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LITIGACIÓN ORAL: ENTRE LAS NUEVAS TÉCNICAS Y LAS VIEJAS PRÁCTICAS Por: Alejandro R. Alvarito (*)

SUMARIO: (Primera parte) (**)

I.

INTRODUCCIÓN

II. LOS SISTEMAS PROCESALES. LOS MODELOS TEÓRICOS. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS III. OBJETIVOS DEL ENTRENAMIENTO EN LA LITIGACION ORAL IV. TEORÍA DEL CASO: LA DIMENSIÓN TEÓRICA DE LA ACTIVIDAD DEL LITIGANTE

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I. INTRODUCCIÓN

Al intentar comenzar a bucear en esta –relativamente- nueva disciplina, a partir de haberla descubierto cursos mediante y escasa bibliografía existente, y de intercambiar opiniones enriquecedoras de quienes vienen ejerciendo la profesión desde algunas décadas, pude advertir tempranamente que estas nuevas técnicas se insinúan, en cada caso, difusamente mezcladas con las viejas prácticas propias del procedimiento escriturario. Se puede vislumbrar alguna aproximación de para qué sirven las nuevas técnicas de la litigación, cuando se limita su alcance a las audiencias en general, como ámbito propio y excluyente, pero no se tiene en muchos casos una idea clara de qué son, en qué consisten, máxime cuando se las identifica automáticamente con la oratoria, o se las confunde con las propias técnicas de redacción de escritos (y perdemos con ello el rumbo correcto, indagando sobre cómo, cuándo o dónde presentar oportunamente aquellos). Es de primera necesidad entonces, como primer paso, reforzar el calificativo de oral. En muchos casos donde se pretenden dictar cursos al respecto, se las asimila –en reducción simplista- al desarrollo que debe tener cada audiencia según las previsiones normativas de la Ley, reparándose más en aspectos del derecho procesal que en las propias técnicas que se intentan explicar. La temática de las audiencias en esos cursos y en cada supuesto, queda casi siempre acotada al aspecto puramente normativo, absorbiendo y desnaturalizando el abordaje de la litigación propiamente dicha. Este efecto se ve potenciado ante la vorágine de cambios normativos, reformas y contrarreformas, que constantemente obligan a retomar ese enfoque, resultando más difícil hacerles un lugar propio en el entrenamiento académico. 1


Esto último viene siendo alimentado por una realidad que se vive tanto a nivel nacional como provincial, como algo recurrente, ya que los constantes y recientes “parches” a los códigos procesales, reiteradamente tocan algo relativo a las audiencias, perfilando las existentes o creando otras nuevas, lo cual inspira más al análisis de los alcances técniconormativos de cada novedad, sin reparar nunca en la técnica necesaria para desplegar el punto de vista del arte de litigar. Advertimos entonces que no resulta extraño que reiteradamente en las reformas legales de los últimos años, las audiencias siempre jueguen un papel central, ganando día a día cada vez más terreno a un proceso escrito que nunca termina por entregar sus armas, siendo una prueba patente de tal retroceso o estancamiento, lo que sucede en el propio ámbito académico. A veces incluso, el único aspecto práctico que se aborda en los cursos de actualización, es todo aquello relacionado con la infraestructura necesaria y adecuada a las nuevas exigencias legales que se pretendan instaurar, complementadas con las reglamentaciones que vayan surgiendo, adaptadas a cada “código” departamental. A tal punto ello explica y retroalimenta la confusión –confirmándola- que aún en la actualidad, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, a más de diez años de la instauración de un código de procedimientos enroladamente acusatorio1, la práctica del foro en materia penal, incluso en la etapa teóricamente oral, sigue consistiendo en el mejor despliegue de retórica formal (casi memorista) de lo volcado en las actuaciones en papel, cuando no se incurre en la lectura solapada de borradores o actas del propio expediente. La prohibición legal de lectura de escritos o memoriales durante los alegatos y demás intervenciones de los litigantes en las audiencias2 casi nunca es respetada por el representante del Ministerio Público, y lo que es peor, nunca se la hace valer por la propia defensa, en todo caso y por varias razones, la más beneficiada de tal restricción legal. Las viejas prácticas resurgen, o mejor dicho, nunca se han ido. En un capítulo titulado “La fuerza de la tradición”3, Binder en relación a la implementación de un nuevo sistema, ha dicho que cuando se habla de implementación, pensamos siempre en algo nuevo que construir y no en lo que hay que destruir o dejar atrás. Evidentemente, día a día nos convencemos de que hay que dejar atrás no sólo las prácticas atadas al viejo modelo, se necesita destruir todo un esquema de pensamiento basado en un modelo de enseñanza encasillado en hábitos y tradiciones que justamente se pretenden superar. En el mejor de los casos, estas nuevas destrezas categorizadas como un arte cuya denominación alude a litigio en su función dinámica (la actividad profesional de litigar), impropiamente son asimiladas –casi por reflejo condicionado- al arte del discurso oral, mejor conocido para nosotros como oratoria, cuando en realidad esta nueva disciplina de la 1

“De partes” según la propia exposición de motivos, contenida en el mensaje elevado junto con el proyecto de 1998. Art. 393 CPPN, 368 CPPBA, 244 CPPCABA; art. 10 Ley 13811 Procedimiento de Flagrancia. 3 Del trabajo “Cómo implementar un nuevo Sistema de Justicia Penal”, (Inecip, http://www.inecip.org/admin/biblioteca/ archivos/Como%20implementar%20un%20nuevo%20Sistema%20de%20Jusiticia%20Penal.pdf ) 2

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Litigación –a pesar de que consiste netamente en despliegue verbal- no tiene como objeto principal de estudio al discurso en sí, entendido como instrumento de persuasión para cualquier tipo de auditorio. La oratoria es herramienta del político, del militar o del docente, y si bien es disciplina tributaria y de gran importancia para la litigación oral, no explica ni agota la especificidad que reclaman estas nuevas técnicas, destrezas que conforman un arte con vocación al máximo despliegue en ocasión de una audiencia. La Litigación Oral excede el discurso oral, ya que contiene otros ingredientes –a diferencia de la mera exposición discursiva-, como ser la misma interacción con un interlocutor, como en el caso de los interrogatorios a realizar en la producción de la prueba testimonial durante el debate.

La formación académica tradicional

§. 1.- Si estos renglones están dirigidos a profesionales del arte de abogar, debo recordar que mucho antes del mismo egreso universitario, bien sabemos que nuestra formación tradicional de base nos proporciona una estructura de pensamiento y moldea tempranamente nuestro discurso; eso implica que estamos llamados y estructurados a “pensar en derecho”, como siempre se repite en nuestro medio. Tal vez esa estructuración temprana que se imprime desde el inicio, nos determine en muchos casos a encasillarnos más en el aspecto dogmático que en el práctico, creando una inexplicable barrera entre ambos mundos, más aparente que concreta.4 Desde la obtención del título y en forma incipiente en nuestros primeros pasos como abogados, o incluso antes, comienza a evolucionar nuestra especialización, tanto más rápido cuanto antes se perfile nuestro rumbo profesional. A medida que vamos adquiriendo conocimientos desde los primeros tramos de la carrera, todo ese repertorio de conceptos extraños al saber medio, nuestro uso -casi natural- de aforismos latinos o terminología jurídica (pocas veces comprendida por nuestros profanos interlocutores) y las nuevas acepciones de los vocablos aún más comunes –desde nuestro especial y técnico punto de vista- nos alientan a convencernos de que, al menos, contaremos con una sólida base teórica para intentar afrontar el ejercicio práctico profesional. Inclusive, habremos tenido en el mejor de los casos, la suficiente práctica que nos brinda la misma facultad, que nos provee de las asignaturas directamente relacionadas con los usos forenses, con la instrucción y supervisión de profesores que –en muchos casos- son parte del mismísimo aparato judicial. De manera tal que, obtenida nuestra primera matrícula habilitante en el respectivo colegio de la jurisdicción, comienza el derrotero de ir ganando experiencia práctica a partir del propio ejercicio y otro tanto a partir de los cursos de especialización del propio colegio u otros ámbitos académicos. Con esta constante e ininterrumpida actualización curricular desde la matriculación o incluso antes, iremos seguramente consolidando nuestra formación teórica (gnosis) con la dinámica ejercitación (praxis) de nuestro saber técnico. 4

Alberto Binder,“La función práctica de la dogmática penal” http://www.defensapublica.org.ar/revista/1999/07/index.htm

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Pero con los primeros tropiezos que nos depare la cruda realidad –advertidos por aquello de que “cada maestrito con su librito”- iremos asumiendo en cada asunto encomendado (y en cada mesa de entradas) que nuestra aventura será un arduo y estresante desafío, un derrotero a ciegas y signado por el azar; la letra de la ley siempre nos indicará las recetas a seguir, aunque supeditadas a los ingredientes suministrados por los ritos y usos locales; de esa forma la realidad cotidiana rápidamente se nos mostrará divorciada de la biblioteca, en una incesante antinomia dialéctica como otras tantas, a no ser que podamos comprender que entre la dogmática y la práctica no existe tal abismo, que no son dos mundos estancos sino al contrario, como ya lo señalara Binder5, ellas se influyen mutuamente y de un modo constante. Ninguno es menos importante que el otro. Es común escuchar en cualquier ámbito institucional, cómo se desdeña el contenido teórico que tanto ha costado obtener merced a una carrera de grado (verdadera cruz de todo recién egresado), por quienes toman la posta triunfante del entrenamiento práctico, como si se tratara de dos continentes separados por un océano, realimentando permanentemente la vieja antinomia entre dos aspectos una misma cosa.

El aspecto práctico del dogma procesal como función ordenadora de la discusión

§. 2.- Tanto la función racionalizadora de la ciencia penal, que esclarece las conexiones internas del Derecho (como un todo sistemático); tanto la función de traslado (de los postulados fundamentales al resultado concreto del caso) que procura integrar la política criminal con las garantías constitucionales básicas;

tanto la función de control

(preferentemente más sustancial que formal) de la debida fundamentación de las resoluciones judiciales; como la función ordenadora de la discusión de partes (en un proceso modelo llamado adversarial) son todas distintas manifestaciones en que se despliega –según Binder- la dimensión práctica de la dogmática penal6. Como nexo de esta aparente dualidad de realidades o mundos, una del campo estrictamente teórico, otra eminentemente práctica, viene a aparecer algo que sin ser una ciencia se estructura con reglas y técnicas básicas; sin ser arte puro, reconoce destrezas y 5

“Al mismo tiempo y en una especie de ida y vuelta, la dimensión teórica de la práctica penal manifiesta distintas facetas donde la actividad del puro ejercicio es incomprensible sin una determinada orientación dogmática. Así, esta nueva dimensión nos auxilia en la selección de casos y/o su solución (principios de oportunidad, insignificancia, selectividad, alternatividad) sin violentar por ello la legalidad; en los criterios de selección de la prueba, cuando en su búsqueda y recolección procuramos acreditar una hipótesis fáctica que encuadre con nuestro modelo teórico del caso elegido estratégicamente; nos ayuda en los sistemas de valoración de la prueba, donde el hilo conductor siempre será alguna referencia al significado jurídico de los hechos, donde el parámetro teórico es ineludible; en el orden del proceso, tan necesario en términos de eficacia cuanto de Justicia, por lo mismo que ésta no se alcanza desmedrando la primera, y aquella es funcional a la segunda cuando la rutina o el “expediente” no se imponga al debido proceso iluminado por principios y normas de orden supralegal, llegándose al absurdo de priorizar lo incidental por sobre el fondo del asunto.” (Binder, op. cit.) 6 El maestro ha señalado en su artículo “La función práctica de la dogmática penal” con suficiente agudeza que existen dimensiones prácticas de la dogmática penal, y a cada cual corresponden cuatro funciones prácticas esenciales (racionalización, traslado, control y ordenatoria), aspectos que ligan íntimamente a la teoría con la realidad, y que la correcta utilización de la teoría del delito redunda en concreción de objetivos de eficacia y eficiencia del sistema en el cual los ‘recursos’ (economía procesal) son escasos. Al mismo tiempo ha destacado que en la práctica penal también encontramos actividades o dimensiones que son ininteligibles sin una determinada orientación “teórica”.

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habilidades perfectibles. Algo que podemos llamar disciplina, hoy por hoy en dependencia funcional a la realización práctica del debido proceso, como función ordenadora de esa discusión civilizada, comprometida con la adecuada formación y preparación de cada uno de sus actores intervinientes, disciplina que –absorbiendo otras, como la retórica, la oratoria- se constituye en un verdadero arte aplicado a ordenar la discusión oral entre partes del proceso adversarial, partiendo de previsiones basamentales propias de la naturaleza dogmática del Derecho. Al mismo tiempo, desde la dimensión teórica de la práctica penal, los distintos criterios de selección de estrategias adecuadas, de pruebas a producir, la forma de rendirlas y aprovecharlas; los relativos al mejor diseño de la función de control –en este caso, más formal que sustancial- en cuanto al examen de la prueba rendida por la contraria, en un proceso controversial y de partes; junto con la preparación y planificación de la teoría del caso y su manifestación externa a través de los alegatos (ver infra, §.154); conforman la temática medular de esta disciplina, que pretendiendo ser mucho más que perfeccionamiento del puro talento o experiencia, evidencian la necesaria integración del ejercicio práctico de la función litigar con los principios teóricos que orientan nuestra actuación dentro de un debido proceso, en ese ida y vuelta constante que se produce entre ambas dimensiones, con sus funciones claramente delimitadas.

Nuevas perspectivas en nuestra cultura jurídica. Los viejos esquemas de enseñanza

§. 3.- La litigación oral principalmente en materia penal, requiere un cambio integral, exige aplicarla por sobre un sistema escrito tradicionalmente instaurado por años, por ello implicará toda una reforma cultural. Como todo cambio, tal transformación ha generado y generará resistencias. Es toda una transformación de prácticas, rutinas, percepción de valores y de roles. Este cambio se ha afrontado en otros países (varios de la tradición hispanoamericana) y así se ha llegado a la conclusión de que la capacitación tradicional se ha mostrado muy limitada para lograr genuinos cambios y los resultados esperados. La capacitación institucionalizada se ha orientado a consolidar esa tradición, pero ciertamente hay que decirlo, ha habido además un déficit de técnicas innovadoras. Antes que nada, el punto de partida para el estudio de esta disciplina habrá de considerar qué sistema procesal utilizaremos, sobre todo en casos donde la formación y entrenamiento básico de los operadores del sistema está dirigido y circunscripto a una legislación específica. Fuera de esos casos, los cursos que actualmente se dictan7 están planteados de forma tal que puedan participar alumnos de distintos países de la región, debido 7

Entre ellos, la Diplomatura Universitaria en litigación penal lanzada por la por la Facultad de Humanidades, Ciencias Sociales y Empresariales de la Universidad Maimónides, marcando un hito por constituirse en la primera diplomatura universitaria de su nivel en Argentina, apuntando especialmente a la implementación de la litigación en el campo del derecho penal y contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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a que los contenidos no están basados en un código de procedimientos determinado, sino en los principios generales del sistema acusatorio, modelo a seguir por antonomasia. A modo introductorio, este es el punto de arranque para el estudio y práctica de estas técnicas, las cuales hoy más que nunca cobran actualidad, ya que nos encontramos en una etapa de reformas en marcha, intensificada en los últimos años, tanto a nivel internacional, como nacional y en las provincias, en sintonía con la línea político-institucional democrática que marcan las recientes reformas procesales penales de países de notoria influencia en nuestra cultura jurídica, tales Italia, España, Portugal y Francia, todas acercándose al modelo anglosajón. Reformas que ya se han iniciado y -conforme los cambios operados en materia constitucional en 1994- nos conducen al ineludible camino de la adopción definitiva de un modelo procesal adversarial8 lo más aproximado al modelo acusatorio adversativo puro (common law), por oposición y en consonancia con el modelo acusatorio simplemente formal. Así ya ha ocurrido recientemente en el ámbito local con la adopción del código procesal penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de corte netamente acusatorio (Ley 2.303/07). La última gran reforma del código procesal de la Nación en este aspecto data del año 1992, cuando por entonces incorporó el juicio oral y público, que vino a reemplazar la segunda etapa del plenario o de sentencia. El sistema acusatorio en nuestra Provincia de Buenos Aires ha cumplido doce años de subsistencia, con una sucesión de avances y retrocesos conforme el ritmo de los reclamos populares de seguridad, desviando el punto focal de la cuestión por fuera del desarrollo y evolución del sistema hacia la consolidación del modelo elegido. §. 4.- La instauración de este sistema y la superación de los modelos “mixtos”9 implicarán un verdadero cambio de paradigma, una profunda transformación de la cultura jurídica en pos de una mejor gestión de la conflictividad social10. Como veremos, esto demandará un reentrenamiento en los operadores del sistema, tanto de los funcionarios como los matriculados. Toda esta transformación cultural, como es de esperar desde toda concepción programática, importa ser concebida en tres dimensiones: normativa, organizacional y académica. La dimensión normativa es –y ha demostrado- ser sólo una parte del cambio: las alternativas que se han procurado en los últimos años en materia de solución de conflictos por 8

La jurisprudencia desarrollada por el Comité de Derechos Humanos del Pacto, estableció que “el juicio es una audiencia oral y pública, de naturaleza adversarial.” (Baytelman-Duce, Litigación penal y Juicio oral, pág. 20, Fondo Justicia y Sociedad Fundación Esquel – USAID - 2004). Algunos autores prefieren denominarlo “sistema acusatorio-adversarial” (Neyra Flores, “Manual de Juzgamiento... pág. 28 Academia de la Magistratura – Lima. Peru) o Sistema acusatorio– adversativo formal, propio del modelo tipo latinoamericano, por oposición al sistema acusatorio-adversativo puro del Common Law. (Duarte Canaán, “El contrainterrogatorio...”) 9 Duarte Canaán, Pedro J., “El contrainterrogatorio. La estrategia que procura desdibujar la prueba adversa”, pág. 176. El autor en oportunidad de la presentación de su libro en el Colegio Público de Abogados de Capital Federal, no dejó de formular más de una crítica a los eufemísticamente tildados modelos "mixtos". (ver nota en http://institutoprocesalpenal. blogspot.com/search/ label/Charlas%20y%20Conferencias%20CPACF ) 10 En la Resolución nº 23/2005 de la Subsecretaría de Justicia de la Pcia. de Bs.Aires, que creara la comisión de reforma al procedimiento penal, se declaraba que con la instauración del proceso penal acusatorio “se tiende a modernizar el procedimiento”.

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fuera del proceso, son un ejemplo de la insuficiencia de soluciones que pasen por la mera reforma legal. Toda transformación, como siempre ocurre y se verifica, exige algo más que la creación o modificación de una ley. La organización operativa y logística hace al éxito de cualquier empresa, y en el caso el cambio de modelo que se propone, implica también la transformación integral desde las mismas bases del funcionamiento del modelo vigente, con la reformulación del aparato en su conjunto y la mejor adaptación y gestión de los recursos disponibles a los nuevos lineamientos. Como podemos ver, el nuevo modelo de gestión judicial conducirá y determinará el programa pedagógico que se diseñe, frente a una determinada problemática de gestión (del servicio justicia) desdoblada en dos aspectos: la adaptación y la aceptación sistémica (marco regulatorio-infraestructura-recursos humanos).

La transformación pedagógica

§. 5.- En su dimensión académica, la litigación como disciplina a enseñar y fomentar, exige también una transformación de índole pedagógica. Nuestra formación tradicional nos ha convertido en conocedores del derecho, más o menos especializados desde la formación de grado, en un constante trabajo de adquisición de información jurídica. La especialización y capacitación de post-grado en muchos casos continúa la misma línea. El cambio que se opera propone a los formadores el desafío de integrar y armonizar los conocimientos teóricos con las destrezas profesionales adquiridas y por adquirir en la faz práctica. Destrezas que en algún momento o etapa de éste derrotero evolutivo de los sistemas de capacitación y formación académica, conformarán seguramente una nueva estructura de conocimientos teóricos dada la extensión y complejidad que alcancen en su desarrollo constante, sin perder de vista nunca la verdadera índole y naturaleza de esta nueva disciplina. Nuevas formas de aprendizaje son encaradas complementando la enseñanza de la información científica-teórica de base: la actuación y simulación con las técnicas del rol playing. Tradicionalmente se ha hecho hincapié en los claustros universitarios, sobre la enseñanza y puesta en práctica de las bondades y técnicas del buen uso del discurso oral, pretendiéndose agotar allí el tema del despliegue verbal de la actuación del profesional. Más tardíamente cobró suma importancia el taller práctico del juicio oral, al punto de convertirse en una asignatura autónoma, por razón de imperiosa necesidad y conforme los cambios se iban operando en la legislación interna luego de las reformas constitucionales. Ya no es posible apelar a metodologías del sistema escriturario para implementar un modelo que sólo por excepción- utiliza el registro escrito. Es evidente que –salvo las carreras postgrado que han comenzado a dictarse- incluso los cursos institucionales y de actualización ofrecidos a los abogados, no satisfacen las expectativas, por cuanto que a veces terminan reduciéndose al análisis de los aspectos 7


normativos de las reformas coyunturales, cuando no son suficientemente profundizados en sus tópicos relevantes, en una clara postura reduccionista de los contenidos teórico-prácticos de la litigación, confundidos en el peor de los casos con otras problemáticas también de interés para el abogado que se inicia en el fuero penal, que por ingresar y desconocer del tema, termina iniciándose en tal estado de confusión, sin saberlo.

§. 6.- Nuevos cursos y carreras de postgrado se empiezan a dictar con el fin de abordar la problemática de la gestión del nuevo modelo. Entre ellos, la Diplomatura Universitaria en litigación penal lanzada por la por la Facultad de Humanidades, Ciencias Sociales y Empresariales de la Universidad Maimónides, marcando un hito por constituirse en la primera diplomatura universitaria, apuntando especialmente a la implementación de la litigación en el campo del derecho penal y contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Otro curso arancelado es el Programa de Capacitación en Litigación Oral que viene auspiciando y organizando la Asociación Unidos por la Justicia (asociación civil sin fines de lucro, Miembro Asociado del CEJA) iniciado en diciembre de 2008. A diferencia de la diplomatura, este curso se dirige alumnos de distintos países de la región, debido a que los contenidos no están basados en un código específico, sino en los principios generales del sistema acusatorio. Constantemente se vienen ofreciendo cursos institucionales a los miembros del poder judicial, especialmente dirigidos a la capacitación de funcionarios y magistrados desde el propio ámbito de la Procuración provincial, y aquellos que se dictan en los Colegios de Abogados y las Asociaciones de Magistrados y Funcionarios, tales como los que recientemente ha dictado el INECIP en la ciudad de Morón.

