P r E s E ntació
El present treball té els seus orígens en el projecte «Repensar la filiació: velles categories i nous models familiars», que el 2019 va rebre el XIII Premi Miquel Casals Colldecarrera de recerca en l’àmbit del dret privat propi dels Països Catalans. Amb aquest projecte pretenia cloure una etapa acadèmica en què la meva investigació havia estat molt centrada en qüestions relacionades amb el dret de filiació, i en aquest sentit el projecte constituïa una ocasió idònia per reflexionar sobre temes que em resultaven d’interès però dels quals encara no m’havia ocupat amb el deteniment necessari. Durant la seva preparació em va sorprendre que no hi hagués en dret català cap treball recent sobre els reptes a què dia a dia s’enfronta el dret de filiació1. Allà on és d’aplicació el Codi civil espanyol s’havia publicat poc temps abans una obra col·lectiva que abordava algunes
1. El 2021 les professores Mª del Carmen gete-alonso Y Calera i Judith solé resina van publicar l’obra Actualización del Derecho de filiación. Repensando la maternidad y la paternidad, Tirant lo blanch, València, que analitza algunes de les qüestions actuals del dret de filiació des del doble prisma dels ordenaments espanyol i català. Amb anterioritat, coincidint amb l’entrada en vigor del Llibre segon, destaca el treball del professor Rafael verdera server, «La filiació en el Dret català: de la Compilació al Codi civil», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 2010, p. 1051-1074.
/ Esther Farnós Amorós
d’aquestes qüestions 2. És per això que vaig considerar que, malgrat la relativa novetat del Llibre segon, els problemes que es plantejaven en matèria de filiació eren tants i tenien tant interès que havia d’abordar-los.
Tant aquell projecte com el treball que l’ha seguit i que el lector té ara a les seves mans tenen com a objectiu principal aproximar la regulació de la filiació que conté el Llibre segon del Codi civil de Catalunya a la realitat social catalana actual. Si bé el Llibre segon, aprovat l’agost de 2010 i en vigor des de 2011, és un text legal modern, en algunes matèries com la que aquí abordo arrossega encara la inèrcia de la tradició. Al llarg dels quatre capítols que composen el treball m’ocupo de quatre qüestions que em preocupen i que considero que, en una eventual reforma legislativa, haurien de ser repensades. En realitat, aquestes no són les úniques que s’haurien de reconsiderar de cara a futur, sinó tan sols les quatre que he seleccionat de forma segurament un xic esbiaixada, en funció dels meus interessos acadèmics i dels que la jurisprudència i les opinions doctrinals han situat en el punt de mira. Fora de l’anàlisi se situa la multiparentalitat, una altra temàtica que hi està estretament relacionada i que, per la seva importància, orientarà qualsevol debat futur sobre el dret de filiació 3 .
2. Roncesvalles barber CÁrCaMo, Susana QuiCios Molina, Rafael verdera server (Coord.), Retos actuales de la filiación, Asociación de Profesores de Derecho civil - Tecnos, Madrid, 2018. Amb anterioritat cal destacar les següents obres monogràfiques: Roncesvalles barber CÁrCaMo, La filiación en España: una visión crítica, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2013; i Rafael verdera server: La reforma de la filiación. Su nuevo régimen jurídico, Tirant lo blanch, València, 2016, i «Ser Padre», Derecho Privado y Constitución, núm. 30, 2016, p. 75-126.
