Contratos de colaboración entre empresarios. Negocios Internacionales. by bartolomarina

MÁSTER DE ACCESO AL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA - Derecho de los Negocios internacionales -

CASO RANKA: CONTRATOS DE COLABORACIÓN

JUAN CARLOS BLEDA LÓPEZ ALEJANDRO MARTÍN SAMPEDRO

JAVIER MARINA BARTOLOMÉ RAFAEL TARDÍO ÁLVAREZ

Madrid, 14 de septiembre de 2015

1.1 Red de Agentes en Portugal

Preguntas generales

¿Cuáles son las características definitorias del contrato de agencia? ¿en qué se diferencia de los restantes contratos de colaboración? Vid. STS de 5 de febrero de 2004 (LA LEY 563/2004) y SAP de las Palmas de 23 de marzo de 2009 (LA LEY 63192/2009). Hemos de partir de la base de que mientras el contrato de agencia se encuentra regulado por la Ley 12/1992, los de comisión, distribución/concesión mercantil y mediación son atípicos, y, al menos por el momento, lo van a seguir siendo, pues la propuesta de Código mercantil que pasaba a regularlos bajo el título referido a los contratos de colaboración, manteniendo, por su parte, la regulación dada en la Ley sobre el Contrato de Agencia, a ésta, en los art.542 y siguientes, no ha tenido acogida en el Anteproyecto de Ley del propio Código. Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas 75/2009, de 23 de marzo, aquello que indubitadamente caracteriza al contrato de agencia frente a los contratos de comisión es la estabilidad y permanencia del mismo. La comisión es, por su parte, un mandato referido a un solo acto u operación de comercio. El agente, a diferencia del comisionista, no tiene que esperar a recibir encargos concretos del empresario en cuyo nombre actúa, sino que tiene la obligación positiva en promover y concluir -si así lo recoge el contrato- todos los contratos posibles en nombre y por cuenta de dicho empresario principal, buscando todas las posibles oportunidades de negocio que se generen en este sentido. Por su parte, se diferencia del contrato de distribución, según la doctrina científica y en palabras del TS en que éste es el contrato “por el que una entidad, la concesionaria/distribuidora, se compromete a adquirir productos a la entidad concedente para, una vez adquiridos, revenderlos y, en su caso, prestar asistencia técnica a sus compradores”, es decir, que el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia, asume por sí mismo los riesgos derivados de las operaciones, llevadas a cabo con capital propio e independencia negocial. En definitiva, el elemento esencial del contrato de agencia es la obligación de promoción -en nuestro caso- por parte del agente. Por otro lado, al hablar de la figura del agente en contraposición con la del distribuidor, surge una figura a caballo entre ambas, como es el “agente no genuino” o aquel que asume el riesgo de las operaciones, y de igual forma nos encontraremos ante un distribuidor, como tal, cuando éste se caracterice por una actuación dependiente respecto del concedente y no pueda organizar su actividad profesional conforme a sus propios criterios, o ante un distribuidor-agente cuando sea capaz de darse una independencia organizativa.

¿Son admisibles acuerdos contrarios a lo dispuesto en la LCA? Vid. STS de 14 de mayo de 2009 (LA LEY 67163/2009). No son admisibles estos acuerdos contrarios a lo dispuesto en la LCA, ya que ésta tiene carácter imperativo. De este modo, las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la LCA, cuyos preceptos tiente carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa según el art. 3.1 LCA. Y atendiendo a la Exposición de Motivos LCA se establece así un derecho común aplicable a toda clase de agencias mercantiles. En este sentido se pronuncia la STS de 14 de mayo de 2009 al establecer en su FJ 2º que según la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente atañe a supuestos de renuncia por el agente al derecho a la percepción de las indemnización previstas legalmente a la extinción del contrato (clientela y daños y perjuicios), que ciertamente sería nula por atentar abiertamente contra las normas reguladoras del contrato de agencia, de carácter imperativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo ( RCL 1992, 1216) . Se ha producido una infracción de lo establecido en el art. 3.1 LCA ( RCL 1992, 1216) en relación con los art. 14 y 16 del mismo texto legal, ya que la Sentencia de Apelación no tiene en cuenta carácter imperativo de las disposiciones contenidas en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia.

¿Cuál es el ámbito del deber de buena fe de las partes de un contrato de agencia? Vid. SAP de Huesca de 9 de julio de 2009 (LA LEY 150114/2009). Analizando el clausulado del modelo de contrato de agencia que utiliza RANKA, se puede observar que las remisiones a la buena fe están presentes, constituyéndose como un deber tanto para la compañía como para sus agentes: 

La Cláusula 2, establece que “en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, las partes actuarán siempre de buena fe […]. Todas las disposiciones de este contrato, así como las declaraciones que puedan realizar las partes en relación con él, serán interpretadas de buena fe”.



Asimismo, en el párrafo que sucede a la Cláusula 2, se indica que “el rechazo reiterado de pedidos contrario a la buena fe (por ej. A los solos efectos de dificultar la actividad del Agente) se considerará incumplimiento de contrato por parte de RANKA”.

Se aprecia en estas Cláusulas la importancia mayúscula que RANKA da a la buena fe, pues utiliza el concepto como regla general para interpretar ya no sólo el contrato en su plenitud, sino todas las relaciones entre las partes que nazcan de él. 4

A pesar de ello, esta preocupación no se materializa adecuadamente en la redacción contractual con una definición acorde, probablemente porque RANKA ha querido conservar de esta forma la supremacía del concepto en el ámbito del contrato. Esto es, indicar a qué se refiere con “buena fe” sólo serviría para acotar y limitar su efectividad. RANKIA consigue así el poder apelar al concepto a la hora de mitigar cualquier disputa litigiosa en la que se viera inmersa por la acción de cualquier Agente. Sin embargo, dicha falta es especificación podría constituir un arma de doble filo, ya que igualmente el Agente podría apelar al incumplimiento del deber de buena fe si quisiera llevar a RANKA ante los tribunales. Y es por ello que, en definitiva, RANKA debió estar muy segura de sus buenas intenciones al incluir dicho concepto en el contrato. Aunque si no lo hubiera incluido, el efecto prácticamente habría sido el mismo, aunque podría decirse que algo menos reforzado que al incluirlo. Esto se debe a que el Código Civil español ya lo establece como un deber (recordemos que según la Cláusula 25 del Contrato de Agencia sostiene que “este contrato está regido por las leyes de España): 

Art. 7.1 CC: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”.

El CC obliga a ejercitar los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, pero tampoco plasma el sentido de este controvertido concepto. Ahondando un poco más en la legislación española, se puede encontrar la respuesta a la pregunta inicial finalmente en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, la cual entiende el deber de buena fe como un deber que han de cumplir empresario y agente, dando una lista taxativa acerca de qué debe implicar el ejercicio de este deber. El único inconveniente al respecto, es que lo hace uniéndolo a las obligaciones del deber de lealtad: 

Art. 9 LCA: “1. En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. 2. En particular, el agente deberá: a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.

b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución. c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia. d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido. e) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe”.



Art. 10 LCA: “1. En sus relaciones con el agente, el empresario deberá actuar lealmente y de buena fe. 2. En particular, el empresario deberá: a) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional. b) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar. c) Satisfacer la remuneración pactada. 3. Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta”.

Para concretar aún más la respuesta a la cuestión, es necesario mostrar los razonamientos jurisprudenciales de mayor relevancia al efecto: 

AP Huesca 1 : “La indemnización por falta de preaviso, además de no ser exclusiva del contrato de agencia, es una consecuencia de la resolución unilateral del contrato y una exigencia de la buena fe o del ejercicio abusivo de

Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 9 de julio de 2009

esa facultad. No cabe duda que durante la vigencia del contrato el agente debe conducirse lealmente y actuar de buena fe en beneficio e interés de su principal, art. 9 LCA. […] La buena fe objetiva que debe presidir las conductas concurrenciales, por la cláusula general ex art. 5 LCD, tiene, en todo, su fundamento en la propia protección del sistema de economía de mercado. En definitiva, se trata de "evitar la puesta en peligro de la existencia o funcionamiento de la competencia”. En resumen, que el ámbito del deber de buena fe de las partes de un contrato de agencia es el de la competencia. El deber de buena fe en el contrato de agencia, proteger el sistema de economía de mercado al asegurar el buen funcionamiento de la competencia entre compañías.

Preguntas orientativas para resolver la tarea ¿Conforme al contrato desde qué momento el agente tiene derecho a la comisión?, El agente tendrá derecho al 10% de las ventas que se produzcan dentro de su zona geográfica de exclusividad (todo Portugal). Según lo dispuesto por las partes en el contrato de referencia, el momento de cobro es tratado de una manera palmariamente contraria a los intereses del agente, pues se indica que el pago por parte del principal al agente se realizará en tanto el principal haya cobrado de los clientes las cantidades debidas, produciéndose, dicho cobro, el último día del mes siguiente al trimestre anterior en que se generaron las comisiones (art. 16 LCA), pero claro, se está dejando en manos del principal (RANKA) la decisión de comunicar y probar que, efectivamente, el cobro se ha producido, algo que escapa al control del agente, y que no puede, por tanto conocer en caso de mala fe por parte del principal. Además, las labores que el agente tiene atribuidas, según de lo que se desprende de la lectura del contrato, son de promoción, y, como tales, las comisiones habrían de devengarse (no hablamos ya del pago efectivo) en el momento en que se acredite que tal promoción se ha llevado a cabo, por la remisión de informes o cualquier otro medio de que disponga el agente para acreditar su realización. Es cierto que el artículo 14 LCA dispone que tal comisión se devengará “en el momento en que el empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar el acto u operación de comercio” -sin entrar a valorar si el principal ha conseguido “cobrarse” de los clientes o no-, pero el agente, en nuestro caso, es incapaz de controlar en qué momento se produce esta circunstancia.