Importancia del entrenamiento en la faz práctica del litigio

§. 7.- El entrenamiento en estas técnicas supone trabajar tanto con un modelo que responda al ordenamiento vigente, como también con aquel que se considere ideal, sea que provenga del derecho comparado o fruto de un proyecto de reforma. Aún cuando la herramienta legal vigente que utilicemos a diario no responda plenamente a ese nuevo paradigma, o el modelo ideal propuesto no tenga posibilidad alguna de efectiva aplicación en los tribunales que diariamente visitamos (por múltiples motivos), el conocimiento y manejo de la litigación como técnica depurada siempre nos proporcionará mejor posicionamiento ante el eventual “adversario” en las distintas situaciones y con los distintos sistemas. Saber cómo mejor litigar y adquirir un entrenamiento eficaz, es tan importante -para el abogado defensor en un juicio- como para el mediador o árbitro el conocer, formarse y entrenarse en técnicas de negociación. El sistema inquisitivo ha convertido a los abogados en verdaderos escribas, desnaturalizando nuestra profesión, distorsionando la esencia de nuestra labor talvez más 8


característica. El conflicto llevado al litigio oralizado exige más de la capacidad del profesional (las partes, el juez), sea en el arte de abogar por las partes o dirigir el proceso. Más capacidad y mejor predisposición, a diferencia de la comodidad del despacho a puertas cerradas. Talvez esta mayor exigencia, haya sido y sea el motivo de la notoria resistencia de quienes son remisos a implementar la oralización de las distintas instancias e incidencias del proceso, escudándose en las dificultades de orden presupuestario. Ha dicho Duarte Canaán: “...un segmento de jueces penales no escuchan, sino que oyen, y en el anterior sistema procesal penal, no leían sino que oteaban…”.11

§. 8.- Estas herramientas nos brindarán a quienes ejercemos la profesión de abogado, una mejor capacitación técnica para afrontar el juicio o una audiencia, ya no desde nuestra formación como entendidos en derecho, sino como destreza, una aptitud ejercida con otra actitud, aplicada a posibilitar la mejor concreción de esos conocimientos teóricos. Saber de antemano cómo encarar mejor todo un juicio desde sus comienzos, también nos confiere un plus de capacidad de pronóstico, en procura de una mejor respuesta y servicio a nuestro cliente, cumpliendo nuestra permanente obligación profesional y ética de rendir cuentas de nuestra actuación pasada y adelantar en alguna medida la labor futura. Y las destrezas técnicas de que hablamos, no necesariamente deberán esperar al debate en pleno, sino mucho antes dejaran apreciar sus virtudes: ya en las audiencias preliminares, en las de multipropósito, del procedimiento de flagrancia, del control de la detención, en el trámite oral de los recursos, en las incidencias del proceso de ejecución, etc. La tendencia en marcha llevará a reducir al mínimo la actuación escrita, aún desde los momentos iniciales mismos de cualquier proceso.

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Duarte Canaán, Pedro J., “El contrainterrogatorio. ...”, pág. 21.

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II. LOS SISTEMAS PROCESALES. LOS MODELOS TEÓRICOS. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS

§. 9.- Las destrezas que se procuran estudiar desde la perspectiva técnica de la litigación oral si bien apuntan al modelo ideal puramente adversarial- pueden acomodarse, con las salvedades de cada caso, a los distintos modelos de enjuiciamiento: el formal acusatorio, el inquisitivo o los sistemas “mixtos”12. Entre estos últimos, en la mayoría de los casos producto de la amalgama de virtudes de los dos primeros, como solución ecléctica, los matices son por cierto variados en consideración al concepto que se tenga sobre la necesidad de tutelar el interés privado o el público.13

El llamado sistema acusatorio

§. 10.- El adjetivo de acusatorio que algunos autores prefieren, se explica porque en él hallamos de manera latente el mal llamado principio acusatorio, que no es un principio sino un tipo específico de proceso judicial, que por sus especiales notas características comprende e identifica a una serie de principios y reglas que lo diseñan, quedando resumidos en la expresión extensiva “principio acusatorio”.14 En esencia el modelo acusatorio se traduce en la repartición de tareas en el proceso penal: la calificación de acusatorio aun tiene suficiente eco por el rol preponderante de acusar, ahora en cabeza del Ministerio Publico en la mayoría de los códigos provinciales, que lo diferencia del modelo inquisitivo (Juez Instructor del CPP de la Nación), puesto que las funciones de juzgamiento y la acusación deben recaer en diferentes sujetos procesales. Uno de los elementos que vino a marcar el cambio de rumbo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la sanción del nuevo código procesal (Ley 2.303/07), es que la persecución penal esté a cargo del Fiscal, justamente a diferencia de la norma federal, “...lo que supone un cambio cualitativo para un ministerio, que en lugar de compartir con los jueces y la policía las tareas de investigación, donde las responsabilidades se diluyen, tiene que asumir esto como una responsabilidad propia”.15 La plena vigencia del principio acusatorio en su propia denominación ilustra con mayor precisión la verdadera concreción práctica de la imparcialidad del juzgador como desideratum 12

“…el proceso acusatorio con tendencia adversarial no forma parte de la tradición europea continental, de la cual han surgido los sistemas procesales como el acusatorio clásico, inquisitivo y acusatorio garantista. En efecto, el sistema adversarial es extraído del procedimiento penal anglosajón.” (Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.” Primera Parte , pág.6) 13 “El sistema mixto ha provocado, en general, la división del proceso en una fase instructoria y otra de juicio (sumario y plenario), con predominio inquisitivo para la primera y acusatorio para la segunda; pero los matices son muy variados en consideración al concepto que se tenga de la necesidad de tutelar el interés privado o el público.” (Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 116, ap. 89.) 14 Es por ello que expresamente esté así mencionado como “sistema” en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13 inc. 3.), a pesar que el inciso comienza diciendo: “Rigen los principios...” 15 Mendaña, Ricardo. Director ejecutivo INECIP. Entrevista “La reforma judicial es demasiado importante para dejarla en manos de jueces, fiscales y defensores” (DiarioJudicial.Com - 10 de Octubre de 2008.)

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común a todo proceso, ante la preponderante actuación acusadora del fiscal, marcando una clara división de roles y funciones excluyentes16. Ese es el espíritu que inspiró la reforma provincial bonaerense de 1998, en consonancia con los –por entonces- recientes cambios operados en materia constitucional.17

El sistema Adversarial

§. 11.- Un sistema acusatorio, o mejor denominado adversarial por respeto a su naturaleza, al propiciar roles diferenciados y reservados a partes, también nos propone una lógica competitiva, resaltando el aspecto contradictorio, antes que la preponderante actividad impulsora del proceso. Se hace principal alusión con esta nueva denominación, al reconocimiento de los intereses de las partes (adversarias) y en ese sentido, -por oposición al sistema inquisitivo, donde solo se ven despachos y expedientes- se humaniza el juicio, otorgándole un mayor protagonismo a sus participantes18. La idea central de la adversariedad en el proceso hace a su esencia, como contienda formal y reglada, dividida según coexistan en éste tantas pretensiones como partes actuantes. Sea cual fuere la doctrina acerca de la naturaleza del proceso que se considere, desde el punto de vista de sus sujetos principales, aquel siempre forma un todo, integrado por dos partes contrarias (al menos) y un juzgador, de ahí la frecuente representación de aquél mediante un triángulo. En el Manual de Defensoría Penal Publica para América Latina y el Caribe19 encontramos que “...por esta opción en el valor del debate, de la discusión y en dejar que cada parte deje aflorar sus propios intereses y los presente mediante reglas de racionalización y pacificación ante un juez, se los conoce como modelos adversariales o también, aunque de un modo impropio, acusatorios.” Por este andarivel terminológico también llegamos a explicar la imparcialidad requerida en el juzgador, quien debe contemplar el proceso en tanto suma de parciales pretensiones, para que desde el principio y hasta la sentencia procure considerar igualmente ambas, sin perjuicio 16

“De aquí el valor de la separación, según un esquema triangular, entre acusación, defensa y juez: si la acusación tiene la carga de descubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y contrapruebas, el juez, cuyos hábitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si está probada y no aceptándola, conforme al criterio pragmático del favor rei, no sólo si resulta desmentida sino también si no son desmentidas todas las hipótesis en competencia con ella.” Ferrajoli, “Derecho y Razón..” pág. 152. 17 “Como plataforma jurídico-cultural del Proyecto se ha tomado en cuenta: ... c) las tendencias o directivas que en materia procesal han sido institucionalizadas a través de las recientes reformas constitucionales de 1994 que receptan normas y principios contenidos en tratados internacionales y rescatan el protagonismo del Ministerio Público Fiscal.” (nota de elevación del proyecto de código procesal penal de la provincia de buenos aires, al señor ministro de Gobierno y Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Rubén Miguel Citara.) 18 “…En ese sentido, el proceso penal angloamericano es un procedimiento de partes (adversary system), en el que estas deciden sobre la forma de llevar a cabo la prueba, quedando la decisión de culpabilidad en manos del jurado (veredict), mientras que el juez profesional (bench) se limita, en su caso, a la fijación de la pena (sentence). La confesión de culpabilidad (guilty plea) permite, pues, pasar directamente a esa individualización punitiva. Así las cosas, no puede sorprender que desde hace 100 años aproximadamente los fiscales y las defensas se presten a negociar tal reconocimiento (plea bargaining).” Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.”, pág. 6. 19 CEJA – PNUD, “Manual de...” Pág. 10, parágrafo 18. (2005)

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de que –con el pronunciamiento fundado que le es característico de su potestad- se decida por una porción de ese todo. La consideración del proceso en este sentido fue el espíritu que llevó en 1998 la nota de elevación del proyecto de código procesal penal para la Provincia de Buenos Aires (Ley 11922) por la comisión elaboradora, la que hizo referencia al modelo elegido definiéndolo como un “proceso de partes”.20

Nuestra herramienta normativa provincial

§. 12.- El proceso penal bonaerense, desde 1998 con la ley 11922, está diseñado según el modelo acusatorio (división de roles). Se procura desde entonces la instauración de los principios del perfilan el debido proceso en un sistema adversarial: el de bilateralidad o contradictorio, de la inmediación, de la oralidad, de la publicidad, y el conjunto de reglas de la actividad probatoria.21 El proceso penal provincial, abandonando en 1998 el modelo inquisitivo del predecesor código Jofré (juez instructor=investigador), ya no depende absolutamente del expediente escrito (sumario), se ha estructurado con una clara división de roles (juzgar y acusar) a desplegarse plenamente en la etapa del debate oral y público, todos estos cambios mejor acomodados –por otra parte- a nuestro sistema republicano. Aún así, en la actualidad sigue muy arraigado el sistema inquisitivo en el uso del término “expediente” (aún en el debate); si visitan una comisaría van a seguir hablando de “sumario”, y a la IPP (investigación penal preparatoria) se la suele mal denominar instrucción penal preparatoria…22 No obstante ello, son continuos los esfuerzos del Ministerio Público en pos de afianzar el modelo en el marco del “Plan para el fortalecimiento del sistema acusatorio en la Provincia de Buenos Aires” ya que, como se ha dicho, “...la Investigación Penal no debe constituir la fase central del proceso sino una etapa meramente preparatoria del juicio, regida por los principios de celeridad, flexibilidad y desformalización...”23

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“...Como plataforma jurídico-cultural del Proyecto se ha tomado en cuenta: a) la adopción franca del sistema acusatorio, en sintonía con la línea político-institucional democrática que marcan las recientes reformas procesales penales de países de notoria influencia en nuestra cultura jurídica, tales Italia, España, Portugal y Francia; haciéndose notar que estas reformas de una manera u otra se han acercado a los sistemas anglosajones, con claros perfiles de proceso de partes;...” (nota de elevación...) 21 Baytelman-Duce, “Litigación penal...” pág. 20, donde los autores señalan el acierto de la constitución ecuatoriana –entre otras de la región- al consagrar de manera tan explícita los principios del debido proceso, en un sistema procesal marcadamente adversarial. 22 Bertolino señala en su comentario al art. 279: “Se debe poner de resalto que el artículo se refiere a los “actos de instrucción”, expresión incongruente con las del sistema instaurado por el presente Código, que debe entenderse como actos de la “investigación penal preparatoria”. (Bertolino Pedro, Código procesal penal de la Provincia de Buenos Aires, Ed. LexisNexis, octava edición, 2005.) Por otra parte, el propio código (arts. 58, 92, 215, 278, 279) y normas complementarias, como la Ley orgánica del Ministerio Público (arts. 60 a 67), utilizan la voz “instrucción” por referencia a la investigación preparatoria. 23 Res. 600/2007 de la Procuración General.

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§. 13.- Hoy la búsqueda de la verdad no es fin último del proceso24, ésta es sólo una guía de actuación en la primera etapa, la etapa investigativa25. El actual código vigente, establece la finalidad de la IPP, donde la averiguación de la verdad aparece como un medio para establecer la existencia del hecho delictuoso.26 Sutil diferencia con el código Jofré (ley 3589/1915), donde el objetivo del sumario era la verdad como fin, y era facultad del juez averiguarla.27 Ello obviamente comprometía la división de roles (juez que investigaba y juzgaba) vulnerando lisa y llanamente la garantía de juez imparcial, que hace no solo al debido proceso penal, sino a cualquier tipo de proceso.

Los nuevos roles en el proceso

§. 14.- Entonces, independientemente de la herramienta normativa con que contamos desde 1998, ¿Cuál debe ser nuestro rol técnico en el modelo cuyo fortalecimiento se pretende? Nuestro rol eminentemente técnico dentro del proceso, comprende el investigar, procurar y administrar la prueba que hace a la mejor defensa de los intereses de nuestro asistido28. La actividad probatoria ya no es iniciativa excluyente del juez, de manera tal que la verdad como norte de investigación, incumbe ahora a las partes: éstas administran la prueba que deseen hacer valer en el juicio, cada parte debe procurar la suya y controlar tempranamente la de la contraria. Recapitulando: la imparcialidad del juez, la igualdad de armas, los roles diferenciados, el control bilateral probatorio, son hoy exigencias garantizadas que hacen a un debido proceso, tanto como estándar constitucional y convencional desde 1994, cambios que a su vez han precipitado la reforma procesal provincial de 1998. Las partes tienen ahora un rol mucho más activo, que se corresponde inversamente con la menor actuación del juzgador: aquí prevalece el interés de cada contendiente, por sobre el interés supremo del juez en encontrar la verdad... Antes no había roles: el Fiscal era una

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“Al proceso penal le corresponde determinar y realizar la pretensión penal estatal (realización del derecho penal material); el derecho procesal penal ha de regular el procedimiento para determinar y realizar dicha pretensión”. (Jürgen Baumann, “Derecho Procesal Penal – Conceptos Fundamentales y Principios Procesales” Ed. De Palma – Bs.Aires – 1986. Pág. 9.) 25 No obstante, seguimos encontrando en medulosos fallos que “…cualquiera sea el criterio que asuman posiciones que se engloban bajo la denominación de “garantismo penal”, es obvio que el norte del juicio penal es alcanzar la mayor aproximación posible a la verdad de lo sucedido en relación al hecho juzgado…”. Sala III TCPBA Causa Nº 2592 (Reg. de Pres. nº 11.780) 10/10/2006 - Voto del Dr. Borinsky. 26 “Art. 266. Finalidad. La investigación penal preparatoria tendrá por finalidad: 1) Comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un hecho delictuoso. 2) Establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad. 3) Individualizar a los autores y partícipes del hecho investigado.” 27 “Art. 72.– Son facultades de los jueces: 1) ordenar, de oficio, las diligencias necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos en juzgamiento, respetando el derecho de defensa y antes del llamamiento de autos;” 28 “…En ejercicio del derecho a la defensa, el abogado defensor puede participar en todas las diligencias de investigación; incluso, puede aportar sus propias investigaciones (las pericias de parte, algún documento que aclare las investigaciones, etc.)” Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.” Primera Parte, pág. 9.

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figurita que con su firma certificaba el nacimiento de la acción penal, en cumplimiento de una exigencia formal. Era una ficción legal que daba apariencia de contradictorio. Nada más.29 Hoy tenemos al juez de Garantías30, el cual está para eso, es decir, velar por las garantías básicas: debido proceso, defensa en juicio. No está para controlar el curso de la investigación en orden al descubrimiento de la verdad. No tiene interés en el resultado de la investigación: el interés funcional del juzgador se dirige a asegurar las garantías del debido proceso y su normal desarrollo en el aspecto formal, a fin de asegurar sus fines. Tampoco investigan los jueces del tribunal oral: aunque en la etapa intermedia hay posibilidad de una instrucción suplementaria, de ninguna forma el tribunal sorteado es el que investiga. Sus funciones se limitan a dirigir el correcto desarrollo del proceso, hacer respetar las garantías y moderar la discusión. Y obviamente, como más adelante se verá (infra, §.24), tampoco es el debate el momento para hacerlo.31

Ritualismo vs. Informalidad: ¿Garantismo vs. Gestión?

§. 15.- Se ha reeditado la vieja dicotomía entre ritualismo eficiente (en apoyo del sistema inquisitivo tradicional, verticalista, formalista y reglamentador) por un lado, versus la informalidad

desburocratizada,

horizontal,

enseñada

desde

del

modelo

anglosajón

(principalmente) por el otro. Todo ello ante la aparente irreconciliabilidad del modelo de gestión que se pretende, frente al abanico de garantías emergentes del nuevo bloque constitucional-convencional de derechos. La discusión y la inclinación de la balanza en favor de uno u otro sistema, o de sus matices intermedios, en definitiva termina reduciéndose en contrapesar los valores fundamentales que estén en juego; qué se sacrifica en un caso y qué ventaja se obtiene a cambio. Lo que es bueno para una determinada política criminal que procure la aceleración de procesos, la reducción del índice delictivo, la redistribución de la población carcelaria, la mejor gestión de los recursos presupuestarios, la reducción de la conflictividad judicial, puede no ser lo mejor en términos de respecto a las garantías del imputado, procesado o condenado. No es esa la verdadera función de traslado (ver Supra, §.2) de los postulados teóricos a las consecuencias concretas de la que nos habla Binder, como función integradora de la política criminal con las garantías constitucionales básicas, cuando la concreción de tales garantías no puede nacer, desde el vamos, en tal o cual modelo de gestión, más allá de los objetivos declamados. 29

Ley 3589. Art. 99.– Todo funcionario policial tiene el deber de prevenir en la instrucción del sumario. Los jueces podrán ordenar a los comisarios de partido directamente, la ejecución de diligencias en los procesos en que intervengan dentro de los límites del partido. El empleado instructor recibirá directamente órdenes del juez para la instrucción. (resaltado es nuestro). 30 No nos debe llamar a confusión el adjetivo jueces “de garantías”, ya que los miembros del tribunal además de juzgar sobre el mérito de la acusación (fondo), siguen estando encargados de velar por el respeto a las garantías durante el juicio y su etapa preliminar. Por otra parte, como ha dicho nuestro querido colega Dr.Luis Rapazzo, ¿qué juez no debe velar por las garantías en un proceso? 31 No obstante el art. 363 del CPPBA, que trata sobre las nuevas pruebas que puedan surgir durante el debate.

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Cabe preguntarse siempre que buscamos agilizar una investigación sumarial o reducir la duración de las audiencias o del juicio (fomentando incluso acuerdos alternativos al proceso por aplicación de principios de oportunidad o conveniencia32), si estamos al mismo tiempo sacrificando con ello –y en qué medida- alguna garantía fundamental del nuevo orden constitucional-convencional.

§. 16.- Por si fuera poco, la problemática de la elección y diseño del modelo no se agota en la cuestión axiológica. Subsiste en términos de política o de gestión, el problema de su adaptabilidad: talvez determinado sistema pueda seguramente optimizar los escasos recursos presupuestarios mejor que el otro, o concretar una mejor adaptación a una idiosincrasia o tradición cultural determinada, pero sin que ello siempre habilite extrapolar la exitosa fórmula a las distintas realidades locales. Según los múltiples aspectos en consideración (político, sociológico, jurídico) y las circunstancias en que éstos juegan (geográficas, históricas, económicas, culturales), el mayor o menor grado de formalización del proceso siempre reconocerá como punto norte a la suma de garantías y libertades humanas cuyo ejercicio estará llamado a ordenar y encausar. Pero el mayor garantismo buscado –si éste es el fin- no puede reducirse a la mera declamación programática, quedándose luego a mitad de camino por diversas razones: el diseño aprobado deberá encontrar su mejor adaptación al entorno para el cual eficazmente ha de servir. En definitiva, subsiste en el trasfondo y en segundo plano, como en todo dilema humano, la discusión de la elección del fin (diseño teórico) y sus medios adecuados (eficacia práctica). Es el desafío de una permanente adaptación de un modelo idealizado y convenido, nunca cristalizado, a través de la praxis cotidiana, que lo va torneando paulatinamente, en un ciclo dinámico de constante evolución. Resulta decisivo remarcar que en toda esta cuestión, también existe sólo una oposición aparente, una falsa dicotomía. Es posible lograr –aquí el desafío- un mejor diseño que satisfaga el ideal garantista con la más adecuada gestión (político-administrativa) de los recursos disponibles, en pos de la concreción de los fines del Estado (política criminal).

Nuevos modelos de Gestión Judicial. Del Expediente a la Agenda

§. 17.- Hasta nuestros días, aún con más de diez años de vigencia de un código procesal provincial enrolado en un sistema acusatorio por propia elección y definición, la gestión 32

Incluso aquellos relativos a “convenciones probatorias”, hoy todavía fuera de la tradición y usos locales. “…Esta figura es el acuerdo que realizan las partes del proceso penal en el sentido de dar por acreditados ciertos hechos sobre los cuales no exista controversia respecto de su ocurrencia y las circunstancias que los rodean, y que debido a ello, no podrán ser discutidos en juicio.” (Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.” Primera Parte, pág. 19). Aunque no con ese alcance y grado de formalización, fiscal y defensor en nuestro medio, previo a la audiencia de pertinencia del art.338 del CPPBA, a los fines de ir preparando el contenido del acta, suelen ir perfilando conformidades, entre otras cosas, sobre lo que puedan llegar a proponer o desistir.