3. He tractat aquesta qüestió a «Perspectives de futur i noves formes de parentalitat», a institut de dret Privat euroPeu i CoMParat – universitat de girona (Coord.), Els Reglaments europeus i l’evolució del Dret català de contractes, família i successions, Documenta Universitaria, 2019, p. 253-286, i a «Viejos dogmas y escenarios emergentes de multiparentalidad: una aproximación desde España», a Leonardo B. Pérez gallardo, María del Mar heras hernÁndez (Dir.), Propuestas para un nuevo derecho de filiación: la multiparentalidad, Ed. Olejnik, Santiago – Chile, 2022, p. 95-117. A Espanya també se n’han ocupat Josep Ferrer riba, «Familias y pluriparentalidad en derecho español», Derecho de Fa-
16
El capítol I, que porta per títol «Una relectura de la distinció entre filiació matrimonial i no matrimonial», parteix d’aquesta classificació clàssica i la qüestiona a la llum dels models familiars actuals. El capítol analitza molt en particular el paper de la presumpció de paternitat matrimonial respecte del marit de la mare, en un moment en què sabem que les persones nascudes a Catalunya fora d’una relació matrimonial ja representen gairebé la meitat del total. En aquest punt, plantejo si tindria sentit estendre la presumpció a aquestes famílies, el que exigeix abordar un seguit de problemàtiques, en especial la de què s’ha d’entendre per «família no matrimonial» susceptible de beneficiar-se de l’aplicació de la presumpció. En segon terme, sense desplaçar la presumpció del seu àmbit propi d’actuació dins de la filiació matrimonial, el capítol s’ocupa, en la línia del que ja permeten alguns ordenaments, de la seva possible extensió als matrimonis de dones. L’anàlisi deixa fora, deliberadament, els matrimonis d’homes, en tant que en el nostre ordenament l’única forma que tenen aquestes unions per tenir fills, més enllà del recurs a l’adopció, és a partir de la gestació per substitució, una pràctica que a Espanya és considerada nul·la de ple dret, el que motiva que cada cop més parelles d’homes, entre d’altres, hi accedeixin a l’estranger i, més tard o aviat, d’acord amb la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans puguin acabar veient reconeguda la doble paternitat per la via del reconeixement o l’adopció del fill del membre de la parella que n’és pare biològic.
En el capítol II, «La determinació de la filiació derivada del recurs a reproducció assistida en dret català: del consentiment exprés i formal a la “voluntat procreacional”», presento el marc legal vigent de la filiació derivada del recurs a tècniques de milia, núm. 8, 2018, p. 163-177; Judit solé resina, «Identificación de las nuevas maternidades y paternidades», a gete-alonso, solé, cit., p. 111-126; i María Paz garCía rubio, «Un niño o una niña pueden tener más de dos madres o de dos padres. Hacia el reconocimiento jurídico de la multiparentalidad», a Judith solé resina, (Coord.), Persona, familia y género. Liber Amicorum a Mª del Carmen Gete-Alonso y Calera, Atelier, Barcelona, 2022, p. 209-220.
El dret de filiació avui / 17
/ Esther Farnós Amorós
reproducció assistida en dret català, i analitzo la interpretació que n’han fet els tribunals catalans en dos grups de casos: els d’accés a TRA en vida de les parts i els d’accés «post mortem». L’anàlisi d’aquesta jurisprudència permet corroborar que els tribunals no fan una interpretació rígida o estricta dels requisits per a la determinació de la filiació en aquests casos, circumstància que em condueix a qüestionar, en el capítol següent, quin ha de ser el paper del consentiment en el context de la filiació derivada del recurs a TRA. Tanca el capítol la qüestió de la possible determinació de la filiació derivada de fecundació «post mortem» respecte de la dona casada o parella de la receptora, un supòsit que expressament no està permès per la normativa catalana ni espanyola però que hi hauria de quedar comprès.