Por otro lado, el artículo 17 LCA prevé la pérdida del derecho a la comisión cuando el principal pruebe que las operaciones en que haya mediado la intermediación del agente, no se hayan ejecutado por causas no imputables a él mismo –el principal-.

¿Afecta en algo que los contratos celebrados fueran posteriormente resueltos, si los productos no hubieran sido entregados, si no se han emitido facturas, ni satisfecho el precio pactado?, ¿puede considerarse que la resolución de los contratos se debe a una falta diligencia por parte RANKA y por tanto, procede el reconocimiento del derecho de comisión por los contratos resueltos? ¿afecta en algo, que los agentes no intervinieran con el fin de evitar la cancelación de los pedidos?   Vid. Art. 11, 14 y 17 LCA. Desde nuestro punto de vista, el problema derivado de la falta de entrega, sumado a la falta de factura o documento acreditativo de la orden y la falta de pago, sería un problema de prueba. Es decir, que los agentes van a tener que demostrar que esas labores de agencia que dan lugar al pago de una comisión por parte de RANKA, se han producido Si bien sería un argumento algo endeble, el hecho de que los proveedores de RANKA sean los “culpables” de que, a causa del sensacionalista documental, los agentes hayan resuelto los contratos no exoneraría a ésta el deber de buena fe y honradez (punto reforzado en el contrato) que dispone la Ley sobre el Contrato de Agencia en su art. 10.1. Por otro lado, y suponiendo que RANKA fuese responsable, conjugamos esta idea con una ulterior repetición de la empresa contra sus proveedores. En este caso, si que tendrían los agentes-reclamantes derecho a la comisión por los contratos resueltos. Ahora bien, no es, desde nuestro punto de vista, nada recomendable que los agentes resuelvan anticipadamente el contrato sin pruebas que corroboren las acusaciones vertidas por el documental sobre los productos que ellos mismos promocionan. Para el caso en que entendiésemos que RANKA no es responsable de la resolución de los contratos, es decir, que aplicó una diligencia correcta, la resolución anticipada de los contratos daría la vuelta a la situación, pues la indemnización por daños y perjuicios (indemnización por clientela no cabría, pues es la propia RANKA quien concluía los contratos con los terceros y, por tanto, dispone de todos sus datos) podría exigírsela RANKA a los agentes. Que los agentes-reclamantes no intercediesen para mitigar los efectos del documental podría suponer una falta a la buena fe contractual establecida en el art. 9.1 LCA y provocar la pérdida del derecho a una indemnización por daños y perjuicios derivada del “comportamiento” de RANKA, según los art. 1101 y 1107 del Código Civil.

¿Cuáles son los presupuestos para la concesión de una indemnización por daños   y perjuicios? ¿afecta en algo que se resolviera el contrato sin cumplir con el plazo de preaviso? Vid. STS de 20 de mayo de 2009 (LA LEY 67165/2009), STS de 16 de mayo de 2007 (LA LEY 72187/2007), SAP de Madrid de 10 de mayo de 2005 (LA LEY 104735/2005) a) Procedemos a analizar la situación con respecto a los agentes que resuelven de manera anticipada el contrato de agencia, ¿tienen derecho a la indemnización por daños y perjuicios? Al respecto son varias las consideraciones a tener en cuenta: - En primer lugar que la indemnización por daños y perjuicios y la indemnización por clientela son dos conceptos diferentes (STS de 21 de marzo de 2007, RJ 2007, 6515) y por tanto con requisitos y presupuestos distintos para su concesión. - En segundo lugar, que para la concesión de una indemnización por daños y perjuicios cuando, como en nuestro caso, los contratos de agencia son denunciados por el agente, la causa de resolución debe ser imputable al empresario (art. 30.b de la Ley de Contratos de Agencia). En nuestro caso así es, pues el rechazo en el 80% de los pedidos se debe a que ven la luz unos documentales que ponen de manifiesto las condiciones esclavistas en la que son producidos los productos de RANKA. A pesar de que la conducta es imputables directamente a Deporte Sano como fabricante de los productos, no es menos cierto que RANKA tenía el deber de supervisar las condiciones con las que se llevaba a cabo la producción (art. 2 del Contrato relativo a la obligación mutua de buena fe). - Otro de los requisitos para el otorgamiento de la indemnización por daños y perjuicios es que la acción de reclamación se lleve a cabo dentro de plazo de prescripción de un año (art. 31 de la Ley de Agencia). - En cuarto lugar, es necesario probar que el incumplimiento de RANKA causó unos daños a los agentes. - En quinto lugar, es necesario demostrar la relación de causalidad entre el incumplimiento del contrato y el daño efectivamente producido (STS del 12 de junio de 1999 (RJ 1999, 4292). - Por último lugar, los daños y perjuicios invocados a través de la aplicación del art. 29 de la Ley de Contrato de Agencia sólo cubren los gastos de amortización de la inversión que haya tenido que realizar el agente para llevar a cabo sus funciones como tal. Para reclamar cualquier otro daño en concepto de daños y perjuicios, hay que invocar el art. 1101 del Código Civil (STS del 20 de mayo de 2001).

b) Por otra parte, en cuanto a si afecta la circunstancia de que el contrato se resolvió sin cumplir con el plazo de preaviso, a este respecto se pronuncia, entre otras, la STS de 16 9

de mayo de 2006, que establece el derecho de indemnización en favor del empresario en el caso de que el incumplimiento del preaviso le generen unos daños. Ahora bien, para que RANKA tenga derecho a una indemnización por tal concepto es necesario que pruebe que sufrió esos daños y, en segundo lugar, que esos daños se han producido como consecuencia de la falta de preaviso (relación de causalidad). Este daño podría ser la clientela que pudo aportar el agente antes de la resolución del contrato, durante el período de preaviso. En ningún caso afectaría a la facultad de resolver el contrato por parte de los agentes (STS 16 de mayo de 2008).

¿Afecta en algo el incumplimiento de la obligación de exclusividad contenida en el contrato a efectos de las reclamaciones planteadas por los agentes que incumplieron dicha obligación? Vid. SAP de Madrid de 26 noviembre de 2008 (LA LEY 27037/2008) y STS de 8 de noviembre de 2002 (LA LEY 1022/2003). Al respecto se pronuncia la SAP de Madrid de 26 de noviembre de 2008, y establece que sí afecta el incumplimiento de la exclusividad a las reclamaciones planteadas por los agentes, pero concretamente sólo a una de las reclamaciones, que es la de indemnización por clientela. Es decir, a la hora de determinar el concreto quantum de la indemnización por clientela, no se puede tener en cuenta la clientela que el agente ha generado fuera del territorio en el que debía desempeñar sus funciones, pues de lo contrario se estaría generando un enriquecimiento injusto al agente. Es por ello que en un caso similar al nuestro, la citada SAP de Madrid redujo el derecho a indemnización por clientela en un 50% del que inicialmente reconoció la sentencia de instancia. En sentido similar se pronuncia también la STS de 8 de noviembre de 2002.

¿Afecta en algo la cesión del contrato de agencia sin consentimiento de RANKA a efectos de las reclamaciones planteadas por los agentes que cedieron dicho contrato a terceros? Vid. SAP de Madrid, 20 de noviembre de 2006 (LA LEY 207072/2006). El contrato de agencia de RANKA no establece directamente ninguna estipulación por la que prohíba al agente ceder el contrato de agencia sin su consentimiento. Aunque algunas cláusulas podrían ir encaminadas en este sentido, si se hace una interpretación teleológica del contrato: 

Cláusula 2: “En el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, las partes actuarán siempre de buena fe y con total honradez […]”. El hecho de ceder el contrato sin el consentimiento de RANKA podría constituir una clara desviación del deber de buena fe. 10



Cláusula 3: “El agente se compromete a esforzarse por aumentar las ventas de los Productos en el territorio, de acuerdo con las instrucciones razonables de RANKA y a defender los intereses de RANKA con la diligencia de un hombre responsable”. La cesión sin consentimiento podría entenderse también como el “abandono” total de sus obligaciones por parte del agente, ya que al realizar la dicha operación no es posible que se pueda esforzar por aumentar las ventas, lo que a su vez implica que no pueda defender los intereses de RANKA con la diligencia de un hombre responsable. No se puede luchar precisamente por algo de lo que se desentiende.

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Párrafo 2º de la Cláusula 3: “Mientras no se estipule lo contrario, el Agente no está facultado para firmar contratos en nombre de RANKA o a comprometer a RANKA frente a terceros de ninguna forma. Se limitará a solicitar pedidos de los clientes para RANKA [...]”. Por el simple hecho de ceder el contrato a terceros, se entiende que el agente compromete a RANKA frente a éstos, ya que ante cualquier problema que surgiera, sería los terceros los que accionarían o reclamarían contra ésta. Además, las posibilidades de acción del agente quedan claramente delimitadas a la de solicitar pedidos de clientes para RANKA. Por lo tanto, quedaría excluida ante todo la posibilidad de ceder el contrato, ya que no entraría dentro de dicha limitación.

A pesar de esto, parece que tres agentes-reclamantes habían cedido a terceros el contrato de agencia sin el consentimiento de RANKIA, incumpliendo así los apartados a), b) y c) del art. 9.2 LCA (expuestos anteriormente). No actúan, como se ha explicado, con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción; no comunican al empresario toda la información de la que disponen, a pesar de se ésta más que necesaria para la buena gestión de los actos y operaciones; y por supuesto, no desarrollan su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario. Más certero al respecto resulta el art. 5 LCA, que establece la necesidad de que el agente realice por sí mismo o por medio de sus dependientes la promoción y conclusión de las tareas encomendadas. En el caso que nos ocupa está claro que los agentes que cedieron el contrato no quedaron precisamente capacitados para realizar pos sí mismos las tareas pactadas. Y tampoco cabe razonablemente entender el término “dependiente” como el tercero que se benefició de la cesión. El citado art. es claro al afirmar que la actuación por medio de subagentes requerirá autorización expresa del empresario. Cuando el agente designe la persona del subagente responderá de su gestión. Y en este caso RANKA no da en ningún momento su autorización expresa a los agentes implicados en la cesión.

