seljandi hafi upplýst kaupanda um að tiltekinn aðili hafi stefnt fyrirtækinu vegna meints samningsbrots. Ef seljandi telur ólíklegt að stefnandi muni hafa sigur í málinu og að því sé ekki rétt að láta kaupverðið lækka til að endurspegla stefnufjárhæðina, þá gætu kaupandi og seljandi t.d. samið um að ef endanleg niðurstaða verði sú að fyrirtækið þurfi að greiða stefnanda bætur vegna þessara mála þá muni seljandi halda kaupanda skaðlausum vegna þessa. Öfugt við ábyrgðaryfirlýsingarnar, þá eru þetta atriði sem geta leitt til bótaskyldu seljanda óháð því hvort hann hafi upplýst um atriðið eða kaupandi af öðrum ástæðum vitað af þessari tilteknu áhættu.

Aðilarnir eru þá í rauninni að semja um að kaupandi sé með kaupunum ekki að yfirtaka áhættuna vegna þessara tilteknu atriða. Yfirleitt gilda ekki sömu reglur um lágmarksfjárhæð krafna (e. De Minimis) varðandi þessi atriði og er tjónið því bætt óháð því hvort það nái lágmarksfjárhæð fyrir kröfur vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingunum. Þá er oft ekkert þak á ábyrgð vegna þessara atriða eða a.m.k. annað þak heldur en gildir um ábyrgð vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingum.

Loks hefur kaupandi almennt lengri tíma til að hafa uppi kröfur á grundvelli skaðleysisloforða heldur en á grundvelli ábyrgðaryfirlýsinga.

HELSTA ÞRÆTUEPLIÐ Í SAMNINGAVIÐRÆÐUM Reynsla höfundar er sú að langerfiðasti þátturinn í sa­m­n­inga­­viðræðum kaupenda og seljenda varð­ andi hugsanleg kaup og sölu fyrirtækis snúast um ábyrgðaryfirlýsingar, skaðleysisloforð og ábyrgðar­ takmarkanir vegna þeirra. Þess vegna er mjög áhugavert að velta því fyrir sér hvort ábyrgðartryggingar séu ekki ákjósanlegur kostur til að draga úr áhættu samningsaðila og mæta ólíkum þörfum þeirra. Ef aðilar eiga erfitt með að komast að niðurstöðu um fyrirkomulag varðandi ábyrgðaryfirlýsingar og skaðleysisloforð eða um skiptingu áhættu, gæti ábyrgðartrygging hugsanlega leitt til þess að aðilar ná að ljúka viðskiptum sem þeir hefðu annars ákveðið að hverfa frá.

4

3. ÁBYRGÐARTRYGGINGAR

HVAÐ ERU ÁBYRGÐARTRYGGINGAR? Ábyrgðartryggingum er ætlað að verja aðila gegn tjóni sem hlýst af því að ábyrgðaryfirlýsing er brotin eða vegna þess að greiðsluskylda á grundvelli skaðleysisloforðs hefur stofnast. Til eru tvær tegundir ábyrgðartrygginga, (i) ábyrgðartrygging seljenda („seljenda­trygging“) og (ii) ábyrgðartrygging kaup­ enda („kaupendatrygging“). Ábyrgðartryggingar eru ávallt sérsniðnar að þeim viðskiptum sem í hlut eiga hverju sinni. Markmiðið er að tryggingin sé hönnuð þannig að í henni felist vernd sem speglar ábyrgðaryfirlýsingar og skaðleysisloforð kaupsamningsins (e. Back-toback cover). Þessu markmiði er ekki alltaf náð og þættir eins og lágmarksfjárhæðir (e. De Minimis) og hámarksábyrgð vegna ábyrgðaryfirlýsinga verða ekki endilega speglaðir í vátryggingunni. Þetta fer eftir niðurstöðunni í ferlinu við miðlun vátryggingarinnar og áhuga vátryggjenda. Það kann líka að vera að vátryggjandi sé reiðubúinn að veita tryggingavernd vegna ákveðinna atriða en ekki allra.