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judicial de los conflictos sociales de índole penal sigue atada a la costumbre arraigada del sistema escrito: seguimos enfatizando sobre aspectos formales del expediente, cuando el eje del verdadero cambio transcurre por la agenda de audiencias. Los nuevos modelos de gestión por resultados, apuntan ante todo a un imperativo de calidad del servicio entendido éste como producto, según las nuevas corrientes de aplicación de los modelos de gestión empresarial propios de la actividad privada, traspasadas hacia el ámbito público, en nuestro caso involucrando al servicio justicia como un subproducto del órgano Poder Judicial. El fenómeno de la nueva gestión pública (NGP)33 ha alcanzado a la mayoría de los países latinoamericanos. El poder judicial -como uno de los órganos del Estado- no ha sido la excepción; viene procurando un cambio, un nuevo paradigma institucional “copiado” de las técnicas del management, apuntando a conformar una nueva cultura de la responsabilidad funcional administrativa. El arraigado sistema escrito en el proceso penal responde a la vieja concepción burocrática estatal, verticalista, reglamentarista y escrita, esquema que se pretende superar con los nuevos modelos de gestión pública, reemplazando la discrecionalidad de los niveles altos de decisión (constantemente tachados de arbitrariedad) con la mayor participación organizativa de los niveles inferiores de operación. Todas estas reformas apuntan hacer prevalecer un enfoque pragmático antes que dogmático, en miras a obtener el resultado de alta calidad perseguido.

§. 18.- Como antes se resaltó (§.4), el nuevo modelo de gestión judicial enfrentará el modelo pedagógico propuesto a una problemática desdoblada en dos aspectos: la adaptación y la aceptación al sistema (marco regulatorio-infraestructura-recursos humanos), ya que la adecuada implementación del nuevo modelo no admite funcionar por partes, requiere que en todos los subprocesos, los recursos involucrados actúen imbricadamente, todos respetando a su turno, la función y los roles predeterminados. Los viejos organigramas jerárquicos de administración van dando paso al nuevo modelo de gestión por resultados y la nueva concepción de la oficina judicial estructurada en forma temática se va evidenciando con la creación de las distintas unidades u oficinas especializadas, según la demanda y realidad social del distrito o departamento en cuestión. Recientemente y respondiendo a esta iniciativa, se dió en el ámbito nacional la ley 26374 que modificó el sistema de apelaciones y la creación de oficinas coordinadoras de la agenda de audiencias, aunque por razones de infraestructura y falta de recursos, su implementación fue inicialmente suspendida mediante alguna acordada. En el ámbito bonaerense, la OGA primero y la Secretaría de Gestión Administrativa luego, con más la convocatoria a distintos cursos y programas de capacitación que se dictan en 33

López, Andrea, “La Nueva Gestión Pública: algunas precisiones para su abordaje conceptual” INAP –Doc. nº 68. http://www.sgp.gov.ar/contenidos/inap/publicaciones/publicaciones.html

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la sede del Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte, se viene a confirmar esta tendencia que se está dando en materia de nuevos modelos de gestión administrativa en el ámbito del poder judicial provincial.

Las disciplinas en juego. Las prácticas instauradas.

§. 19.- Las disciplinas tradicionales conexas con la litigación oral (abarcadas por ésta), como el arte de la persuasión oral (oratoria), la estrategia en la contienda judicial, las técnicas de interrogatorio, y aún las ya mencionadas técnicas de negociación, funcionan en mayor o menor medida en todo proceso y/o sus instancias preliminares o alternativas, en algunos casos con técnicas usadas aisladamente, depuradas con la experiencia de muchos años, y generalmente utilizadas sin la conciencia cierta de su existencia, valor y alcances. El uso de una habilidad o talento natural a veces puede dar buenos resultados; pero si conocemos la técnica adecuada dentro de un marco teórico que armonice talento innato y disciplina adquirida por la experiencia, los resultados serán aún mejores, por previsibles y planificables. Claro que en un proceso netamente inquisitorial, estas técnicas se ven seriamente acotadas, eclipsadas por la preeminente labor jurisdiccional que toma para sí diversos roles (como veremos) como si el juez en su función jurisdiccional (no administrativa) debiera avocarse al conocimiento e impulso de asuntos que competen a sus auxiliares (inferiores), en paralelo tal como sucede en el procedimiento según el instituto típicamente regido por el Derecho Administrativo. El peligro que se advierte en toda esta transformación cultural, es que cuando los cambios son parciales (como siempre lo han sido, vgr., sólo a nivel normativo) subsiste la tentación en los operadores en su conjunto, de “mudar” las viejas prácticas instauradas a los nuevos modelos, tal vez por aquello de que los argentinos somos muy capaces de salirle al encuentro a toda adversidad: siempre terminamos atando todo con alambre. Los modelos sabia y serenamente diseñados (para su momento y circunstancias) quedan así desvirtuados, desnaturalizados, nunca terminan de ser descubiertos y valorados en su verdadera magnitud, con el consiguiente fracaso ya institucionalizado en nuestra inveterada cultura jurídica: la secuela de interminables reformas “parche” al proyecto original. Advertimos entonces que la internalización del nuevo paradigma no se sustenta ni concreta en lo inmediato, con el aprendizaje de los nuevos artículos del código, exige además conectar mediante la labor docente y académica, el nuevo esquema normativo con las nuevas técnicas de litigación, adaptando a su vez todo ello a un nuevo marco estructural de gestión y puesta en marcha proyectado para el nuevo modelo. De lo que se desprende, que la transformación y capacitación es extensiva no sólo a los operadores directos o inmediatos

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(Juez, fiscal, abogados) del proceso judicial, sino también a los demás funcionarios y –porqué no- empleados que intervienen en la faz mediata-operativa del mismo.

El sistema inquisitivo. Los llamados sistemas “mixtos”

§. 20.- Con el tradicional sistema inquisitivo el juez instructor, en pos de la búsqueda de la verdad como fin último del proceso, es el iluminado, por poco casi el delegado de Dios. Él descubre la verdad por sí, las partes a un costado. Y se siente obligado, toma a su cargo esa pesada carga, se avoca a tan alta encomienda asumiendo la iniciativa que le fue conferida34, a fin de cumplir con ese mandato legal, aún cuando en los primeros sistemas llamados “mixtos” comenzó a darse mayor ingerencia a una figura llamada fiscal. Sin embargo el Juez y no el fiscal –vgr., el caso del actual código procesal federal- es dueño de la acción pública, y conduce la investigación en la dirección que considere adecuada35. El agente fiscal sólo estimula la acción con su requerimiento de instrucción, pero quien finalmente decide casi todo es el juez instructor. Con un rol residual en los sistemas eufemísticamente36 llamados “mixtos”, todavía muy lejos del modelo anglosajón, el ministerio público fue construido más como órgano de persecución objetivo e imparcial, que como parte en el proceso, a semejanza de los jueces (instructores) del sistema federal (la instrucción formal o jurisdiccional), con una tarea presidida por la misma meta: colaborar en la averiguación de la verdad y actuar el Derecho penal material37. El proceso en su etapa preparatoria es escrito y en parte secreto, el aporte al esclarecimiento de la verdad que puedan hacer las partes es escaso, y siempre puede ser denegado sin más fundamento con decisión inapelable. Estamos de acuerdo con la expresión de Maier en tanto que, en la práctica, la instrucción se tragó el juicio.

§. 21.- En nuestro ámbito más cercano, siendo más preciso, en la sede de nuestro Colegio de Abogados de Morón, no hace mucho tiempo y con motivo de las jornadas por los diez años de vigencia del código procesal penal de la Provincia de Bs. Aires (año 2008), se han reivindicado las ventajas del anterior código “Jofré” en cuanto a celeridad y tramitación de causas, respecto del anterior proceso escrito. Tanto es así –y apelándose a una referencia estadística- afirmó el Fiscal General Departamental, Dr. Nievas Woodgate –invitado especial a las jornadas- “...que en la actualidad 34

CPPN. “Art. 357. Instrucción suplementaria. Antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido…” 35 “Pues, en efecto, mientras al sistema acusatorio le corresponde un juez espectador dedicado sobre todo a la objetiva e imparcial valoración de los hechos y, por ello, más sabio que experto, el rito inquisitivo exige sin embargo un juez actor, representante del interés punitivo y, por ello, leguleyo, versado en el procedimiento y dotado de capacidad de investigación.” (Ferrajoli, “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”, pág. 575.) 36 “Un proceso puede ser sustancialmente inquisitivo, pero mantenerse acusatorio en lo formal.” Clariá Olmedo, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 231, ap. 183. 37 Maier , Julio B.J. y otros, “El Ministerio Público en el proceso penal”, pág. 30.

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los tres vocales del Tribunal Oral, resuelven un tercio de las causas, en comparación con lo que lograba hacer un solo Juez unipersonal [y su aparato de funcionarios delegados] en el mismo lapso...”. Colegimos de ahí el porqué de resaltar las bondades del eficiente sistema escriturario frente al adversarial, como muestra de actitud conservadora de esa “cultura inquisitiva”, pero sólo valoradas desde la perspectiva de la gestión administradora y la política criminal (ver Supra, parágr. §.15). No obstante la crítica, nobleza obliga reconocer que también se destacaron y elogiaron las demás virtudes del principio acusatorio, como un importante avance de la oportuna reforma enrolada en ese espíritu. Cabe recordar que por la época del viejo procedimiento -por citarse alguno de los defectos de aquel sistema- la indagatoria en términos reales y en la mayoría de los casos la recibía por delegación cualquiera de los empleados del juzgado, quien además –tal vez sin ser letrado (!)- ejercía la facultad de objetar las preguntas (sugeridas por la parte) que él considerara capciosas o sugestivas, sin estar presente siquiera el secretario durante la audiencia, como actualmente sucede en los juzgados de instrucción nacionales. Ni que hablar cuando tal facultad de recibir declaración al inculpado, era potestad legal del comisario instructor, respecto del cual también otros funcionarios actuaban por delegación... Tal vez no esté en duda si estadísticamente se resolvían o no más causas, lo indiscutido es que hoy no nos sirve más celeridad a costa de menos garantías. Ni siquiera eso tampoco puede afirmarse que redundara en el descenso del índice de criminalidad, en una época en que las estadísticas de delitos realizadas por la policía provincial se “dibujaban” con calculadora en mano, con fines no subordinados a razones de política criminal. Ambos extremos son injustos e inconvenientes, tanto un proceso extremadamente lento, como un ajusticiamiento sumario.

§. 22.- En los distritos provinciales donde se ha instaurado el debate oral como segunda etapa del proceso, consecutiva a una primera faz preliminar escrita, investigativa y preparatoria de la acusación (sistemas mixtos), las partes siguen teniendo un rol secundario: el fuerte arraigo de las prácticas del modelo inquisitivo (mayormente en la faz escrita) determina una escasa posibilidad de control de la prueba, y en el debate los vocales del tribunal interrogan a los testigos y se oponen a las preguntas inapropiadas, en simultaneo –o supliendo- la actividad de las demás partes. Continuamos atados a una verdadera “cultura inquisitiva” según palabras de Binder38. La apreciación del mérito de las pruebas se basa en las reglas de la sana crítica, habiéndose abandonado ya el sistema de la prueba legal o tasada. Sin embargo y no obstante –como resabio incongruente de esa cultura inercial- en la práctica cotidiana a los testigos se les sigue

38

Clariá Olmedo, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 64.

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preguntando si le comprenden las generales de la ley,39 desvirtuándose con ello el espíritu y la letra del nuevo modelo. En una crítica al Código Procesal Penal de la Nación40, D’Albora concluye que si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin requerimiento extraño, con la del juez del antiguo procedimiento escrito, se cae en la cuenta de que ahora es mucho más amplia, al punto de no respetarse el sistema acusatorio. La reforma del código nacional (Ley 23984) es talvez uno de los ejemplos más patentes de la declamación de un principio –no ya en la faz práctica, sino en el mismo texto legal- que desde el vamos queda desdibujado en orden a la consecución de los fines propuestos, apartando a la legislación procesal de los parámetros constitucionales y los estándares internacionales. Tal modelo donde el juez se avoca al caso desplazando la actividad de las partes, fomenta la ineptitud y desidia de los litigantes; no tiene sentido ni utilidad ser bueno, no depende tanto de las partes la suerte del litigio.

El sistema adversarial

§. 23.- Por oposición, el sistema acusatorio o mejor denominado “adversarial” en respeto a su esencia, propone una lógica competitiva. La contradicción, como uno de los principios caracterizantes, supone la consecuencia -y es de esperar- del choque o puja de intereses contrapuestos; el juicio es la representación teatralizada bajo prescripciones normativas y con la dirección niveladora de un tercero. El conflicto civilizadamente ha desembarcado dentro del marco del proceso, contienda cuyo origen –ubicado en la pura realidad- ya se ha dado con la comisión del hecho antijurídico. La misma naturaleza conflictiva del fenómeno social delito, donde existe una víctima y un victimario, donde además existe un interés público sobre el bien jurídico afectado, impone su impronta controversial a lo largo del método ritual impuesto por la ficción legal llamada proceso, en mayor o menor grado, según cómo éste sea estructurado. La contradicción se manifiesta con las permanentes intervenciones de las partes, dirigidas en especial a ejercitar la producción y control probatorios. Y como en todo conflicto, debe darse necesariamente el desenlace de la cuestión con la decisión de mérito de un tercero – que no hizo más que un control indirecto o complementario- quien finalmente sea el que inscriba la verdad, con la autoridad de que goza toda sentencia.

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Ver §.86, 94.

40

“Si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin requerimiento extraño, con la del juez del antiguo procedimiento escrito (arts. 484 y 493 del Código según ley 2372), se cae en la cuenta de que ahora es mucho más amplia. Al punto de que cabría interrogarse si respeta el sistema acusatorio. Por eso es acertada la crítica de Falcone ("Instrucción o imparcialidad en el nuevo debate oral", L.L., del 14/III/1997, pág. 3).” D’Albora, Francisco, “Código Procesal Penal Comentado”, comentario al art. 356 del CPPN. Lexis Nº 1301/005379.

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Principio contradictorio: la Verdad como fin mediato del proceso

§. 24.- Sin partes en pugna, sin respetarse la bilateralidad, no hay contradictorio, por lo que entonces no puede haber debido proceso. Las partes tienen ahora un rol mucho más activo, que se corresponde inversamente con la menor actuación del juzgador: aquí prevalece el interés de cada contendiente, por sobre el interés del juez (aún institucional) en encontrar la verdad... Por otra parte, la etapa de investigación ya concluyó y no es el debate el momento ni el ámbito para investigar, salvo supuestos legales de excepción. Cada parte actúa en su propia función, dueña de la estrategia a desplegar, de las evidencias a utilizar, de los testigos a interrogar, en el orden que consideren oportuno, con un interrogatorio planificado de antemano conforme la estrategia del caso elegida. El interés funcional del juzgador debe dirigirse a asegurar las garantías del debido proceso y su normal desarrollo en el aspecto formal. Este interés funcional responde al carácter público del proceso, y como toda actuación estatal de filiación republicana, reconoce funciones limitadas por la misma norma. Reconociéndose al Magistrado su principal rol de conductor del proceso en su conjunto (éste como suma de roles), mal se verá que el tribunal –al mismo tiempo- pueda asumir funciones compartidamente con alguna de las partes. Aunque actuara en cumplimiento del noble fin ulterior de encontrar la verdad, ese es un fin mediato del proceso, un parámetro objetivo, una exigencia de calidad que a cada actor compromete en su rol específico y en distinta medida. Y a nadie se le ha confiado ni podría encomendar en forma excluyente tamaña tarea como misión fundamental: la de procurar esa verdad. Tal misión configuraría un despropósito, nunca se llegaría a una verdad salida del proceso (como producto de la conjunción dinámica de roles) sino más bien originada en el atinado parecer (particular) del encomendado a buscarla.

§.- 25.- Es necesario comenzar a ver a la verdad como un producto espontáneo del mecanismo llamado proceso, logrado gracias a éste, no como resultado querido por obra y gracia de uno de sus precursores. Es el producto que deriva de la virtud del propio mecanismo, no del buen criterio o la mejor argumentación, que siempre serán factores concomitantes. La verdad entendida como fin principal, trae aparejado el riesgo de adjudicar ese fin en cabeza alguno de los actores, casi siempre sobre el que tenga la mayor responsabilidad final. La verdad entendida como fin en sí mismo, aún puede ir en contra del rol esencial de cada actor, como ser el caso del defensor, quien nunca debe agravar la situación de su pupilo, procurando probar la verdad real a toda costa, aún perjudicándolo. Como se dijo antes, la verdad no es mas que una directiva de excelencia en la reconstrucción histórica, y hasta un principio ético de actuación de todos los intervinientes del proceso, pero limitada en su búsqueda y manifestación al respeto de cada uno de los roles 21


asignados, roles que presuponen un interés parcial y una iniciativa consecuente, verdad cuya búsqueda estará condicionada siempre a las garantías de defensa y del debido proceso. Porque las garantías constitucionales deben siempre trasladarse desde los postulados declarados y declamados a las consecuencias del caso concreto. Cada dato, cada fragmento de la verdad material, se incorpora al proceso en la forma prevista por la propia Ley, siendo desechado cuando tal forma adolece de algún vicio: como vemos, la verdad no depende sólo del recto criterio de quien es el llamado a inscribirla en su sentencia, del dolor manifestado por la víctima, de la repercusión pública instaurada o de quien mejor nos convence con sus elocuentes argumentos; está supeditada fundamentalmente al normal desarrollo de la dinámica ritual, antes bien como garantía. Esta exigencia debe provenir y ser correspondiente a la lógica misma del proceso (que la tiene por cierto), para transitar el camino hacia la certeza.

§. 26.- El lenguaje tiene sus reglas de construcción lógica, y el proceso oral es lenguaje expresado y actuado en su propio orden metodológico, donde se discuten proposiciones del tipo contingentes, porque en sí mismas son discutibles, ya que se nutren de hechos de una realidad desconocida, no comprobada. No tendría sentido discutir lo que es por sí categórico, lo tautológico, ya que el proceso judicial no es discusión filosófica; la base del contradictorio radica en despejar toda contradicción entre una verdad o falsedad aparentes frente a la posibilidad opuesta, posibilidad que nace de hechos o datos no necesariamente tomados a priori como ciertos o falsos. El proceso es entonces suma de actos metódicos ordenados hacia un fin, como un todo orgánico, superador de sus partes y de sus sujetos actuantes: está por encima de quienes objetivamente persiguen la verdad, de quienes procuran la suya, de quienes la inscriben finalmente. Por otro lado, el proclamado objetivo de actuación de la ley sustantiva mediante un procedimiento regulador de las garantías constitucionales, es el fin material inmediato del proceso penal, y a cuyo cumplimiento la mecanización del mismo ha organizado el rol que compete a cada actor. Y como el tercero imparcial no lo hará ni podrá hacerlo, cada parte procurará defender su propio interés, hacer llegar su mensaje: cada quien, fiscal, querella, defensa oficial o particular, anuncia y demuestra una visión parcial del caso desde una particular hipótesis fáctica. Coexisten –por qué no decirlo- no sólo distintas versiones de un mismo hecho: hay además y en cada hipótesis una porción de verdad, ninguna es totalmente cierta o totalmente falsa, que es lo que se puede predicar de la verdad, construida en el juicio a partir de una suma de afirmaciones o negaciones.

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Cada visión, cada teoría de caso, es parcial de quien la alega; la porción de verdad que a cada “parte” sirve, es funcional a su propio interés. El tribunal tiene una visión totalizadora, a modo de síntesis integradora, no tiene ni debe tener hipótesis del caso, si la tiene o revela tenerla asumiendo otro rol (o alguna función de este) estará seriamente comprometida la garantía de imparcialidad, que hace a la defensa en juicio y el debido proceso.

La hipótesis fáctica: la verdad perseguida y defendida

§. 27.- Cada parte debe –como imperativo de actuación- tener una propia hipótesis, ya que no es posible encarar seriamente la defensa de un caso (como suma de proposiciones fácticas), con la sola refutación de los errores de la contraria, mucho menos aún con improvisación elocuente pero sin un plan mínimo. El sistema adversarial fomenta y exige un mayor grado de preparación, al conferir plena autonomía y responsabilidad a los litigantes en la administración de las pruebas. No obstante ello, tal actividad de las partes no implica menos actuación del juez: la oralidad por oposición al sistema escrito, demanda más predisposición y atención del juzgador durante la audiencia, quien a cada momento debe atender cada planteo y resolver sobre su admisibilidad, además de conducir el proceso en todos sus restantes aspectos. La actividad de cada parte debe ser autosuficiente y unilateral: cada quien a su turno intentará demostrar su versión del caso, versiones que a los fines orientativos, ya habrán sido adelantadas al tribunal (total o parcialmente) en el alegato de apertura. Cada una respetando sus límites: el defensor –como ya se dijo- no está obligado a colaborar en la búsqueda de la verdad y si así lo hace, perjudicando a su cliente, resultará un traidor a su oficio.

Roles diferenciados. Funciones propias y excluyentes

§. 28.- El fiscal, no obstante ser el “siervo de la ley”, por ser un funcionario que representa al Estado, no está para defender a la víctima41, sin embargo ello no le impide conservar la 41

La fuerte presencia y protagonismo que ha ganado el damnificado u ofendido por los hechos, aun sin querellarse, la figura del testigo protegido, los casos especiales que se presentan con las victimas de determinados delitos, son factores que han venido a poner a prueba mas que nunca la intangibilidad del derecho de defensa, en cuanto se multiplican las situaciones limitativas o en franca colisión con las garantías básicas del imputado. Todo ello potenciado aun más en los casos de testigos o víctimas menores, conforme los lineamientos y nuevas concepciones –hoy de nivel constitucional- relativas al interés superior del niño. No falta el fiscal que pretendiendo obstaculizar la labor defensista encaminada en otra dirección distinta a la hipótesis acusadora, articule constantes oposiciones contra toda labor probatoria intentada diciendo “...no estamos aquí para investigar a la victima...no debemos dudar de ella ni revictimizar al ofendido...” El estatuto de derechos de la victima -cada día mas complejo- por plausible que sea su régimen tutelar, los fines de salvaguardar sus derechos afectados por el hecho antijurídico, no se constituye bajo ningún aspecto en carta de inmunidad, el denunciante por el hecho de acercar la notitia criminis no es el portador de la verdad absoluta. Jamás tuvo ni podrá tener la victima o el denunciante por su sola condición de tal, aun por su condición de (supuesta) victima de un delito aberrante, semejante cobertura legal: el no poder ser investigados o puestos en duda sus dichos es un total contrasentido, esa “revictimizacion” que muchas veces se alega, importa una arbitraria restricción del derecho a la prueba. Con esto se comprende el carácter reglamentario de la norma procesal, que limita todo derecho por fundamental que sea, sin distinguir el sujeto titular, incluido el presunto culpable y –por supuesto- la presunta victima. La distorsión del proceso penal como mecanismo destinado a proteger a la sociedad de los delincuentes y como una variante terapéutica para los afectados por el hecho, puede configurar así un obstáculo insalvable en la búsqueda de la verdad, el que de removerse podría beneficiar al sospechado de participación criminal, un poco mas de la ayuda que suele depararle la presunción legal de inocencia.