En vista a lo expuesto, se puede afirmar que existen indicios más que suficientes de que los agentes que cedieron los contratos han incurrido en la vulneración tanto de las Cláusulas contractuales como de las disposiciones de la LCA. De esta forma, para todo aquel agente-reclamante incurso en estos hechos, se activaría el art. 30 LCA, en base al cual perderían su posible derecho de indemnización: 

Art. 30.a LCA: El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

La doctrina jurisprudencial sigue un criterio parejo en casos similares: 

AP Madrid2: “Para que sea legítima la relación de subagencia no bastaría con un consentimiento implícito o tácito del empresario, sino que tendría que existir un consentimiento expreso por parte de éste, pues se trata de una obligación de carácter legal que no cabe presumir, y lo cierto es que en el presente caso, a la vista de las actuado, no se acredita la existencia de tal consentimiento expreso que es, legalmente, el que se exige […]”.

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AP Madrid 3 : “De lo expuesto se deduce que la empresa demandante […] incurrió durante el curso del contrato de agencia en vulneración de una obligación legal por contratar un subagente sin autorización expresa del empresario, y en consecuencia (la demandada), según se indica en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Agencia , estaría exenta de abonar tanto la indemnización por clientela como la indemnización solicitada por falta de preaviso, pues a tenor del artículo 26 1 a), no tendría obligación de preavisar para resolver el contrato al haberse vulnerado una obligación legal”.

Nótese que la AP establece claramente que la pérdida del derecho a la indemnización del art. 30 LCA abarca tanto la indemnización por clientela del art. 28 como la indemnización de daños y perjuicios del art. 29.

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2006, Fundamento Jurídico 3º. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2006, Fundamento Jurídico 4º.

¿Qué modificaciones introduciría en el contrato de agencia a la vista de los problemas analizados? Proponga el texto de las cláusulas contractuales que considere conveniente a efectos evitar en un futuro los problemas aquí analizados. Las modificaciones que introduciría serían estipulaciones con las obligaciones que establece la LCA para cada una de las partes dada su aplicación imperativa. De este modo, habrá que atender a lo dispuesto en el art. 10 LCA sobre las obligaciones del empresario a partir del cual se podrán introducir las siguientes cláusulas sobre obligaciones de la empresa: Información al AGENTE: la EMPRESA facilitará en todo momento de forma escrita al AGENTE las condiciones de venta en que deben desenvolverse sus gestiones. Las variaciones que se realicen en las condiciones ya entregadas deberán igualmente ser comunicadas por escrito para que puedan ser exigibles al AGENTE. La EMPRESA facilitará igualmente al AGENTE la relación completa de los productos y precios de venta, mediante los catálogos, muestras y material necesarios o convenientes para la negociación y demostración a los clientes. Asimismo, la EMPRESA informará al AGENTE de las posibles campañas de promoción de sus productos que se lleven a efecto con carácter previo al lanzamiento de las mismas, así como de la comercialización de nuevos productos, proporcionándole de forma puntual los muestrarios nuevos necesarios para el desarrollo de su actividad. Igualmente, informará respecto de la retirada del mercado o de las previsiones sobre aumentos o disminuciones en las ventas de los mismos. Retribución del AGENTE: el AGENTE percibirá una cantidad fija mensual de — € por el desempeño de las funciones encomendadas, más una cantidad fija mensual de € en concepto de gastos de representación, gestión y mediación. Estas cantidades se revisarán anualmente en función del incremento del IPC. El AGENTE también percibirá un % del total de las ventas promovidas por él en concepto de comisión. Estas cantidades serán abonadas con carácter mensual una vez realizada la liquidación de los productos efectivamente vendidos y entregados a los compradores y reintegrado a la EMPRESA el producto de dichas ventas, reteniendo para sí la comisión pactada. Aceptación o rechazo de las operaciones propuestas: la EMPRESA se compromete a comunicar al AGENTE la aceptación o rechazo de cada operación en una plazo máximo de 15 días, según establece la Ley 12/1992. El plazo puede reducirse desde que a través del agente se reciba la preceptiva propuesta. La negación de la misma, será motivada señalando la falta de requisitos que la concreta operación no cumple. En caso de aceptación, es suficiente con que la EMPRESA remita al AGENTE copia de la aceptación que ha sido directamente enviada al cliente. Envío de productos: La EMPRESA suministrará al AGENTE sus productos en las cantidades que éste le solicite (especificar plazo) hasta un límite (especificar límite), quedando aquéllos en depósito del AGENTE hasta que se proceda a su venta. Cuando el 13

agente necesite para atender la petición de un cliente una cantidad de productos de la que no disponga en depósito, la solicitará de la EMPRESA, remitiendo la correspondiente nota de pedido. La EMPRESA deberá poner a disposición del AGENTE en el plazo máximo de (especificar plazo). En caso de incumplimiento de dicho plazo imputable a la EMPRESA, el AGENTE tendrá derecho a percibir la comisión que le corresponda por dicha operación, haya tenido lugar o no. Y por otro lado, en base a lo dispuesto por los arts. 1, 5 a 9 LCA se podrán introducir las siguientes cláusulas sobre obligaciones del agente: El AGENTE realizará personalmente las actividades de promoción y conclusión de las ventas con lealtad y buena fe sobre los productos citados, así como la realización de los actos que faciliten la comercialización por la EMPRESA. El AGENTE aplicará las condiciones de venta, comprometiéndose a negociar sus operaciones mercantiles por cuenta de la EMPRESA, ya sea directamente o a través de las diversas campañas de marketing y publicitarias sobre artículos y precios en las que se haga partícipe al AGENTE. El AGENTE tiene libertad de elección para determinar la política empresarial de ventas. Obligación de comunicar ofertas y pedidos: al AGENTE asume la obligación de comunicar a la EMPRESA las ofertas y pedidos que reciba firmados de posibles clientes en el plazo más breve posible desde su recepción. La comunicación se realizará por (fax, e-mail, teléfono, correo urgente….). El AGENTE se obliga a comunicar a la EMPRESA toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y conclusión se le encomienda en el presente contrato, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución. Obligación de custodia de los productos e información sobre los stocks: el AGENTE se constituirá en depositario de los productos enviados por la EMPRESA a solicitud de los clientes y se encargará de su custodia y entrega al adquirente, por cuenta de la EMPRESA, corriendo con los gastos de custodia y conservación de los productos así como con los riesgos de su pérdida. El AGENTE asume la obligación con carácter periódico de enviar la relación de existencias, muestrarios, así como el estado de las operaciones en trámite, cuyo detalle, en todo caso, podrá ser reclamado por la EMPRESA al AGENTE, con el objeto de prever pedidos y cumplimentarlos. Información y recepción de reclamaciones: el AGENTE se obliga a recibir en nombre de la EMPRESA toda clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no se hubiesen concluido. 14

Asunción de gastos: el AGENTE no tendrá derecho al reembolso de los gastos que el ejercicio de su actividad profesional le haya ocasionado. Serán de cuenta del AGENTE todos los gastos de viaje, desplazamientos, comunicaciones así como los propios de su actividad. Prohibición de competencia: el agente no podrá desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios durante la vigencia del presente contrato. Una vez extinguido el presente contrato, el AGENTE deberá respetar dicho pacto al menos durante un periodo de (especificar el plazo).

1.2 Red de Distribuci贸n en Austria

Preguntas generales y orientativas para resolver la tarea

¿Cuál es la finalidad y el objetivo que se persigue a través del contrato de agencia y de distribución? vid. STS de 22 de julio de 2007 (LA LEY 132446/2007).  El objetivo fundamentalmente pretendido mediante la suscripción de un contrato de agencia entre el principal y el agente es la promoción y venta, en su caso, de los productos de dicho principal en una zona geográfica determinada en la que el agente actúa, mientras que en los contratos de distribución el objetivo es la comercialización por parte del distribuidor de productos del proveedor, en exclusiva y bajo ciertas directrices y supervisión de dicho proveedor en una zona geográfica determinada. La segunda diferencia fundamental, aunque ya han sido abordadas en el apartado 1.1 de este caso, es la relación de independencia económica y autonomía jurídica, que en el caso de la distribución o concesión mercantil está clara, pero que en el caso del contrato de agencia, dada la relación de mayo dependencia del agente, se ve diluida (desde el punto de vista económico), motivo por el cual la LCA prevé un régimen especial en relación con la indemnización por clientela que éste -el agente- habrá de percibir, si se cumplen los requisitos para ello, en el caso de que el principal vaya a enriquecerse con posterioridad al cese de la relación contractual entre él y el agente.

¿Es posible la aplicación analógica de la LCA a los contratos de distribución? ¿cuáles son los presupuestos?, vid. STS de 5 de febrero de 2004 (LA LEY 563/2004) anteriormente citada y la STS de 22 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1289). Según la jurisprudencia y doctrina analizadas, es válida la aplicación analógica de la LCA toda vez que se trata de una norma especial, no excepcional, cuya aplicación es la que prohíbe analógicamente el Código Civil en su artículo 4.3, en el caso de que el contrato, denominado de “distribución”, establezca como obligaciones del distribuidor el almacenaje, reparto y distribución a cambio de una comisión (concepto impropio de la concesión mercantil/distribución). Pero para aquellos contratos en que el “intermediario” realice operaciones de reventa por cuenta propia de los productos suministrados por un proveedor en el marco de una relación comercial, no resultará aplicable la LCA, entre otras cosas, porque el hecho de que el intermediario actúe por cuenta propia, pone de manifiesto la independencia económica que entre ambos empresarios existe, es decir, faltaría la característica o nota de dependencia en la relación comercial4.