Seljendatrygging Seljendatryggingu er ætlað að verja seljanda og veita honum vátryggingarvernd vegna skuldbindinga hans gagnvart kaupanda á grundvelli ábyrgðaryfirlýsinga eða skaðleysisloforða. Ef t.d. í ljós kemur að ein af ábyrgðaryfirlýsingum seljanda hefur reynst röng og kaupanda tekst að fá kröfu sína um bætur vegna brots á ábyrgðaryfirlýsingu samþykkta, myndi trygg­ ingin bæta seljanda þá fjárhæð sem hann hefði annars þurft að greiða kaupanda, auk þess að bæta seljanda hugsanlegan lögfræðikostnað við að verjast kröfunni. Framangreint er með fyrirvara um eigin ábyrgð seljanda, fjárhæðartakmörk tryggingarinnar og að viðkomandi ábyrgðaryfirlýsing hafi ekki verið undanþegin tryggingunni.

Seljendatryggingar eru því þannig úr garði gerðar að kaupandi myndi fyrst gera kröfu á hendur seljanda og ef seljandi yrði dæmdur til að greiða kröfuna, þá gæti seljandi gert kröfu á hendur vátryggjanda um að bæta sér tjónið. Seljandi er því áfram ábyrgur gagnvart kaupanda og kaupandi á enga beina kröfu gegn vátryggjandanum en vátryggjandi myndi hafa áhrif á hvernig tekið yrði til varna af hálfu seljanda eða hvort sátt yrði gerð um kröfuna.

Kaupendatrygging Kaupendatryggingu er ætlað að verja kaupanda vegna tjóns sem hann verður fyrir vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingum seljanda eða vegna atvika sem hafa átt sér stað sem virkja skaðleysisloforð.

Kaupendatryggingar eru mun algengari en seljenda­ tryggingar en samkvæmt upplýsingum höfundar voru t.d. um 80% af ábyrgðartryggingum í Danmörku

undanfarin 3 ár kaupendatryggingar þótt hlutur seljendatrygginga sé að aukast, ekki síst vegna framtakssjóða (e. Private Equity Funds) sem eru seljendamegin. Þegar um kaupendatryggingu er að ræða gerir kaupandi kröfu vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingu beint á hendur vátryggjanda og í flestum tilvikum hefur seljandi ekki aðkomu að kröfuferlinu. Það er mikilvægt að undanskilja endurkröfurétt vátryggjandans á hendur seljanda í öðrum tilvikum en þar sem um svik eða óheiðarleika af hálfu seljanda er að ræða.

M.ö.o. þá er tryggt að vátryggjandinn geti ekki greitt kaupanda bætur á grundvelli vátryggingarinnar og í kjölfarið sótt þær til baka frá seljanda, nema ef seljandi hefur gerst sekur um svik eða óheiðarleika en í slíkum tilvikum á endurkröfurétturinn að vera óskertur.

HVERJAR ERU HELSTU ÁSTÆÐUR FYRIR ÞVÍ AÐ KAUPA ÁBYRGÐARTRYGGINGU?

Seljandi Á meðal ástæðna fyrir seljanda eru eftirfarandi: • seljandi vill ekki eða getur ekki tekið áhættu á að gerð sé krafa (eða gerð sé krafa umfram ákveðin mörk) á hendur honum, sem hann verði að standa skil á með eigin fjármagni, vegna atriða sem kunna að koma í ljós eftir kaupin; • auknar líkur á að seljandi nái að losa sig út úr fjárfestingunni án þess að í kjölfarið hangi yfir honum skilyrtar fjárskuldbindingar vegna sölunnar, þ.e. að hann nái „hreinni útgöngu“ (e. Clean Exit). Hrein útganga getur verið sérstaklega fýsileg fyrir framtakssjóði, sem jafnan er ætlaður takmarkaður líftími, og fyrir sérstök eignarhaldsfélög (e. Special Purpose Vehicle (SPV)) en fjárfestar vilja gjarnan geta greitt söluandvirði í heild sinni (eða því sem næst) út úr slíkum félögum og í kjölfarið slitið þeim; • seljandi vill ekki þurfa að sæta því að hluti kaupverðsins sé fastur í fjárvörslufyrirkomulagi (e. Escrow Arrangement) en oft er hægt að semja um að sleppa því ef ábyrgðartrygging er tekin.

