III. Incidencias de defensa desde la dogmática y los precedentes judiciales Muy a priori³ me atrevería a proponer que estamos en varios extremos legales ya existentes y regulados: De una parte, se actualizan características de la figura jurídica de la Teoría del Desvío de Poder, la cual, en algún momento, hasta 2005, antes de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo se regulaba en el Código Fiscal de la Federación (Art. 238 fracción V) como causa de anulación (sic). De esta forma la citada figura estriba en que el Estado no puede, bajo la concepción de vicios del acto administrativo, utilizar acciones contrarias al fin que fundamenta o persigue villanamente. Equivale que, al usar la infraestructura electrónica con datos en poder del organismo, los utiliza para enviar correos electrónicos como encuestas o cuestionarios, cuyo fin -desviado- es otro: el de fiscalizar y no el de saber o conocer lo que preguntó. Esto está sancionado y prohibido legalmente. De hecho, existen solo 7 tesis del Poder Judicial Federal que abordan esta figura, visible en las épocas quinta, sexta y séptima aún vigentes⁴. Desde mi óptica podría ser una causa suficiente para impugnar en juicio de nulidad cualquier sanción que constituya ese acto de molestia y derive en un crédito fiscal. Y ni que decir de la procedencia de hasta el juicio de amparo indirecto por violación directa a cuatro preceptos como son el a14 y 16º. constitucionales con relación intrínseca al 17º. y con el tercer párrafo del artículo 1º. de dicho ordenamiento⁵. Así las cosas y como bien se lee de la obra en consulta citable a la nota del pie de página: “En México la figura es poco conocida, pese a que ha sido regulada por la legislación fiscal y que se encuentra prevista en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Igualmente, existen algunas resoluciones del Poder Judicial de la
Federación que brevemente se refieren a ella. No obstante, hay distintos ámbitos de aplicación o incidencia práctica del desvío de poder en el Derecho mexicano que permanecen ignorados, particularmente en materia de control del ejercicio del poder público y protección de los derechos humanos. Hasta ahora la desviación de poder sigue siendo una figura poco conocida por la doctrina y los operadores jurídicos nacionales, situación que ha restringido su uso estrictamente al campo del Derecho procesal administrativo⁶.”
En una segunda arista, considero que no existe facultad o competencia para emitir ese tipo de documentos, pues los artículos 71, 72 y 73 del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) no lo expresan determinadamente, con excepción de una posible y sería, con muchas salvedades, la siguiente del artículo 73: Artículo 73. La Unidad de Fiscalización y Cobranza tendrá las facultades siguientes:
J) Planeación, programación y realización de visitas domiciliarias, la corrección patronal, el dictamen sobre el cumplimiento de las obligaciones patronales ante el Instituto por contador público autorizado y la revisión, sin que medie visita domiciliaria, en términos de la Ley y demás disposiciones aplicables; Claro, esa norma de ser aplicable es un artículo que se compone por el sistema de reenvío para integración, es decir que necesita de otras normas para aplicarse. Sin embargo lo que buscamos reflexionar en esta parte es que si bien no tiene facultades o competencia para emitir y utilizar los cuestionarios y su información respectivamente, lo cierto es que, de aplicarse o no esta disposición del inciso j) del citado 73, nos lleva a proponer un examen de constitucionalidad o convencionalidad; pues en un texto parecido se halla el artículo 42 -A del Código Fiscal de la Federación, el cual ha sido hasta tres veces declarado inconstitucional⁷, cuya literalidad normativa reza:
³(latín.) Término de la filosofía idealista que, a diferencia de a posteriori, significa el conocimiento obtenido antes e independientemente de la experiencia, capacidad inherente a la conciencia. La contraposición de a priori y a posteriori es particularmente característica para la filosofía de Kant, que, considerando no auténtico el conocimiento obtenido con ayuda de las percepciones sensoriales, le oponía, en calidad de condiciones del conocimiento fidedigno, las formas apriorísticas de la sensibilidad (espacio y tiempo) y del raciocinio (causa, necesidad, &c.). obtenido de: https://www.filosofia.org/enc/ros/apospri.htm ⁴http://www.derecho.uaslp.mx/Documents/Revista%20REDHES/N%C3%BAmero%2022/Redhes22-07.pdf. Pags. 156 y 157 ⁵En el mismos lugar: “…Por otro lado, si bien la estructura, antecedentes históricos y alcances generales de la desviación de poder han sido validados o al menos debatidos parcialmente por la legislación y por diversas instancias públicas y especialistas en el extranjero y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en México subsiste una cierta desatención reflexiva y un escaso reconocimiento normativo de dicha figura, lo cual no implica que la desviación de poder no sea una figura jurídica aplicable y de relevancia para el Derecho mexicano, igualmente, no sólo en el ámbito del Derecho administrativo sino particularmente en la esfera del Derecho constitucional, en especial por lo que toca al control del poder político y la protección de los derechos humanos…” pags. 167 y 168 ⁶Op. Cit. Pag. 169
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