Itinere REVISTA DIGITAL DE DERECHO
AÑO I Vol. I N°1 : enero – junio 2013 Chimbote – Perú ISBL
JUAN DE DIOS HUANES TOVAR Director del Circulo de Estudios de Derecho Sayari
PABLO GEAMPIER ROMERO PAREDES Director de la Revista Digital de Derecho Itinere
CIRCULO DE ESTUDIOS SAYARI
Itinere REVISTA DIGITAL DE DERECHO
PRESENTACIÓN
PABLO GEAMPIER ROMERO PAREDES Director de la Revista Digital de Derecho Itinere
El compromiso y aporte participativo al conocimiento académico, es un deber fundamental para cada uno de los integrantes del Círculo de Estudios de Derecho Sayari, que es un grupo académico que agrupa en sus filas a estudiantes, docentes y graduados de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, con fines de investigación y divulgación del Derecho.
Las sociedades evolucionan constantemente, y el conocimiento humano evoluciona también junto con las sociedades, porque el hombre no solo es parte de la sociedad, sino que es el gestor de su desarrollo o a veces es también el gestor de su destrucción o de su estancamiento.
Los seres humanos tenemos la tendencia natural hacia la investigación , en esto nos diferenciamos de los animales, por eso el hombre se desprende de la simple experiencia y se eleva a niveles espirituales como el análisis , la reflexión y la investigación, de modo tal que el ser humano se caracteriza por ser una criatura de pasiones, que se evidencian en los constantes descubrimientos así como en las teorizaciones que va creando a lo largo de su existencia, y es necesario que este trabajo evolutivo puede ser conocido por los otros seres que comporten este afán por el cambio y la superación .
Es por esas motivaciones espirituales, que en esta ocasión nos complace en presentar este primer número de la revista digital “Itinere”, que en latín se traduce como “ruta”, “camino”, “sendero”, y mediante esta publicación perseguimos
difundir las investigaciones que en campo del derecho,
realizan cotidianamente los integrantes de nuestra comunidad universitaria. La revista “Itinere” es editada por el Círculo de Estudios de Derecho Sayari, de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, que es el grupo de trabajo más antiguo de nuestra casa superior de estudios. Nuestro accionar constante, en más de 14 años de actividad, nos ha permitido conseguir el reconocimiento y sedimentación social, dentro y fuera de nuestro país, lo cual debemos asumirlo, no como una distinción que envanezca, si no como el
compromiso constante de hacer nuevas actividades, y afrontar con
entusiasmo nuevos desafíos. Este es nuestro compromiso institucional, este es el reto que debemos afrontar como personas.
Sinceramente
Pablo G. Romero Paredes Director
Itinere REVISTA DIGITAL DE DERCHO
Comité Directivo JUAN DE DIOS HUANES TOVAR Director del Circulo de Estudios de Derecho SAYARI
LARRY ALVA CALLACNA Presidente De Polit Bureau
ELMER SUAREZ SUAREZ Secretario Ejecutivo
PABLO GEAMPIER ROMERO PAREDES Director de la Revista Digital de Derecho Itinere
Comité Asesor Mg. Martín Espinoza Guanilio
Dr. Julio Domínguez Granda
Pas Decano de la Facultad de Derecho y
Rector de la Universidad Católica Los
Ciencia Política
Angeles de Chimbote Mg. Diógenes Domínguez Jiménez
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política
Mg. Dione Muñoz Rosas Docente especializada en investigación, adscrita al DEMI
ITINERE Revista Digital de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores y en ev stados en el presente número.
www.sayariuladech.com
INDICE
Derecho Romano 1
Las obligaciones de tolerar en las Instituciones de Gayo……………………………………1 Juan de Dios Huanes Tovar
Derecho Tributario 2
El pago de la deuda tributaria Ivan García Mayanga…………………………………………………………………………………….10
3
La compensación en el Derecho Tributario Johanna Rosaly Rodriguez Zúñiga………………………………………………………………….21
4
La hipótesis de incidencia tributaria Sandro Figueroa……………………………………………………………………..………………………28
5
Los elementos de la hipótesis de incidencia en el Impuesto Predial Alex Edward Motta Borja………………………………………………………………..……………..37
6
Hipótesis de incidencia en el Impuesto de Alcabala Lidia Consuelo Quezada Rodríguez…………………………………………………………………42
7
Impuesto a la renta de las personas naturales Rolly López Bonifacio…………………………………………………………………………………….52
Derecho Penal 8
Los delitos tributarios Edwin Miguel Rodríguez Rodríguez……………………………………………………………..57
Derecho Internacional Público 9
La comunidad beligerante Rosa Estefany Sagástegui García………………………………………………………………..64
Derecho Administrativo 10 La revocación del acto administrativo Ricardo Enrique Rojas Tirado……………………………………………………………………….71
11 El poder de policía Miriam Huertas Regalado………………………………………………………………….……….81
12 La potestad sancionadora del Estado María Laiza Tirado……………………………………………………………………………………..88
13 La revocación del acto administrativo Yoshi Jairo Vera………………………………………………………………………………………….95
14 El silencio administrativo Vladimir Ygor Suarez Sabino………………………………………………………………………..101
DERECHO ROMANO
LAS OBLIGACIONES DE TOLERAR EN LAS INSTITUCIONES DE GAYO
RESUMEN Es común vincular la presencia de las obligaciones de tolerar con la presencia del Derecho Administrativo o a la presencia del Derecho Tributario, y se ha Dr. JUAN DE DIOS HUANES TOVAR
sostenido por diversos estudiosos del Derecho Romano que el ius civile solo
Funcionario de carrera en la Municipalidad Provincial del Santa
conoció tres clases de obligaciones: las
Catedrático en la Universidad Católica los Ángeles de Chimbote donde enseña las asignaturas de – Derecho Romano , Derecho Tributario , Derecho Administrativo , Derecho Internacional Público entre otras asignaturas .
pósito del presente consiste en demos-
de dar, hacer, hacer y no hacer. El pro-
trar que dicho paradigma no corresponde a la realidad, y como referencia emplearé algunas obras conocidas como son: Las instituciones de Gayo y el Digesto de Justiniano. La idea inicial que inspiró al presente trabajo fue la de presentar un enfoque más amplio de las obligaciones de tolerar en el Derecho Romano, sin embargo la tiranía del tiempo no lo ha permitido, y será necesario continuar estudiando el presente tema, que no queda agotado en el presente trabajo. No se ha encontrado ninguna referencia bibliográfica en torno al estudio de las obligaciones de tolerar en el Derecho Romano, salvo dos ligeras menciones la primera en el trabajo del profesor Mario Ortolán en su obra Compendio de Derecho Romano, y una segunda atribuida
Bonafonte en su teoría de las obligaciones, en consecuencia considero que el presente trabajo constituye una línea de base para proseguir nuevos y mayores estudios sobre este interesante tema. La
utilidad del presente trabajo es de
naturaleza dogmática y permitirá marcar un nuevo rumbo para la comprensión del Derecho Romano.
ABSTRACT It is common to link the presence of the obligations to tolerate the presence of administrative law or the presence of Tax Law, and has been held by various scholars of Roman law that the ius civile met only three kinds of obligations: to give, do, do's and don'ts. The purpose of this is to show that this paradigm does not correspond to reality, and employ some reference works known as are: Institutions of Gaius and Justinian's Digest. The initial idea that inspired the present work was to present a more comprehensive approach to tolerate obligations in Roman law, but the tyranny of time has not allowed, and will need to continue to study this issue, which is not exhausted in this paper. Not found no citation on the study of tolerating obligations in Roman law, but two slight mentions the first in the work of Professor Mario Ortolan in his Compendium of Roman Law, and a second in his theory attributed Bonafonte of obligations therefore feel that this work constitutes a baseline for further new and larger studies on this interesting subject.
The utility of this study is of the dogmatic and will mark a new direction for the understanding of Roman law.
as Obligaciones de Tolerar
primeras corresponde una
obliga-
La palabra tolerar deriva del latín “to-
ción pasiva de la Administración tri-
lero” que significa “soportar, resistir,
butaria, en tanto que la segunda se
aguantar, sufrir, tolerar”. Se identifi-
refiere a las obligaciones pasivas de
ca a las obligaciones de tolerar con
los administrados.