En el capítol III, que guarda una estreta relació amb l’anterior, em pregunto quin ha de ser el paper de la voluntat i quin el de la biologia en la filiació derivada del recurs a TRA. La qüestió té una importància cabdal si atenem a les dades amb què s’inicia el capítol, d’acord amb les quals més del deu per cent de les persones nascudes a Espanya el 2018 van ser concebudes a partir del recurs a TRA. Catalunya en particular és, a més, una de les comunitats autònomes amb més centres de fertilitat. Dins d’aquest context sociològic, el capítol destaca les incoherències que suposa aplicar les accions pròpies de la filiació per naturalesa als casos de filiació derivada del recurs a TRA, el que resulta especialment evident quan es tracta de determinar una segona maternitat no consentida en els termes estrictes que marca la llei. En aquest punt, la jurisprudència dels tribunals catalans analitzada en el capítol anterior es contraposa a la de la Sala 1a del Tribunal Suprem espanyol el qual, a partir d’un cas recent del qual s’ha fet ressò la premsa, em porta a qüestionar si es podria arribar a determinar una segona paternitat aplicant els mateixos criteris que han portat el TS a determinar una segona maternitat. El capítol conclou amb una crítica a la idea que el consentiment ha de ser exprés per tal de permetre determinar la filiació derivada del recurs a TRA, alhora que subratlla els problemes que comportaria en la pràctica
18
un sistema autònom d’accions de filiació derivada del recurs a TRA. Si bé aquest sistema pot tenir cert sentit quan la filiació resulta de l’accés a TRA heteròlogues o amb gàmetes donades, fer aquesta distinció entra, d’una banda, en col·lisió amb el caràcter secret de la concepció, que no pot accedir al Registre Civil i, de l’altra, amb els mitjans més habituals de determinació extrajudicial de la filiació, com són la presumpció de paternitat matrimonial i el reconeixement de la filiació no matrimonial.
El capítol IV i darrer explora alguns dels reptes que té el dret de filiació actual, arran de dues sentències dictades el 2020 per la Court of Appeals britànica i la Cour de Cassation francesa, en què es plantejava la qüestió de la determinació de la filiació respecte de persones trans. La qüestió que és objecte d’aquest darrer capítol, a la qual tant el Tribunal Europeu de Drets Humans com altres tribunals nacionals hauran de donar resposta en els propers anys, és una oportunitat excel·lent per tancar un treball sobre nous reptes del dret de filiació, en tant que permet mostrar com els conceptes «pare» i «mare» entren de nou en tensió a partir de les demandes interposades per homes que van donar a llum i dones que van aportar l’esperma, als quals els tribunals nacionals van negar l’oportunitat de ser considerats, respectivament, pare i mare dels seus fills. El capítol conclou amb una sèrie de propostes que han de permetre resoldre aquests nous conflictes de la manera més respectuosa possible amb l’interès superior dels menors nascuts en aquest context i amb la identitat de gènere de les persones trans.
El projecte que és la base d’aquest treball s’ha beneficiat de la meva participació en un grup de recerca especialment actiu en Dret de família, que m’ha permès créixer i formar-me al llarg de la meva trajectòria acadèmica a la Universitat Pompeu Fabra. Aquest grup va estar dirigit en un primer moment pel Dr. Joan Egea Fernández, qui va ser el meu director de tesi doctoral i de qui segueixo aprenent, i està liderat en l’actualitat pel Dr. Josep Ferrer Riba, a qui he d’agrair el fet d’haver-me animat a concórrer al premi pel projecte que és l’origen
El
19
dret de filiació avui /
20 / Esther Farnós Amorós
d’aquest treball. Les reflexions i propostes que formulo en els capítols següents no haguessin estat possibles sense la meva incorporació a aquest grup l’any 2003, amb motiu de l’inici del Doctorat en Dret. Des d’aleshores, la filiació ha estat en el centre de diversos projectes estatals de R+D+i de l’esmentat grup, com «El dret de filiació davant dels conflictes entre identitat biològica i parentalitat social» (2008-2011), «Llibertat reproductiva i formació de relacions familiars» (2015-2017), «Multiparentalitat i relacions familiars complexes» (2019-2021), en el qual s’emmarca el present treball, i el vigent «Nous desenvolupaments en l’autodeterminació personal i familiar: de l’estatus a l’autoregulació» (2022-2025).
No puc posar fi a aquesta introducció sense agrair a la Fundació Congrés de Cultura Catalana l’oportunitat de materialitzar aquest projecte. Vull agrair també a la seva vicepresidenta, Montserrat Casals Genover, les facilitats perquè aquesta comesa tirés endavant, i a la Carme Garcia Fabón, responsable de Comunicació i Activitats, la seva disponibilitat.
Esther Farnós Amorós Miravet, 6 de gener de 2023