Distinción jurisprudencial entre el contrato de distribución o concesión mercantil y el contrato de agencia. Análisis de la STS de 5 de febrero de 2004. Agustín Macías Castillo.

Por otro lado, son de aplicación analógica, a los contratos de distribución, los preceptos de la Ley sobre el Contrato de Agencia referidos a los plazos de preaviso para la denuncia del contrato, al menos, en lo que a la distribución vertical se refiere, por sus semejanzas con el contrato de agencia. Sin embargo, en la distribución mayorista y la relación de éstos con los suministradores/proveedores, los plazos habrían de ajustarse a los tiempos de planificación de la producción, pues el proveedor “depende” del distribuidor para “dar salida” a sus productos, y serán esos tiempos de producción los que determinen los plazos de la relación y eventual denuncia del contrato por parte del, ya citado, distribuidor.5 Por último, y según la interpretación hecha por el TS en su Sentencia 39/2010 de 22 de febrero, cabe la aplicación analógica de la indemnización por clientela (art. 28.3 LCA), cuando dicha clientela haya sido “hecha” por el distribuidor y el proveedor/concedente vaya ahora a aprovecharla en exclusiva. Ahora bien, dicha indemnización habrá de ser calculada sobre el importe medio anual de las remuneraciones percibidas, no sobre el importe medio anual de las adquisiciones hechas por el distribuidor al proveedor; y dado que el sistema de remuneración del distribuidor no es una retribución fija ni una comisión como en el caso del contrato de agencia, sino márgenes de reventa que en este caso, no será posible aplicar analógicamente el artículo 11 de la LCA relativo a los sistemas de remuneración, pues no prevé dicha forma. Es decir, que la respuesta es: por un lado si que cabe la aplicación analógica -cuando sea posible- y en otros casos, dadas las diferencias entre ambos tipos de contratos, no cabrá.

Joseba A. Echebarría Sáenz. Problemas de política jurídica y de técnica jurídica en la regulación de los contratos de distribución.

1.3 Red de Franquicias con Origen en Alemania – Contrato de Máster Franquicia- y Expansión a los Países del Este

Preguntas generales

¿Qué significa la transmisión del modelo de empresa? ¿y cuál es su contenido?, ¿existen obligaciones precontractuales de información? En la Cláusula 5 del Contrato de Máster Franquicia, se establecía que RANKA declara contar con un “saber hacer” específico relativo a la explotación del negocio de carácter secreto y sustancial. A tales efectos, RANKA se comprometía a entregar un Manual Administrativo, un Manual Técnico Operativo y una Memoria Descriptiva. Entre las obligaciones de RANKA figuran las de comunicar al master franquiciado su saber hacer en la explotación de los establecimientos de RANKA proporcionándole además, de formación y de la entrega de los Manuales, un proyecto maestro de decoración y adecuación del local con unas especificaciones mínimas. Dicha Cláusula resume, aplicada a un caso concreto, lo que significa e implica la “transmisión del modelo de empresa”: el Máster Franquiciador le transmite al Máster Franquiciado todo lo necesario para instaurar en su empresa un modelo de funcionamiento, una cultura organizativa, y una imagen corporativa, similares a las del primero. En palabras sencillas: transmitir todos los secretos de la empresa a otra empresa para que ésta los copie y se adapte en plenitud a ellos (piénsese en el modelo de un restaurante franquiciado de la cadena “100 Montaditos”, sencillamente idéntico al de cualquier restaurante propio del franquiciador y al de resto de franquiciados, tanto en su apariencia como en su manera de funcionar). Algunas definiciones acertadas de “modelo de empresa” o “modelo de negocio”, serían las siguientes: “son los cimientos; si vas a construir un edificio, que sería tu negocio, estás definiendo dónde van las columnas”6. “Es cómo una empresa crea, desarrolla y captura valor, […] un conjunto de todo lo que es tu negocio”7. Por otro lado, en cuanto a las obligaciones precontractuales de información, es necesario indicar lo siguiente: 

Las partes no estipularon que el Máster Franquiciador estuviera obligado a ofrecer al Máster Franquiciado información de ningún tipo de forma previa a la formalización del contrato (no hay precontrato).



El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho privado (UNIDROIT) ha elaborado una “Ley Modelo sobre la Divulgación de la Información en

Según Joan Rieras, profesor de Esade Business School y CEO de Active Development. Extraído de: ESCUDERO, J.: “¿Para qué sirve el modelo de negocio”, Emprendedores.es, 2011. Disponible en: http://www.emprendedores.es/gestion/modelo 7 Como comenta Javier Megías, experto en estrategias y modelos de negocio. Extraído de: ESCUDERO, J.: “¿Para qué sirve el modelo de negocio”, Emprendedores.es, 2011. Disponible en: http://www.emprendedores.es/gestion/modelo

Materia de Franquicia” 8 , cuyo párrafo 30 indica que “en cuanto a su objeto principal, la Ley Modelo se limita a la divulgación en la fase precontractual […]”. Esto implica que en este texto se encontraría inmediatamente la respuesta a la cuestión, pues precisamente su art. 6 establece una larga lista de “información que debe ser divulgada”. Pero al tratarse de una “Ley Modelo”, no ratificada por ningún Estado y no requerida por las partes para que surta efectos en sus relaciones, no sería aplicable al presente caso (soft law). Conviene, llegados a este punto, mencionar lo dispuesto en el párrafo 69, que establece los motivos de la obligación de ofrecer información precontractual: “El objetivo de la divulgación de la información a nivel precontractual es permitir a un potencial franquiciado decidir si acepta o no la franquicia con conocimiento de causa”. 

Por último, si en virtud de cuestiones posteriores (vid. infra), se llega a la conclusión de que la Ley aplicable al Contrato de Máster Franquicia es la ley española, el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores (vigente en la actualidad), en su art. 3, establece que “con una antelación mínima de veinte días hábiles a la firma del contrato o precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador o franquiciado principal deberá dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa”, estableciendo una amplia lista de cuestiones que debe incluir el franquiciador a la hora de ejercer su deber de información contractual.

¿Qué obligaciones esenciales conlleva para el franquiciador la transmisión del modelo de empresa? Las obligaciones esenciales conlleva para el franquiciador la transmisión del modelo de empresa son conceder el derecho a la utilización de signos distintivos de los que es titular, comunicar conocimientos técnicos reservados, prestar asistencia técnica, suministrar bienes, hacer todo lo necesario para posibilitar la integración efectiva del franquiciado en la red de distribución o fabricación, garantizar la homogeneidad del sistema (control de la calidad de los productos y servicios ofrecidos por los participantes en la red), proporcionar determinados servicios propios del sistema de franquicia que se encuentran centralizados (publicidad, formación y asesoramiento a los franquiciados…)

VV.AA.: “Ley Modelo UNIDROIT sobre la información – franquicia”, Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma (Italia), 2007. 8

¿Cuáles son las obligaciones esenciales asumidas por el master? ¿cuáles sus derechos de resolverse el contrato de master franquicia? a) La obligación fundamental del máster franquiciado es la explotación del negocio de

RANKA, primero en Alemania y después en República Checa, Polonia y Eslovaquia. Además, el Máster franquiciado está sujeto a una serie de parámetros a la hora de explotar el negocio: - Debe celebrar contratos de franquicia con terceros para crear hasta un total de 10 franquicias en Alemania y un número de tiendas no superior a 5 en Polonia, República Checa y Eslovaquia. - Debe utilizar la marca RANKA en régimen de licencias, creando, organizando y desarrollando una red de establecimientos RANKA. - Y todo ello durante 25 años prorrogables. Junto a esta obligación, una que es igual de importante es la de preservar e implementar la imagen y modelo de negocio de RANKA en la red de franquicias, pues un hecho o acontecimiento grave en una de las franquicias puede suponer un desprestigio y daño importante para la marca RANKA. b) Por otra parte, los derechos del Máster franquiciado en caso de que deba resolverse el contrato de máster franquicia son los siguientes: I. En el caso de que el contrato se resuelva por causa imputable al franquiciador, en estos casos el máster franquiciado tendrá el derecho a: -

No pagar los cánones o cuotas que en virtud del contrato máster se establecen en favor de RANAKA por la explotación del negocio. Reembolso de las inversiones llevadas a cabo como consecuencia del contrato y que no hayan sido amortizadas (indemnización de daños y perjuicios del art. 29 de la Ley de Contratos de Agencia, en el caso de que podamos aplicarlo por analogía al contrato de máster franquicia, o en su defecto art. 1101 del Código Civil). La resolución del contrato de máster franquicia implica la resolución de los contratos de franquicia, tal y como señala, entre otros, Martí Miravalls9. En el caso de que el máster deba satisfacer indemnización a los franquiciados por el perjuicio que les haya causado a estos el incumplimiento del franquiciador, reembolso de las cantidades satisfechas. Si se ha pactado alguna cláusula penal, el pago de la misma. Atribución de la condición de área representant al máster franquiciado, si el contrato de máster franquicia ha previsto que, con la extinción del mismo y cumpliéndose determinadas circunstancias, el máster franquiciado adquiera la condición de área representant en el territorio en el que venía actuando hasta entonces como máster. El área representant es un contrato en virtud del cual una parte, el área representant, se obliga frente al franquiciador a promover de

J. Martí Miravalls, La obligación de concluir acuerdos de franquicia en el seno de un contrato máster franquicia”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, nº 24, 2010.

manera continuada y estable en un territorio determinado la celebración de acuerdos de franquicia entre el franquiciador y terceros. II. -Si el contrato se resuelve por causa imputable a máster franquiciado, tiene derecho a: - No pagar los cánones o cuotas establecidos en favor de RANKA, desde la fecha de resolución del contrato. Ser área representant si en el contrato se ha previsto tal figura y se den las condiciones contractuales previstas para ejercitarla.