las obligaciones pasivas por las que el administrado o el contribuyente debe soportar o tolerar determinadas
Al referirse a las obligaciones de so-
actividades de la Administración, la
portar, señala que “Encontramos
que debe ser realizada con motivo
aquí la obligación de soportar por
de las actividades propias del ejerci-
imperio de la ley la función orienta-
cio de la función pública, ejemplo:
dora que le compete así como la
las inspecciones a los inmuebles pa-
educación y asistencia al contribu-
ra verificar el estado de construcción
yente. Esta obligación orientadora es
y/o habitabilidad, las inspecciones a
inherente a la Dirección General de
los locales comerciales, industriales
Impuestos Internos, a través de sus
y/o de servicios para verificar el
diferentes departamentos”, y al refe-
cumplimiento de las normas sobre
rirse a las obligaciones de tolerar, las
higiene, salubridad, las inspecciones
distingue de las primeras indicado
para verificar el cumplimiento de
que “Son aquellas referidas al cum-
obligaciones laborales,
las inspec-
plimiento de exigencias que son he-
ciones que se realizan con motivo
chas por la Administración Tributaria
de la fiscalización tributaria, el levan-
en proceso de fiscalización, entre los
tamiento de inventarios sobre los
cuales se puede distinguir:
bienes de los contribuyentes, Etc. El deudor tributario debe de permitir El profesor Richard Mauricio Romero
en una determinación de tributos de
Iraheta de la Universidad Francisco
oficio por parte de la Administración,
Gavidia de la República del Salva-
exhibir libros de actas, libros y regis-
dor, analizando el Código Tributario
tros contables además de documen-
de ese país distingue entre las obli-
tos relacionados con hechos gene-
gaciones de tolerar y las obligacio-
radores de la Obligación Tributaria
nes de soportar, señalando que las
en la forma y plazo que sean reque-
ridos, esta incluye proporcionar da-
“obligaciones de hacer” u “obligacio-
tos necesarios, para conocer los ar-
nes de no hacer o soportar”, situa-
chivos, medios magnéticos o de
ción que fue superada en el año
cualquier otra naturaleza; proporcio-
2003 por la Ley General Tributaria
nado las copias de los documentos
(58/2003) que distingue las obliga-
señalados por el representante legal.
ciones tributarias substanciales de las obligaciones tributarias formales, y define a estas últimas en su ar-
Proporcionar a la Administración tri-
tículo 29 señalando que “Son obli-
butaria la información que esta re-
gaciones tributarias formales las
querida o la que ordena las normas
que, sin tener carácter pecuniario,
tributarias, información de terceros
son impuestas por la normativa tribu-
con lo que guarda relación, de
taria o aduanera a los obligados tri-
acuerdo las formas y condiciones es-
butarios, deudores o no del tributo, y
tablecidas.”
cuyo cumplimiento está relacionado con el desarrollo de actuaciones o procedimientos tributarios o aduane-
En el Derecho español el profesor
ros.”consecuentemente
Francisco Hernandez Gonzales, de
las que comprenden las obligacio-
la Universidad de las Palmas de
nes de tolerar, y surgen de la norma
Gran Canaria, nos informa que la
legal para permitir a la Administra-
Comisión para el estudio y propuesta
ción Tributaria la toma de inventarios
de reforma de la Ley General Tribu-
o permitir la presencia de los fiscali-
taria (CRLGT 2001) que “… en cuan-
zadores para la revisión de libros
to a las llamadas obligaciones forma-
contables, la verificación de hechos
les la Comisión no se pronuncia ex-
imponibles, Etc. Noción de las
presamente acerca de la oportuni-
Obligaciones para la Concepción
dad de elegir entre esta denomina-
de GAYO
ción y la de deberes tributarios … teniendo en cuenta que aún no es todavía muy pacífica la diferenciación entre obligaciones y deberes en el ámbito tributario y que la jurisprudencia considera estos últimos como
son
estas
No se conoce la fecha exacta de la publicación de las Instituciones de Gayo, sin embargo la tendencia generalizada ubica la producción de este trabajo entre los gobiernos de Antonino Pio (Tito Fulvio Boyonio
Arrio Aurelio Antonino Pio) del 138 al
Digesto de Justiniano se cita nue-
162 d. C y el gobierno de Marco Au-
vamente a Gayo, esta vez no en su
relio
obra las Instituciones sino que hace
(Marco Aurelio Antonino Au-
gusto) de 161 al 180 d. C.
referencia a unos fragmentos de la obra “Res cottidianae sive aurea” insertos en el Digesto de Justiniano;
Para Gayo en su obra las Institucio-
en este trabajo Gayo menciona que
nes,
las obligaciones tienes dos
otra fuente de las obligaciones son
fuentes: Los contratos y los delitos,
las que denomina "variae causarum
pues al referirse a las fuentes de las
figurae" (distintos tipos de causas),
obligaciones sostiene que “… Estas
cuando señala que “Las obligaciones
componen una división fundamental
nacen sea de un contrato, sea de un
en dos especies: Toda obligación en
maleficio, sea de cierto derecho por
efecto nace de un contrato o de un
distintos tipos de
delito” (Inst.3:88) , más adelante se-
44,7,1) .
causas” (Dig.
ñala que las obligaciones se contraen por prestación, verbalmente, por escrito o por consentimiento mu-
Como consecuencia de lo expuesto
tuo.
en los párrafos procedentes, se puede concluir de que para la concepción de Gayo las fuentes de las obli-
Cuando Gayo se refiere a los delitos como fuente de las obligaciones, señala que estas pueden provenir del robo, arrebato de bienes, perjuicio
gaciones son: a) Los contratos b) Los delitos
causado o injusticia cometida. c) Los distintos tipos de Causas (Variae Causarum figurae) Consideramos que la clasificación
En las Instituciones Gayo desarrolló
efectuada por Gayo en sus Institu-
las diversas clases de contratos y
ciones es una clasificación enuncia-
delitos que generan obligaciones, lo
tiva, en consecuencia dicha clasifi-
cual es bastante conocido, en con-
cación no tiene carácter limitativo, lo
secuencia carece de objeto reiterar
cual se puede verificar cuando en el
el tema, sin embargo su lectura nos
presenta interesantes enfoques so-
cosas que se deben hacer y prohíba
bre la concepción de los delitos y de
las que no se deben hacer ”
los contratos de la época en que
(Dig.1:3,2)
Gayo vivió y escribió su trabajo.
De lo expuesto anteriormente, poPara una mejor comprensión inser-
demos concluir que para el pensa-
tamos un gráfico sobre las fuentes
miento romano las leyes eran fuente
de las obligaciones en la noción de
generadora de obligaciones y de
Gayo.
prohibiciones; esta noción era perfectamente conocida por Gayo así como por los juristas de su época.
Es oportuno destacar que Gayo reconoce que no es solo voluntad de las personas las que crean obliga-
Hemos encontrado un interesante
ciones, Gayo no señala en su clasifi-
texto en las Instituciones de Gayo,
cación que las obligaciones tienen
donde el jurista ya no hace una sim-
origen en la Ley, pero hace una alu-
ple alusión a la ley como fuente de
sión indirecta a la Ley como fuente
las obligaciones, sino que señala di-
de las obligaciones.
rectamente que la ley establece obligaciones, lo cual puede verificarse de la lectura del siguiente texto refe-
Debemos mencionar que para la
rido a la búsqueda de los objetos ro-
concepción gayana se entiende por
bados, y señala que: “… En cuanto a
Ley “… lo que el pueblo prescribe y
la ley, no establece ninguna sanción
establece” (Inst. 1: 3) de otro lado,
a este título. Se limita a prescribir
Papiniano citado en el Digesto de
que quien quiera buscar el robo ha-
Justiniano define a la Ley como “…
ga su búsqueda enteramente des-
el precepto común…” (Dig. 1:3,1)
nudo, ceñido con un simple taparra-
más adelante, se menciona al jurista
bos, con un platillo de balanza en
Marciano quien citando al filósofo
una mano; si encuentra alguna cosa,
Crispo al referir a las finalidad de las
la ley declara que es un robo flagran-
leyes señala que dichas normas se
te”. (Inst. 3:192)
estableces para que “… mande las
El caso citado por Gayo se refiere a
da realizar la búsqueda de lo subs-
la búsqueda que puede hacer el
traído en propiedad ajena.
agraviado en la propiedad ajena de los bienes que le han sido robados, y para evitar las imputaciones indebi-
La tercera, es que en el supuesto
das, el pretor juzgó necesario que el
caso de que el propietario del predio
buscador entre casi desnudo a la
trate de impedir la búsqueda de lo
propiedad ajena, vestido solo con un
robado ya sea que la oposición pro-
taparrabos, y debe llevar además en
venga del propietario o del conductor
la mano un platillo de balanza para
del predio inspeccionado, el que rea-
colocar su hallazgo.
liza el impedimento debe sufrir la acción de pagar el cuádruplo de lo robado, por haberlo dispuesto así un
Gayo criticaba lo innecesario de rea-
edicto del pretor, y Gayo concluye
lizar las búsquedas de lo robado
diciendo que
acudiendo a esta curiosa manera de
acción de impedimento a perseguir
presentarse en la propiedad ajena,
el robo, contra quien se haya opues-
pero de ello debemos destacar tres
to a la búsqueda del robo” (Inst.
cosas
3:188)
importantes
que
aportan
“Existe también una
grandes luces a nuestro estudio:
La primera conclusión a que nos lleLa primera, es que la Ley impone
va este comentario es que podemos
obligaciones a la persona o al indivi-
afirmar que Gayo reconoce expre-
duo que va a realizar la búsqueda
samente que la Ley es una fuente
de lo robado en la propiedad ajena:
de obligaciones, aun cuando no ha-
Ingresar en paños menores y llevar
ya manifestado en su clasificación
un platillo de balanza en una mano.
que las leyes son fuentes de las obligaciones.
La segunda, se aprecia que
la ley
impone la obligación al propietario
La segunda conclusión a que nos
del predio de tolerar la presencia del
lleva la lectura de este párrafo sub
agraviado por el robo para que pue-
examine es que los romanos de los
tiempos de Gayo tenían la noción de
a) Primero: Los delitos públicos a
la existencia de las obligaciones de
los que denominaron “crimina”
tolerar, lo cual queda evidenciado en tener que permitir la presencia de
b) Segundo: Los delitos privados a los que denominaron “delicta ” o
un extraño dentro de la propiedad
“maleficia”, dentro de estos últi-
ajena para realizar la búsqueda de lo
mos encontramos:
robado.