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iniciativa y el interés funcional de acusar. En algunos casos, como el de nuestra provincia, expresamente por ley esta conminado a respetar el deber de objetividad, entendido éste en el sentido de no apartarse nunca de la verdad, aunque esto implique hacer caer la acusación.42 Objetividad entendida como deber que compromete más la forma de actuar que la dirección hacia donde apunta la investigación, en el desempeño de la tarea propia del ministerio público, en pos de emparejar las “armas” con el imputado y sus chances defensivas43. Pero objetividad no es sinónimo de imparcialidad: por una cuestión metodológica elemental y hasta de estrategia investigativa, el fiscal en su labor instructoria y luego en el juicio debe necesariamente tener una visión parcial de los hechos, una hipótesis dirigida a probar la existencia del delito y la culpabilidad del autor. Él conserva la titularidad de la acción penal, su rol es perseguir, función bien distinta de la de juzgar. Ello también caracteriza al modelo que tiene más afinidad con la forma republicana: la separación de funciones y la independencia recíproca de sus órganos competentes. Queda claro que esta iniciativa excluyente de acusar no debe ser confundida, ya que los principios acusatorio y dispositivo no se identifican; el primero impone disociar las funciones requirente y decisoria, y el último se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis44. La función de acusar en cabeza del Ministerio público reconoce -en nuestro medio- su antecedente más lejano en el Código de Córdoba de 1939 (ley 8123), respondiendo a un principio acusatorio que en nuestra legislación no tiene excepciones y está dominado por el principio de oficialidad, es decir que sólo por excepción –en los delitos de acción privada- la regla que manda impulsar el proceso y mantener vivo éste corresponde a los particulares. La función y rol procesal de acusar deriva de la misma esencia del modelo acusatorio, motivo por el cual así es definido: no hay proceso penal sin acusación, aunque no sea ésta vinculante (para el Juez) respecto al tipo y cuantía de la condena. En cambio el juzgador sí debe verificar y hacer respetar la congruencia entre los hechos investigados y llevados finalmente a juicio, los que finalmente conformarán el objeto de la sentencia, en tanto garantizador de una adecuada defensa de los derechos.

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J. Maier ha caracterizado el deber de objetividad como constitutivo del concepto de la imparcialidad en la persecución penal (Derecho..., t. II, p. 44). Siguiendo ese mismo criterio, el art.3 Ley 1903 (CABA) Orgánica del Ministerio Publico establece: “El Ministerio Público debe ejercer la defensa del interés social, de modo imparcial, observando los principios de legalidad y unidad de actuación.”, a diferencia que su similar bonaerense (Ley 12061, arts.54 y 67), que no habla de imparcialidad en ningún caso. 43 Rusconi, Maximiliano, “El Ministerio Público en el proceso penal”, pág. 68. 44 “Buena pauta para aprehender la labor del MP radica en advertir que los principios acusatorio y dispositivo no se identifican; el primero impone disociar las funciones requirente y decisoria, y el último se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis; quien no es titular, jamás podrá quitar el ejercicio de la función pública procesal -jurisdicción- en plenitud. Una vez que el órgano judicial fue investido del conocimiento del ilícito penal, no puede sustraerse al ejercicio de su función, tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley (TS Córdoba, L.L., del 5/X/2001, f. 102701).

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Imparcialidad del Juzgador en un proceso de partes

§. 29.- Rige plenamente otro de los principios fundamentales, común a todo proceso judicial: la imparcialidad del juzgador, entendida como garantía, en tanto concreción del principio informador del Derecho Procesal, que se verifica en un deber (rol) dentro y fuera del proceso, consistente en no anticipar bajo ninguna forma, sea expresa o implícitamente, su criterio sobre el mérito de la prueba o su inclinación hacia determinada posición sobre un tema en discusión, de manera tal que así pueda poner prematuramente en conocimiento de las partes o terceros, la futura solución al caso por una vía no prevista por la ley. Ha entendido nuestro Tribunal de Casación provincial que “la imparcialidad es la condición de tercero neutral e independiente que debe mantener el juzgador, evitando tomar parte por los sujetos del proceso, ni tener prejuicios -a favor o en contra- de ellos, ni estar involucrado o comprometido con sus intereses, ni vinculado personalmente a ellos, de allí que constituya una garantía común cuyos efectos aseguradores se proyectan tanto hacia quien reclama la reparación del delito como a aquel que se le imputa su comisión; dicha condición debe ser resguardada a todo lo largo del proceso.”45 §. 30.- El juzgador en el modelo adversarial, debe ser un neutral espectador con poderes para moderar la discusión, discusión que es para él. No tiene acceso al “expediente”, o lo que ha quedado de él al inicio del debate. No conoce el hecho ni a las partes involucradas. No ha tenido acceso a las evidencias. Sólo observa atentamente el curso de la audiencia, no interroga porque no conoce el caso.46 No debe tener preopiniones del mismo, por eso no tiene hipótesis alguna. Mal podría interrogar sin hipótesis; tampoco pretender conservar al mismo tiempo una postura imparcial. No está para preguntar, salvo sobre las cuestiones ya ventiladas y al solo efecto aclaratorio, nunca indagatorio, porque no investiga ni acusa: esas son funciones excluyentes de las partes. Tampoco es ya la etapa de investigar: la preclusión del periodo investigativo y de recolección de evidencias impide –salvo el caso de hechos nuevos o desconocidos que surjan- que se retrotraiga a la etapa procesal cumplida, lo que de otro modo la tornaría de duración incierta. Por otra parte, reabrir la investigación importaría como decretar la reapertura de un trámite ya declarado completo y cerrado. El hecho no es el que se puede leer del expediente, será el que pueda formarse de la inmediatez con los distintos actores y elementos traídos al debate: las partes, los testigos, los peritos. En definitiva, aun cuando en los sistemas mixtos, la investigación preparatoria (fiscal o jurisdiccional) es de corte inquisitivo (como en la mayoría de los códigos argentinos), no puede ser valorada ni considerada en el fallo, por cuanto sólo tiene por fin dar fundamento a la

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Tribunal de Casación Penal, sala III, causa 5137, rta. 28/9/2004. Ver Art. 233 in fine del CPPCABA.

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acusación y dar motivo suficiente para la citación a juicio: lo que prevalece a la hora de decidir, es lo actuado durante el debate con audiencias públicas, orales y continuas, con la contradicción de intereses y el control unilateral por las partes de las evidencias presentadas en forma inmediata ante el Tribunal. Rige el brocardo iuxta alegata et probata, es decir, el juez no investiga hechos ni ordena pruebas no ofrecidas por las partes. Por otra parte, si se entiende que la investigación del fiscal es meramente preparatoria de las evidencias que intentará rendir en juicio, al igual que las que pretendan llevar las otras partes en apoyo de sus posturas, tales actuaciones y elementos carecen de naturaleza procesal probatoria, aunque al mismo tiempo puedan conservar la calidad de instrumento público. §. 31.- José A. Neyra Flores (Vocal titular de la Corte Superior de Justicia de Lima) ha entendido al juicio oral como la etapa principal del proceso penal y como la única etapa en la cual se puede dar la producción de la prueba que puede fundar una sentencia de culpabilidad, por lo que el esta etapa en especial debe realizarse en cumplimiento de los principios de contradicción, publicidad, imparcialidad del juzgador, teniendo como vehículo de comunicación la palabra hablada, instrumento denominado “oralidad”. Y en crítica al sistema imperante en el Perú durante la vigencia del CPP de 1940, donde los actos de investigación (no prueba) de la IPP pueden ser considerados en la sentencia, son una muestra más de lo simbólica que es la etapa de juicio oral, donde además los Vocales cuentan con las facultades de investigación de oficio y la posibilidad amplia no solo de dirección sino de participación activa, examinando al acusado e interrogando a los testigos y peritos, siendo ellos quienes examinan en primer término en el caso del acusado y en segundo término en el caso de testigos. En definitiva para el profesor de Lima, en la actualidad el Juicio Oral resulta ser meramente simbólico, porque no esta en consonancia con las concepciones de un proceso penal respetuoso de las garantías individuales esgrimidas en el contexto de un Estado Democrático de Derecho.47 Tal es el ejemplo patente de una declamación principista por un lado, consagrada incluso en normas de rango constitucional y convencional, que pese al marco de legalidad establecida con los textos vigentes, se termina desdibujando gracias a las prácticas instauradas y distorsionantes. Oralidad y publicidad del juicio §. 32.- Se habla siempre del juicio oral y público, típica expresión emblemática del sistema acusatorio en nuestro medio. Ambos caracteres, oralidad y publicidad, si bien son conceptos distintos, parecen correr indisolublemente unidos. La oralidad es característica propia de la 47

Neyra Flores, José Antonio, “Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal”, pág. 22.

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audiencia, donde se llevan a cabo actos y se perfeccionan éstos con la menor actuación escrita. Si la audiencia es pública y no ha sido reservada por algún motivo excepcional, el acceso a la información por los participantes y asistentes es simultaneo, pleno, inmediato y directo, por la misma naturaleza presencial del acto. No así de pleno, masivo ni directo es el acceso a un legajo escrito, por múltiples factores, sin contar que también en el sistema inquisitorial rige el secreto en algunas etapas del proceso. El acceso al legajo tiene sus exigencias de índole práctico: capacidad y comodidad de lectura, comprensión del idioma, disponibilidad material del expediente, legibilidad de los documentos originales o sus copias. Dicho acceso por las partes –en un sistema puramente escrito- nunca es simultaneo, vale decir, en el mismo acto. Nunca es pleno para todos, ya que siempre alguien tiene algo por aportar, con lo cual el expediente va mutando constantemente, por lo mismo que en todo proceso escrito son necesarias las permanentes vistas y traslados a las partes. Salvo en la prueba instrumental, tampoco el acceso al legajo nos confronta en forma directa e inmediata con la fuente de información, como ser el testimonio de una persona que no se conoce. El sistema escrito permite el contradictorio sólo por turnos de actuación de las partes y demás convocados, a través de vistas y traslados, con la consiguiente necesidad de mayor tiempo útil.

§. 33.- La oralidad requiere para hacer valer todas sus bondades, que al mismo tiempo se desenvuelva en un marco de publicidad. La publicidad en el debate oral y público, confirma otro principio republicano, cosa que está más restringida en un proceso escrito. Ello hace a un estado de Derecho. El derecho a un proceso público está garantizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, art. 169 de la Constitución Provincia, artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 342 y 365 del Código Procesal Penal de Buenos Aires. La anteúltima norma mencionada, habla del debate oral y público, bajo sanción de nulidad. Ya no es posible el secreto en el debate, por lo menos para las partes; la prohibición de reserva hace al principio acusatorio: el secreto impide la contradicción y las partes deben tener pleno acceso a las evidencias colectadas en la etapa investigativa y en la instrucción suplementaria que se hubiera practicado antes de la audiencia. La finalidad de la publicidad, como expresa la Sala Penal del Tribunal Supremo Español en sentencia del 16 de septiembre de 1.994, desde el punto de vista no ya del individuo, consiste en evitar una justicia secreta, que, por serlo, escapa al control social de un Estado Democrático, resultando un contrasentido que se oculte a quienes son titulares de la soberanía, el correcto desenvolvimiento del ejercicio del Poder Judicial. Desde el punto de vista de la defensa, tal garantía incluye la posibilidad por el imputado de estar presente en la sala del debate, o al menos en dependencia contigua, para ejercer 27


eficazmente su derecho a saber quiénes son los testigos que prestan declaración, poder indagar qué interés o motivación han tenido para hacerlo, saber si faltan o no a la verdad, e incluso eventualmente ejercer el derecho a realizar un careo en caso de ser necesario.48 Ya decía Jeremías Bentham, que los efectos de la publicidad llegan a su máximo de importancia cuando se consideran en relación a los jueces, ya sea para asegurar su probidad, ya sea para otorgar a sus sentencias la confianza pública, siendo un freno en el ejercicio de un poder del que tan fácil es abusar. Se conoce una célebre frase del Conde de Mirabeau49, defensor del sistema acusatorio durante la Revolución Francesa: “Dadme como juez si queréis al peor de mis enemigos, con la condición de que todas las actuaciones que deba cumplir tengan que cumplirse en público.”

§. 34.- La legitimación de parte, el secreto de la investigación y la reserva de identidad tuitiva del denunciante y los testigos durante las audiencias, operan como excepciones a la regla de la publicidad del proceso. Nunca el acceso al legajo es irrestricto para cualquiera que no sea parte durante la etapa de investigación, mucho menos en un procedimiento de corte inquisitivo. Por otro lado, razones de seguridad, disponibilidad del expediente en letra, autorización, horarios de oficina, etc., tornarán dificultoso en esta primera etapa el acceso a las constancias formalizadas en el legajo, aún para quien sea el letrado ya “presentado” en la causa. Esto como consecuencia de que se trata al “expediente” con mucho celo, tal como si fuera la suma de la verdad, la verdad documentada, cuando sólo debería ser un simple registro ayuda memoria del material probatorio que habrá de presentarse al tribunal de juicio. Por cuestiones de interés en la eficacia de la investigación preparatoria, sea ésta instrucción formal (jurisdiccional) o llevada por la fiscalía, los códigos instauran la publicidad en esta etapa sólo para quienes están en condiciones de ser parte legitimada, y sólo después de trascurrido el plazo del secreto sumarial o sus prórrogas. La existencia del expediente principal, no obsta a la existencia paralela de legajos fiscales reservados, tal como lo prevé la propia ley Orgánica del Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires (Ley 12061/98, art. 56), el que “…se individualizará, registrará, 48

“…Las reglas de la experiencia muestran sin mayores esfuerzos la enorme dificultad que significaría que el imputado debiera tratar de individualizar al deponente sólo por el tono de su voz y el contenido de sus dichos. Será pues de manera exclusiva que a partir del conocimiento concreto de quién es el testigo que depone que podrá establecer la relación que puede tener –o no- con él, y, en el primer caso, la incidencia que aquella pueda adquirir respecto con el sentido y alcance de su aporte testimonial (cfr. C.N.C.P., Sala III, “Sanfurgo Ocampo, Eric M. s/recurso de casación”, “Pedraza, José Angel s/recurso de casación”) Es que si la defensa ignora la identidad del testigo a interrogar, podría verse privada de precisiones que le permitan cabalmente establecer que es parcial, hostil o digno de crédito. Un testimonio inculpando a una persona puede muy bien constituir una mentira o deberse a un error; la defensa difícilmente pueda exhibir aquellos extremos si no posee las informaciones que le habiliten su efectivo contralor sobre la credibilidad del deponente, (…) ninguna relevancia puede adquirir la ausencia de oposición por parte de las defensas de los acusados durante el juicio, a la recepción de los testimonios en tales condiciones de reserva, pues el compromiso de la garantía en trato no resulta susceptible de convalidación, (…) La reserva de identidad del denunciante puede constituir desde una perspectiva político criminal una herramienta útil y legítima a fin estimular la colaboración de los individuos con la autoridad pública en la orientación de pesquisas encaminadas a la prevención o represión de ilícitos, pero no puede exorbitarse su utilización a etapas del proceso legal caracterizadas por la plena contradicción entre las partes…” (Fallo de la Sala III del TCPBA, Causa Nº 2592 (Reg. de Pres. nº 11.780) 10/10/2006, voto del Dr. Mahiques) 49 Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) citado en trabajo de Neyra Flores, “Manual de ...” Pág.29.

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foliará debidamente y será secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para la realización de juicio.”50 Queda claro que dicho legajo informal, mayormente compuesto de “simples anotaciones”, convive con la causa principal, conforme alude el propio art. 58 de la citada ley orgánica. Sumado al secreto con fines investigativos, la reserva de identidad del denunciante (art. 286 del CPPBA) y de los testigos (art. 233bis s/Ley 14257/11)51, son legítimas pero excepcionales limitaciones al principio de publicidad del proceso penal, en la medida en que estrictamente sean aplicadas a los supuestos y con los alcances expresamente previstos en cada norma.52

§. 35.- Dicho secreto sumarial (investigativo) no es permanente ni absoluto: nunca puede impedir la comunicación del abogado con el imputado en los instantes previos en que sea necesaria la intervención actuada del segundo. Tampoco la medida que dispone la exclusión del imputado de la sala y su traslado a dependencia contigua (por razones de seguridad y protección de la identidad de testigos, para preservar interés y el derecho de las partes, o la eficacia de la investigación) puede convertirse en regla general de actuación sin ningún control de racionalidad, como otra forma de condicionamiento del principio de publicidad. El juicio es público, en principio y por sobre todo, para las partes involucradas en el mismo. Otra forma de cercenamiento del carácter público del proceso, agotado ya el período de secreto sumarial, lo constituyen los criterios restrictivos de acceso a constancias y evidencias, sobre todo cuando la parte interesada pretende obtener alguna copia de los documentos o 50

También se da igual norma en la Ley orgánica del Ministerio Público de la Pcia. de Santiago del Estero (Ley N° 6924 art. 30.) 51 Artículo 233 bis (Ley 14257/11): Declaración bajo reserva de identidad. Toda persona que desee aportar información o datos útiles para el esclarecimiento de un ilícito, podrá requerir al Fiscal declarar bajo estricta reserva de su identidad, cuando motivos fundados así lo justifiquen. En este caso, y en el supuesto del artículo 286 tercer párrafo, el testigo o denunciante no podrá ser citado compulsivamente al debate. Si el testigo no concurriere voluntariamente al debate oral, la declaración recibida bajo reserva de identidad en la investigación penal preparatoria, no podrá ser utilizada como medio de prueba para fundar la condena del imputado. En ningún caso podrá ser por si sola fundamento para la privación cautelar de la libertad personal. 52 “…El testigo de identidad reservada del art. 34 bis de la ley 23.737 y, en el orden internacional, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional organizada, aprobada por ley 25632, estableciendo esa facultad protectiva “urbi et orbi”, pertenecen al mismo género de dispositivos orientados a bregar por el buen éxito de la investigación dispensando protección a quienes colaboran en el hacer de la administración de justicia. Por otra parte, debilitadas las nociones de patriotismo, carga pública y ejercicio responsable de la función ciudadana, los testigos mismos muestran cada vez mayores reticencias para declarar, tratando de soslayar antes que cumplir con el deber ciudadano de arrimar pruebas a los tribunales de justicia. En verdad, el temor por las consecuencias que pueden desencadenarse sobre su persona o la de familiares cercanos, tornan aleatorio muchas veces el resultado de la declaración; lamentable circunstancia ésta que la sanción consistente en normas penales que castigan la conducta de callar la verdad o de deformarla no alcanzan a arredrar (…) en la audiencia se limita parcialmente la publicidad, mientras los imputados no se oponen a ingresar a un sector contiguo, sin que nadie, absolutamente nadie diga que ello veda el contacto con los defensores, que ejercen su rol, rubrican los sobres glosados en los principales y en los que consta la verificada y reservada identidad de algunos testigos, a los que también interrogan, y sobre cuyas declaraciones producen parte de la crítica contenida en los discursos de cierre, en muestra acabada que el segundo motivo de agravio resulta dogmático (…) ausente la publicidad, en tales casos, como resulta ser el de autos, el derecho de defensa de los imputados no aparece, por lo antes expresado, de modo alguno vulnerado; ya que es la sociedad la que se ve privada de un derecho, aunque el no incida en quienes resultan parte, porque pueden esperar del tribunal una mayor justicia si el pueblo presencia el juicio pero, insisto, hay casos o momentos del mismo, en los que esta característica del sistema republicano debe ceder, como en definitiva cediera con conformidad expresa de las partes, exteriorizada en actos jurídicamente relevantes y plenamente eficaces para demostrar el ejercicio de la garantía…Así las cosas estimo debidamente fundada la reserva de identidad de algunos de los testigos del juicio, y para nada oculta, cuyas declaraciones fueran escuchadas por los imputados, para posibles repreguntas, como por sus defensores, que por el procedimiento seguido y para nada objetado, podían saber quienes eran y durante el cual no resultó tergiversada la garantía de defensa en juicio, en punto al derecho de interrogar a los testigos de cargo presentes…” (Fallo de la Sala III del TCPBA, Causa Nº 2592 (Reg. de Pres. nº 11.780) 10/10/2006, voto del Dr. Borinsky)

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efectos, so pretexto de preservarse la integridad del documento o la inalterabilidad de su contenido. Con la resolución jurisdiccional denegatoria que se funde en el supuesto “resguardo de la integridad de la evidencia” (por ej. la que deniega la copia de videofilmación grabada en disco compacto), o fundada en preservar la “inalterabilidad del contenido” (por ej. la que deniega obtención de imágenes del expediente mediante dispositivos portátiles), aún cuando dichas arbitrariedades aparezcan “suavizadas” con la condición de diferirse el acceso a un momento ulterior (por ej. la misma audiencia de debate), el control de la parte interesada a su debido tiempo, -ya que la planificación estratégica insume tiempo necesariamente anterior al juicio- y la eficacia misma de la conducción del caso, pueden resultar objetivos ilusorios. Sin un acceso libre al expediente, a los elementos secuestrados, a las nuevas evidencias que se hayan agregado, durante la investigación o previo al debate, no hay posibilidad de planificación de estrategia alguna. Ambas garantías, oralidad y publicidad, son tributarias a la garantía de defensa en juicio, para conformar un proceso legal y transparente. La oralidad actuada, reduce al mínimo la registración –no obstante necesaria- de lo acontecido en las audiencias. No se trata de erradicar la escritura por completo como si fuera una maleza: ese no es el objetivo. Paulatinamente, con los avances de la época, va surgiendo la conveniencia de complementar o suplir el registro escrito con los nuevos medios tecnológicos.

III. OBJETIVOS DEL ENTRENAMIENTO

¿Por qué estudiar y formarse en técnicas de litigación?