Kaupandi Á meðal ástæðna fyrir kaupanda eru: • áhyggjur af því hvort seljandi verði fær um að standa við greiðsluskyldu sem kann að stofnast á grundvelli samningsins vegna ábyrgðar­ yfirlýsinga eða skaðleysisloforða, t.d.: o ef seljendur eru nokkrir einstaklingar sem ekki eru sterkefnaðir, o ef seljandi er eignarhaldsfélag sem gæti allt eins verið slitið í kjölfar sölu eða o seljandi er félag í gjaldþrotaskipta- eða slitameðferð;

• seljandi stendur fastur á því að þak á ábyrgð hans skuli vera lægra en kaupandi getur sætt sig við en kaupandi getur þá keypt vátryggingu sem veitir honum vernd upp að ásættanlegu marki; • seljandi vill að möguleikar kaupanda til að gera kröfu á grundvelli brota falli niður fyrr en kaupandi getur sætt sig við. Seljandi vill t.d. að rétturinn falli niður eftir 12 mánuði en kaupandi vill hafa 24-36 mánuði til að átta sig betur á rekstrinum og hvort staða fyrirtækisins hafi verið í samræmi við ábyrgðaryfirlýsingarnar; • seljendur fyrirtækisins eru jafnframt stjórnendur þess og kaupandi vill geta átt möguleika á bótum án þess að hafa neikvæð áhrif á samband þeirra við stjórnendur með því að stefna þeim; • lánveitendur gera stundum kröfu um að ábyrgðartrygging sé tekin; • auknar líkur á að tilboð verði samþykkt í opnu söluferli (e. Auction) en það getur falist í tilboði bjóðanda í tilboðsferli að hann muni kaupa ábyrgðartryggingu sem minnkar áhættu seljanda.

ER HÆGT AÐ SLEPPA ÁREIÐANLEIKAKÖNNUN OG SAMNINGAVIÐRÆÐUM UM ÁBYRGÐARYFIRLÝSINGAR OG REIÐA SIG EINGÖNGU Á TRYGGINGUNA? Það er gengið út frá því að samningsaðilar hafi látið fara fram eðlilegt undirbúningsferli í aðdraganda fyrirtækjakaupanna, þ.e. að kaupandi hafi framkvæmt eðlilegar áreiðanleikakannanir, fjárhagslega og lögfræðilega, að seljandi hafi sinnt upplýsingaskyldu sinni af kostgæfni og að aðilar hafi samið með eðlilegum hætti um hæfilegar ábyrgðaryfirlýsingar.

Fái vátryggjendur, sem hafa á að skipa starfsmönnum sem eru sérþjálfaðir í fyrirtækjakaupum, það á tilfinninguna að samningsaðilar hafi ekki gætt að framangreindu eða að þeir hafi gert það illa, gæti það leitt til hærra iðgjalds eða að vátryggjendur neita hreinlega að veita tryggingu í tengslum við viðskiptin. Á meðal atriða sem gefa til kynna hvort aðilar hafa vandað til verka við upplýsingaöflun og upplýsingagjöf er hvort: • öll helstu skjöl varðandi reksturinn hafa verið gerð aðgengileg til skoðunar; • helstu stjórnendum félagsins hafi verið gefið tækifæri til að lesa ábyrgðaryfirlýsingarnar, kanna réttmæti þeirra og upplýsa um atriði sem stangast á við þær; • kaupandi hafi haft aðgang að ítarlegu og skipulegu gagnaherbergi; • ráðgjafar kaupanda hafi, við gerð áreiðan­ leikakannana, lagt fram hæfilegar spurningar um fyrirtækið og reksturinn og fengið fullnægjandi svör; 5