Robo(Inst.3.195) El
Finalmente, podemos concluir que
Arrebato
de
Bienes
(Inst.3.259)
para los romanos de los tiempos de
El
Gayo las fuentes de las obligaciones no nacían únicamente de la vo-
Perjuicio
Causa-
do(Inst.3.210)
luntad de las personas, sino que
La
nacía también nacían de la ley.
injusticia
Cometida
(Inst.3.220) Con relación a la fuente que establece la Otra de las apreciaciones que nos
sanción para el robo y el arrebato o robo
lleva a meditar en torno a la ley co-
indecente, Gayo cita a la Ley de las
mo fuente de las obligaciones, es sin
Doce Tablas y a un edicto del pretor, se
lugar a dudas la presencia de los de-
menciona que la sanción del robo
litos como fuente de las obligacio-
flagrante era la de azotes, y el hombre
nes, pues sabemos que los delitos,
libre era adjudicado a su víctima, en
solo pueden ser tipificados como ta-
tanto que el esclavo debía ser apaleado,
les solo por efecto de la norma legal.
más tarde esta pena fue sustituida por el pago del cuádruple del monto de lo robado que se aplicaba tanto para el
En el Derecho Romano, la palabra
hombre libre como para el esclavo
delito deriva del latin “delictum” que
(Inst.3:189)
significa “falta, error”. los
descubierto
delitos
eran una fuente de obligaciones y esta fuente surgía de la norma legal. Los romanos conocieron dos clases de delitos:
mientras y
el
que
el
robo
encubierto
se
sancionaba con el triple (Inst. 3:191) . Como
singularidad
de
las
citas
mencionadas en el párrafo precedente,
podemos señalar que el jurista Gayo
mención a como se realizaba el trámite
reconoce que la Ley es la fuente de las
bajo la Ley de las Doce Tablas. De esta
obligaciones, tanto cuando menciona a la
manera Gayo ratifica su convicción de
Ley de las Doce Tablas, como cuando
que la Ley es fuente de obligaciones.
menciona el edicto del pretor; como consecuencia de lo expuesto se puede concluir de que para la concepción gayana, la Ley era una fuente de las obligaciones,
Como conclusión del presente trabajo debemos señalar que al afirmar Gayo que los delitos eran fuente de las obligaciones,
implícitamente
está
reconociendo a la Ley como fuente de Finalmente, se menciona como fuente de
las obligaciones, toda vez que para la
las obligaciones al perjuicio causado
concepción del Derecho Romano no
(Inst. 3:210), y a la injusticia cometida
puede existir un delito sino es por virtud
(Inst. 3:220). En el primer caso se
de una ley.
menciona que el perjuicio causado se encuentra regulado por la Lex Aquilia que era un plebiscito del año 286 a. C. rogado por el tribuno Aquilio, que derogó las reglas sobre el daño injusto contenido en las Doce Tablas, y cuyo texto estaba vigente en los tiempos de Gayo, y aún bajo Justiniano, con las modificaciones que
este
introdujo,
y
el
texto
lo
encontramos en el Digesto 9:2 Por su parte, Gayo señala “ Hacer injuria no es solamente golpear con el puño, bastón o látigo, sino también ultrajar, vender en subasta en provecho nuestro, como si se tratara de un deudor, los bienes de alguien que no nos debe nada, difamar en prosa o en verso, perseguir insistentemente a una madre de familia o a un adolescente y así sucesivamente” (Inst.
3:220) y posteriormente
hace
DERECHO TRIBUTARIO
EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA PAGO TRIBUTARIO
RESUMEN El pago es el modo más perfecto de extinguir una obligación, el código lo define como las prestaciones de lo que se debe, pagar es en consecuencia, cumplir la obligación en la forma convenida, si la obligación es de dar, el pago se cumplirá cuando se entregue el dinero, documento de pago especie corporal, ALUMNO IVAN POL GARAY MAYANGA CICLO V
etc., que se adeude, si la obligación es de hacer,
cuando
se
ejecute
la
acción
comprometida, y si es de no hacer, cuando el deudor se abstenga de realizar la prohibición a que está obligada. ABSTRACT The payment is the most perfect way to extinguish a obligation, the code is defined as the benefits of what must be, pay is as a result, fulfill the obligation in the agreed manner, if the obligation is to give, the payment will be met when delivered the money, payment document body species, etc. , that is underpaid, if the obligation is to do, when you run the action committed, and if it is not to do, when the debtor refrain from performing the prohibition to which it is bound.
INTRODUCCIÓN
su oportunidad, está constituido por la copia de
Como sabemos, la Obligación Tributaria es la
la declaración de impuesto presentada o del giro
relación jurídica establecida entre un sujeto
emitido por la administración, debidamente tim-
acreedor y un sujeto deudor, que se genera como
brados por la entidad recaudadora que los recep-
consecuencia del acaecimiento del hecho imponi-
cionó junto el pago..
ble, cuyo objeto es el cumplimiento de la prestación tributaria, que es justamente el pago de la
Para que el pago efectivamente extinga una obli-
deuda tributaria. Así, el artículo 1 del Código
gación, debe ser total. Así, tratándose del pago de
Tributario (CT) vigente estable que “La obligación
impuesto, cuando estos son pagados dentro del
tributaria, que es de derecho público, es el víncu-
plazo legal, debe comprender la totalidad de la
lo entre el acreedor y el deudor tributario, esta-
suma determinada, sea por el contribuyente o por
blecido por ley, que tiene por objeto el cum-
el servicio de impuestos internos.
plimiento de la prestación tributaria, siendo exigible coactivamente”.
En este sentido, el cumplimiento de la prestación tributaria, consiste en el pago de la deuda tributaria, y constituye por excelencia el medio de extinción de la obligación tributaria.
El pago es el modo más perfecto de extinguir una obligación, el código lo define como las prestaciones de lo que se debe, pagar es en consecuencia, cumplir la obligación en la forma convenida, si la obligación es de dar, el pago se cumplirá cuando se entregue el dinero, documento de pago especie corporal, etc., que se adeude, si la obligación es de hacer, cuando se ejecute la acción comprometida, y si es de no hacer, cuando el deudor se abstenga de realizar la prohibición a que está obligada.
El pago de los impuestos de acredita mediante el correspondiente recibo, el cual como se dijera en
EL PAGO TRIBUTARIO CONCEPTO
El pago en materia tributaria consiste en que
establece
el sujeto pasivo ponga a disposición del
del
acreedor tributario una cierta cantidad de
Este concepto de pago difiere del que esta-
dinero, que en estricto debería corresponder
blece el Derecho Civil, así el artículo 1220
al tributo debido, pero también constituye
del Código Civil (CC) vigente establece que
pago si el sujeto obligado pone a disposición
“Se entiende efectuado el pago sólo cuando
del fisco una parte de la deuda tributaria, es
se ha ejecutado íntegramente la prestación”,
decir, no es necesario que se pague todo lo
y además el artículo 1221 señala que “No
que se debe para que se configure el pago.
puede compelerse al acreedor a recibir par-
Código
el
artículo Tributario
28 vigente.
cialmente la prestación objeto de la obligaSiendo el pago el cumplimiento de la presta-
ción, a menos que la ley o el contrato lo
ción debida, este instituto presupone la exis-
autoricen…”.
tencia de un crédito por suma líquida a favor del Estado. Esto a su vez significa que la obli-
Como podemos apreciar en Derecho Civil, la prestación debe efectuarse íntegramente, cosa que en
gación tributaria ya fue determinada, de tal manera que existe un crédito a favor del fisco,
Derecho Tributario no es así, hay pago aunque no sea por el íntegro de la prestación de dar debida,
que el contribuyente se encuentra obligado a
(el pago será por el monto cancelado, consti-
pagar, a ese crédito lo denominamos deuda
tuyendo un pago parcial de la deuda), de otro
tributaria, que en principio sólo debería estar compuesta por el tributo adeudado, pero generalmente se le agrega los intereses y las multas que se hubieren devengado como consecuencia del tributo no pagado oportu-
lado, en materia civil, la prestación debida no necesariamente es el pago en dinero o en especie, sino el cumplimiento de la prestación debida, consista o no en dar una suma de dinero o especie.
namente (intereses), o de las multas impagas (intereses), y por las multas no pagadas dentro del
plazo establecido, tal como lo
Esto significa que el legislador ha optado por
la concepción más restringida del pago que
en su artículo 29° que “La Administración
existe, y no por la concepción amplia adop-
Tributaria deberá exigir el pago total de la
tada por nuestro CC vigente, ya que si se
deuda tributaria, de la cual forman parte las
hubiera regido por el principio de integridad
sanciones respectivas, así como el recargo a
(recogido por el CC), el sujeto pasivo tendría
que se refiere el artículo 30°”.
que cumplir íntegramente con el pago
de
la
se
deuda
entienda
tributaria, efectuado
para el
que
A diferencia de lo señalado por el primer Código Tributario, que optó como hemos
pago.
visto por el concepto del pago total, los siguientes Códigos, incluyendo al vigente, Texto Por su parte, la Administración entenderá pagada (cumplida la prestación parcialmente) el monto entregado, negarse de
la
a
admitir
y el
no
puede
pago
parcial
deuda.