Preguntas orientativas para resolver la tarea

¿El incumplimiento en el número de tiendas abiertas puede ser calificado como un incumplimiento esencial del contrato? Sí puede ser calificado como un incumplimiento esencial del contrato, porque en los acuerdos de franquicia principal el franquiciado (principal) asume la responsabilidad de difundir la franquicia en un concreto mercado, teniendo el derecho (u obligación) de concluir ulteriores acuerdos de franquicia con terceros. Es decir, con carácter general, a cambio de una contraprestación financiera, el franquiciador principal concede a la contraparte el derecho de explotar una franquicia en un territorio determinado con el objetivo de concluir ulteriores acuerdos de franquicia con terceros.   ¿Tiene RANKA algún derecho de control sobre el número de contratos de franquicia que celebra el master? Debido a las funciones asumidas por el franquiciado principal, el control del franquiciador sobre la red de franquicia resulta normalmente limitado. Los contratos de franquicia principal privan con frecuencia de internacionalidad a los ulteriores contratos de franquicia, en particular, cuando el franquiciado principal pertenece al país en el que explota la franquicia, es decir, Alemania. Así, los contratos de franquicia por él celebrados no presentarán normalmente elementos localizados en un país extranjero, ya que con carácter general no será suficiente a tales efectos el origen extranjero de la franquicia.

¿Se está incumpliendo la obligación de no competencia por parte del master y de los franquiciados?  Si, pues la cláusula IV del Contrato Máster Franquicia establece la obligación del máster franquiciado de suministrar a las franquicias únicamente con los productos de RANKA, y en nuestro caso el máster reconoce que ha incumplido tal obligación. 23

Además, no sólo nos encontramos ante un incumplimiento de la obligación de no competencia, sino que con la venta de ropa sin marca se puede generar una vulneración a las normas de protección de los consumidores pues a estos se le puede llevar a engaño y pensar que están comprando una prenda de la marca RANKA cuando en realidad es otro producto. Aunque el máster franquiciado argumenta que tal incumplimiento está justificado por el retraso en la entrega de los pedidos, tal argumento no elimina el incumplimiento de RANKA, por varios motivos: - En primer lugar porque un incumplimiento se entiende como tal desde que se produce, y tal incumplimiento no desaparece porque esté justificado en el incumplimiento de otro (retraso en la entrega). Cuestión diferente es que los efectos del mismo puedan mitigarse por el incumplimiento del otro, pero los dos incumplimientos existen como tales. En este sentido se pronuncia la STS 22 de mayo del 2003. -Y en segundo lugar porque aunque se produjese ese retraso en la entrega, el máster franquiciado estaba obligado por el art. IV del contrato máster a tener una serie de aprovisionamientos suficientes que utilizase en casos como este, en el que las tiendas se encontraban sin suficiente material. Habría que probar que el máster franquiciado incumplió el deber de tener unos fondos suficientes de aprovisionamientos y con ello argumentar que, el retraso en la entrega no hubiera tenido ningún efecto en el caso de que el máster franquiciado hubiese contado con un nivel razonable de aprovisionamientos que era de esperar en virtud de la cláusula IV del contrato Máster. Por otra parte, la obligación de no competencia del contrato no es incumplida por los franquiciados en tanto no son parte del contrato. No obstante, es posible ejercer acción de responsabilidad extracontractual contra ellos (STS 12/03/2011).

¿Hay un incumplimiento de la explotación del modelo de empresa? En materia de franquicia, no existe ningún Convenio Internacional ratificado por Estados que regule esta figura. Es cierto que existe la Ley Modelo UNIDROIT acerca de la cual se ha comentado anteriormente. Pero dicho texto no es más que eso, una Ley Modelo, no ratificada por ningún Estado. Para que fuese aplicable, sería necesario que las partes lo hubieran acordado. Y en este caso, nada se indica al respecto en el clausulado del Contrato de Máster Franquicia. Sin embargo, también es cierto que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, como se sostiene, por ejemplo en el art. 1091 CC. Por lo tanto, atendiendo al contenido del Contrato de Máster Franquicia, y partiendo de la definición de “modelo de empresa” indicada anteriormente, se puede deducir si efectivamente hubo o no uno o varios incumplimientos de la explotación del modelo de empresa. Será imprescindible, por tanto, prestar atención a la intención de las partes:



El hecho de que Land, Berg, Seesport AG no haya conseguido alcanzar la apertura del número mínimo de tiendas estipulado en el contrato, no constituye un incumplimiento de la explotación del modelo de empresa. El motivo principal es que este hecho no atenta contra pilares de la franquicia como la forma de funcionamiento o el aspecto de las tiendas, entre otros constituyentes del modelo de empresa. Es cierto que puede tratarse de un incumplimiento contractual, pero no del modelo de empresa.



Lo mismo ocurre con el incumplimiento del pago de cánones o las deficiencias en el aprovisionamiento (al margen de debates acerca de si este último se debió a la falta de diligencia por parte del Máster Franquiciado para mantener el stock adecuado o a los problemas del Máster Franquiciador).



Sin embargo, sí que es evidente el incumplimiento de la explotación del modelo de empresa cuando los franquiciados utilizan prendas de otras marcas para comercializarlas. Una parte fundamental del modelo franquiciador de RANKA se basa en que los franquiciados sólo pueden vender prendas de dicha marca. La Cláusula 7 es clara en este sentido: “Pacto de no competencia, en cuanto al desarrollo de cualquier actividad análoga o similar a la que es el objeto del contrato por el máster franquiciado y la entidad a la que ha cedido sus derechos […]”. Además, con la venta de otras prendas distintas a las de RANKA sin su autorización se podría estar actuando contra la imagen corporativa de RANKA y, con ello, contra el modelo de empresa. La Cláusula 3 apuntala en este sentido la “obligación de Land, Berg, Seesport AG de garantizar la imagen de marca, debiendo cumplir para ello las indicaciones de RANKA”.



Y un más evidente aún, como incumplimiento de la explotación del modelo de empresa, resulta el hecho de que en Polonia, Land, Berg, Seesport AG no cumpla de forma fiel con la imagen corporativa de la franquicia, por no seguir las instrucciones de los manuales de franquicia. En este sentido, es importante subrayar que el manual de franquicia ha de ser para el franquiciado la “Biblia” en la que basar todas las acciones que lleve a cabo. Constituye un texto fundamental tanto para el franquiciador, como forma de transmitir el know how (saber hacer), unificar la imagen corporativa y dar soporte al franquiciado; como para el franquiciado, porque en él encontrará algo más que una guía de formación y gestión empresarial: la arquitectura de un modelo de éxito que ya ha sido probado10. En este caso, la Cláusula 5 hace referencia a la entregar por parte de RANKA de tres manuales: el Manual Administrativo, el Manual Técnico Operativo y la Memoria Descriptiva.

FERNÁNEZ, J.: “Franquicias, el secreto está en los manuales”, Emprendedores.es, Madrid, 2014. Disponible en: http://franquicias.emprendedores.es/guias-practicas/que-aportan-las-guias-de-lasfranquicias 10

1.4 Sobre la Defensa de la Competencia y los acuerdos verticales

Preguntas generales

¿Es esto conforme a la normativa europea relativa a los acuerdos verticales? La restricción de la competencia también puede tener efectos negativos para este tipo de contratos. En el caso concreto, aplicando el contenido de la circular, se podría estar llevando a cabo una práctica tendente a limitar el mercado. Por ejemplo, a un cliente que tuviera residencia en Alemania y fuera a adquirir productos de RANKA en la tienda online de un franquiciado de Polonia, el sistema le redirigiría a la tienda online de un franquiciado alemán. De forma que el mercado (online) del cliente se limitaría exclusivamente a Alemania, impidiéndole acceder a los mercados de Polonia, República Checa o Eslovaquia. El razonamiento lógico en este punto es el siguiente: si un cliente alemán acude a una tienda física de RANKIA en Polonia, no se le puede negar bajo ningún concepto la venta de productos y enviarlo a una tienda física en Alemania. ¿Por qué en el ámbito del comercio electrónico iba a ser distinto? El art. 101.1 TFUE prohíbe este tipo de prácticas. En concreto, sostiene que serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros (como es el caso, según se ha explicado) y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior (en este caso, se trata de evitar que los franquiciados compitan por ofrecer los mejores precios online para que no se produzca una bajada general de precios y tanto el Máster Franquiciador como el Máster Franquiciado no se vean afectados en la cuantía de los cánones que reciben) y, en particular, los que consistan en: […] limitar o controlar […] el mercado […]. A pesar de ello, el apartado 3 del art. establece una serie de supuestos en los que las disposiciones del apartado 1 pueden ser declaradas inaplicables: 

cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,



cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,



cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico (en este caso, sólo contribuye a mejorar los resultados de los componentes de la franquicia, ofreciendo productos más costosos para los consumidores), y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación 27

equitativa en el beneficio resultante (el consumidor no se beneficia, al contrario, tiene que pagar un precio final más alto), y sin que: a. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos (en este caso, la restricción sí que podría resultar necesaria si el nivel de competencia entre franquiciados es muy intenso); b. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate (se elimina en este caso toda posibilidad de competencia entre franquiciados). Para atender a las dudas y discrepancias que pudieran surgir de la interpretación del art. anterior, es importante acudir al RUE 330/2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. En relación con el caso, es evidente que, como Máster Franquiciador, Máster Franquiciado y franquiciados operan en planos distintos de la cadena de distribución (el primero surte al segundo y el segundo a los terceros), se estaría ante un “acuerdo vertical”, de acuerdo con la definición del art.1.1.a): A efectos del presente Reglamento, se entenderá por: a) «acuerdos verticales», los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Asimismo, también es de gran importancia para entender las disposiciones del reglamento la definición de “restricciones verticales”, art. 1.1.b): b) «restricciones verticales», restricciones de la competencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado. De esta forma, el art. 2.1 establece directamente que con arreglo al artículo 101, apartado 3, del Tratado y sin perjuicio de las disposiciones del presente Reglamento, se declara que el artículo 101, apartado 1, del Tratado no se aplicará a los «acuerdos verticales». Esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan «restricciones verticales». A pesar de ello, el art. 3 vuelve a suponer un límite de aplicación para la exención, estableciendo un umbral de cuotas de mercado: 30% para el proveedor y 30% para el comprador, dentro del mercado de referencia. Pero ni el Máster Franquiciador (20%), ni el Máster Franquiciado (14%) ni los franquiciados (23%, 9% y 0,01%) superan los límites en este caso. Hasta este punto, el Reglamento parece favorecer al sistema cibernético de la franquicia. Pero el art. 4 supone el importante obstáculo a tener en cuenta. El mismo establece que no será aplicable la exención a los acuerdos verticales que tengan por objeto la 28