• af hálfu seljanda hafi verið afhent ítarlegt upplýsingaskjal (e. Disclosure Letter) þar sem upplýsingar eru veittar um atriði sem stangast á við ábyrgðaryfirlýsingar.

Hvað sem öðru líður, þá ætti seljandi að vilja láta fara fram vandaða skoðun á ábyrgðaryfirlýsingum og, á móti, upplýsa eftir þörfum. Ef vátryggjandi þarf að greiða kaupanda bætur á grundvelli vátryggingarinnar og í ljós kemur að seljandi hefur gerst sekur um svik eða óheiðarleika, hefur vátryggjandinn almennt rétt til að endurkrefja seljanda. Jafnframt ætti kaupandi að vilja láta vandaða áreiðanleikakönnun fara fram til að greina álitamál fyrirfram og geta tekið á þeim strax, fremur en að láta viðskiptin ganga í gegn og treysta á að geta sótt bætur í vátrygginguna eftirá.

HVAÐ NÆR ÁBYRGÐARTRYGGING YFIR STÓRAN HLUTA KAUPVERÐS? Hægt er að taka tryggingu sem nær yfir allt kaupverðið en algengara er að vátryggingarfjárhæðin, þ.e. hámarksábyrgð vátryggjandans, samsvari um 10-30% kaupverðsins.

HVAÐ KOSTAR ÁBYRGÐARTRYGGING? Vátryggingartaki þarf almennt að greiða staka iðgjaldsgreiðslu þegar ábyrgðartryggingin er tekin og jafnan er iðgjaldið reiknað sem hundraðshluti (%) af vátryggingarfjárhæðinni. Hversu hár hundraðshlutinn er ræðst af ýmsum þáttum en segja má að hann sé jafnan á bilinu 1-3%. Þeir þættir sem m.a. hafa áhrif í þessum efnum eru: • hversu há eigin áhættan er; • hvaða takmarkanir eru á ábyrgðaryfirlýsingunum í kaupsamningnum; • hvers konar fyrirtæki verið er að kaupa; • hugmyndir um landfræðilega áhættu (iðgjaldið er t.a.m. almennt hærra á Norðurlöndum en í Bretlandi en hæst virðist það vera í Bandaríkjunum þar sem málaferli eru tíð og áhættusöm); • hverjir aðilar viðskiptanna eru og hversu fjársterkir þeir eru; • hvort aðilarnir hafa ráðið til sín hæfa ráðgjafa við gerð áreiðanleikakönnunar og samningsgerð; og • hversu flókin viðskiptin eru.

Samkvæmt upplýsingum höfundar hefur iðgjaldið verið að lækka jafnt og þétt og sem dæmi má nefna að iðgjöld vegna fasteignafélaga í Evrópu lækkuðu um meira en 20% milli áranna 2015 og 2016. Á Norðurlöndunum var meðal iðgjald árið 2016 fyrir rekstrarfélög 1,52% og fyrir fasteignafélög 1,44% samkvæmt upplýsingum höfundar. Þar sem vátryggjendur rukka jafnan lágmarksiðgjald í kringum

6

40.000 evrur er ljóst að í smærri fyrirtækjakaupum yrði vátryggingin hlutfallslega mjög dýr og því líklega ekki fýsileg. Auk framangreinds getur hinn vátryggði þurft að skuldbinda sig fyrirfram til að greiða lögfræðikostnað vátryggjandans, upp að ákveðnu hámarki, en eftir atvikum er sá kostnaður svo dreginn frá iðgjaldsgreiðslunni þegar vátryggingin kemst á.