Único Ordenado (TUO) aprobado por D.S. 135-99-EF han regulado esta figura en el artículo 37°, en la misma forma a como hemos indicado, esto es, se admite el pago parcial de la deuda como un derecho del sujeto pasivo, y
Podemos apreciar cómo se ha regulado en
una
tración
de
obligación admitir
para este
la
Adminis-
pago
aunque
no sea total. forma distinta, y esto se debe a que al Fisco le interesa que ingrese dinero, y si se optaría por exigir el pago total de la deuda, se estaría perjudicando la propia Administración, ya que si el sujeto pasivo no cuenta con el total
Quien debe efectuar el pago En el Modelo de Código Tributario para América Latina (MCTAL), preparado por el Programa Conjunto de Tributación OEA/BID en
de lo adeudado, no podría efectuar el pago,
el año 1966, señala en el artículo 42° que “El
pero con la fórmula adoptada, aunque no
pago de los tributos
ingrese el total, ingresa parte del total.
do
por
los
responsables”.
los
debe
ser
contribuyentes
efectuao
por
El primer Código Tributario del Perú, aprobado por el D.S. 263-H (12.08.1966) estableció
Nuestro Código Tributario señala en el artículo
30 que “El pago de la deuda tributaria será
persona
efectuado por los deudores tributarios y, en
tributo
de al
pagar
un
fisco.
su caso, por sus representantes. Los terce-
Siendo el pago el cumplimiento de la
ros pueden realizar el pago, salvo oposición
prestación debida, este instituto presupone la
motivada del deudor tributario”. Veamos,
existencia de un crédito por suma líquida
como nuestro legislador incluye un elemento
a favor
nuevo y distinto cual es la posibilidad que el
significa
deudor tributario se oponga (sustentando el
anteriormente, que la obligación tributaria ya
motivo) a que un tercero realice el pago en
fue determinada, de tal manera que existe un
su nombre. Consideramos que el legislador
crédito a favor del fisco, que el contribuyente
guarda silencio en relación a si bastará la
se encuentra obligado a pagar, a ese
oposición motivada, o si ésta deberá ser
crédito lo denominamos deuda tributaria. En
calificada
las
por
la
Administración
Tributaria.
del
Estado. Esto a su
como
siguientes
hemos
líneas
vez
señalado
veamos
que
ha
señalado el legislador en relación a la forma y
Nuestro Código Civil por su parte, señala en
de
lugar la
de deuda
pago tributaria.
el artículo 1222 que puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el
Forma de Pago
asentimiento del deudor o sin él, salvo que el
Nuestro Código Tributario regula la forma de
pacto o su naturaleza lo impidan. Esto signifi-
pago en el artículo 29, y precisa que “El pago
ca que puede efectuar el pago una persona
se efectuará en la forma que señala la Ley, o
distinta
en su defecto, el Reglamento, y a falta de
al
deudor.
éstos, la Resolución
Forma y lugar del pago
la
de Administración
Tributaria”. Como sabemos, el acaecimiento del hecho Veamos como nuestro legislador en relación a imponible trae como principal consecuencia la potencial obligación
de
una
la forma de pago no lo establece en forma
directa, no precisa claramente que es una
tro de los doce (12) primeros días hábiles
atribución de la Administración Tributaria,
del mes siguiente al del nacimiento de la
sino que en principio, la Ley lo regulará, a
obligación tributaria. d. Los tributos, los anti-
falta de Ley, la norma Reglamentaria, y a
cipos y los pagos a cuenta no contemplados
falta de norma Reglamentaria, la Administra-
en los incisos anteriores, las retenciones y
ción Tributaria, ya que como sabemos, la
las percepciones se pagarán conforme lo
norma reglamentaria está constituida por un
establezcan las disposiciones pertinentes. e.
Decreto Supremo que en este caso no puede
Los tributos que graven la importación, se
ser emitido por la Administración Tributaria.
pagarán de acuerdo a las normas especiales.
Lugar de pago El lugar de pago será aquél que señale la Administración Tributaria mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar (art.29).
En relación al plazo, el legislador (con el Decreto Legislativo 953) ha modificado el artículo 29 del CT, reemplazando “liquidación” por determinación, ya que los tributos
Plazo de pago son de determinación anual o mensual y no En
relación
a
los
plazos,
nuestro de liquidación anual o mensual (sabemos
Código Tributario señala en
el artículo que la liquidación es una parte de la deter-
29
que: a. Los tributos de determinación minación
de
obligación
tributaria).
la
anual que se devenguen al término del año gravable se pagarán dentro tres del
(3) año
primeros
de
los meses
siguiente. b. Los tributos de
determinación mensual, los anticipos y los pagos a cuenta mensuales se pagarán dentro de
los
días
hábiles
doce del
(12)
primeros
mes
siguiente.
c. Los tributos que incidan en hechos imponibles de realización inmediata se pagarán den-
Consideramos que este cambio era necesario ya que la liquidación es sólo una parte de la determinación tributaria, y en este caso en particular, la precisión está bien efectuada, no sólo es liquidación, es determinación. Como sabemos, la determinación de la obligación tributaria está destinada a establecer: i) La configuración del presupuesto
ii) La medida de lo imponible, y El
alcance
iii)
la
obligación.
de
Obligación al pago Quien debe cumplir con la prestación de dar,
Consideramos que lo que no ha previsto el
indica este artículo es el deudor tributario, que
legislador en este caso es la forma en la
como sabemos de acuerdo a lo señalado por
cual el deudor tributario comunicará su opo-
el artículo 7 de este Código Tributario, es el
sición, en tal sentido, entendemos, bastará
contribuyente o el
con
responsable.
una
carta
dirigida
a
la
propia
Administración Tributaria. En el caso que el contribuyente o el responsable (sea persona natural o jurídica) decidan tener un representante, el pago de la deuda tributaria, también puede ser efectuada por este representante, quien rá
la
quien
prestación le
dio
el
en
Formas de pago de la deuda tributaria A) Dinero en efectivo. B) Cheques.
ejecuta-
nombre
de
C) Notas de créditos negociables. D) Debido en cuenta corriente o de
encargo.
ahorros. Lo señalado anteriormente, a su vez significa que a quienes puede la Administración Tributaria requerir el pago de un tributo, es
E) Otros medios de la administración Tributaria. Modalidades de Pago
al deudor tributario, sea que se trate del contribuyente o del responsable.
Aquí es importante diferenciar las formas de pago o medios de pago, de las modalidades
En el caso de un tercero, ajeno a la relación jurídica tributaria, la norma ha previsto que éstos puedan realizar que oponga
el
deudor al
mismo.
el
pago, tributario
salvo se
del pago. Las formas o medios constituyen aquellas vías o mecanismos (con que cuenta el deudor tributario) y que han sido autorizados por la Ley para efectuar el pago, de
tal manera que si no se hubiera establecido
requisitos: (…).
como un medio o forma de pago (por ejem-
El Pago Parcial llamado también “Pago
plo) al cheque, éste no sería un medio válido
Incompleto”, significa que la obligación tri-
de pago, y no se podría efectuar el pago uti-
butaria ya nació, y el contribuyente efectúa
lizando ese medio. Es decir, si bien es cierto,
un pago parcial del total de la deuda tributa-
el pago es poner a disposición del fisco el
ria. Como sabemos en materia tributaria, de
adeudo tributario, para que éste surta efecto
acuerdo a lo señalado por el Artículo 37° del
se debe realizar utilizando las formas o me-
Código Tributario, el órgano competente pa-
dios previamente aprobados. Cosa distinta
ra recibir el pago no puede negarse a admi-
son
tirlo, aun cuando no cubra la totalidad de la
las
modalidades
del
pago.
Nos
explicamos:
deuda tributaria .
En relación al Pago Fraccionado, el Código puede
Tributario conceder
que
“Se
aplazamiento
y/o
establece
fraccionamiento para el pago de la deuda
antes que se realice el hecho imponible, en este sentido, el artículo 45 del MCTAL indica que “Los pagos anticipados deben ser expresamente dispuestos o autorizados por la ley.
tributaria con carácter general, excepto en los casos de tributos retenidos o percibidos,
Nuestro Código Tributario guarda silencio en
de la manera que establezca el Poder
relación a los anticipos, no obstante ello, los
Ejecutivo.
menciona en
En
casos
particulares,
la
diferentes artículos, aunque
Administración Tributaria está facultada a
sin
diferenciar su
conceder aplazamiento o fraccionamiento
los
pagos a
para el pago de la deuda tributaria al deudor
sería conveniente que el legislador peruano
tributario que lo solicite, con excepción de
se pronuncie sobre los anticipos, ya que tanto
tributos retenidos o percibidos, siempre que
el MCTAL como el CT-CIAT precisan clara-
dicho deudor cumpla con los requerimientos
mente que para que exista obligación de pa-
o
go de
garantías
que
aquélla
establezca
mediante Resolución de Superintendencia o
cumplir
norma de rango similar, y con los siguientes
legalidad.