§. 36.- Depende desde qué posición se formule este interrogante, es decir, desde la mayor o menor afinidad que se tenga para tal o cual modelo, será condicionada la respuesta. Tal vez otra pregunta nos podría ayudar a dilucidar esto: ¿Las resoluciones judiciales a las que se arriba con el sistema escrito, podrían ser mejoradas implementando un modelo puramente adversarial? La calidad de una resolución judicial no entendida meramente en su estricto aspecto formal, exige analizar principalmente si se ha obtenido con tal decisión el logro de los fines básicos del proceso al cual corresponde. En un sistema inquisitivo el norte consistió siempre en la búsqueda de la verdad, con las implicaciones que ello trae aparejado –como vimos-, en tanto esa verdad es fin último del proceso, cuando sólo debería servir como garantía a los fines de la mejor actuación del Derecho Penal material. El modelo acusatorio, que supone confrontación con roles separados y definidos, constituye el mejor mecanismo de búsqueda de una verdad de alta calidad. 30


Calidad del servicio justicia. Respuesta a la conflictividad social

§. 37.- A su tiempo y en tanto medio para lograr un fin, las resoluciones mejor calificadas sirven al logro último que hace a la calidad del servicio de justicia. Cuando este servicio del Estado no alcanza los estándares internacionales mínimos de excelencia, comienza a ser cuestionado, adquiere el rótulo de “problemática”, se confunde en sus causas y consecuencias, con otras tantas como la de la Seguridad. Este cuadro hace entrar en crisis a toda la estructura: se cuestionan y reforman las leyes, se cambian las políticas o a los políticos, se cuestiona en definitiva el rumbo diseñado para cada área y en algunos casos, la conducción política en su conjunto. Ya no estamos jurídicamente aislados del contexto internacional (regional), y con la incorporación de los Pactos internacionales –con jerarquía constitucional- la calidad del servicio justicia en función del mandato de nuestra Carta Magna hacia el logro de su afianzamiento, es una exigencia que nos viene –ya a casi veinte años de la reforma constitucional- desde fronteras afuera.

§. 38.- Seguramente quien no ha escuchado sobre estas técnicas, aunque tal vez con autorizada opinión para el caso, experimentará como primera reflexión, que tales destrezas no van a traer por sí solas la solución a las deficiencias del sistema. Y eso es cierto: la calidad de una resolución resultará ser el producto de todo un mecanismo en funcionamiento armónico, donde cada uno de los factores que puedan incidir –capacidad de los operadores, el sistema normativo, los medios presupuestarios- resulta ser tan necesario como los demás. Esa excelencia exigida hace a la vigencia de las garantías y derechos de las partes, hace también a una mejor gestión de la conflictividad social y en última instancia, al reafianzamiento del valor Justicia ante la Sociedad. Por ello repetimos que no alcanza la permanente capacitación y entrenamiento de los “operadores” (matriculados, funcionarios y porqué no empleados) para resolver la problemática, como tampoco es suficiente la sola discusión y reformulación de textos normativos. Pero será un paso importante iniciarnos en la formación en estas –talvez para nuestro medio- nuevas técnicas y destrezas de la litigación oral, que en ningún modo se circunscriben exclusivamente a la materia procesal penal. No va a resultar fácil mudar todo un modelo hacia otro en su estado puro, y esto dicho no sólo desde la dimensión normativa: ese aspecto seguramente va a ser lo más simple.

Dimensiones del ejercicio profesional

§. 39.- Dos son las dimensiones en las que podemos clasificar el desenvolvimiento profesional del abogado litigante: una faz analítica y una faz práctica. La primera corresponde al diseño de 31


un plan. Obviamente, la segunda se corresponde con la ejecución del plan. Sabemos que esta puesta en práctica o ejecución del plan estratégico del caso, no forma parte de la educación formal de los abogados durante el curso de grado. Se requiere desarrollar destrezas, habilidades, solo asimilables mediante el entrenamiento. No son imprescindibles las capacidades o talentos innatos: queda claro que se trata de habilidades que uno adquiere con el conocimiento de la técnica y su ejercitación práctica. Por ello se trata la litigación de una disciplina destinada a realizarse en un contexto de oralidad, confrontación y publicidad, que demanda el dominio de nuevos conocimientos y habilidades. Este escenario impone la necesidad de contar con una metodología que nos permita actuar profesionalmente de acuerdo a los estándares exigidos. Una disciplina con método propio y sistematizada, que no admite ser suplida ni comparada (en ponderación reductora y simplista) con la improvisación, como tampoco se sirve necesariamente de un talento intuitivo. Como se alertó al principio, tampoco pretende ser pura retórica u oratoria. (ver Infra, §.92)

El componente estratégico del ejercicio litigar

§. 40.- La litigación es un ejercicio estratégico, no para distorsionar la realidad, sino para reconstruir la verdad histórica más eficazmente. Habíamos resaltado la idea básica de que, a las partes en conflicto, les interesa la verdad (en tanto versión parcial de los hechos) técnicamente llevada al proceso mediante proposiciones fácticas, anunciadas éstas en los mismos alegatos iniciales de apertura del debate, aunque mucho antes esbozadas en distintos requerimientos y planteos, aún los escritos. Hoy día esta práctica de alegar en la apertura de la audiencia, de dar los lineamientos por los cuales va a discurrir la explicación de cada postura, esta supeditada a la costumbre de cada tribunal de autorizarla o no, sin que la defensa tenga oportunidad alguna de dar una segunda versión sucinta del caso y de los hechos. Por tradición forense habitualmente es suplida por la –casi directa- lectura del requerimiento de elevación53, incluso a veces hecha por secretaría, y más de un fiscal se siente sorprendido cuando la defensa es quien llama la atención al presidente del tribunal sobre la prohibición legal de leer memoriales54, prohibición

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Autorizado en el Código de Nación, art. 374, donde el tribunal ordena la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisión a juicio. 54 Art. 227 y 244 CPPCABA (Ley 2.303). En provincia de Bs.As., si bien no está expresamente prohibida la lectura del requerimiento fiscal de acusación en la apertura del juicio, como en la Ley 2303, tampoco ello está expresamente autorizado, tal como en el código federal (art.374). Además, tal criterio parece ser coherente con otras normas del código bonaerense: “Art. 365. Oralidad. El debate será oral: de esa forma se producirán las declaraciones del imputado, de los órganos de prueba y las intervenciones de todas las personas que participan en él…”. Y el sentido de la palabra oralidad en este artículo, indica que se trata de la actividad auténticamente oral, por oposición a la lectura de piezas o documentos del expediente, tal como señala el contenido del artículo siguiente (366). Asimismo, ello es coherente con la prohibición genérica de lectura de memoriales, contenida en el art.368 del CPPBA, para el caso del alegato final, y la prevista en el procedimiento especial de flagrancia (art.10 de la Ley 13.811). Inexplicablemente, el código federal que no autoriza la intervención verbal de la defensa

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que –dicho sea de paso- resulta ser herramienta más ventajosa para el abogado particular que para el funcionario del Ministerio público, porque sea cual fuere la alegación inicial del defensor, éste no carga con la obligación –cómo sí el fiscal- de describir minuciosamente los hechos materia de acusación, a los fines de garantizar el derecho de defensa de quien ha sido imputado y llevado a juicio.

De la evidencia a la prueba

§. 41.- La prueba no habla por sí sola. La evidencia ni es prueba aún, ni es autosuficiente, ni autoexplicativa. Necesita ser llevada y presentada adecuadamente –según sea su tipo- durante el debate y en función de un “para qué”, so pena de ser tachada de inconducente. Luego de la colección, ofrecimiento y control de los distintos elementos, el tribunal declarará qué elemento ofrecido se habrá de utilizar como prueba en el debate: a esta altura cada prueba dejará de ser de la parte que la procuró, para pertenecer al proceso mismo. La prueba no habla por sí sola, pero se deja leer. Los códigos en su mayoría habilitan la incorporación de piezas procesales del expediente “por su lectura” al debate55, tarea indistintamente realizada por el secretario del tribunal o su presidente, en principio para casos de excepción (por ej., la muerte de un testigo). El expediente es otra noción residual del sistema inquisitivo: se aconseja al buen litigante ni siquiera mencionarlo como tal en el debate sino en contadas ocasiones, ya que desde el punto de vista de un proceso “de partes” y la tarea investigativa que incumbe aún a la defensa (Supra, §.14), el expediente es sólo el legajo de actuaciones realizadas por una de las partes del proceso, y no es nuestro objetivo subrayar el valor probatorio –que ya lo tiene por su naturaleza de instrumento público- y la relevancia de la tarea de investigación unilateral del Ministerio público. No obstante el novedoso consejo, por cuestión de hábito encarnado, nos va a resultar difícil no desprendernos de tal vocablo, que surge casi como una expresión técnica natural.

§. 42.- Ni siquiera las consideradas pruebas históricas (por ej., una filmación) hablan por sí mismas, deberán ser acreditadas (introducidas) por otro medio (por ej,: la declaración del testigo o perito sobre la película). La filmación de una secuencia de los hechos, aún resultar contundente en sí misma, siempre deberemos referenciarla a alguna otra circunstancia acreditada en actas de procedimiento o inspección, o respecto de alguna declaración previa, y ello siempre introduce condicionantes que relativizan el mayor o menor valor probatorio (cómo se obtuvo la filmación, por quién, con qué autorización, en qué circunstancias, en qué momento, si fue editada, si pudo ser o no editada, etc.). Resaltamos que la prueba no habla por en la apertura, y sí permite la lectura de la acusación (art.374), en cambio prohíbe a todos –salvo la alegación presentada del actor civil ausente- la lectura de memoriales en la discusión final (art.393). 55 Generalmente una ficción de lectura, que nunca se realiza por cuestiones de economía de tiempo y dar lugar a las siguientes audiencias de la abarrotada agenda del tribunal.

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sí, pero en el sistema escrito se deja leer, dando lugar al juez a tener acceso al expediente y tomar alguna posición: por ello se insiste en que es necesario ya en el debate al menos, olvidarnos y erradicar de nuestro lenguaje técnico toda referencia al “expediente”, ya que es noción residual del sistema que se critica. Sólo hay que darle la importancia que realmente ha tenido hasta el momento del debate: sólo es fe de actuación –principalmente de una de las partes- para dar base y sustento a la acusación, que es sólo una de las varias hipótesis a considerar por el tribunal.

La jurisprudencia en apoyo del principio

§. 43.- Ya se dijo que la confrontación o el doble control de las partes es el mejor mecanismo reglamentado para la búsqueda objetiva de la verdad.

No hace mucho tiempo la Corte

Suprema en fallo Benítez56 ha sentado criterios acerca del control de las partes sobre la prueba, como principio fundamental garantizador del derecho del imputado a tener una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a cualquiera que hubiere hecho declaraciones en su contra, cuando tal derecho se ve conculcado con la decisión del tribunal de valorar –en la resolución de mérito- las declaraciones de cargo prestadas sin control e incorporadas al debate por lectura57. También y consecuente al principio acusatorio, como conjunto de premisas fundamentales protectoras del debido proceso y la tutela efectiva de los derechos de las partes, nuestro máximo tribunal nacional ha resaltado el valor de la iniciativa fiscal en su rol acusador diferenciado (f. Quiroga) y la imparcialidad del tribunal en cuanto a la división de funciones de investigar y juzgar (f. Llerena) citándose en el último a las palabras de Ferrajoli: “...para garantizar la imparcialidad del juez, es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional...” (voto Dr. Petracchi). En tal cita, el maestro italiano ha llegado a exigir el máximo de abstención por el juzgador, quien aún debe desechar todo interés que pueda entenderse como público o institucional, porque aún en salvaguarda del supuesto interés público comprometido, la opinión o parecer prematuro, colocará al magistrado en una posición que sólo debe ocupar al dictar la sentencia, nunca antes. Cuando el juez carga con el mandado legal de buscar la verdad, entendida ésta no como garantía sino finalidad del proceso, necesita preguntarse y preguntar, formulándose hipótesis, 56

“…el tribunal de juicio fundó la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar, en desmedro del derecho consagrado por los arts. 8.2.f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos… El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí que la invocación de la imposibilidad de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba… el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, N° 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993, párr. 43)…” (CSJN, B. 1147. XL. “Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves” causa N° 1524. Rta. 12/12/2006) 57 Sala III del T.C.P.B.A. causa nº 10.989 (Registro de Presidencia nº 39.038) “Z., S. F. s/ Recurso de Casación”, 29/06/2010 (http://procesalpenalcam.blogspot.com/2011/06/fallo-de-la-sla-iii-del-tribunal-de.html)

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haciéndose del caso, de la investigación y del litigio mismo58. El sistema acusatorio permite un mejor manejo por el Ministerio público de la conflictividad social, con una mejor selección de casos con posibilidad legal de salidas alternativas al proceso (principio de oportunidad), por parte de quien tiene iniciativa de perseguir el delito, con lo que la investigación y la búsqueda de la verdad quedan suficientemente agotadas al momento de ventilarse el caso ante juicio.

Objetivos del litigante

§. 44.- Se debe construir una teoría del caso adecuada. Aquí entra en juego nuestra capacitación como profesionales del derecho. Pero esa teoría de caso, es la hipótesis de trabajo cuya ejecución planificada debe resultar eficaz. Por ello la preparación del juicio debe ser meticulosa. Estas técnicas suponen contar con un esquema básico de análisis y preparación estratégica del caso. Es necesario el desarrollo de un conjunto de destrezas específicas orientadas a producir y manejar información. Ya se ha dicho (ver Supra, §.5) que la litigación no puede ser enseñada desde el enfoque pedagógico tradicional. Este nuevo modelo pedagógico exige un nuevo enfoque para la enseñanza del derecho en los niveles iniciales y en la capacitación de los operadores. Talvez se asemeje más al aprendizaje de un deporte, donde las destrezas también se adquieren a través de la simulación e imitación. Se debe superar la falsa antinomia entre “enseñar teoría” y “entrenar en técnicas”.

La elección estratégica §. 45.-

Vulgarmente se bastardea el término estrategia, aplicándolo a cualquier tipo de

actividad, por banal que ésta resulte. Ello seguramente ha contribuido en los últimos tiempos y en alguna medida, a dotar a la misma palabra (usada como adjetivo) de una connotación negativa, que aplicada a nuestra disciplina, debe entenderse como el arte laborioso destinado a distorsionar la verdad, o la propia aquiescencia de los jueces al tolerar tal labor distorsionante.59 Abonado ese costo, decimos que la litigación –como toda actividad humana con mínima planificación- requiere de una estrategia aplicada a la elección de objetivos, al análisis de los factores en juego, y la elección de los medios o recursos disponibles para alcanzar 58

En ese sentido, Vivas sostiene que la Constitución solo requiere la verdad en términos de verificación de la imputación, para destruir el estado jurídico de inocencia y no la verdad real en el sentido inquisitivo, es decir, la verdad histórica como guía de investigación y objetivo del proceso. Por su parte, Bovino precisa que la verdad que debe probarse en un procedimiento de derecho privado no se diferencia de la que debe probarse en un procedimiento penal, exceptuando el estándar probatorio y la carga de la prueba. Así como las partes [civiles] en el procedimiento de derecho privado, traban la litis y determinan el objeto de discusión probatoria [ppio. dispositivo], en el procedimiento penal será la acusación el acto que cumpla idéntica función (Ambos autores citados por Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal...” Primera Parte, pág. 12) 59

Baytelman, Duce “Litigación Penal y Juicio Oral”, pág. 31.

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aquellos. La elección estratégica requiere una decisión temprana, elegir por una opción de las posibles que se nos presenten. Temprana, no precipitada; cuanto menos tardía, mejor. Las alternativas incluso existen tempranamente y han sido contempladas por la ley como de posible uso, cuando dentro de las posibilidades del fiscal éste tiene la facultad de acusar fijando una calificación legal principal y también una subsidiaria, de no ser compartidos los criterios de la primera.60 Cuanto más temprana, mayor tiempo para trabajar sobre ella; si no sabemos lo que queremos, menos podremos probarlo. Los hechos a veces de por sí complejos, la verdad contada en fragmentos, las versiones –a priori- no del todo creíbles, tornan difícil y hasta arriesgado jugarse por una línea determinada. Es difícil para nosotros en principio determinar por dónde pasa la cuestión. Determinar cuál será la proposición salvadora de nuestro caso. Porque es difícil hacernos de una versión verosímil de los hechos. Somos los primeros que utilizamos la duda como método de indagación de la verdad al entrevistarnos por primera vez con nuestro cliente. Tempranamente vamos detectando los puntos débiles del relato que nos llega. De todos modos, al menos una explicación tenemos que encontrar para poder armar una hipótesis convincente que reúna y complemente la mayor parte de elementos probatorios que se van colectando en la instrucción. Vulgarmente se dice que el que pega primero pega dos veces: a la ya ventaja temporal que posee la acusación por la propia iniciativa funcional de acusar, no se le debe sumar la que provenga de nuestra pasividad, por no terminar de encontrar nunca una hipótesis de descargo que contradiga en algo lo afirmado por el acusador, de la forma más coherente y verosímil posible. Si encontramos esa explicación podemos empezar a construir el mensaje hacia el tribunal, desde los primeros tramos del proceso. Si hacemos llegar el mensaje, el juez estará en condiciones de inscribir la verdad en la sentencia, a partir de datos que le llevamos y le contamos, información que estará sometida al múltiple control de las partes interesadas. Dicho está que el mensaje debe ser construido, pero sobre la base de la verdad. Si bien como se dijo antes, no estamos obligados como defensores a buscar la verdad en perjuicio de nuestro cliente, tampoco tenemos licencia para pergeñar una absoluta mentira. Usamos lo que tenemos, y si algo no nos sirve, lo desechamos de nuestra hipótesis: eso también es parte de la elección estratégica. El vocablo construcción alude no tanto a lo artificioso, sino a la labor y esfuerzo que seguramente nos demandará tal empresa. Nuestra teoría debe mostrarse como autosuficiente, adecuada y justa. Debemos destacar qué valor esta en juego. El mensaje será técnicamente y en principio, una narración sucinta y creíble de los hechos; debemos persuadir en la primera presentación que el caso requiera, acerca de la conjetura a la que arribamos, a partir de las premisas que vamos tomando por ciertas. Debe ir generando desde el principio, un incipiente grado de convicción sobre cada elemento, cada afirmación que vamos sosteniendo. 60

Art. 335 in fine, CPPBA.

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El caso como cuestión estratégica §. 46.- Cada parte en su función específica administra la prueba,61 es dueña de la estrategia a desplegar, de las evidencias a utilizar, de los testigos a interrogar, el orden de presentación de éstos, con un interrogatorio planificado de antemano conforme la estrategia del caso elegida. En el proceso penal la verdad es indisponible62 para las partes (fiscal debe agotar investigación aunque el presunto autor confiese, -salvo salidas alternativas-), e incluso para el Juzgador, quien de oficio y supliendo el defecto de aquellas, tampoco puede disponer su averiguación (perdería imparcialidad), como actualmente sigue siendo en el código nacional.63 Toda estrategia supone bandos. Al nuevo modelo se lo ha llamado también adversarial. Al fiscal de la provincia de Buenos Aires, el nuevo modelo le ha asignado la facultad-deber de promover y ejercer (exclusiva) la acción penal pública (art. 56), el deber de investigar, teniendo a su cargo la IPP (art. 267), el deber de hacerlo con objetividad aun a favor del imputado (art. 56) y la iniciativa y la carga (no excluyentes) de probar la culpabilidad (art. 367).64

§. 47.- En principio pareciera ser que el Fiscal está obligado a procurar la verdad, tanto como era el mandato legal del código Jofre hacia el Juez instructor (art. 72 Ley 3589). Pero no es así. No lo exige hoy la ley expresamente como lo era antes. Aunque hoy se siga discutiendo esto, la averiguación de la verdad ya no es fin inmediato ni último del proceso65. Sí tiene la facultad de impulsar la acción pública. Es iniciativa excluyente, nadie puede promover acusación penal si él no lo hace primero, aunque según el caso puede ser actividad compartida (particular damnificado). Si bien esta es la regla general, dadas ciertas circunstancias se admiten excepciones, por aplicación del principio de oportunidad y conveniencia. Promueve la acción de persecución penal, teniendo a su cargo la IPP, o sea, tiene el deber de investigar. Investigar en una línea al menos, cual es la de acusar, pero con

61

Cód. Procesal Penal bonaerense: art. 339 sobre diligenciamiento de notificaciones a cargo de la parte, y art. 367, sobre la iniciativa probatoria. 62 “Rige el principio de instrucción, o sea, el principio con arreglo al cual el tribunal debe investigar la verdad material y no conformarse con lo que el Ministerio Público y el imputado someten a su consideración, le exponen y le solicitan. Por consiguiente, el juez penal no se conforma con la llamada verdad formal y la ley no confía, respecto de una consecuencia jurídica tan importante y terminante como la pena, en el criterio de quienes participan en el proceso” Baumann, Jürgen, Derecho procesal penal , Bs. As., Depalma, 1986, p. 75. 63 CPPN Art. 304. “Investigación por el juez. El juez deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado.” También el Art.357. “Instrucción suplementaria. Antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la audiencia o recibir declaración a las personas que presumiblemente no concurrirán al debate por enfermedad u otro impedimento. A tal efecto, podrá actuar uno de los jueces del tribunal o librarse las providencias necesarias.” El impulso de oficio por el juez, está expresamente prohibido en algunos códigos latinoamericanos, como el colombiano (Ley 906/04, art. 361) 64 Fallo 6834 TCPBA (voto 2da. cuestión, Dr. Celesia) “... el art. 367 del C.P.P. que impone a la acusación la carga de probar la culpabilidad en todos los casos y no sólo cuando el imputado tenga pruebas en su favor” 65 Según Cafferatta Nores, el objeto del procedimiento penal es la averiguación de la verdad real o histórica. En ese sentido, se habla de verdad real en contraposición al concepto de verdad formal, propia del proceso de derecho privado -donde el objeto del litigio es lo que las partes disputan y donde rige el principio dispositivo. (Cafferata Nores, José I., Proceso penal y verdad histórica, en "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Bs. As., Del Puerto, 1998, p. 49.)

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objetividad. ¿Objetividad como imparcialidad? No. El fiscal va por una línea66, la de acusar, la de perseguir un delito. Eso se condice con un modelo “de partes”. Cada parte con su interés particular. Lo cierto es que nunca quien apunta en un sentido investigando una hipótesis determinada, puede -razonablemente y al mismo tiempo- situarse y redirigir sus esfuerzos en la hipótesis alternativa, menos aún cuando ésta coincide con la versión de la contraria. Lo más sensato es reconocer y decirlo, que el fiscal debe investigar en el sentido de acusar, aunque objetivamente orientando la propia convicción conforme el propio curso de su investigación o las pruebas aportadas por otras vías (la investigación de la Defensa, la del particular ofendido, etc.), le van generando en un sentido u otro. Mal podría investigar en múltiples direcciones a la vez: ello sería antieconómico, antifuncional y constituiría un verdadero exceso de garantismo, no obstante existir casos de excepción que por su complejidad o relevancia ameriten tomar múltiples rumbos investigativos. (ej: muchas veces, el éxito de la elucidación de un caso, pasa por investigar a la propia “supuesta” víctima, ante graves sospechas.)