HVER GREIÐIR FYRIR VÁTRYGGINGUNA? Þar sem það er verið að draga úr áhættu seljanda með því að kaupa vátrygginguna er það oft seljandi sem tekur á sig kostnaðinn. Hinsvegar getur það farið eftir atvikum og aðilar geta samið um þátttöku kaupanda eða að kaupandi hreinlega greiði allan kostnaðinn.

HVERSU HÁ ER EIGIN ÁHÆTTAN? Eigin áhættan er misjöfn og er samkomulagsatriði en samkvæmt upplýsingum höfundar er eigin áhættan oft um 1,0% af kaupverðinu.

HVAÐ ER UNDANSKILIÐ TRYGGINGUNNI? Þegar ábyrgðartrygging er keypt þarf að sjálfsögðu að huga mjög vel að orðalagi vátryggingarsamningsins og þá einkum að því hvaða skilyrði vátryggjendur setja fyrir tryggingunni og hvaða atriði eru undanskilin vátryggingunni. Markmiðið með ábyrgðartryggingu er, eins og áður sagði, að hún nái því sem næst að spegla orðalag kaupsamningsins um ábyrgðaryfirlýsingarnar (e. Back-to-back cover). Hinsvegar er það þannig í framkvæmd að vátryggjendur leitast við að undanskilja tilteknar ábyrgðaryfirlýsingar og/eða tiltekna áhættuþætti sem þeir telja ekki æskilegt að tryggja. Framkvæmd vátryggjenda varðandi þetta atriði er misjöfn og þegar vátryggingartaki er að meta tilboð vátryggjenda ætti hann því ekki aðeins að líta til kostnaðarins, heldur að gæta sérstaklega að þessu og tryggja að áhættuþættir sem honum þykir mikilvægt að falli undir trygginguna séu ekki undanskildir. Á meðal atriða sem ætla má að gætu verið undanskilin eru: • þekkt atriði sem hafa uppgötvast við gerð áreiðanleikakannana eða sem seljandi hefur upplýst um. Í einhverjum tilvikum er þó hægt að fá tryggingu fyrir slíkum atriðum en ef áhættan er þekkt er líklegt að iðgjaldið hækki; • ábyrgðaryfirlýsingar sem líta til framtíðar, t.a.m. um að einhverjum fjárhagslegum markmiðum í rekstri verði náð eftir afhendingu; • ákveðin skattaleg atriði, t.d. varðandi milliverðlagningu; • sektir og refsingar; • kaupverðsaðlögun og skuldbindingar um að verðmæti leki ekki úr fyrirtækinu (e. Anti-leakage Covenants);

• ákveðnar tegundir ábyrgðaryfirlýsinga, s.s. varðandi umhverfismál en hugsanlega er hægt að fá sérstakar tryggingar vegna þeirra.

dómaframkvæmd er til staðar sem gæti gefið til kynna hvernig íslenskir dómstólar myndu leysa úr álitaefnum um ábyrgðaryfirlýsingar.

HVAÐA ÁHRIF HEFUR VITNESKJA AÐILA UM ATRIÐI SEM FALLA UNDIR TRYGGINGUNA?

ER HÆGT AÐ KAUPA TRYGGINGUNA EFTIRÁ?

Algengt er að tilteknar ábyrgðaryfirlýsingar séu takmarkaðar við vitneskju seljanda, þ.e. að ábyrgðaryfirlýsing sé með fyrirvara eins og „eftir því sem seljandi best veit“ eða sambærilegt orðalag sem vísar til vitneskju seljanda um þau atriði sem ábyrgðaryfirlýsingin nær til. Vátryggjendur gera ráð fyrir að tilteknar ábyrgðaryfirlýsingar séu með slíkum fyrirvara, t.d. yfirlýsing um að enginn hafi hótað málaferlum. Í þessu sambandi kann að skipta máli hvort og þá hvernig kaupsamningurinn skilgreinir „vitneskju“ en aðilar gætu t.d. samið um að vitneskja aðila skuli teljast vera fyrir hendi ef aðilinn hefði fengið viðkomandi upplýsingar með því að gera hæfilegar ráðstafanir til að afla þeirra (e. „having made due and careful enquiry“). Með slíku orðalagi er reynt að koma í veg fyrir að aðili geti byggt á þekkingarleysi með því að sleppa því að spyrjast fyrir og afla upplýsinga sem eðlilegt er að aðili í hans stöðu hafi eða afli.