naturaleza jurídica de
cuenta. Consideramos que
anticipos, con
el
se principio
debe de
cuando precisa que “La Administración TriSino, veamos que señala el artículo 50° de
butaria exigirá el pago de la deuda tributaria
nuestro Código Tributario “La SUNAT es
que está constituida por el tributo, las mul-
competente para la administración de tribu-
tas y los intereses”, aquí no encajan los “an-
tos internos y de los derechos arancelarios”,
ticipos”; de otro lado, el artículo 32° precisa
veamos el artículo 28° de la misma norma,
las formas de pago de la deuda tributaria. Nos preguntamos ¿los anticipos son parte la
de la obligación tributaria
ción se tramita como procedimiento no con-
Sobre el Pago Indebido, el Código Civil
tencioso, mediante
señala en el artículo 1267 que “El que por
tud
a
error de hecho o de derecho entrega a otro
ción
Tributaria.
una la
soliciAdministra-
algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió”. Por ello, el
Sobre el Pago en Exceso, éste se da cuando
pago indebido constituye el pago que no se
se paga una cantidad de dinero mayor a la
debe, y es por eso que al efectuarlo se
debida. Por ejemplo, si se efectuó mal el
constituye
cálculo del monto de la deuda tributaria debi-
del
la “Pago
figura Indebido”.
da, y se paga una cantidad mayor a la efec-
desde que se efectúa o, ii) Puede devenir en
tivamente adeudada. Se calcula mal el im-
esa condición por desaparecer su causa. Por
puesto y se paga de más. Por otro lado, hay
otro lado, si el deudor efectúa un pago no
pagos que devienen en exceso, ejemplo,
debido al acreedor tributario, puede repetir
pagos a cuenta o anticipos, cuando se ter-
contra éste. Si es un tercero quien realiza el
mina el ejercicio y se calculó en exceso, en
pago no debido, el Tribunal Fiscal ha estable-
ese momento el pago deviene en exceso.
cido que sólo el deudor tributario puede pedir
Efectos del pago de la deuda tributaria
la devolución y no un tercero ajeno a la re-
Como hemos señalado, el pago es el medio
lación jurídica tributaria. Finalmente, la soli-
por excelencia de la extinción de la obligación
citud de devolución planteada en vía de ac-
tributaria (artículo 27 del CT), en este sentido, respecto del sujeto acreedor, el pago satisfa-
ce el interés del acreedor, al obtener éste la prestación debida que esperaba; respecto del sujeto deudor, el pago tiene un efecto liberatorio en tanto constituye el medio por el cual
Conclusiones El pago consiste en la entrega de la cantidad debida al Estado por concepto de una obligación tributaria y debe hacerse de
el deudor se libera del vínculo jurídico que lo acuerdo con la normatividad correspondienligaba al acreedor, y respecto de la propia te dentro del plazo o momento estipulados. obligación tributaria, tiene un efecto extintivo, pues al haberse cumplido con la prestación
Nos encontramos con el modo más lógico
debida, se extingue el vínculo jurídico existen-
de extinción de la deuda tributaria. Si la
te.
obligación tributaria principal es el pago de la cuota, resulta evidente que cualquier otro modo de extinción (condonación, prescripción...) no es el perseguido por el legislador cuando define el presupuesto de hecho que va a constituir el hecho imponible como medidor de la capacidad económica del obligado tributario. La
existencia
de
la
relación
jurídico-
tributaria es para que la autoridad fiscal pueda exigir el cumplimiento de la obligación tributaria mediante el Pago, ya que sólo aquellos que se encuentren dentro del supuesto jurídico que en la ley se indica como hecho generador del impuesto, tienen dicha obligación. No sólo puede pagar el deudor sino también un tercero e incluso en contra de la voluntad del deudor. Sin embargo hay determinadas
obligaciones en las que sólo el deudor puede realizar el pago, El pago se puede hacer tanto al acreedor como a un representante suyo. Entre los representantes podía estar el tutor o el procurador pero también había otras personas que eran designadas al constituirse la obligación como legitimada para recibir el pago. Esas personas eran dos: Adiectus solutionis causa. Surgía por una stipulatio que realizaban el deudor y el acreedor con ese fin y el deudor podía elegir entre realizar el pago al acreedor o al adiectus y en cualquier de los dos casos se liberaba.
EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA – COMPENSACIÓN TRIBUTARIA RESUMEN La compensación es una forma de extinguir las obligaciones que se presenta produciendo el efecto la deuda tributaria podrá compensar sea total o parcialmente con los créditos por
Alumna
tributos, sanciones, intereses y otros conceptos pagados en exceso o indebidamente.
JOHANA JOSALY RODRIGUEZ ZUÑIGA
Debe existir una deuda tributaria y un crédito liquidado y exigible o saldo a favor del expor-
CICLO V tador o reintegros tributarios o similares. ABSTRACT Compensation is a way to extinguish the obligations has produced the effect may offset tax liability in whole or in part with credits for taxes, penalties, interest and other concepts overpaid or wrongly. There should be a tax liability and a credit or balance paid and payable in favor of the Exporter or tax rebates or similar.
INTRODUCCIÓN En el siguiente artículo vamos a desarrollar sobre uno de los medios de extinción de la obligación tributaria, mediante la cual ésta puede ser compensada, total o parcialmente, por la Administración Tributaria, con los créditos por tributos, sanciones, intereses y
Definición de compensación tributaria La compensación es una forma de extinguir las obligaciones que se presenta cuando dos personas son deudoras la una de la otra produciendo el efecto, por el ministerio de la ley, de extinguir las dos deudas hasta el importe menor. Por lo tanto, existe compensación
otros conceptos pagados en exceso o incuando dos personas reúnen la calidad de debidamente que correspondan a períodos deudores y acreedores recíprocamente y por no prescritos, sean administrados por el su propio derecho 1. mismo órgano administrador (SUNAT) y cuya recaudación constituya ingreso de una En el Diccionario Jurídico elemental de misma entidad. CABANELLAS encontramos que la palaEl artículo 27° del Código Tributario señala
bra “compensación” tiene el siguiente
que la Obligación Tributaria que se extin-
significado: “Igualdad entre lo dado y lo
gue por los siguientes medios: Pago, Com-
recibido; entre lo que se adeuda y lo que
pensación,
Consolidación,
se nos debe; entre el mal causado y la
Resolución de la Administración Tributaria
reparación obtenida; resarcimiento, nive-
sobre deudas. De esta manera, el concepto
lación2.”
Condonación,
de deuda tributaria pretende establecer en forma explícita los conceptos exigibles a los
Tal como señala CABANELLAS3 compensar
sujetos pasivos, los cuales deberán ser
implica la extinción de dos o más deudas y
cancelados mediante alguno de los medios
créditos de igual naturaleza y calidad jurídi-
de extinción de las obligaciones tributarias
ca (pudiéndose entender inclusive por mon-
establecidas en el código tributario .
tos iguales), por corresponder a deudores y acreedores recíprocos. En efecto, así también que ha reconocido el tribunal fiscal en la RTF Nº 05409-2-2004 (27.07.2004) en la
que señala que “uno de los requisitos para
compensación sigue siendo deudor de este
solicitar la compensación es la reciproci-
en el exceso. Para que la compensación
dad, es decir, que los sujetos obligados al
pueda obrar debe tratarse de obligaciones
pago sean recíprocamente acreedores y
que tengan un objeto o prestación de la
deudores entre sí, respecto de créditos
misma naturaleza 5.
de naturaleza tributaria.
Sobre el tema de la compensación OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE opinan lo siguiente “En efecto, a fin de que dos partes puedan celebrar un acuerdo de compensación de
Código Civil El artículo 1288° del CC de 1984 el cual prescribe lo siguiente: “Por la compensa-
ción se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde
obligaciones, éstas deben ser recíprocas, pues la compensación exige que estemos en presencia de un deudor que a la vez sea acreedor en otra obligación, y de un acreedor que a su vez sea deudor en esta otra. En suma, debe haber dos o más obligaciones diferentes entre las mismas personas, pero intercambiadas las posiciones de acreedor y deudor, de forma tal que una parte revista ambas calidades frente a quien a su vez ostenta la misma situación (deudas cruzadas entre las partes). Esta condición es la única de la que no se puede prescindir para que los obligados pueden libremente acordar la compensación de sus respectivas deudas recíprocas4.”
respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra”. Establece que por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el
Como se observa, este modo de extinción de
acreedor y el deudor la excluyen de común
la obligación se caracteriza principalmente
acuerdo.
por el hecho de que los sujetos de la rela-
Requisitos de la compensación en materia
ción son al mismo tiempo deudores y
Civil
acreedores. De esta manera pueden com-
a) Que las obligaciones sean reciprocas.
pensar sus créditos activos y pasivos, hasta
b) Que las obligaciones sean liquidas . el monto de la obligación de menor cuantía. Quien debe una suma mayor de la que su propio acreedor le debe, después de la
c) Que las obligaciones sean exigibles .
ción tributaria y haberse hecho exigible.
d) Que las obligaciones sean de prestaciones fungibles y homogéneas. En
este
último
homogeneidad
caso,
porque
se las
requiere
la
prestaciones,
Debe existir un crédito liquidado y exigible (por tributos, intereses, sanciones y similares.