Objetividad como respeto por la verdad

§. 48.- Si a pesar de su investigación dirigida a incriminar, encuentra pruebas de descargo, no podrá ocultar éstas a la defensa, bajo sanción de nulidad (Sexto párrafo del art. 338 del CPPBA). En la práctica, la prueba de la ocultación de evidencias de descargo por parte de la fiscalía, será carga para el defensor demostrar, invocando sino malicia, al menos negligencia, sobre todo en los casos de actos irrepetibles, cuyo resultado –en el que no se haya contribuidoresulte en el perjuicio seguramente irreversible. No obstante ello, queda para la defensa la trabajosa tarea de desentrañar qué debe entenderse por “ocultación” de prueba por parte del fiscal, tal como si se tratara de una figura típicamente impropia de comisión por omisión, ya que habrá casos de verdadera ocultación de prueba ya adquirida y conocida, como también los de negligencia o pasividad investigativa que no procuró la evidencia en su momento (supuestos sensiblemente distintos), y pese a que la pasividad perfectamente pudo ser deliberada, desde el otro lado siempre nos van a decir que no se puede ocultar lo que no se tiene… El código respeta la iniciativa fiscal probatoria acerca de lo que acusará, “iniciativa” que debe ser entendida sólo en ese sentido: ser el primero (llamado por ley a promover la acción penal) en tanto que la tarea de procurar prueba útil a la culpabilidad, significa mantener viva dicha persecución. La iniciativa (probatoria) del Fiscal también implica carga de obtener y acercar las pruebas para demostrar la culpabilidad, para poder destruir el estatus legal de inocencia (art. 1º del CPPBA).

66

En los sistemas donde rige el principio inquisitivo, éste se conjuga con el principio de investigación integral, a partir del cual se dan normas que regulan la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.

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§. 49.- Si la verdad fuera el fin del proceso como resultado y no como guía, inevitablemente se perderían las incumbencias de cada parte, y con ello la necesidad de tener roles diferenciados. El responsable de la investigación (hoy fiscal, ayer juez) asumiría la búsqueda de esa verdad como compromiso funcional (porqué no personal), y en ese sentido, se sentiría íntima y funcionalmente obligado a investigar en todas direcciones, como puede hoy legítimamente sentirlo el tribunal de juicio en la instrucción suplementaria del código federal, o en la facultad autónoma de investigar ante la aparición durante el juicio de nuevos elementos de prueba67. Tal sería una carga legal distorsionadora de un modelo de proceso de “partes” sometido a un tercero imparcial. Dicho mandato sólo podría dar base y sostén a una verdad única, relativizando las hipótesis alternativas de cada parte.68 Es necesario comenzar a ver a la verdad como un producto espontáneo del mecanismo llamado proceso, logrado gracias a éste, y no como resultado querido por obra y gracia de uno de sus precursores. Es el producto que deriva de la virtud del propio mecanismo, no del buen criterio o la mejor argumentación, que siempre serán factores concomitantes.

La verdad y el interés parcial como fin estratégico

§. 50.- Quedó claro que la verdad no es fin principal ni tan absoluto del proceso. La verdad coincide entonces, con el fin estratégico de cada parte, relativo a su propio interés69. El Ministerio público en general promueve acción persecutoria, busca, investiga, colecta pruebas, en función de su interés (funcional) de incriminar y acusar. Aunque no representa a la víctima, su labor cubre en alguna medida los intereses de ésta. A veces puede acompañarlo la propia víctima constituida en parte, ya que a ésta puede no interesarle la pena, sino sólo la reparación pecuniaria. Pero puede perder ese interés por razones de política criminal, en perseguir un determinado hecho por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o por aplicación del principio de insignificancia. Por su parte, la defensa nunca querrá demostrar toda la verdad, no debe agravar la situación de su pupilo, procurando probar la verdad absoluta a toda costa, aún perjudicándolo.

67

CPPN Art. 388. Nueva prueba. Si en el curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles, o se hicieren indispensables otros ya conocidos, el tribunal podrá ordenar, aun de oficio, la recepción de ellos. Ver fallo de la CNac.Cas.Penal, Sala IV, 28-04-2000, “Garrido, Carlos Vicente”. 68 “Mientras el método inquisitivo expresa una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, el método acusatorio se caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autónoma de verdad. De ello se deriva que el primero confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga; mientras que el segundo concibe la verdad como el resultado de una controversia entre partes contrapuestas…” Ferrajoli, “Derecho y razón…”, pág. 604. 69 “…somos de la opinión de que la verdad buscado a través de la prueba es aquella destinada a verificar la acusación durante el juicio, y como indica Maier, no como principio que guía la investigación y el procedimiento en busca de una eventual verdad material o histórica…” (Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.” Primera Parte, pág. 12)

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Como vemos, la búsqueda y prédica de la verdad absoluta no existe ni puede darse en el proceso, como no se da en tantos otros órdenes de la vida. Y como en otros órdenes también, resulta peligroso adjudicar el monopolio de la verdad en cabeza de un solo órgano, el llamado a averiguarla. Por ello, la verdad como producto de mejor calidad va a resultar de la hipótesis triunfante, o sea la que mejor se corresponda con lo comprobado, es decir, conforme el llamado subsistema procedimental de la prueba. Aún así, la verdad última no será la que surja de la propia tesis o su antítesis. Surgirá de la síntesis hecha por el juzgador. El comienzo del proceso debe nacer con la tesis acusadora, formalizada con el requerimiento fiscal, que da nacimiento a la imputación y la controversia (nullum iudicium sine accusatione); la carga de la prueba de tal hipótesis, pesa sobre el acusador (nulla accusatio sine probatione); con la controversia instaurada, la garantía del derecho de defensa atribuido al imputado (nulla probatio sine defensione) con interés en presentar su antítesis, a fin de sustraerse de la sanción penal.

§. 51.- La verdad no es más que una directiva de excelencia en la reconstrucción histórica, y hasta un principio ético de actuación de todos los intervinientes del proceso, pero limitada en su búsqueda y manifestación al respeto de cada uno de los roles asignados, roles que tienen como premisa común, un interés parcial y una iniciativa consecuente. La verdad vista no como fin, sino como exigencia de calidad (del proceso en su conjunto), no depende sólo del recto criterio del juez. Tampoco de quien mejor nos convence con sus elocuentes argumentos; o de la contundencia o credibilidad de un testigo. Dependerá de la suma de todos esos factores y estará supeditada al normal desarrollo de la dinámica ritual probatoria. Esta dinámica sólo se da respetando la lógica misma del proceso, diseñada en el código y orientada en principios superiores, para transitar el camino hacia la certeza.

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IV- TEORÍA DEL CASO: LA DIMENSIÓN TEÓRICA DE LA ACTIVIDAD DEL LITIGANTE

Preparación del caso

§. 52.- Al egreso de la universidad, contamos con la teoría, y alguna práctica como seminario o taller de trabajo. Nuestro primer manual de trabajo es el propio código, en tanto herramienta legal. Debemos contar con otras herramientas. La teoría del caso, en efecto, es la herramienta metodológica que nos permite afrontar el asunto ya no a partir de consejos y experiencia práctica, o de la buena aplicación de las normas, sino además con el buen dominio de ciertas técnicas.

¿Qué es la teoría del Caso?

§. 53.-

Es nuestra versión acerca de lo que realmente ocurrió.

Es una hipótesis que

intentaremos probar en el juicio. Así la anunciaremos brevemente en la alegación de apertura del debate.70 La teoría del caso por extensión es la estrategia o plan sobre los hechos. Como lo han dicho Baytelman y Duce ...“La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia (...) la teoría del caso es un ángulo desde el cual ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo...” 71 En efecto, se trata ante todo, de un punto de vista, que se desenvuelve sobre un hilo conductor que es la explicación de cómo sucedieron los hechos. La imagen de hilo conductor nos facilita la tarea de representarnos a la teoría del caso como una estructura lineal montada gracias a la coherencia de sus partes entre sí. El fiscal tiene la suya y es la que integra el objeto material del proceso: no puede de aquí en más ser modificada, si se quiere respetar la congruencia. Nuestra contraparte, cualquiera sea el rol circunstancial desempeñado, debe tener su teoría del caso. Esta herramienta conceptual nos permite mucho antes del debate, aunque limitadamente, dirigir nuestro despliegue defensista, en la misma etapa escrita o sumarial. Y la necesitaremos clarificar tempranamente, ya que el fiscal por una cuestión de utilidad y sentido

70

En lo que en el CPP bonaerense se conoce como líneas de acusación y defensa, en el código procesal penal colombiano (Ley 906/04), se denomina como “declaración inicial”: “art. 371. Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio…” La noción de la teoría del caso, como vaga idea conceptual en nuestro medio, ha sido receptada en el propio texto legal de la norma colombiana. 71 Baytelman, Duce “Litigación Penal y Juicio Oral”, pág. 37.

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práctico, también ha fijado su postura con el fin del esclarecimiento del hecho delictuoso, y no nos va a hacer el trabajo de indicarnos cuál será el rumbo conveniente a nuestro interés.

§. 54.- Es una herramienta metodológica que permite a las partes fijar su posición frente a los hechos materia del proceso. Por el principio de congruencia, el fiscal no puede apartarse en la segunda etapa del juicio, de esta hipótesis fáctica consolidada en el requerimiento de elevación, pero ya adelantada en los fundamentos del pedido de las medidas coercitivas. Y debido a que –en el peor de los casos y según el modelo- siempre es la versión acusatoria la única que conforma la materia del proceso, nuestra teoría debe ser lo más sólida posible a efectos de hacerse de un lugar en la discusión. Y este lugar se hace desde un punto de partida, un ingreso formal (declaración del imputado – denuncia – declaración de un testigo), ya que la “versión” que pretenda hacer ingresar la asistencia técnica no tiene validez probatoria sino meramente argumental, y la instrucción no es etapa –en principio- para argumentar.

Componentes de la teoría

§. 55.- Tres categorías de análisis componen nuestra teoría del caso: 1) Hipótesis fácticas, 2) Una teoría jurídica (sustantiva) y 3) Una teoría probatoria (procedimental). La primera hace a la mejor explicación y descripción que las partes realicen de los hechos sucedidos, conforme el rumbo de la investigación. La segunda busca la mejor comprensión y adecuación de tales hechos desde el punto de vista normativo. Es la llamada cuestión de fondo. La tercera, hace a la labor técnica de acreditación de los hechos por las partes según las normas del procedimiento. Denominada teoría, porque como toda teoría, se desarrollará a poco de andar, como una suma de especulaciones (hipótesis). En efecto, desde los primeros pasos de nuestra investigación, que nace con la primera entrevista, los hechos que se conozcan se mezclarán con los que especulemos conocer o descubrir, sea cual fuere el dato que nos falte para completar el rompecabezas. De hecho la teoría sustantiva, se nutre de abstracciones complejas y generales, referidas a categorías de cosas, conductas y personas, que surgen de la propia Ley penal. Con la “subsunción jurídica del caso” hacemos el abordaje preliminar de los hechos desde el punto de vista de las conductas descriptas en la Ley. Están aquí comprendidos los institutos típicos que ya conocemos del derecho sustancial o de fondo (derecho penal en general y el derecho penal especial). No podemos probar de manera directa las categorías, ya que son abstracciones, ficciones hechas por la norma: por lo que debemos hacer una adecuada descomposición de los hechos concretos y singulares para su correcta adecuación a los tipos de la ley. Las normas, 42


tanto como lenguaje escrito, son abstracciones. Y nada que sea abstracción existe por sí, ni significativamente en sí misma. En el mundo que nos rodea nada es obvio, nuestro mundo es lenguaje: describimos aún lo que nos parece obvio. Y en cada caso, deberemos utilizar a menudo un lenguaje común, en preferencia a uno técnico, sobre todo al momento de describir hechos de la realidad. En la primera entrevista, sea con la persona detenida o el familiar que busca nuestros servicios, nosotros recibimos de primera mano la noticia de los hechos. Ellos, por contrapartida, reciben de nuestra parte –si es posible- una primera aproximación de esa teoría sustantiva: es lo que quieren escuchar, un poco para sondearnos, un poco para saber las implicaciones del caso, en dónde estamos parados y qué es lo primero que deba y pueda hacerse dada la urgencia del caso.

La hipótesis de trabajo

§. 56.- Quedó anunciada la teoría del caso como herramienta metodológica, conceptual, dentro del bagaje de herramientas a utilizar en nuestra labor técnica propiamente dicha. Hablamos del proceso, el modelo elegido, sus principios, los distintos roles, constitutivo de lo que llamamos la herramienta normativa. Conocemos el justo significado de la verdad en el proceso penal, entendida como síntesis resultante (producto) y no como fin último (objetivo) del proceso o de la jurisdicción. Debemos ahora abordar en qué consiste, cómo se estructura nuestra hipótesis que vamos a dar a conocer, a desarrollar, a verificar y a presentar en alegato final (ver Infra, §.154), como la mejor explicación del caso, adecuada a una categoría legal y probada en el juicio, conforme la clasificación hecha de los componentes de la teoría. (Supra, §.55) Nos preguntamos siempre cuál es nuestro rol técnico dentro del marco legal del proceso regulado en el código. Ahora, fuera de la presentación de escritos, y nuestra actuación oral en las audiencias: ¿Cómo preparamos nuestro caso, o dicho de otro modo, como construimos nuestra teoría del caso? La clave de todo esto estará en la proposición fáctica. Es la “vedette” de la teoría del caso. Ésta es el punto de partida de la teoría del caso, en tanto herramienta metodológica. La enunciación de las proposiciones que servirán para construir la hipótesis provisoria y sintetizar en la conclusión final, es la tarea que caracteriza la función eminentemente práctica de la teorización del caso.

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Pasos de desarrollo de la teoría del caso

§. 57.- Al igual que las distintas etapas del proceso, nuestra labor técnica de construcción de la teoría del caso, se despliega en las siguientes etapas: 1) investigación (determinar nuestra hipótesis fáctica y colectar pruebas) 2) análisis o verificación (test de superposición) 3) confrontación (producción y defensa de nuestra prueba y refutación de la contraria) 4) argumentación (nuestra síntesis explicativa de la teoría en los alegatos)

Investigación como tarea propia del rol de parte. 1. Determinación de la hipótesis y Acopio de evidencias:

§. 58.- Según Wikipedia, una hipótesis es una proposición que ha sido formulada a través de la recolección de información y datos, aunque no está confirmada sirve para responder de forma tentativa a un problema con base científica. Es una Idea o suposición no demostrada a partir de la cual se pretende deducir una determinada consecuencia. Desde un punto de vista lingüístico, es denominada prótasis o cláusula subordinada dentro de una oración condicional. Toda hipótesis constituye, desde el punto de vista de la lógica tradicional, un juicio o proposición, una afirmación o una negación de algo. La proposición como enunciado lingüístico, interesa desde el punto de vista lógico, cuando es susceptible de predicarse la verdad o falsedad de la condición. Por ello la importancia en este trabajo de clarificar de antemano y cuantas veces sea necesario, el adecuado significado de la verdad dentro del proceso penal, de lege ferenda, sin perjuicio del simultaneo análisis que se haga del cuerpo normativo vigente.

§. 59.- Las proposiciones (o juicios) son la base fundamental de toda construcción teórica. Todas suponen premisas que también son proposiciones. Las hay por su extensión, singulares o universales. Vgr.: Los hombres son mortales

Según la certeza que de ellas derive, serán apodícticas, asertóricas o problemáticas. apodícticas ----------> (2+2=4)

(juicio de necesidad)

asertóricas -----------> (Juan no mató a Pedro) problemáticas -------> (a Pedro lo pudo matar José)

(juicio de realidad) (juicio de probabilidad)

Los enunciados más comunes que constituyen las premisas de nuestro caso son principalmente proposiciones singulares del tipo asertóricas, son contingentes (no

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necesariamente ciertas) ya que se nutren de hechos de una realidad a priori desconocida, no comprobada. Ej: Juan estaba en la casa de Pedro a las 22hs.

Se trata de singulares, dada la extensión de lo predicado, porque no tiene sentido discutir lo que de por sí es universal y categórico, ya que el objeto del proceso judicial nunca es discusión filosófica ni el cuestionamiento de proposiciones de carácter universal, tanto como que los jueces no deben hacer declaraciones de carácter universal.72 Una pregunta con extensión general, a un perito, puede ser rechazada, aunque tuviera alguna vinculación, utilidad o incidencia con el caso:

Ej: ¿Los niños pueden mentir en temas de abuso?

La materia prima del juicio es un hecho (o varios hechos) de carácter singular. Ese hecho se reconstruye históricamente con la suma integrada de proposiciones fácticas. La hipótesis de trabajo será la suma de proposiciones de carácter singular, contingentes, y por ello sujetas a comprobación. Ej.

Juan no estaba en la casa de Pedro a las 22 hs del día 01/01/2011 A esa hora Juan se encontraba circulando por la autopista

La presunción legal de inocencia como proposición

§. 60.- Resulta palpable la importancia de la mayor colección de evidencias posible, útiles para nuestra hipótesis y para confrontar la versión contraria. No podemos dejar toda nuestra estrategia del caso librada a la presunción legal de inocencia, sosteniendo una defensa pasiva frente a la mayor o menor actividad del fiscal. Y hablando de proposiciones, la presunción legal también es proposición:

Nadie es culpable sin una sentencia firme que lo declare tal

=> Toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario

(universal)

(conjetural)

Esta presunción legal, verdadero estatus jurídico, tan formidable a priori, no es más que una proposición conjetural o problemática, que indica que algo es así en tanto no suceda otra cosa.

72

CPPBA, Art. 488 “Sentencia (…) La sentencia sólo decide el caso controvertido. No corresponde al Poder Judicial hacer declaraciones en los fallos.”

45


No ofrece ninguna seguridad. Solo aporta una esperanza de que si no surgen más pruebas incriminantes, tarde o temprano nuestro cliente saldrá en libertad. Tanto ello es así que la segunda traducción, aparece como una tautología:

Juan es inocente mientras sea inocente

(redundancia)

o una verdad de Perogrullo:

Juan es inocente mientras no sea culpable

El consejo resultante es no caer en la pasividad de aferrarse a la sola base y fuerza de dicho status legal, pretendiendo que sea la piedra que sostenga toda nuestra defensa. En la misma línea, tampoco es completa nuestra labor técnica, si nos limitamos a criticar la tesis contraria, oponiendo solo proposiciones meramente conjeturales, al solo efecto de sembrar dudas. A Pedro lo pudo matar José o Fulano

La duda que intentemos generar y alegar, a través de una proposición problemática sin ningún otro respaldo probatorio, sobre todo en un proceso que se nutre en un 90 % de la actividad probatoria del fiscal, no será suficiente para deconstruir la teoría contraria, y solo evidenciará nuestra pasividad o insuficiencia investigativa.

Construcción de la hipótesis

§. 61.- Las proposiciones fácticas son los ladrillos que construirán nuestra hipótesis de trabajo primero, y luego la tesis final a defender en el juicio. Básicamente son afirmaciones de hecho: Juan salió de su casa a las 12 horas.

Son múltiples las que vayamos formulando. La suma de ellas nos permitirá intentar una línea hipotética u otra, hipótesis que finalmente se presentará como otra proposición a modo de conclusión lógica inferida de sus premisas.

Juan salió a las 12 Juan no estuvo en la escena del crimen => Juan no mató a Pedro

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Aunque múltiples, están subordinadas unas a otras, siguiendo un hilo o lineamiento conductor73 que nos lleva a contar en definitiva, una versión de los hechos: esta sí necesariamente debe ser una. Antes de colectar información útil, deberemos elegir una opción entre las posibles, construir una versión creíble, consistente con los hechos principales y sus circunstancias. Será nuestro mensaje al Tribunal. ¿Cómo describir las cosas, los hechos? De la forma más simple posible, sin los términos de la ley. En la vida cotidiana, describimos hasta las cosas que son obvias, con palabras corrientes (ver Supra, §.55).

Para nosotros las palabras técnicas son de uso corriente, hasta en nuestro lenguaje doméstico, al extremo casi absurdo de hablar igual que como escribimos, vicio que no es exclusivo de los abogados (vgr. la policía en notas periodísticas). Pero debemos limitar su uso. Nunca utilizar vocablos de la ley, cuando alegamos sobre los hechos, cuanto más a futuro, cuando nuestro alegato se dirija hacia el jurado. Las proposiciones fácticas satisfacen no solo la descripción adecuada de los hechos sino los elementos de la teoría jurídica (tipo objetivo, subjetivo, dolo específico de la figura, etc.).

La elección estratégica en la etapa investigativa

§. 62.- Requiere una decisión temprana, elegir por una opción de entre las posibles que se nos presenten. Temprana, pero no precipitada; cuanto menos tardía, mejor. Ello nos permitirá iniciar una labor investigativa desde la misma toma del caso. Tener siempre en cuenta que hay pruebas que se esfuman con el paso del tiempo; “tiempo que pasa, verdad que huye...” célebre frase de Sigmund Locard. Cuanto más temprana, mayor tiempo para trabajar sobre ella, buscar y colectar elementos de juicio; si no sabemos lo que queremos, menos podremos probarlo. Se debe determinar por dónde pasa la cuestión. Esto es difícil por varios motivos. La complejidad del hecho, la falta de información, de medios para obtenerla, la falta de colaboración del Ministerio Público son factores que a menudo operan en contra. La verdad contada en fragmentos, las versiones no del todo creíbles, tornan difícil y hasta arriesgado jugarse por una línea determinada. Ello porque generalmente es difícil hacernos de una versión verosímil de los hechos: somos los primeros que usamos la duda cartesiana como método. Nada nos obliga a creerle a nuestro cliente. Tempranamente vamos detectando los puntos débiles del relato que nos llega de él y de sus más cercanos. Todos aportan seguramente –y con la mejor voluntad- datos que nos pueden llegar a desviar del tema central, elegir un rumbo incorrecto, perder el tiempo en pruebas

73

De ahí las llamadas líneas de acusación y defensa del articulo 354 del Código procesal bonaerense.

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inútiles. De todos modos, alguna explicación tenemos que encontrar. Si encontramos esa explicación podemos empezar a construir el mensaje hacia el tribunal. Si hacemos llegar el mensaje, el juez estará en condiciones de entendernos a nosotros y no quedarse con la versión “oficial”. El mensaje debe ser construido, pero sobre la base de la verdad. Si bien como se dijo antes, no estamos obligados como defensores a buscar la verdad en perjuicio de nuestro cliente, tampoco tenemos licencia para pergeñar una absoluta mentira. Usamos lo que tenemos, y si algo no nos sirve, lo desechamos de nuestra hipótesis: eso también es parte de la elección estratégica. Usamos los mismos argumentos que para denegar prueba usa el fiscal: debemos ser los primeros que evaluemos la pertinencia de cada posible prueba, aún contra la resistencia de nuestro cliente.