Vátryggjendur gera það jafnframt að skilyrði að kaupandi hafi ekki vitað um atriði sem kaupandi vill síðar byggja kröfu sína á. Kaupandi getur því ekki byggt kröfu á einhverju sem kom í ljós við gerð áreiðanleikakannana eða sem seljandi upplýsti sérstaklega um.

VERÐA SKJÖLIN AÐ VERA Á ENSKU? Séu samningarnir og skýrslur um áreiðanleikakannanir á íslensku minnka möguleikarnir á að hægt sé að kaupa vátryggingu þar sem margir vátryggjendur gera kröfu um að skjölin séu á ensku. Hinsvegar eru aðrir vátryggjendur sem sætta sig við að fá þýðingar á ensku. Slíkt hefur þó óhjákvæmilega í för með sér kostnað og tekur tíma og heppilegast er að hafa gögnin á ensku ef ætlunin er að kaupa vátrygginguna.

Vitanlega er ekki hægt að tryggja sig gagnvart tilteknu tjóni eftir að það hefur átt sér stað. Hinsvegar er hægt að kaupa ábyrgðartryggingu eftir að fyrirtækjakaup hafa gengið í gegn, þótt almennt séu þær keyptar áður en afhending fyrirtækisins á sér stað. Hafi samningsaðilar klárað viðskiptin og afhending átt sér stað án þess að samningsaðilar hafi verið að reiða sig á það öryggi sem felst í vátryggingunni, gefur það vátryggjandanum til kynna að samningsaðilar hafi metið áhættuna frekar litla og að upplýsingaöflun hafi verið hæfileg.

4. NIÐURLAG Hingað til hafa ábyrgðartryggingar ekki hafið innreið inn á íslenskan markað af teljandi krafti og höfundi er einungis kunnugt um ein fyrirtækjakaup á landinu þar sem slík trygging var keypt. Það verður þó að telja líklegt að fleiri og fleiri aðilar muni á næstu árum sjá sér hag í að kaupa slíkar vátryggingar. Iðgjöld halda vonandi áfram að lækka, skjalagerðin í tengslum við fyrirtækjakaup er sífellt að verða vandaðri og ætla má að fleiri kaupendur og seljendur, einkum framtakssjóðir, muni sjá sér aukinn hag í þeim ávinningi sem af ábyrgðartryggingum leiðir.

Hafi lesendur einhverjar spurningar eða athugasemdir má gjarnan beina þeim til höfundar á netfangið hoskuldur@bba.is og hann mun leitast við að svara eftir bestu getu.

FYRIR HVAÐA DÓMSTÓLUM VERÐUR LEYST ÚR ÁGREININGI UM VÁTRYGGINGUNA? Það er misjafnt eftir vátryggjendum hvaða afstöðu þeir taka hvað varðar ákvörðun um hvaða lög skuli gilda um vátrygginguna og hvaða dómsólar skuli hafa lögsögu til að leysa úr ágreiningi sem upp kann að koma. Hægt er að láta láta vátrygginguna lúta enskum lögum og lögsögu enskra dómstóla en einnig ætti að vera hægt að nota lög og lögsögu stærri Norðurlandanna. Ósennilegt er að hægt sé að nýta íslensk lög og lögsögu íslenskra dómstóla eins og staðan er núna þar sem lítil sem engin

7