además de fungibles, deben pertenecer al
La deuda y el crédito no deben estar
mismo género, es necesario que el objeto de
prescritos. Deben ser administrados por
cada una de las obligaciones (que se van a
el mismo órgano. La recaudación debe
compensar) pueda servir de pago en la otra, pues
en
caso
contrario,
los
deudores
recibirían prestaciones distintas a las que les
constituir ingresos de una misma entidad.
corresponderían. Tipos de Compensación a) La compensación Automática
Requisitos de la compensación en materia
Que se aplica sólo para los ca-
tributaria
sos establecidos en la Ley. Es decir que se necesita de habili-
Por su parte el Código Tributario, en el ar-
tación legal expresa para que el
tículo 40°, establece que: “La deuda tributaria
contribuyente pueda aplicarla.
podrá compensarse total
parcialmente
Respecto de este tipo de com-
con los créditos por tributos, sanciones,
pensación, es preciso indicar
intereses y
otros conceptos pagados en
que solo es posible en los casos
exceso o indebidamente, que corresponda a
establecidos expresamente por
períodos no prescritos, que sean administra-
ley, es decir, no requiere la soli-
dos por el mismo órgano y cuya recaudación
citud de ninguno de los sujetos
constituya ingreso de una misma entidad”.
de la relación jurídico tributaria.
o
Debe existir una deuda tributaria y un crédito liquidado y exigible o saldo a favor del
Esta situación se presenta por
exportador o reintegros tributarios o simila-
ejemplo, tratándose de la aplica-
res. Deuda tributaria: debe haber certeza de
ción de las normas del saldo a
la existencia de la deuda, nacida la obliga-
favor del exportador, pues el art.
35º de la ley del IGV e ISC seña-
gundo, fuera de una fiscaliza-
la que el explotador podrá com-
ción.
pensar automáticamente al saldo
c) La compensación a solicitud
obtenido con la deuda tributaria
de parte
por pagos o cuanta y de regula-
Este tipo de compensación ope-
ción del impuesto a la renta o
ra cuando es el contribuyente
con cualquier otro tributo que
que no califica ni para la com-
sea ingreso del tesoro público
pensación automática, ni para la
respecto de los cuales el sujeto
compensación de oficio, pero de
tenga la calidad de contribuyen-
cumplirse con los requisitos para
te.
que opere la compensación, puede solicitarla, mediante un
Así también , otro de los supues-
procedimiento no contencioso.
tos en donde se aplica la com-
De estos tres tipos de compen-
pensación automática se produ-
sación, nos preocupa la com-
ce con los denominados saldos
pensación de oficio regulada en
a favor del impuesto a la renta
el artículo
determinados en la declaración jurada anual, pues es posible
40°, y la aplicación que se le es-
compensar el referido saldo con
tá dando. Precisa este artículo
los pagos a cuanta que vengan a
que “la Administración Tributaria
partir del mes siguiente de pre-
puede declarar de oficio la com-
sentada la referida declaración
pensación si durante una verifi-
jurada anual.
cación y/o fiscalización determi-
b) Compensación de oficio por la
na una deuda tributaria pendien-
administración tributaria
te de pago y la existencia de los
Que opera en dos supuestos, el
créditos a que se refiere el pre-
primero dentro de un procedi-
sente artículo”.
miento de fiscalización y el se-
Veamos qué señaló el MCTAL
en su artículo
El Texto Único Ordenado del Código Tributario devienen en “improceden-
48°: “Se compensarán de ofi-
tes”. Por otro lado, como sabemos,
cio o a petición de parte, los
no hay norma en el Código Tributario
créditos
exigibles
que establezca en forma expresa
del contribuyente por concepto
que, la deuda compensable deba ser
de tributos y su accesorios, con
exigible en el sentido artículo 115° del
las deudas tributarias liquidadas
Código Tributario.
por aquel y no observadas, o
En este orden de ideas, no debe la
con las liquidadas de oficio, refe-
Sunat proceder a la compensación
líquidos
y
rente a períodos no prescritos, comenzando por los más antiguos y aunque provengan de distintos tributos, siempre que sean administrados por el mismo órgano administrativo (...)”. Ahora bien, en la exposición de motivos de este artículo se pre-
de oficio tratándose de Resoluciones de Determinación y Resoluciones de Multa, que son de acuerdo a lo que señala el artículo 135° actos administrativos reclamables, así se indica: “Puede ser objeto de reclamación la Resolución de Determinación, la Resolución de Multa(...)”, entre
cisa que “los artículos 48° a 50° otros, y como se aprecia de la sulegislan
sobre
compensación,
puesta “compensación de oficio”, que
admitiendo que los créditos líviene aplicando la Sunat en Resoluquidos y exigibles se compensan ciones de Intendencia como resultade oficio o a petición de parte indo de un proceso de fiscalización teresada, vale decir, que la comque tiene su origen en el pedido de pensación no será el resultado devolución del 6%, contra la emisión de una decisión discrecional de la administración, sino de un derecho que pertenece al contribuyente o al responsable.
de Resoluciones de Determinación y de Multa, que como sabemos pueden ser materia de un recurso de
Reclamación correspondiente dentro del plazo de ley, derecho que le asiste a los contribuyentes, y que, no puede ser vulnerado por la Sunat, vía una compensación de oficio sin que exista deuda exigible en los términos del artículo 115° del Código Tributario.
CONCLUSIÓN En conclusión la Compensación es un modo de extinción de las obligaciones, que implica la existencia previa de dos sujetos que son acreedora y deudora, el uno del otro. En ese sentido la Compensación consiste en la minoración de la deuda tributaria en el monto del crédito tributario al que se tiene derecho. Por extinción de la obligación tributaria se entiende la desaparición de la relación jurídico-tributaria entre el sujeto activo (Estado) y el sujeto pasivo (contribuyente, responsable o usuario aduanero). Corresponde a la conducta por la cual termina la razón que le dio origen al deber contributivo.
En el sentido extintivo de las obligaciones, se refiere a la imputación de un crédito, al pago de una deuda. En principio hace referencia a la desaparición simultánea de varias deudas diferentes cuando las partes son recíprocamente deudoras. Es una "confusión" de obligaciones en el sentido de evitar un doble pago, lo que simplifica la relación del acreedor y del deudor y asegura la igualdad entre las partes.
LA HIPOTESIS DE INCIDENCIA TRIBUTARIA EN EL IMPUESTO PREDIAL Y SUS ELEMENTOS RESUMEN Toda ley tributaria tiene una estructura donde encontramos tres partes: ámbito de aplicación, obligación tributaria y otros. La primera parte se refiere al ámbito de aplicación de la ley. Aquí
ALUMNO
encontramos
los
hechos
que
son
capaces de generar el nacimiento de la obligación tributaria. En la segunda parte está
Sandro Figueroa Silva
la obligación tributaria. En este punto se advierte la presencia de los siguientes temas:
CICLO VII
acreedor, deudor, base imponible, tasa y extinción (pago). En la tercera parte aparecen otros puntos, tales como ciertos deberes administrativos
(Declaración
Jurada,
comunicación).
Entonces es en la parte inicial de la ley tributaria que nos vamos a encontrar con la llamada “hipótesis de incidencia tributaria” que, según Geraldo Ataliba , consiste en la descripción legal del hecho generador de la obligación
tributaria.
Esta descripción significa que la ley trata sobre el hecho en sí (aspectos objetivos), autor del hecho (aspectos subjetivos), lugar del hecho (aspectos espaciales) y fecha del hecho (aspectos temporales). Seguidamente vamos a estudiar cada uno de estos aspectos.
INTRODUCCIÓN
ABSTRACT Every tax law has a structure where there are three parts: scope, tax liability and others. The first part concerns the scope of the law. Here we find the facts that are capable of generating the birth of tax liability. The second part is the tax liability. At this point you sense the presence of the following topics: creditor, debtor,
tax
base,
and
extinction
rate
(surcharge). In the third part are other points, such as certain administrative duties (Affidavit, communication).
So it is in the initial part of the tax law that we will meet with the "tax impact hypothesis" that, according Geraldo Ataliba 4, is the legal description of the event giving rise to the tax liability.
This description means that the law is about the act itself (objective aspects), perpetrator (subjective aspects), rather than the fact (spatial aspects) and date of the event (temporal aspects). Then we will explore each of these aspects.
El profesor Geraldo Ataliba señala que “La Hipótesis de Incidencia es primeramente la descripción legal de un hecho, es la formulación hipotética, previa y genérica, contenida en la ley, de un hecho es, por lo tanto un concepto, necesariamente abstracto. Es formulado por el legislador haciendo abstracción absoluta de cualquier hecho concreto. Por eso es previsión legal. Hipótesis de Incidencia es la hipótesis de la ley tributaria” (ATALIBA, Geraldo: Hipótesis de Incidencia. Fondo Editorial Universitario. Montevideo, 1977.) Asimismo, señala el profesor Ataliba que, en cuanto a su categoría jurídica, la hipótesis de incidencia es una e indivisible, se trata de un ente lógico jurídico unitario e inescindible. Ésta es quien, en su todo unitario da configuración al tributo y permite determinar, por sus características, la especie tributo .Entonces, siendo la Hipótesis de Incidencia una descripción legislativa (necesariamente hipotética) de un hecho a cuya ocurrencia en concreto la ley atribuye la fuerza jurídica de determinar el nacimiento de la obligación tributaria, esta categoría (hipótesis de incidencia) se presenta bajo los más variados aspectos, cuya reunión le da entidad, y tales aspectos no vienen necesariamente indicados en forma explícita e integrada en la ley. Puede haber una ley que los enumere y especifique a todos, pero normalmente, los aspectos integrativos de la hipótesis de incidencia están esparcidos en la ley. En todo impuesto debe definirse lo que la doctrina denomina “hipótesis de incidencia tributaria”, considerando que el concepto informa al supuesto de hecho definido en forma abstracta por la ley, que llevado a cabo por un sujeto designado por ella, en el lugar determinado por la misma, genera la obligación de pagar el tributo.