restricción del territorio en el que, o de la clientela a la que, el comprador parte del acuerdo, sin perjuicio de una restricción sobre su lugar de establecimiento, pueda vender los bienes o servicios contractuales, excepto: i) la restricción de ventas activas en el territorio o al grupo de clientes reservados en exclusiva por el proveedor a otro comprador, cuando tal prohibición no limite las ventas de los clientes del comprador. Lo anterior implica que cabe efectivamente en este caso la restricción de las ventas activas pero se prohibiría, por definición, la de las ventas pasivas. En la práctica y como ejemplo, ello supondría que sería válido establecer una restricción a la posibilidad de que un franquiciado de Polonia desarrollara y ejecutara activamente estrategias para atraer a clientes alemanes (por ejemplo, enviando publicidad a sus domicilios o a su correo electrónico), vendiéndoles posteriormente sus productos; pero no resultaría válido, conforme al Reglamento, obligar al franquiciado polaco a que se negase a tramitar y enviar un pedido que un ciudadano alemán ha formalizado tras visitar su web, sin que por supuesto haya existido acción directa tendente a atraer al cliente. El concepto de “ventas pasivas” está caracterizado por la ausencia deliberada de abordar directamente a los clientes que se hallan en otros territorios. La actividad, en lo que se refiere a estos últimos, se limita a satisfacer los encargos que no hayan sido suscitados por la iniciativa del distribuidor11. Para finalizar esta cuestión, conviene señalar que, a pesar de que la Comisión Europea defiende la libertad de los distribuidores para acudir a Internet a comercializar sus productos, el propio organismo restringe esa libertad al permitir al proveedor imponer a sus distribuidores unos “niveles mínimos de calidad” en el diseño y funcionamiento de sus páginas web. Es más, en el caso de concurrir una “justificación objetiva”, otorga al proveedor la posibilidad de prohibirles distribuir sus productos por Internet. Ello se basa en la posibilidad del proveedor de seleccionar a sus distribuidores de forma selectiva, conforme a “criterios específicos”, lo que implica que ha de disponer también por ello de la facultad de condicionar o limitar el uso de Internet conforme a esos “criterios”12.

FUENTES NAHARRO, M.: “Distribución Selectiva e Internet: Análisis de la Problemática Concurrencial del Fenómeno desde las Restricciones Verticales a la Libre Competencia”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº 6, Sección Estudios, P. 117 Ed. LA LEY, 2010. P. 19/27 12 Según FUENTES NAHARRO, M.: “Distribución Selectiva e Internet: Análisis de la Problemática Concurrencial del Fenómeno desde las Restricciones Verticales a la Libre Competencia”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº 6, Sección Estudios, P.117, Ed. LA LEY, 2010. P. 15/27 11

¿Las prohibiciones y restricciones a los acuerdos verticales, son aplicables sólo a los acuerdos entre RANKA y el master franquiciado y/o a los acuerdos entre el master franquiciado y los franquiciados?  Las prohibiciones y restricciones a los acuerdos verticales serán aplicables sólo a los acuerdos entre RANKA y el master franquiciado, porque las empresas que participan en los acuerdos o prácticas verticales actúan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución, de manera que las restricciones más frecuentes en este ámbito son, entre otras: cláusulas relativas al abastecimiento de un único proveedor; acuerdos de suministro exclusivo, por los que el proveedor se compromete a vender un producto a un solo comprador en un determinado territorio; acuerdos de distribución exclusiva en los que el proveedor acepta vender sus productos únicamente a través de un distribuidor en un determinado territorio o a una determinada categoría de clientes; acuerdos de distribución selectiva que restringen el número de distribuidores o sus posibilidades de reventa; y la imposición o recomendación de precios de venta a un minorista. En cualquier caso, el Reglamento UE 330/2010 establece una amplia liberalización de los acuerdos verticales y considera exentos los acuerdos cuando la cuota de mercado de cada una de las empresas parte no exceda del 30% en el mercado de referencia, cuota que no alcanza ninguna en este supuesto, y siempre que no contengan determinado tipo de restricciones de competencia especialmente graves. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas en caso de confirmarse la infracción de las normas relativas a la defensa de la competencia? En caso de que finalmente se verifique el incumplimiento de normas de defensa de la competencia, las consecuencias de ello se establecen tanto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), así como en el Reglamento 1/2003. Aplicamos en efecto las normas europeas, y no las españolas, porque el asunto puede afectar a la competencia en más de un territorio de la UE (art. 101 TFUE). -

En primer lugar, el acuerdo o práctica contraria a la competencia será nulo de pleno derecho (art. 101.3 TFUE). Es decir, que en el caso de que la distribución en exclusiva que eventualmente se pacte en el contrato sea contraria a la competencia, dicha cláusula del contrato se declararía nula de pleno derecho y considerada como no puesta. De la misma manera, el art. 23.2 del mismo Reglamento 1/2003 establece que en aquellos casos en los que haya empresas que infrinjan las disposiciones del art. 101 o 102 del TFUE, de forma deliberada o negligente, la Comisión europea podrá imponerlas una sanción que no podrá superar el 10% del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior. El art. 24.1 del Reglamento 1/2003 establece que una vez que la conducta se haya declarado contraria a la competencia y la empresas implicadas no hayan cesado aún en el comportamiento anticompetitivo, la Comisión europea podrá 30

imponer a las empresas unas multas coercitivas de hasta el 5% del volumen de negocios medio diario realizado durante el ejercicio social anterior por cada día de retraso. En ningún caso, las decisiones adoptadas tendrán carácter penal (art. 23.5 del reglamento 1/2003).

1.5 Cuestiones relativas a la jurisdicci贸n y al derecho aplicable

Preguntas generales

1. Determinen, en virtud del Reglamento 1215/2012, qué tribunales de los Estados miembros son competentes para conocer de la demanda que el agente interpone contra el empresario.  Como se desarrollará en cuestiones posteriores (preguntas orientativas – COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL), el Reglamento 1215/2012 resulta aplicable al caso porque se cumplen todos sus ámbitos de aplicación. Asimismo, también se explicará en detalle que el agente, a la hora de interponer su demanda y dado que en este caso no existe foro exclusivo, ni hay sumisión tácita ni expresa, puede elegir entre: 

Los tribunales españoles, en virtud del Foro del Domicilio del Demandado (art. 4), aplicable al caso. RANKA, compañía demandada, es de nacionalidad española. Según el art. 63, el agente podrá elegir entre presentar la demanda en el lugar donde RANKA tenga su sede estatutaria, donde tenga su administración central o donde cuente con su centro de principal actividad (lugares que no se pueden determinar de la información mostrada en los hechos del caso).



Los tribunales portugueses, en virtud de los Foros Especiales del art. 7, pues son los del Estado miembro en el que, según el contrato, han sido prestados los servicios (red de agentes en Portugal). Los hechos no muestran cuál es el lugar donde fueron prestados los servicios (se hace mención al “Territorio” y se indica que se muestra en el Anexo II, pero no se adjunta dicho Anexo), por lo que no se puede determinar el lugar exacto (por ejemplo, si fuera Lisboa, serían competentes los tribunales de Lisboa). Si el agente hubiese prestado servicios en varios Estados miembros, sería competente para conocer de la demanda el órgano jurisdiccional de la jurisdicción del lugar de la prestación principal de los servicios del agente, según se establezca en el contrato. A falta de especificación en el clausulado, el lugar de cumplimiento efectivo del contrato. Y cuando aún así sea imposible determinarlo, el del domicilio del agente13.

El agente demandante puede elegir entre ambos foros porque operan de forma alternativa (también se explicará más adelante).

Según la STJUE de 11 de marzo de 2010 [Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH vs. Silva Trade, S.A

2. Determinen, en virtud del Convenio de Roma de 1980 y del Reglamento Roma I, qué Ley rige el contrato de agencia internacional. En lo relativo al contrato de agencia: le serán de aplicación las leyes españolas, pues así lo dispusieron las partes en el art. 25 de su contrato (art. 3 del Convenio de Roma. Libertad de elección). Ahora bien, habrá que determinar qué normativa internacional es la que nos permite tal válida remisión a legislación española. Según dispone el art. 28 del Reglamento Roma I, éste resulta de aplicación únicamente a los contratos celebrados con posterioridad al 17 de diciembre del año 2009, y dado que el contrato -según se deduce del relato de hechos14- fue suscrito en el año 2000, no queda más remedio que aplicar el Convenio de Roma de 1980, que si es de aplicación a dicho contrato, tanto por una cuestión temporal como material (materia civil y mercantil), según el art. 1 del citado Convenio. Por ello, y de acuerdo con el artículo 4.2 del Convenio, a falta de una elección “clara” por las partes y salvo que presente vínculos más estrechos con la ley material de otro estado -si lo alegasen las partes-, resulta aplicable la Ley portuguesa, pues es Portugal el lugar en que el prestador, es decir, el agente, tiene su residencia habitual. De serle de aplicación, al presente contrato de agencia, el R. Roma I, que no lo es, sería su artículo 4.1.b el que justificaría la aplicación de Ley material portuguesa, de nuevo, por el lugar de residencia habitual del prestador. En cuanto al contrato de distribución: al igual que en el caso del contrato de agencia y de cualquier contrato- habrá que estar a lo que diga éste si se expresa en términos suficientemente claros. Pues bien, es el art. 42 del contrato entre RANKA y el distribuidor el que recoge la ley aplicable. El problema radica en la dificultad de determinación de la misma, pues habrá que ponderar cuál de las referencias hechas por las partes en dicha cláusula primará, los principios generales del comercio internacional (costumbre y principios UNIDROIT), la Directiva sobre agentes comerciales (en lo que sea posible) o la legislación española. La referencia a los principios generales del comercio internacional, es decir, lex mercatoria, es válida, pero el valor que a ellos se les dé variará en función de que consultemos la doctrina científica mercantilista, que interpreta dicha remisión a los principios generales como de aplicación directa de los mismos, o a la doctrina internacional privatista, que les atribuye el valor que a ellos les dé la “ley” que rija el contrato, es decir, incorporación por referencia según disponga la Ley española. Resultaría de aplicación, para la determinación de Ley aplicable, el art. 4.2 del Convenio de Roma de 1980 y no el art. 4.1.f del R. Roma I por cuanto la fecha de

“La red de agencia en Portugal empezó a funcionar en el año 2000”. 34

celebración del contrato fue en el año 200515, y no se enmarca, por tanto, en el período de vigencia de dicho Reglamento, pero dado que las partes han regulado en el contrato este hecho, esto carece de relevancia ahora.