Investigación y acopio de evidencias

§. 63.- Definida la hipótesis, de ahí en más queda procurar las pruebas que nos falten, respecto de las circunstancias que pretendamos introducir a los hechos tal cual se describen en la investigación preparatoria del juicio y son presentados en los requerimientos, tales como aquellas que hagan a causas de justificación, excusas absolutorias, estado de necesidad, inimputabilidad, participación de un tercero extraño en el proceso, en el marco del análisis de la teoría sustantiva. Si no sabemos adónde vamos, no sabremos qué colectar en el camino, o qué desechar. Trabajar por una prueba puede demandar tiempo y medios, todo ello en vano si elegimos mal el rumbo. La defensa debe procurarse, investigar y descubrir los elementos de convicción, y si no puede obtenerlos por sí, en alguna medida intentar procurarlos a través del fiscal, fundando la pertinencia y utilidad de tal o cual elemento, tal como ha sido recomendado en el Manual de Defensoría Penal Pública elaborado por el CEJA.74 Nunca podemos excusarnos en nuestra propia inactividad: el Fiscal tendrá la exclusividad en la promoción de la acción penal, pero no tiene el monopolio de la investigación.

Oportunidades procesales de ofrecimiento de prueba

§. 64.- Nuestra teoría del caso habitualmente se construye en parte con peticiones directas al fiscal (Art. 273 del CPPBA) o al Juez de Garantías (Art. 274: anticipo extraordinario). También en oportunidad de la evacuación de citas (Art. 318), o mediante la revisión de la

74

“30.1. Investigación del caso En un sistema de corte inquisitivo, el trabajo del abogado defensor descansa por entero en la investigación del juez instructor. Por el contrario, en un sistema acusatorio, tanto la defensa como la fiscalía deben adelantar una investigación. Es claro que la investigación de la fiscalía es mucho más intensa y profunda que la de la defensa, pero un abogado defensor en un sistema acusatorio debe siempre disponer de las destrezas para recopilar su propia información del caso, si es que quiere tener elementos suficientes para desvirtuar la hipótesis que la fiscalía le mostrará al tribunal.” (pág. 20, “Manual de Defensoría Penal Pública para América Latina y el Caribe”, CEJA – PNUD).

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prueba denegada ante el Fiscal General (Art. 334). Ya ante el tribunal de juicio sorteado, durante la etapa de ofrecimiento de prueba75, preliminar al debate (Art. 338) o en ocasión del ofrecimiento de nuevas pruebas durante el debate (Art. 363). La entrevista en el estudio a los testigos del hecho o de concepto, las que tenemos con el propio imputado, o con futuros peritos de parte, es ya una manera informal de investigar. Más de un colega nos ha referido acerca del legajo de defensa, a construir con los informes solicitados a nuestros peritos de parte, con los testimonios recibidos y documentados en el estudio, y los informes solicitados conforme facultad que nos otorga la Ley 5177 que regula nuestra profesión (Art. 57º) Lo que es obligatorio para el fiscal también lo es para nosotros: hay que cuidar siempre la forma legal de adquisición de la prueba cuidando que no se vulnere ninguna norma por las reglas de la exclusión probatoria. Tal el caso de las filmaciones con cámaras ocultas, cuando son impugnadas por violentar el derecho de defensa.76

Hipótesis fáctica. Caracteres de nuestra versión del caso

§. 65.- Vimos que la hipótesis de trabajo provisoria y también la que se irá definiendo como conclusión final, se integran con la suma y composición de las proposiciones singulares. Del acopio de evidencias útiles y el filtrado de las irrelevantes, surgirá la suma de proposiciones fácticas a demostrar, que conformarán nuestra versión (técnica) del caso. En las películas sobre juicios (americanas en su mayoría), es donde mejor se ejemplifica el modelo acusatorio, tanto el defensor como el fiscal comienzan generalmente su alegato de apertura diciéndole al jurado: “el hecho es simple”. La simplicidad del primer relato del hecho, por lo menos en un modelo acusatorio ideal, arranca con ese alegato de apertura, que presenta el caso al jurado o tribunal, en forma breve y amena, lo cual no es de menor importancia. El que ha intervenido o presenciado algún juicio, sabe que no es raro ver en algún momento a los jueces bostezando. Otro tanto sucede en cuanto a la confección de largos escritos.

75

En otros códigos, como el colombiano (Ley 906/04), la etapa de ofrecimiento probatorio, se denomina “Descubrimiento de los elementos probatorios y evidencia física” (denominación del Cap.III, dentro del Título I “Acusación”, Libro III “El juicio”). Propiamente hablando, más que ofrecimiento de la prueba según nuestra denominación local, como bien dice el mentado código, se la descubre, como quien saca algo que está oculto, en este caso, al resto de las partes. Y tal concepción – más allá de ser mera cuestión terminológica- alude a la posibilidad efectiva de las partes de tener acceso a lo que no conocen, en una lógica de impulso de la actividad probatoria e investigación unilateralmente realizada por cada parte. Puesto que en todas las realidades –como la de nuestra provincia- lo oculto y la ocultación probatoria es falta grave, en especial respecto del Ministerio Público, deben existir reglas claras de cuándo, cómo y qué elementos deben revelarse para su posterior utilización en el juicio, y de esa forma poder determinarse cuándo existe ocultación negligente o deliberada. En el citado código, en sucesivos artículos, (344, 345, 346) se establecen normas claras en cuanto al llamado procedimiento de descubrimiento, dentro de la audiencia de formulación de la acusación, que establecen incluso las excepciones al deber de las partes de revelar las pruebas obtenidas por cada una. 76 Causa n° 1484/10 “D., V. s/nulidad” Juzgado de Instrucción n° 27, Secretaría n° 124 (causa n° 3106/2009). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Sala IV. (http://procesalpenalcam.blogspot.com/2010/11/fallo-de-lacamara-del-crimen-sala-iv.html)

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Los jueces no conocen el hecho ni tuvo ninguna forma de acceso al expediente, ni a sus evidencias secuestradas, y muy poco saben de las personas involucradas, más allá de las repercusiones públicas en los medios periodísticos. La simplicidad del primer relato ayuda a fijar mentalmente el caso, efectuar una primera reconstrucción mental del mismo, representación que el juzgador va a ir formándose a partir del inicio del debate, con las dos versiones –por definición- contradictorias. El primer mensaje (los lineamientos del 354) o mejor llamado alegato de apertura, es un relato simple, pero finamente elaborado, insinuando por dónde trasuntará nuestra hipótesis. Pese a que en litigación oral, se hable de “alegato de apertura”, no es desacertada la redacción del 354 cuando habla de “línea de acusación” o “línea de defensa”: línea indica claramente una dirección, sentido hacia dónde investigar, y como antes se dijo, el fiscal no podría aunque quisiera investigar en todas las direcciones posibles. La primera declaración del imputado no puede suplir la palabra experimentada y planificada de su asesor jurídico, como tampoco sus últimas palabras reemplazar al alegato de cierre. Si tal relato histórico es sencillo, la aprehensión de nuevos elementos por el tribunal se hará en forma natural, llegan a los alegatos ya casi convencidos, sin necesidad de complicadas argumentaciones, e irá robusteciendo su verosimilitud. Por eso, esta primera versión sucinta, además debe ser aceptable desde el inicio: ello sin violentar las reglas de la lógica y sentido común. Esto definirá el futuro camino de la prueba y su complejidad: si afirmamos que “el vaso levita” deberemos probarlo de alguna forma... Nuestro cliente no dudará en su capacidad de convencer y debemos contenerlo. No nos sirven los relatos fantasiosos, ni los de él ni de los testigos “salvadores”. La autosuficiencia de la versión exige que nuestro hecho que intentamos probar a partir de la demostración de cada afirmación, sea un relato completo y coherente en sí mismo, en sus partes y con respecto al conjunto. Si una proposición no es creíble desde el vamos, o resulta indemostrable en la práctica, a los efectos de la teoría del caso, nuestra versión global se desinfla. No obstante ser completo y autosuficiente, siempre correremos el riesgo de que alguna proposición resulte más vulnerable al ataque de la contraria. No todo es previsible en el proceso.

Versión del caso Vs. hipótesis

§. 66.- Hipótesis no es sinónimo de versión de los hechos: la segunda es relato, la historia particular que se obtiene a partir de la entrevista con nuestro cliente, o la efectuada con algún testigo.

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No todas las fuentes de información que colectamos en la etapa investigativa ofrecen una versión completa de los hechos: así un dictamen pericial, el acta de procedimiento. En algunos casos excepcionales, alguna documental podría brindarnos un panorama casi completo de lo sucedido: una grabación o filmación, una secuencia fotográfica de los hechos (llamadas pruebas históricas). El resto de las fuentes de prueba o evidencias, sólo nos ofrecerán porciones de información, o datos aislados, que unidas con otros indicios, pueden permitir la construcción de una hipótesis final convincente de lo sucedido.

Importancia de la versión documentada en la IPP

§. 67.- ¿Porqué una versión documentada en el “expediente”? ¿No estábamos en un proceso acusatorio, con tendencia a una investigación desformalizada? ¿Acaso la prueba no vale como tal recién en el debate? A pesar de estos lógicos y consecuentes interrogantes, imperiosamente y para fijar el punto de partida de una primera línea de defensa, necesitaremos en la etapa (escrita) del proceso, hacernos de una versión documentada de los hechos, por lo cual no es conveniente abusar del derecho a no declarar (Arts. 310 CPP – 18 CN) manteniendo un silencio indefinido. Incluso con ello, perdemos la importante herramienta de la evacuación de citas (Art. 318) que obliga al fiscal a investigar hechos y circunstancias referidos por el imputado. A nuestros testigos no conviene exponerlos en la IPP ante el interrogatorio Fiscal. Tampoco tempranamente al imputado, según han confesado algunos funcionarios. No tenemos otra versión a favor, que la propia que pueda brindar el imputado. Ella será la base para construir nuestra hipótesis provisoria, evacuar citas y pedir nuevas pruebas. Incluso para dar fundamento a futuras nulidades, ya que la versión que no se construye sobre una versión al menos documentada en el legajo fiscal, sino solo en argumentos de la defensa, no tendrá base de convicción para el juez y será desestimada. Por eso es importante definir cuanto antes nuestra hipótesis de trabajo, a partir de la formulación de proposiciones puntuales que se irán sumando. El fiscal tiene la estructura, el poder. Pero la defensa es (seguramente) la que conoce de primera mano la primera versión fidedigna de los hechos. Hay que explotar esa ventaja táctica, y en lo posible, usar la propia estructura del Ministerio Público a nuestro favor. Usémosla ahora, cuando hoy el código (todavía) no nos obliga expresamente a realizar nuestra propia investigación desde el inicio, si bien nos pone a cargo realizar algunas diligencias durante la etapa intermedia del proceso.

§. 68.- Nunca podemos tener más de una versión en el mismo juicio. Resta seriedad y credibilidad a nuestra historia, sin contar que esto será poco viable cuando el caso nos venga de 51


otro estudio. En cierta medida, la primera versión anunciada nos deja atados, por aquello de que la defensa (en su conjunto) es única (ver Infra, §.75), y porque nunca es bueno (ni serio) ir cambiándola sobre la marcha. Quita seriedad y credibilidad al planteo. Como no se pudo probar una opción, voy por la otra. No olvidar que rige para la apreciación, el sistema de la íntima convicción razonada o sana critica, y que el juzgador –a través de la inmediación con la prueba- formará en definitiva su sincera convicción sobre la versión que le resulte más verosímil. La primera explicación aunque provisoria, sin llegar a conclusiones definitivas, la necesitaremos para sentar una línea de defensa aún en la IPP: para pedir prueba, alegar alguna nulidad, un cambio de calificación legal. Que sea provisoria, habla de su flexibilidad: ante un nuevo elemento que nos sorprenda, podremos reacomodarla, y así conservar siempre el valor credibilidad. En lo posible, es necesario que sea autosuficiente, que no dependa de elementos que no tenemos, que el fiscal prometa realizar, o que por las circunstancias sospechemos no poder obtener a ciencia cierta.

2. Etapa de verificación de la hipótesis fáctica

§. 69.- El primer control que realizamos es el informal (test de superposición), aquel que realiza el propio litigante durante la investigación, cuando va colectando elementos de convicción y va ensayando las primeras proposiciones puntuales, como ladrillos para construir nuestra teoría definitiva. Consiste en superponer a la misma proposición fáctica otra interpretación –al menosigualmente razonable y creíble a partir del sentido común. Inconcientemente lo hacemos cuando escuchamos al cliente en la primera entrevista, puesto que nada que nos viene lo asimilamos así nomás. Pero el test propiamente dicho, como técnica, lo hacemos en el estudio como un juego de cruzamiento de hipótesis posibles, a través de un razonamiento conjetural que agote las probables alternativas. Cruzamos hipótesis posibles, no solo las probables, debemos agotar toda posibilidad. No trabajamos solo con lo que es obvio, lo que aparece a primera vista. Algunas alternativas caerán instantáneamente por su propio peso, aquellas que no tengan base alguna en los primeros hechos constatados. Ello igual nos sirve porque vamos perfilando el hecho en todos sus detalles, lo que permite delimitar la verdadera fortaleza o debilidad de cada proposición:

Juan mato a Pedro (fuerte) Juan mato a Pedro en defensa de Luis (no es tan fuerte)

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Es un ejercicio de análisis y autovaloración de nuestra teoría del caso, a través de la propia interrelación de las premisas posibles y la coherencia resultante del conjunto. También y al propio tiempo, es análisis de la fortaleza o debilidad de la versión contraria. Puede ser un trabajo que parezca fácil hacerlo solo mentalmente. Todo dependerá la complejidad del caso, la cantidad de hechos conectados, sus partícipes. La ventaja de ir superponiendo posibles situaciones, será contar con un gráfico o borrador de tales posibilidades, y con seguridad ello no permitirá que alguna opción se nos escape. Si una premisa le sirve más al fiscal deberemos desecharla o buscarle alguna otra conexión que relativice su fuerza o contenido, a fin de atenuar su efecto negativo para con nuestra versión.

Fiscal: -indicio de presencia:

Juan estaba en la puerta del banco a las 13 hs. Fue visto por Luis momentos previos al robo =>

Juan ayudó a Pedro a robar el banco

=>

Luis no puede ver a más de dos metros de distancia

Defensa: -conexión causal debilitada:

Con cada proposición advertiremos a priori la posibilidad de que ella sea la decisiva en el caso. Esto lo hicimos infinidad de veces, claro está que tal vez, sin saberlo, sin conciencia de usar una técnica pulida como la que se propone adquirir y trabajar.

3. Etapa de confrontación de nuestra tesis con la contraria. Antítesis

§. 70.- El segundo momento (test de comprobación), lo constituye la propia mecánica del proceso mismo, en su etapa más plena durante el debate: la esencia del contradictorio radica en someter cada teoría del caso a su respectivo procedimiento de validación. Ello consistirá (dentro del proceso) en la utilización del subsistema legal de producción de la prueba: es el mecanismo legal diseñado dentro del proceso por el legislador, regulando los medios de prueba tendientes a comprobar la veracidad de cada enunciado del que se nutre nuestra tesis. Básicamente es la tarea de presentar nuestra tesis ante el tribunal, durante el debate, con las ventajas de la inmediación y la oralidad, recibiendo cada prueba propuesta según el orden y la táctica elegida. En cierta etapa del proceso, nos dimos cuenta que determinadas proposiciones tenían más peso, más fortaleza que otras, en la medida que iban apareciendo o no nuevos elementos de convicción.

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En el debate es el momento de demostrar tales fortalezas y debilidades, el momento de dar a conocer al tribunal o jurado de tales elementos de convicción, los que a partir de ahora se convertirán en prueba propiamente dicha. Ella verificará cada hecho y confirmará cada proposición puntual de nuestra teoría.

Defensa de la hipótesis

§. 71.- Al mismo tiempo que se produce la prueba, se la somete al control contrario, es decir, simultáneamente se la defiende. Esto básicamente en el debate se realiza con la activa participación del litigante en los interrogatorios, manifestando oposiciones a incorporación por lectura, recursos y las reservas respecto de toda otra irregularidad que vulnere las garantías fundamentales, oponiéndose a preguntas prohibidas en cada caso, éstas últimas interpuestas a modo de objeciones, si bien tal modalidad emparentada con el estilo norteamericano, no ha sido receptada así por nuestra tradición legislativa regional.77 No obstante ello, la objeción como “...un medio de defensa por el que la parte que considera que existe una irregularidad en la forma de hacer el interrogatorio, intenta que el presidente del tribunal impida el defecto o vicio procesal de que se trate, admitiendo la objeción y provocando la correspondiente rectificación…”78, si bien no está regulada expresamente en nuestro medio siquiera como oposición (salvando las cuestiones terminológicas), tampoco es facultad que se encuentre prohibida o que no puedan legítimamente ejercer las partes al momento de controlar los interrogatorios por la contraria.

Refutación de la antítesis. La llamada “contraprueba”

§. 72.- Casi al mismo tiempo que nos defendemos, realizamos el ataque o refutación de la prueba que abona la hipótesis contraria. Antes del debate, tuvimos tiempo de cuestionar la pertinencia u oportunidad de determinada diligencia probatoria, (y con ello hasta plantear alguna nulidad). Es parte de nuestro ataque: impedir que las pruebas de la contraria prosperen de alguna forma. 77

Código Procesal Penal de la República Dominicana “Art. 326.- Interrogatorio. La parte que lo propuso cuestiona directamente a los testigos o peritos sobre sus datos generales, así como sus vínculos con las partes. (…) Las partes pueden presentar oposición a las decisiones del presidente que limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.” Nuevo Código Procesal Penal de Honduras: “Art.290 El Defensor podrá objetar ante el Juez aquellas preguntas que considere violatorias de los derechos del imputado, y hacer por su parte, las que estime convenientes para los intereses de su defendido.” “Art. 330. … Cualquiera de las partes podrá objetar las preguntas a que se refiere este párrafo y la objeción valdrá cuando así lo decida el Presidente del Tribunal.” Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca: “Artículo 376. Moderación del examen a testigos. Quien presida la audiencia moderará el interrogatorio, procurando que se desarrolle sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad del testigo. Pese a que las partes pueden interrogar libremente, no podrán formular preguntas capciosas, impertinentes o que involucren más de un hecho. Sólo serán prohibidas las preguntas sugestivas propuestas por la parte que presenta al testigo. Las partes podrán objetar la formulación de preguntas capciosas, impertinentes, compuestas o sugestivas y plantear la revocación de las decisiones del juez o del presidente del tribunal que limiten el interrogatorio.” Código Procesal Penal de El Salvador: “Art. 348. Interrogatorio de testigos y peritos. (…) Las partes podrán interponer revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten sus interrogatorios y objetar las preguntas que se formulen en los mismos.” 78 Comentario al art.348 del “Código Procesal Penal Comentado” de El Salvador, página 1355, tomo II.

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El debate demanda nuestra activa participación, planificando los interrogatorios adecuados, el orden de aparición de nuestros testigos, con el fin de desenmascarar las debilidades de los hechos que el fiscal pretenda probar. Mediante los contra-interrogatorios (repreguntas según el art. 360 del CPPBA) o contraexamen (ver Infra, §. 116, 119), indagaremos sobre la veracidad de los mismos relatos de testigos o peritos, y sobre la credibilidad que ellos merezcan en cuanto a su capacidad de percepción de los hechos, sus conocimientos o aptitudes profesionales y/o las vinculaciones personales que tengan con las partes involucradas. Intentaremos hacer caer la versión contraria, por no resultar lógica, por fantasiosa, inconsistente con otras pruebas, inverosímil, imposible, o fundada en una prueba ilegalmente incorporada. Sabias palabras resultan las precisiones del maestro Luigi Ferrajoli: “…Todavía más importante que la necesidad de la prueba es la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad de la refutación o de la contraprueba. En efecto, si la verificación de una hipótesis es imposible, dado que su verdad no puede ser demostrada sino sólo confirmada, es en cambio posible su refutación por modus tollens … Y mientras que ninguna prueba o confirmación es suficiente para justificar la libre convicción del juez sobre la verdad de la acusación, una sola contraprueba o refutación es suficiente para justificar el convencimiento contrario. La garantía de la defensa consiste precisamente

en la

institucionalización del poder de

refutación de la acusación por parte del acusado. Conforme a ella, para que una hipótesis acusatoria sea aceptada como verdadera no basta que sea compatible con varios datos probatorios, sino que también hace falta que no sea contradicha por ninguno de los datos virtualmente disponibles.”79 La contraprueba –palabra poco utilizada en nuestro medio tribunalicio- es la refutación de la prueba contraria, que hace posible la convicción del juez acerca de la falta de certeza de la construcción acusatoria, certeza únicamente inquebrantable en cuanto no haya sido contradicha en ninguna de sus premisas básicas.

§. 73.- El objetivo siempre es el mismo: detectar y denunciar toda contradicción o incoherencia que pueda existir en la base de la construcción hipotética de la contraria. El Fiscal procurará dotar de certeza a lo que en primera etapa tuvo cierta probabilidad, despejando toda duda posible. Y si bien la certeza para condenar (desvirtuando la presunción de inocencia) debe ser apodíctica (que algo suceda de una forma y nunca de otra), si el fiscal ha logrado probar la veracidad de su tesis final basada en la veracidad de sus premisas, será carga de la defensa80

79

Ferrajoli, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, pág. 150/151. “... El art. 367 impone a la parte acusadora la prueba de la culpabilidad del acusado, es decir, en general, todo lo que hace a la prueba de los elementos que permiten lograr la imposición de la pena. La alegación de una circunstancia que borraría la antijuridicidad del hecho es esencialmente, sin embargo un elemento de descargo y, como tal, incumbe a la defensa la prueba 80

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probar la falsedad de alguna de ellas, o introducir un nuevo elemento a la suya.