CONCEPTO En esta oportunidad vamos a estudiar los aspectos de la denominada Hipótesis de Incidencia Tributaria. Primero, desde el punto de vista conceptual para luego encontrarla en algunos tributos existentes en nuestro Sistema Tributario. Como sabemos, la Hipótesis de Incidencia Tributaria es la descripción genérica e hipotética de un hecho, en este sentido se le considera un concepto legal, en el cual se designa al sujeto activo, y se establece un criterio genérico de identificación del sujeto pasivo, se da un criterio de fijación del momento de configuración de una situación hipotética, y también seda un criterio de circunstancia de modo y lugar hipotético. En todo impuesto debe definirse lo que la doctrina denomina “hipótesis de incidencia tributaria”, considerando que el concepto informa al supuesto de hecho definido en forma abstracta por la ley, que llevado a cabo por un sujeto designado por ella, en el lugar determinado por la misma, genera la obligación de pagar el tributo. Hipótesis “Si sucediera el hecho Y” Mandato “Pague X, en dinero al Estado” Sanción “Si no pagara se producirán las siguientes circunstancias “La descripción hipotética, contenida en la ley, del hecho apto para dar nacimiento a la obligación hecho jurídico condicionante es la llamada por nosotros “hipótesis de incidencia tributaria”. “La obligación de pagar el impuesto sólo nace con la realización (ocurrencia) de ese hecho, esto es: sólo surge cuando este hecho concreto, localizado en el tiempo y en el espacio, se realiza” (Los resaltados son propios). “En cuanto a su categoría jurídica, la hipótesis de incidencia es una e indivisible. Se trata de un ente lógico jurídico unitario e inescindible” “El legislador, al establecerla, puede elegir innumerables hechos y elementos de hecho extraídos del mundo pre jurídico. Desde la perspectiva pre jurídica, estos hechos componen un todo complejo, integrado por diversos y variados elementos. Jurídicamente considerados, en cambio, son una unidad, una sola cosa, una única categoría, no alterando esta característica suya, necesariamente unitaria, la multiplicidad de elementos de hecho que son descritos por ella” (ATALIBA, Geraldo. “Hipótesis de incidencia tributaria”. Instituto
Peruano de Derecho Tributario. Lima. Perú. 1987. Pág. 64) .Mientras que la hipótesis de incidencia es “puro concepto” el hecho imponible es puro “objeto”. Para que exista hecho imponible es menester que exista subsunción, es decir, el fenómeno consistente en que un hecho configure rigurosamente la previsión hipotética de la ley. Se dice que un hecho se subsume en la hipótesis legal cuando corresponde completa y rigurosamente a la descripción que de él hace la ley. Al decir de Ataliba, el hecho imponible es un hecho concreto que configura la descripción hipotética contenida en la ley. El hecho imponible es a la hipótesis legal lo mismo que, lógicamente, el objeto es al concepto. Elementos En este sentido, son pues aspectos de la Hipótesis de Incidencia Tributaria (para efectos de este trabajo HIT las cualidades que ésta tiene de determinar hipotéticamente los sujetos de la obligación tributaria, así como su contenido sustancial, lugar y momento de nacimiento. De ahí que designemos los aspectos esenciales de la HIT como:
a) Aspecto Personal. b) Aspecto Material. c) Aspecto Temporal. d) Aspecto Espacial . Aspecto Personal Como señala el profesor Ataliba el aspecto personal o subjetivo es la cualidad (inherente a la HIT) que determina a los sujetos de la Obligación Tributaria que el Hecho Imponible hará nacer, se trata entonces de conocer a los
sujetos de
la
Obligación Tributaria,
convirtiéndose en un criterio de indicación de sujetos .En tal sentido, (precisa el profesor Ataliba) el aspecto personal es el atributo de la HIT que determina el sujeto activo de la obligación tributaria respectiva y establece los criterios para la fijación del sujeto pasivo .Esto
significa, que cuando hacemos referencia al
sujeto activo. En cambio, en los casos
aspecto personal, no nos estamos refiriendo al
en los cuales quien en el ejercicio de
contribuyente
y
la potestad tributaria crea un tributo y
excluyente, tampoco al sujeto pasivo (que
no va ser el sujeto activo, general-
puede serlo en calidad de contribuyente o en
mente vamos a encontrar en la Ley, la
calidad
designación el sujeto activo acreedor
de
de
manera
responsable),
exclusiva
sino
que
la
referencia es a los sujetos que integran la relación jurídica tributaria. En ese sentido, el aspecto personal de la HIT de cualquier tributo está compuesta por el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria. También es importante resaltar que
de la obligación tributaria.
Sujeto Pasivo Es el sujeto que se encuentra obligado a cumplir con la prestación tributaria
la HIT se limita a dictar el criterio según el
en favor del sujeto activo, pero como
cual se va a determinar, en concreto, en cada
hemos sindicado párrafos anteriores
caso, quien es el sujeto pasivo. Sobre esto,
en la HIT vamos a encontrar el o los
más adelante veremos en algunos casos
criterios que nos van a servir para
prácticos de tributos existentes en nuestro sistema tributario a los sujetos que conforman
identificarlos. Esta identificación no se va dar con la sola HIT, sino que será
el aspecto personal dela HIT.
necesario que se realice un hecho
Sujeto Activo
económico en la realidad que por
Es el sujeto acreedor de la obligación
coincidir exactamente con los cuatro
tributaria, es la persona a quien la ley
aspectos de la HIT, entre ellos el
le atribuye la exigibilidad del tributo.
aspecto personal y específicamente
Sólo la ley puede designar el sujeto
las características del sujeto pasivo,
activo,
como
hemos
señalado
anteriormente, esta designación del sujeto activo compone el aspecto
de
cómo
resultado
un
hecho
imponible, es justamente aquí en la
personal de la HIT. Ahora bien, hay
realización del hecho imponible que
que efectuar la siguiente distinción,
vamos a determinar al sujeto pasivo.
quien ejerce potestad tributaria al
Como sabemos, las normas tributarias
crear un tributo, puede ser también el
tiene dos partes: el supuesto y la
sujeto activo de la relación jurídico tributaria,
en
este
caso
no
es
necesario que la HIT precise quien es
consecuencia, en este sentido, en el supuesto encontramos la Hipótesis de
el sujeto activo, es decir, ya se
Incidencia
Tributaria,
encuentra implícito la naturaleza de
consecuencia
se
y
en
la
encuentra
la
Obligación Tributaria, y dentro de la Obligación Tributaria encontramos la
indicamos que el legislador muchas veces tiene que hacer ficción para determinar el aspecto temporal de la HIT.
fi-gura del sujeto pasivo. Aspecto Material Llamado también aspecto objetivo de la HIT, nos va indicar normativamente sobre que se va incidir, qué es lo que el legislador ha decidido afectar con un tributo. Generalmente, en los primeros artículos de las normas impositivas encontramos el aspecto material de la HIT, que si bienes cierto puede estar en un solo artículo en algunos casos, en otros puede estar comprendido en más de uno.