3. Determinen, en virtud del Reglamento 1215/2012, qué tribunales de los Estados miembros son competentes para conocer de la demanda que el distribuidor interpone contra el empresario.  4. Determinen, en virtud del Convenio de Roma de 1980 y del Reglamento Roma I, qué Ley rige el contrato de distribución internacional. En el caso de que la ley aplicable fuese el Reglamento Roma I, aplicaríamos su artículo 4.1.e que establece expresamente que a falta de elección por las partes, el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual. Así, tal y como señala AGUILAR GRIEDER 16 , el legislador ha querido favorecer al franquiciado en cuanto a ley aplicable al contrato se refiere. La aplicación de este artículo a un caso de máster franquicia debe entenderse en el sentido de que, cuando el artículo se refiere a franquiciado, en realidad se refiere máster franquicia. En este sentido se pronuncia MARTÍ MIRAVALL 17 Y esto viene a significar que, como la residencia habitual del máster franquiciado está en Alemania, la ley aplicable en virtud del Reglamento Roma I sería la ley alemana. Si fuese de aplicación el Convenio de Roma de 1980, aplicaríamos su art. 4.1, que expresamente establece que a falta de elección por las partes, la ley aplicable será la del país con el que el contrato presente lazos más estrechos. Pero la Convección no es aplicable porque el art. 29 del Reglamento Roma I establece que el mismo se aplicará a partir del 17 de noviembre de 2009 (excepto su art. 26), y en nuestro caso como el contrato de Máster franquicia se celebró con posterioridad a esa fecha, es de aplicación el Reglamento y no la Convención.

Según se deduce del relato de hechos: “Transcurridos 10 años desde la puesta en marcha de esta red de distribución (…)” 16 H. Aguilar Grieder, “Los contratos internacionales de distribución internacional en el Reglamento Roma I”. Cuadernos de Derecho Internacional, CDT, vol.1 núm. 1, 2009. 17 J. Martí Miravalls, Contratos para la internacionalización de la red de franquicias. Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución, nº 12, 2013. 15

Preguntas orientativas

1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL A) En primer lugar, es preciso determinar si resulta aplicable, a los contratos internacionales de distribución y/o a los contratos internacionales de agencia comercial, el Reglamento 1215/2012. Para resolver esta cuestión, será necesario conocer las distintas dimensiones del ámbito de aplicación del Reglamento, analizando una por una si se cumplen en este caso: 

Ámbito temporal: el art. 81 establece que el Reglamento será aplicable a partir del 10 de enero de 2015. En la actualidad, que es cuando los agentes presentan la demanda (se presumirá así), nos encontramos en una fecha posterior a la establecida por el Reglamento. Por lo tanto, se cumple el ámbito de aplicación temporal del Reglamento.



Ámbito espacial: tanto los agentes (portugueses), como los distribuidores (austríacos) como el principal (español), están domiciliados en Estados miembros de la Unión Europea, por lo que no existe ninguna duda de que se cumple el ámbito de aplicación espacial del Reglamento.



Ámbito material: el art. 1.1 establece que el Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. En el presente caso, como la materia es la mercantil (y los contratos internacionales) y no se dan ninguna de las exclusiones del art. 1, se cumple el ámbito de aplicación material del Reglamento. El Capítulo I no excluye en ningún momento ni de forma expresa ni de forma presunta la aplicación del Reglamento a los contratos internacionales de distribución ni a los contratos internacionales de agencia comercial.



Ámbito personal: tanto la demandada (parte relevante a estos efectos) como la demandante tienen su domicilio en Estados miembros (España y Portugal, respectivamente). Se cumple.

B) Cumpliéndose el ámbito de aplicación del Reglamento 1215/2012, a continuación procede examinar los foros que podrían resultar aplicables a los contratos internacionales de distribución y/o a los contratos internacionales de agencia comercial. Por ello, han de determinarse los posibles foros, la relación que existe entre ellos y las condiciones que, para cada foro, exigen las normas de competencia judicial internacional y la jurisprudencia del TJUE. La cuestión exige distinguir entre los foros aplicables al contrato de agencia por un lado, y los aplicables al contrato de distribución por otro. Foros del Contrato de Agencia 1) Foro Exclusivo (art. 24): el caso no está relacionado con ninguna de las materias reservadas a este foro. No resulta aplicable. 2) Foro de la Sumisión Tácita (art. 26): a la luz de los datos del caso, no se muestra que el demandado haya comparecido ante el órgano jurisdiccional de ningún Estado miembro. No resulta aplicable. 3) Foro de la Sumisión Expresa (art. 25): las partes no han acordado que ningún órgano jurisdiccional sea competente para resolver los posibles litigios entre ellas. No resulta aplicable. 4) Foro del Domicilio del Demandado (art. 4): RANKA está domiciliada en España, Estado miembro de la Unión Europea, por lo que está sometida a los órganos jurisdiccionales españoles. Este Foro resulta aplicable. 5) Foros Especiales (art. 7): RANKA podría ser demandada en otro Estado miembro por estar domiciliada en otro Estado miembro. Concretamente, ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda. Al equiparar la jurisprudencia18 el contrato de agencia al de prestación de servicios, dicho lugar sería el del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deba ser prestados los servicios. Este Foro resulta aplicable, porque además opera de forma alternativa 19 con el Foro del Domicilio del Demandado.

Véase, por ejemplo, la STJUE de 11 de marzo de 2010 [Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH vs. Silva Trade, S.A. 19 Así se indica en el apartado (16) del R 1215/2012: El foro del domicilio del demandado debe completarse con otros foros alternativos a causa de la estrecha conexión existente entre el órgano jurisdiccional y el litigio o para facilitar una buena administración de justicia […].

Foros del Contrato de Distribución 1) Foro Exclusivo (art. 24): el caso no está relacionado con ninguna de las materias reservadas a este foro. No resulta aplicable. 2) Foro de la Sumisión Tácita (art. 26): tampoco en este caso se indica que el demandado haya comparecido ante el órgano jurisdiccional de ningún Estado miembro. No resulta aplicable. 3) Foro de la Sumisión Expresa (art. 25): las partes no han acordado que ningún órgano jurisdiccional sea competente para resolver los posibles litigios entre ellas. No resulta aplicable. 4) Foro del Domicilio del Demandado (art. 4): RANKA está domiciliada en España, Estado miembro de la Unión Europea, por lo que está sometida a los órganos jurisdiccionales españoles. Este Foro resulta aplicable. 5) Foros Especiales (art. 7): RANKA podría ser demandada en otro Estado miembro por estar domiciliada en otro Estado miembro. Concretamente, ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda. El contrato de distribución, a igual que el contrato de agencia, también lo entienden doctrina y jurisprudencia como un contrato de prestación de servicios20, por lo que el lugar concreto resultaría el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías. Este Foro resulta aplicable, por operar de forma alternativa con el Foro del Domicilio del Demandado, como se ha explicado anteriormente.

2. LEY APLICABLE AL CONTRATO: ELECCIÓN DE LEY A) En primer lugar, es preciso determinar si resulta aplicable, a los contratos internacionales de distribución y/o contratos internacionales de agencia comercial, el Reglamento Roma I. Como ya hemos dicho en la pregunta general 2, no, no resulta aplicable desde el punto de vista temporal el R. Roma I, ya que no estaba en vigor en el momento de celebración de los respectivos contratos, pero si a lo que se refiere la pregunta es a su aplicabilidad “A la luz de este criterio de la finalidad económica, el contrato de distribución ha de considerarse un contrato de prestación de servicios, ya que su finalidad económica no es otra que la prestación del servicio de la reventa de los productos por parte del distribuidor al empresario principal” CEBRIÁN SALVAT, M.A.: “Competencia Judicial Internacional en Defecto de Pacto en los Contratos de Distribución Europeos: el Contrato de Distribución como Contrato de Prestación de Servicios en el Reglamento 44”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 5, Nº 1, Madrid, 2013. Disponible en: http://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/1714/789 20

material, entonces si, pues tanto su art. 4.1.b (contrato de agencia), como su artículo 4.1.f (contrato de distribución) determinan la ley aplicable a falta de elección de las partes o vínculos más estrechos con un derecho material, la del lugar de la residencia habitual del prestador de servicios o del distribuidor.