Ejemplo: Fiscal:

Juan mató a Pedro =>

▪ muerte de Pedro => autopsia ▪ el arma: => aptitud de disparo ▪ relación causal acto de Juan y resultado muerte

Defensa:

Juan mató a Pedro en legítima defensa. =>

▪ agresión ilegítima de Pedro ▪ necesidad racional del medio usado ▪ falta de provocación de Juan

Probada la causal de justificación en todos sus aspectos, el Fiscal pierde su caso. Pero aquí se produjo la inversión de la carga probatoria, muy a pesar del art 1º y sus principios declamados: la defensa tuvo que además de alegar, probar cada uno de los extremos de la legítima defensa, para destruir la hipótesis de acusación consolidada. A una certeza, debió oponerse otra certeza con idéntica fuerza. Con ello concluimos que cada hipótesis, cada premisa que la integra, debe ser probada por quien la alega (ver Infra, §.157 y nota 78). Ello implica probar cada nuevo dato que se sume, como premisa de base, a la hipótesis final de cada parte que la alega. Como la verdad real se desconoce, aparece en el proceso como diversa, según las versiones que existan. Cada dato, cada elemento aportará (o no) una cuota de verdad. La hipótesis final es suma de proposiciones puntuales. La veracidad de todas las premisas, redundará en la credibilidad y fortaleza convictiva de la versión final. Cada nueva proposición, las meras asertóricas y sobre todo las problemáticas, pueden generar dudas y debilitar la hipótesis contraria. Pero la duda sobre algún factor (no comprobable) introducido por la defensa, no redundará en beneficio del imputado (por aplicación del in dubio pro reo). No es de buen método entonces, esbozar una premisa (problemática) que en sí misma no tenga sostén que la respalde. Ello aparece más como “manotazo de ahogado”. Si es duda originada a partir de hecho comprobado, vale. De lo contrario, será una mera conjetura u opinión técnica, pero sin sustento alguno.

de que en el caso concurrieron los requisitos legales que la hacen viable ...". (Trib.Cas.PenalB.A., Sala II, 10-10-2002, Espada, Matías Ernesto). (Ver §.21067 Régimen Penal Argentino, ISBN 978-987-1221-39-4 –Eruditos-Legis)

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Ej: El arma secuestrada en poder de Juan pudo haber sido disparada por Carlos

=> deberemos probar al menos que Carlos: ▪ estuvo en los hechos ▪ que disparó el arma ▪ que la colocó en poder de Juan

Mayor duda tendrá el tribunal que supuestamente nada conoce del caso. Las versiones adelantadas al tribunal en cada alegato de apertura son orientativas. Permiten luego formular preguntas que de otra forma aparecerían como inconducentes, teniendo en cuenta la historia que ha introducido el fiscal, objeto del proceso y materia de la acusación. Sirven de guía explicativa, llegado el momento de preguntar en algún sentido distinto a la línea acusatoria (versión oficial del caso), los jueces estarán interesados en escuchar ese nuevo enfoque. Recordar que no debe llamarnos a engaño el que la presunción legal de inocencia, a pesar de ser legal y de carácter universal (toda persona es inocente hasta demostrarse lo contrario) desde el punto de vista de la lógica solo es una proposición problemática, solo enuncia algo que puede ser de tal forma mientras no se pruebe lo contrario.

4. Argumentación. Síntesis explicativa de nuestra teoría del caso

§. 74.- Cada parte procurará defender su propio interés, hacer llegar su mensaje: fiscal, querella, defensa oficial o particular, cada quien anuncia y demuestra una visión parcial del caso, desde una particular hipótesis fáctica provisoria. Luego de la confrontación de la versión y rendida la prueba, es la hora de explicar técnicamente la correspondencia de la versión con la hipótesis legal. Desde el principio supimos que había tantas versiones de un mismo hecho cuyas premisas se fueron decantando a través de la prueba. Hubo en cada hipótesis una porción de verdad, en mayor o menor grado. Ahora es tarea de la argumentación, hacer una síntesis explicativa de los hechos, resaltar la verdad final resultante de la conclusión, debemos decir que ésta es la que merece prevalecer, en base a los hechos ya comprobados y sus premisas, sumando y conectando cada afirmación o negación. Es un relato adecuado, sin saltos, sin lagunas, sin afirmaciones ambiguas o genéricas. Explicamos cómo llegamos a la conclusión y a partir de qué premisas (traducidas en hechos comprobados). Explicamos no solo la certeza de los hechos de nuestra versión, sino que refutamos la historia contraria, resaltando cada falsedad detectada. Recordemos aquello de que sólo basta, para la defensa, refutar al menos una de las premisas de base de la acusación, para que ésta caiga como un castillo de naipes (ver Supra, §.72). 57


Refutamos la tesis acusatoria, en su conclusión y en sus premisas, a pesar de que alguna de éstas sea verdadera. No se trata de negar todo cuanto diga el Fiscal. Demostramos la falla de la versión fiscal de los hechos y cómo esta impide el encuadre típico pretendido: por no existir tal hecho, por no existir tal dato o circunstancia, por no existir la intención, o no existir la misma conducta, o existir alguna causal de justificación, falta de atribuibilidad, etc.

Los planteos subsidiarios sobre el hecho principal

§. 75.- No cabe para la defensa efectuar un planteo subsidiario sobre los hechos, en reemplazo de una hipótesis primaria, por si acaso esta cae o se debilita. A partir de tal elección, queda afectada la verosimilitud futura de la historia a presentar, aunque se trate de una sucesión de tácticas defensivas, ya que sin perjuicio de los actores, la defensa es única para un caso dado y durante todo el proceso. Sí en cambio, puede válidamente plantearse que de no dictarse la absolución, se evalúe la calificación, o el excesivo monto de la pena. Estos planteos subsidiarios secundarios, que no atañen al hecho principal, parecen hasta necesarios, ya que es nuestro deber expedirnos sobre todo punto que pueda afectar la situación del imputado. Ser tal vez redundantes es el precio que pagar para asegurarle una adecuada defensa al acusado. Esto no significa cambiar de versión a mitad del río cruzado, no siempre estos planteos denotarán que alguna premisa es débil. Pero es indudable que si primero afirmamos la total ajenidad en los hechos, luego resulta un tanto incoherente referirnos al monto de pena, y tal incoherencia puede llegar a ser entendida como falta de solidez en la posición principal. Aunque brindemos una conclusión sólida y autosuficiente, igualmente el presidente del tribunal le indicará al defensor que se expida sobre todos los puntos planteados por el Fiscal: ej: agravantes y atenuantes. (Ello hace al derecho de defensa). Conviene entonces emitir opinión fundada, dejando a salvo nuestra conclusión principal, antes que alegar que la base principal de nuestro argumento “…torna abstracto, innecesario, el expedirse sobre esos puntos….”

Ello además de salvaguardar el interés de la defensa, torna completa y

autosuficiente a nuestra intervención y asistencia técnica.

§. 76.- La argumentación será la tarea más característica de nuestra labor, la ocasión propicia para aportar nuestro valor agregado, aquí sí juegan además del método y el plan, los talentos personales, las habilidades oratorias adquiridas y la experiencia aquilatada. Pero el plan concebido, repasado, es insustituible, no alcanza la pura improvisación o la elocuencia. La serena y prudente conclusión del juez, será producto de digerir el todo, analizado y valorado con todos sus ingredientes.

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Funciones prácticas de la Teoría del caso

§. 77.- En principio es herramienta conceptual, que además ordena nuestra actividad. Como herramienta de trabajo, ayuda a identificar la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal. Por ello, es herramienta útil que nos prepara mejor para afrontar las distintas audiencias, que tanto conocimiento del caso demandan. Nada queda librado a la improvisación. Nada mejor y más imprescindible que el orden en un caso complejo. Excede en mucho lo que pueda hacerse sólo con talento natural, capacidad oratoria o experiencia. Es que nuestra actividad no puede reducirse a la mera dramatización de la audiencia: gran parte de nuestro trabajo se hace mucho antes, y entre otros despliegues, el mismo consiste en realizar un constante diagnóstico a partir de cada síntoma que encontramos y en alguna medida, intentar dar el pronóstico correcto de la enfermedad.

§. 78.- La teoría del caso permite anticiparnos a posibles problemas. El método seguido y la planificación de cada tarea, va a dotar a nuestra labor de rigor técnico. Sin orden no puede haber planificación. Sin planificación solo tropezamos con los problemas, no vemos el panorama en su conjunto. Nuestra gestión exige compromiso, previsión, trabajo metódico aplicado a la indagación y la construcción del caso, tiempo, ciencia y técnica. Todo ello hace a nuestra especialidad. Saber qué tenemos, permite saber qué necesitaremos obtener además. Saber qué buscamos, permite indagar y conocer sobre la dificultad de obtener determinada prueba, y contar con el tiempo suficiente para ello. Si el caso no nos sobrepasa, estamos en condiciones de brindar mejor información a nuestro cliente, lo que equivale a tener una mejor capacidad de pronóstico. Dichas capacidades hacen al plus que legitima nuestra especialidad.

§. 79.- Sirve para encauzar nuestro discurso técnico facilitando la comunicación. Debemos comunicar nuestro mensaje al tribunal. Pero también debemos mantener adecuada comunicación con el cliente, sus familiares, los peritos que reciban nuestras instrucciones. Hemos aprendido desde la universidad a “pensar en derecho”. Hemos internalizado esta habilidad al punto de que a menudo nos resulta más fácil hablar con tecnicismos del ámbito jurídico que con un lenguaje llano; nos olvidamos permanentemente que el resto de las personas que nos rodean no usa esos términos como nosotros suponemos. Y ni que hablar cuando en nuestro lenguaje corriente filtramos algún término o brocardo en latín. Se ha dicho que es importante usar el lenguaje común al relatar el hecho, queremos llevar un mensaje claro, no con los vocablos de la ley (a esos términos los reservamos para el alegato final en la argumentación jurídica.) Nuestra tradición tribunalicia 59


nos hace caer en ritos tan absurdos como rebuscadamente ridículos: tal el caso de la forma de articularse las posiciones en el pliego del interrogatorio cuando proponemos algún testigo en sede civil: preguntado para que diga si... Los malos hábitos y el exceso ritual son el lugar común de todo proceso reglamentarista y escriturario, que incluso llegan a contagiar al procedimiento oral actuado.

Consejos finales para elaborar la Teoría del caso

§. 80.- Ante todo, hay que optar estratégicamente: esta elección es primaria e ineludible. No podemos ir cambiando de versiones sobre la marcha, lo cual desacreditaría nuestra versión de los hechos por cambiante, poco sólida, poco creíble. Es esfuerzo vano y poco serio tener un plan A, por las dudas un plan B, y por si a caso, un plan C, aunque en principio, esto parecería una ardua tarea omnicomprensiva y ambiciosa. Ello más que exceso de previsión, denota una verdadera improvisación. Tal despliegue a veces es inevitable para nosotros, pero no por obligación legal, sino por imposición de las circunstancias, cuando tomamos el caso muy avanzado y no compartimos el criterio del colega que sucedemos: por más que exista “cambio de firma”, el hecho y el imputado sigue siendo el mismo. (Ver supra, §.75) El devenir aleatorio del rumbo del proceso, nunca podrá conmover la incolumidad de una versión estable, que se ha mantenido firme y unívoca desde el principio.

§. 81.- Debemos analizar la aptitud explicativa del caso. Intuitivamente podremos advertir tempranamente cuándo una versión es aceptable, si el caso “se deja contar”. Esto va supeditado también a la complejidad del tema en particular: será oportuno entonces ir preparando el soporte de opiniones de expertos para ser llamados como peritos de parte. Esto también nos puede ayudar a verificar tempranamente la necesidad de usar técnicas especiales de presentación, sus costos de realización, la posibilidad de pedirlas a algún organismo público: técnicas de exposición audio visual, uso de maquetas, gráficas, fotografías ampliadas, etc. Es muy aconsejable determinar desde el principio cuáles son los hechos controvertidos: por dónde pasa el conflicto, qué valores están en juego. En consecuencia, establecer una escala de prioridades sobre la importancia de cada prueba a utilizar, así tener bien en claro y desde el principio, cuál será la prueba de la que –por los distintos avatares e imprevistos- nunca vamos a desistir, cuál será la que consideremos de mediana importancia, cuál la sobreabundante, cuál la incierta, cual la desistible. Sabiendo por dónde pasa el conflicto, mediante una idea clara y directriz, estaremos en condiciones de ejercer un control constante de la adecuación de los hechos con la teoría 60


jurídica elegida. La teoría se construye desde el primer momento; si no reunimos los requisitos mínimos necesarios, es más conveniente no exteriorizar ningún mensaje tentativo de explicar lo que no se deja contar por sí. Más vale fijar posición tardíamente, con más elementos de análisis, que una exposición prematura, aventurada y hasta arriesgada que no dé lugar a futuras readaptaciones.

§. 82.- Definitivamente, no podemos tener más de una teoría del caso. No estamos para hacerle en trabajo al fiscal procurando objetivamente la verdad real, a costa de los intereses de nuestro cliente; debemos trabajar con lo que ya tenemos y lo que podremos conseguir, pero en una sola dirección: la que sea más favorable a nuestro pupilo. Siempre analizaremos –en el peor de los casos- una teoría del caso defendible, al menos en algún aspecto; siempre nuestra labor profesional redundará en un mínimo beneficio para el imputado.

Alegato de Apertura. La construcción del mensaje

§. 83.- El alegato de apertura, o como en provincia se lo conoce como líneas de defensa (art.354 CPP), es el anuncio al tribunal sobre los hechos que están a punto de conocer en el juicio que se inicia. Los jueces toman por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan la teoría del caso. Encierra una promesa genérica por cada parte en acreditarlos, a partir de la prueba admitida como pertinente, oportunamente ofrecida y a producir. En un sistema impropiamente acusatorio (modelos mixtos), esta exigencia del buen proceso se pretende cubrir con la lectura del requerimiento fiscal de juicio, obviando toda palabra que pueda hacer el defensor, como está previsto en el ámbito nacional (Ver supra, §.40), aunque en muchos casos los jueces permitan a los defensores esta buena costumbre de alegar al inicio. La versión oficial (requerimiento de acusación o auto de remisión) arranca siendo leída, en una etapa que se supone oral y de inmediación con las fuentes de información. En el modelo propiciado, que es el mejor acomodado al espíritu de la nueva constitución y la letra de los pactos, el llamado alegato de apertura supera la lectura tediosa y mecánica, ofrece una mirada coherente, completa, creíble y comprensible de los hechos, a partir de la cual el juzgador se forma una primera imagen de conflicto y puede seguir con mejor comprensión la estrategia de las partes en la presentación de cada evidencia o la formulación de cada pregunta. En el modelo inquisitivo a superar, al no poder el defensor anunciar su hipótesis, explicar cual es para él la mejor versión del hecho acaecido, el tribunal se conforma con la tesis oficial puesta por el representante del Ministerio público. Nunca se entera de esta segunda teoría en pugna, la antítesis –por definición- existente en todo proceso adversativo, necesaria

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para provocar una genuina controversia y arribar finalmente al pronunciamiento jurisdiccional, que no es sino la síntesis de ambas. Paradójicamente, con el afán de buscar la verdad y tomar a su cargo esa pesada mochila, el juzgador –que no puede investigar so pena de menoscabar su imparcialidad- toma las riendas del caso, investiga, hace preguntas, no permite la alegación de apertura, se pierde la chance de conocer talvez esa otra visión más esclarecedora y enriquecedora del caso traído a juicio, que no obstante sigue siendo uno. Obviamente el tribunal, cuando no es escuchada la versión del defensor, nunca termina de comprender porqué ofreció a tal o cual testigo, por qué formula tal o cual pregunta; para el juzgador todo testigo ofrecido o pregunta del defensor, finalmente termina apareciendo como inconducente. En nuestro modelo adversarial, el tribunal seguramente no autorizará una pregunta capciosa, preguntas compuestas, o las indicativas cuando no correspondan. Las mismas partes, con mayor protagonismo, impedirán que aquellas prosperen, articulando en su momento las objeciones necesarias. En muy pocos casos el tribunal cuestionará la conducencia o utilidad de las mismas, ya que –por principio- desconoce el hecho. Esta valoración prematura –sobre una cuestión que se supone no resuelta- podría aparejar adelanto de opinión, en un momento del juicio donde el juzgador no debe emitir parecer alguno por imposición legal. La verdad es construida a partir de relatos, en especial los que se rinden de inmediato y oralmente en el mismo debate. Cada fragmento de esa verdad nos llega de a poco, con cada respuesta; ningún dato por sí nos convence con la certeza apodíctica de lo verificado, puesto que la verificación de la hipótesis es imposible, dado que su verdad no puede ser demostrada sino sólo confirmada (ver Supra, §.72). Al decir de Ferrajoli, vamos obteniendo progresivamente la más alta probabilidad de que algo haya ocurrido como se dice que ocurrió. Nada tiene valor de definitivo e irreproducible, por lo menos hasta la deliberación previa al veredicto. El alegato inicial no constituye un puro ejercicio de retórica o cualidades oratorias, tampoco debe tener el estilo de una arenga política o emocional. Al ser el primer momento en que el litigante se dirige al tribunal, debe aprovecharlo para mostrar seriedad y credibilidad. Se debería desde el principio –consejo- establecer y construir una relación de confianza con el juzgador, ya que no van a faltar en lo sucesivo, ocasiones para molestarlo con objeciones y eventualmente planteos recursivos.

Objetivos básicos de las líneas de apertura

§. 84.- Ante todo, el alegato inicial constituye una exposición breve sobre la teoría del caso. El primero y el último minuto son los decisivos, por su golpe de efecto psicológico (ver Infra, §.152, 154). Por definición, si el tribunal no conoce el caso, poco le va a interesar de entrada 62


conocer todos los detalles del mismo. Por eso la exigencia de ser simple y breve, un buen alegato de apertura bien puede durar sólo uno o dos minutos. El poco tiempo hay que destinarlo a explicar por dónde pasa el conflicto. Sólo anunciamos brevemente el hecho y no efectuamos argumentación alguna. Mucho menos traer citas doctrinarias o jurisprudenciales. No es el momento de hacer teorizaciones dogmáticas, ya tendremos oportunidad de hacerlas más adelante. Es un relato humanizado, por lo que no debemos caer en abstracciones. No es el momento adecuado para hacer conclusiones, estas aparecerán siempre como prematuras. No caben las opiniones personales, tampoco lo deseamos de la contraria y mucho menos del juzgador; no queremos que emitan las suyas sin otro fundamento que su parecer. Al juicio se llevan hechos, no sus categorías legales. De la sentencia surgirá si son delitos en su correspondencia con la figura típica. Es necesario humanizar el conflicto, mostramos conductas, las categorías vienen en los alegatos de cierre. Tampoco es el momento de articular la pretensión punitiva, sea el caso del Fiscal o la querella. El objetivo inicial es captar el interés de los jueces que no conocen el caso, organizando en forma simple y breve los datos más relevantes.

Estructura formal del alegato inicial

§. 85.- No existe una única manera de presentar los alegatos, ello depende de las particularidades del caso; sin embargo, y como en toda forma de lenguaje discursivo, extensivamente a toda petición de estilo forense, y en particular en el alegato, sabemos y nos consta que siempre se exige una cierta restructuración formal: exordio, hechos, fundamentos, petitorio. La misma estructura que ya usamos en el procedimiento escrito, nos viene antes impuesta por naturaleza como matriz de nuestro raciocinio, para que mejor expresemos y mejor se entiendan las cosas que queremos decir a otros, máxime cuando son complejas. Es aconsejable en esta breve presentación identificar a los protagonistas, la escena del hecho, los instrumentos utilizados. Datos relevantes, fecha y hora, condiciones fácticas definitorias de nuestra versión. Sin atiborrar en detalles, vamos directo a los puntos clave, cuidadosamente seleccionados. Puede haber varias formas de estructurarlo. El hecho relatado buscará fijar base en función de la teoría legal elegida. Ya en la apertura adelantamos cuál será ese puente de conexión entre hecho y figura legal, base para la absolución buscada, con términos sencillos, humanizando el conflicto. No es recomendable exagerar en las promesas, en la confianza que contamos con las pruebas solicitadas. Sí lo es ya desde temprano, adelantarnos a la contraria y anticiparnos a nuestras debilidades, preparando al juez sobre ese punto y dándole nuestra opinión, abordando el tema en función de cómo lo aprovechará el fiscal.

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Por supuesto, si es el caso, daremos un primer golpe a las debilidades de la versión contraria, incluídas desde luego, las que hubieren dado lugar a planteos nulificatorios preliminares. El lenguaje será lo más comprensible. Evitaremos toda lectura, los primeros convencidos debemos ser nosotros y debemos demostrarlo con una descripción fluida y sin vacilaciones, imprecisiones o regresiones. De mucha utilidad sintetizadora, resulta ser el uso del “lema del caso”: éste es el primer momento de utilizarlo, aquí como síntesis presentadora; más adelante como elemento de conexión e integrador. Puede ser útil según la experiencia y gustos de cada uno, intentar guiarnos con un gráfico o cuadro temático sobre puntos básicos a tratar, para no confiarnos en la memoria olvidando algún detalle de importancia.

(*) ▪ Abogado, graduado en la Universidad de Morón (2006). ▪ Ganador del Premio Estímulo año 2006, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, al mejor tema inédito sobre “Globalización y Regionalización”. (www.academiadederecho.org.ar/g1_premio_estimulo.htm) ▪ Coordinador desde año 2008 de talleres de actualización del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Morón. ▪ Creador y coordinador del blog del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Morón. Presentación y disertación sobre el lanzamiento de la página. Redacción general. Notas editoriales varias. (www.institutoprocesalpenal.blogspot.com) ▪ Autor del comentario a la ley 14128. (http://articulos-ponencias.blogspot.com/2010/05/nueva-reformaal-codigo-procesal-penal.html) ▪ Autor del artículo sobre derecho contravencional. (http://articulos-ponencias.blogspot.com /2010/07/derecho-no-usar-casco-y-consumir-drogas.html) ▪ Autor del artículo (comentario) a la ley provincial 14172. (http://articulosponencias.blogspot.com/2010/11/ regulacion-para-las-grabaciones-y.html) ▪ Disertante en curso de iniciación profesional en Derecho Procesal Penal. Tema “Teoría del Caso”. Instituto de Derecho Procesal Penal. Colegio de Abogados de Morón. (http://institutoprocesalpenal.blogspot.com/2011/05/tercera-clase-del-curso-de-iniciacion.html) ___________________________

(**) En esta primera parte del presente trabajo (de un total de dos), luego de una breve reseña de los sistemas de juzgamiento en materia penal y los objetivos que se plantean en la litigación oral, se ha abordado la temática de la elaboración de la teoría del caso como un aspecto netamente teórico en la actividad básicamente práctica de la litigación, que no es otra cosa que el arte de mejor desplegar en el terreno los conocimientos en la materia de fondo y en materia procesal, temática comprensiva de lo aquí expuesto hasta el alegato de apertura, sin perjuicio de que en la segunda parte se desarrollan subtemas consecuentes con la concreción de la teoría del caso, como ser todo lo relativo a la prueba testimonial, los interrogatorios posibles, y el alegato de cierre o clausura del juicio.

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Litigación Oral: entre las nuevas técnicas y las viejas prácticas  

Litigación penal oral en los sistemas procesales penales de Argentina

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