B) Cumpliéndose el ámbito de aplicación del Reglamento Roma I, a continuación procede examinar si un pacto de elección de Ley resulta válido. Es un extremo que, de igual forma, ha sido analizado en la pregunta general 2: En el caso del contrato de agencia resulta perfectamente válida, y en el caso del contrato de distribución la dificultad radica en la determinación ya expuesta: “El problema radica en la dificultad de determinación de la misma, pues habrá que ponderar cuál de las referencias (…) incorporación por referencia según disponga la Ley española”.

C) La elección de Ley puede verse afectada por los arts. 3.3 y 3.4 del Reglamento Roma I. Por ello, ha de analizarse si resultan de aplicación tales preceptos. Los arts. 3.3 y 3.4 se refieren a la aplicación de disposiciones imperativas, por lo que ha de especificarse cuáles serían tales disposiciones y si al respecto reciben el mismo tratamiento los contratos internacionales de distribución y los contratos internacionales de agencia comercial. El artículo 3.3 del R. Roma I introduce la teoría del “punto de conexión”/vínculo más estrecho con que el contrato se imbrique, haciendo que las disposiciones imperativas que la ley del Estado con que presente dicho vínculo no puedan ser eludidas por las partes, por mucho que lo regulen de manera contraria o por referencia a la ley material de otro Estado en el contrato. Del mismo modo, el artículo 3.4 del R. Roma I regula la aplicación de disposiciones del Derecho de la Unión en los casos en que los vínculos existan con uno o varios ordenamientos de Estados miembros y las partes hayan dispuesto que la ley aplicable sea la de un Estado no miembro, es decir, como el artículo 3.3 pero con aplicación imperativa del Derecho de la Unión, dado que sus disposiciones serán comunes a los dos Estados miembros con los que presenta dicha conexión. Por ello, tales disposiciones comunes, en relación con el contrato de agencia, entendemos que son la propia Directiva relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, pues es común a los Estados miembros y de aplicación directa una vez transcurridos los plazos de transposición en ella recogidos, y en relación con el contrato de distribución, las contenidas en la Directiva de Servicios, aplicable directamente desde finales del años 2009.

D) Como podemos encontrarnos ante contratos de agencia y distribución comercial de larga duración, celebrados antes de la fecha a partir de la cual resulta aplicable el Reglamento Roma I, procede examinar todas las mencionadas cuestiones de elección de Ley aplicable también en virtud del Convenio de Roma de 1980. De nuevo, de antemano pedimos disculpas, es una cuestión que ha sido ampliamente tratada en la pregunta general 2, por extensión y conexión de ambas preguntas.

3. LEY APLICABLE AL CONTRATO EN DEFECTO DE ELECCIÓN DE LEY A) El Reglamento Roma I contempla normas de conflicto que resultan de aplicación en defecto de Ley elegida por las partes. Es preciso así examinar qué Ley sería aplicable y si, en este aspecto, existen diferencias entre los contratos internacionales de distribución y los contratos internacionales de agencia comercial. La Ley aplicable sería la austriaca, ya que según el art. 4.1.f RR-I, el contrato de distribución se regirá por la ley del país donde es distribuidor tenga su residencia habitual. Sí existen diferencias debido a la existencia en el panorama comparado de niveles muy diversos de protección del distribuidor exclusivo, en particular en lo que atañe a sus derechos a la terminación del contrato, se corresponde con la contraposición de intereses entre concedente y concesionario en el ejercicio de la autonomía conflictual en aplicación del art. 3 RR-I. Además, el impacto práctico de la autonomía conflictual se halla limitado en este sector por el alcance de las normas internacionalmente imperativas, especialmente las del Derecho antitrust, aunque también en ciertos ordenamientos algunas reglas que configuran el estatuto protector del distribuidor exclusivo (en parte, próximas a las existentes en nuestro ordenamiento con respecto a los contratos de agencia) tienen también carácter imperativo y un alcance internacional impreciso.

El Reglamento Roma I contempla, además, una cláusula de excepción (art. 4.3), cuya aplicación ha de ser valorada. B) De nuevo, procede examinar las cuestiones relativas a la Ley aplicable en defecto de elección en virtud del Convenio de Roma de 1980.

Hasta el 17 de diciembre de 2009 que fue sustituido por el RR-I, la Ley aplicable al contrato se ha determinado por el Convenio de Roma de 1980, cuya regla base es la autonomía de la voluntad (art. 3.1) y el art. 4 determina la Ley aplicable en defecto de elección estableciendo un regla especial para los contratos de distribución: Los contratos de distribución se regirán por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual (art. 4.1.f). Por tanto, según este criterio la Ley aplicable también sería la austriaca.

4. LEYES DE POLICÍA A) Con independencia de la Ley aplicable al contrato, pueden resultar de aplicación las normas que el Reglamento Roma I denomina leyes de policía. Es preciso determinar qué normas podrían resultar aplicables por esta vía y si, en este aspecto, existen diferencias entre los contratos internacionales de distribución y los contratos internacionales de agencia comercial. Entre otros aspectos, cabe valorar, en este punto, si las normas del Derecho europeo de la competencia encajan en el concepto de leyes de policía del Reglamento Roma I. Antes de empezar, debemos definir qué se entiende por leyes de policía. Al respecto se pronuncia el art. 9.1 del Reglamento Roma I, que expresamente señala como leyes policía “una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica” hasta el punto de que justifica la aplicación de tal ley con independencia de cuál fuese la ley aplicable en virtud del Reglamento Roma I. a) La primera de las cuestiones que se nos plantea es si, con independencia de la ley aplicable al contrato, pueden ser objeto de aplicación las leyes de policía del reglamento Roma I. Al respecto, se pronuncia la STJUE de 9 de noviembre de 2000, en el asunto C-381/98, Ingmar contra Eaton Leonard Technologies Inc. En el caso, la cuestión existente es que las partes del contrato habían elegido la ley aplicable al mismo, pero se planteaba la cuestión de si era de aplicación las normas inglesas que desarrollaban los arts. 17 a 19 de la Directiva 86/653/CEE, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. La respuesta fue considerar aplicables las normas inglesas que desarrollaban la directiva, pues la finalidad de la norma nacional que desarrollaba el régimen previsto en los arts. 17 a 19 de la Directiva era la de proteger, a través de la categoría de agentes comerciales, la libertad de establecimiento y el juego de una competencia no falseada en el mercado interior”. Por tanto, contestando a la primera de las cuestiones, con independencia de la ley aplicable al contrato, es posible que sean también de aplicación las leyes policía en los contratos de agencia comercial internacional. 41

Por otra parte, la STJUE, de 17 de octubre de 2013, en el caso C-184/12, asunto Unamar, se planteaba la cuestión en el marco de un contrato de agencia, de si podrían ser de aplicación las leyes de policía de un país cuando estas leyes amplíen el ámbito o el nivel de protección establecido en la Directiva 86/653. La sentencia establece que efectivamente es posible, pero siempre que el tribunal compruebe de manera circunstanciada que, en el marco de la transposición de la lex fori, el legislador del estado del foro consideró crucial conceder al agente comercial una protección más amplia que la protección prevista en la citada Directiva.

b) Cuestión diferente es si esta misma doctrina puede ser aplicada también a los contratos internacionales de distribución, que es la segunda pregunta que se nos plantea. A este respecto se pronuncia el art. 9 del Reglamento Roma I, que establece la posibilidad de aplicar las leyes de policía con independencia de que nos encontremos ante un contrato de agencia o de distribución internacional. Además, tendría sentido que así fuera puesto que los agentes y los distribuidores en sus respectivos contratos internacionales tiene un elemento en común: que su actividad principal consiste en la prestación de servicios. Por tanto, podría entenderse que la doctrina expuesta en relación al contrato de agencia comercial internacional se deba aplicar también a los contratos de distribución internacional. No obstante, hay una parte de la doctrina que considera no aplicable las leyes de policía a los contratos de distribución internacional cuando signifique deja de aplicar el art. 4 del Reglamento Roma I, que protege al distribuidor pues establece como ley aplicable al contrato de distribución, a falta de elección de ley, la de residencia habitual del distribuidor. En este sentido se pronuncia AGUILAR GRIEDER21.

B) Del mismo modo, procede examinar las cuestiones relativas a leyes de policía en virtud del Convenio de Roma de 1980. c) La tercera de las cuestiones que se nos plantea es el hacer un análisis relativo a las leyes de policía contenidas en la Convención de Roma de 1980. - A diferencia de las leyes de policía contenidas en la definición del art. 9.1 del Reglamento Roma I, el art. 7.1 de la Convención de Roma de 1980 establece la posibilidad de aplicar las leyes policía de un país siempre y cuando estas leyes presenten algún tipo de conexión con el asunto. A pesar de que el elemento de conexión no se establece expresamente como requisito en el Reglamento Roma I, la cuestión no plantea problemas porque en la práctica en aquellos casos en los que se plantea la posibilidad de aplicar leyes policía, en todos se da o que una de las partes contractuales es del estado de la ley policía, o la ley policía es del estado en el que se

H. Aguilar Grieder, “El impacto del Reglamento Roma I en el Contrato Internacional de Agencia”. Cuadernos de Derecho Internacional, CDT, vol.3 núm. 1, 2009. 21

está conociendo la controversia, etc. Es decir, el elemento de conexión casi siempre se da. - La segunda gran diferencia es que la Convención de Roma de 1980 establece expresamente los criterios a tener en cuenta a la hora de valorar si debe o no resultar aplicable una ley policía, mientras que el Reglamento Roma I no. En efecto, el art. 7.1 de la Convención establece que para decidir si se debe dar efecto a la ley policía, se tendrá en cuenta su naturaleza y objeto, así como las consecuencias que se derivaran de su aplicación o de su inaplicación. No obstante, actualmente y aunque el Reglamento no establezca expresamente los criterios, es práctica habitual de los tribunales a la hora de valorar si resulta o no aplicable la ley policía, atender a su naturaleza y objeto (ver, por ejemplo, la citada STJUE, de 17 de octubre de 2013, en el caso C-184/12, asunto Unamar).