Aspecto Temporal Precisa el profesor Ataliba que la ley que contiene la HIT trae la indicación de las circunstancias de tiempo, importantes para la configuración de los hechos imponibles, y que esta indicación puede ser implícita o explícita. Si bien es cierto muchas veces es implícita, en otros el legislador tiene la necesidad de hacer ficción para saber cuando debemos tener por ocurrido el hecho imponible. Justa-mente aquí radica su más importante función, establecer el momento en el cual seda por ocurrido el hecho imponible .En este sentido, señala el profesor Ataliba que se define el aspecto temporal de la HIT como la propiedad que ella tiene de designar, sea explícita o implícitamente, el momento en que se debe reputar con-sumado (sucedido, realizado) un hecho imponible). Aquí tenemos una gama amplia con la cual puede el legislador acomodar las situaciones que no son sencillas o fáciles de determinar .Lo dicho anteriormente significa que, en estricto, la determinación del momento del nacimiento de la Obligación Tributaria, no siempre coincide con la ocurrencia del hecho imponible, sino que va depender de las disposiciones legislativas y no de la naturaleza de los hechos acontecidos, por ello
Aspecto Espacial El aspecto espacial hace referencia a la indicación que tiene la HIT en relación alas circunstancias de lugar que se consideran relevantes para la configuración del hecho imponible .Como sabemos, los hechos imponibles sedan, se realizan en el fundo fenoménico, se trata de hechos concretos que suceden en la vida real y en ese sentido, se encuentran insertos y suceden en un determinados lugar. Es justamente la ubicación delos hechos imponibles esencial para la configuración de la obligación tributaria. Como estamos tratando de la HIT, en ésta lo que vamos a encontrar es básicamente el área espacial a la que se extiende la competencia del legislador, en algunos casos (generalmente) vamos a encontrarla territorialidad de un país determinado, pero en otros (excepcionalmente) vamos a ver que excede a la territorialidad .Consideramos que el aspecto espacial lo debemos entender como el lugar previsto en la norma donde se puede dar el hecho imponible, pues de lo contrario, sino se da en este lugar previsto, no se cumple con el aspecto espacial. Ahora bien, sólo a manera de ejemplo, vamos a ver algunos tributos y trataremos de encontrar los aspectos de la HIT contenido en la norma que los regula, para ello básicamente trabajaremos con la Ley de Tributación Municipal (LTM), hoy contenido en el TUO aprobado por el D.S.155-2004- Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 15 de noviembre del 2004. Aspecto subjetivo de la hipótesis de la incidencia Efectúen en el país venta de bienes afectos. Presten en el país servicios afectos. Utilicen en el país servicios prestados por no domiciliados. Ejecuten contratos de construcción afectos. Efectúen ventas afectas de bienes inmuebles. Importen bienes
1.- Contribuyente Personas naturales o jurídicas que realicen actividad empresarial y que efectúen alguna de las operaciones gravadas con el impuesto. No hay distinciones entre sujetos domiciliados y no domiciliados 2.- Personas naturales y jurídicas que no realizan actividad empresarial pero que realizan operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del impuesto en tanto sean habituales dichas operaciones. Para calificar la habitualidad, la SUNAT calificará la naturaleza, monto y frecuencia de las operaciones a fin de determinar el sujeto de su realización. Ventas: .Servicios: onerosos. Importación: basta que el bien se haya nacionalizado para su consumo. Primera venta de inmuebles realizada por el constructor: habitualidad 2 veces por año. 3.- Sociedades de hechos, consorcios u otras formas de contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente. Entidades sin personería jurídica pero que gozan de capacidad jurídica tributaria al haberles sido atribuidas. Contratos de colaboración empresarial de carácter asociativo celebrado entre dos o más empresas, destinadas a la realización de un negocio o actividad común. 4.- Responsables
Responsable Solidario : Por disposición expresa de la ley se encuentran en la misma situación que el contribuyente. Responsable Sustituto : Colocado por ley en lugar del contribuyente .
5.- El estado como sujeto pasivo en el impuesto general a las ventas
La inmunidad fiscal del Estado: Tributos no vinculados: El Estado y/o sus dependencias nunca representa n capacidad contributiva. A menos que participe en la actividad empresarial. Tributos vinculados: Si calificaría como sujeto pasivo.
La imposibilidad de nacimiento de la obligación tributaria por confusión entre el acreedor y deudor tributario: No podría el Estado ser sujeto pasivo y sujeto activo porque impediría el nacimiento de la obligación tributaria.
La doble personalidad del Estado: Una de derecho público y otra de derecho privado, no puede ser considerado como sujeto pasivo mientras corresponda sus funcionas al derecho público.
La gravabilidad de los entes públicos: Imposibilidad de gravar las actividades desempeñadas por los referidos entes en el ejercicio de la función estatal.5.- La Ley del Impuesto General a las Ventas: Tiene calidad de sujeto pasivo a las personas naturales y jurídicas. El Estado es persona jurídica de derecho público por imperativo constitucional, única y siempre pública. 6.- Aspecto Espacial de la Hipótesis de Incidencia en la Venta de Bienes, Prestación y Utilización de Servicios ley del IGV: Se encuentra gravada la venta en el país de bienes muebles ubicados en territorio nacional .O cuya inscripción, matrícula, patente o similar haya sido otorgada en el país, aunque se encuentre transitoriamente fuera de él (bienes corporales).Cuando el titular y adquiriente se encuentren domiciliados en el país (bienes muebles intangibles).
DEFINICIONES DE HIPÓTESIS DE INCIDENCIA TRIBUTARIA Y DE HECHO IMPONIBLE. La hipótesis de incidencia Es la formulación legal de un hecho. Entendemos por hipótesis de incidencia tributaria a la descripción legal hipotética del hecho apto para dar nacimiento de la obligación tributaria. El hecho imponible Es el efectivamente acontecido en determinado lugar y tiempo y,
al corresponder rigurosamente a la descripción formulada por la hipótesis de incidencia, da nacimiento a la obligación ble con la obligación tributaria. La ocurrencia en el mundo real del hecho imponible, descrito en la hipótesis de incidencia, traerá como consecuencia (de acuerdo al mandato legal) el nacimiento de la obligación tributaria. En consecuencia cada hecho imponible Por ejemplo, en el enunciado: "El Impuesto General a las Ventas grava la venta en el país de bienes muebles", la hipótesis de incidencia estará dada por el enunciado contenido en la norma legal. Entonces, cuando la empresa "X" venda un bien mueble, se habrá producido en la realidad el hecho descrito en la norma como generador de la obligación tributaria, que en éste caso sería la de pagar el IGV. b).- “La descripción hipotética, contenida en la ley, del hecho apto para dar nacimiento a la obligación hecho jurídico condicionante” (KELSEN, Teoría General del Estado, Pág. 63) es la llamada por nosotros “hipótesis de incidencia tributaria”. c).-“La obligación de pagar el impuesto sólo nace con la realización (ocurrencia) de ese hecho, esto es: sólo surge cuando este hecho concreto, localizado en el tiempo y en el espacio, se realiza” (Los resaltados son propios). Al hecho ocurrido, ya real no hipotético, es lo que denominamos hecho imponible. d).-La hipótesis de incidencia tributaria es una formulación hipotética de un hecho, previa y genérica, contenida en la ley, de un hecho. e).-“En cuanto a su categoría jurídica, la hipótesis de incidencia es una e indivisible. Se trata de un ente lógico jurídico unitario e inescindible” f ).-Mientras que la hipótesis de incidencia es “puro concepto” el hecho imponible es puro “objeto”. Para que exista hecho imponible es menester que exista subsunción, es decir, el fenómeno consistente en que un
tributaria; es decir, ala obligación de pagar el tributo, he allí la relación del hecho imponidará lugar al nacimiento de una obligación tributaria. a).-Entonces, podemos afirmar que, mientras la hipótesis de incidencia tributaria pertenece a un plano abstracto, el hecho imponible pertenece a un plano concreto. hecho configure rigurosamente la previsión hipotética de la ley. Se dice que un hecho se subsume en la hipótesis legal cuando corresponde completa y rigurosamente a la descripción que de él hace la ley. Su importancia es fundamental ya que “cierra la obligación tributaria”: a partir de este momento tendremos una relación de crédito.
Nacimiento El Art. 21 del C.T., establece que, de conformidad con el principio "nullum tributum sine lege" (principio de legalidad), la obligación tributaria nace cuando se realiza el "presupuesto", ósea el negocio jurídico, el hecho económico configurado en la ley; no puede haber obligación tributaria si no tiene respaldo en una ley previa, anterior, y expresa, que señale al "hecho imponible". En la literatura moderna, especialmente americana, no existe discusión doctrinaria y en tal forma, se ha legislado que la obligación tributaria nace por la realización del hecho imponible, o como lo dice expresamente nuestro Código, cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de dicha obligación. La obligación jurídica tributaria es una obligación que nace de la ley. Este principio fundamental se deduce del principio de legalidad, pero la obligación que nace de la ley necesita algún otro puente para que exista la obligación en caso concreto. La ley no hace sino establecer cuales son los hechos jurídicos que dan origen a las obliga-
ciones: por lo tanto, existe necesariamente en toda obligación legal una definición por parte de la ley, de cuales son las circunstancias de hecho, los supuestos de hecho, los hechos jurídicos que dan origen a las obligaciones, es decir las situaciones de hecho en virtud de los cuales, cuando se verifican en la realidad, surge o nace en ese momento la obligación de dar el tributo. Todas estas condiciones, supuestos, presupuestos, circunstancias en una palabra, hechos: son justamente un hecho jurídico de carácter tributario".
Tratándose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT, desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado en el artículo 291 de este Código.
Cuando deba ser determinada por la Administración Tributaria, desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago que figure en la resolución que contenga la determinación de la deuda tributaria. A falta de este plazo, a partir del décimo sexto día siguiente al de su notificación.
Determinación Transmisión En nuestra lengua, el castellano, "determinar" significa: "fijar los términos de una cosa". En Derecho Tributario, determinar la obligación tributaria es fijar sus términos, sus alcances, su monto, en un caso concreto; y luego de haberse verificado si se han cumplido todos y cada uno de los presupuestos que manda la ley. La determinación de la obligación tributaria es la consecuencia inmediata de su nacimiento, y obedece a la actuación de la Administración Tributaria o del propio contribuyente, según lo que ordene la ley. Nacida la obligación por haberse producido el hecho imponible; sólo hay un enunciación abstracta de una obligación tributaria, una enunciación de sus presupuestos básicos y de los criterios para su cuantificación. Exigibilidad En nuestro ordenamiento jurídico tributario, el Art. 31 del C.T., prescribe la exigibilidad de la obligación tributaria .
Cuando deba ser determinada por el deudor tributario, desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado por ley o reglamento y, a falta de este plazo, a partir del décimo sexto día del mes siguiente al nacimiento de la obligación.
Los artículos 251 y 261 del C.T., se refieren a la "Transmisión de la Obligación Tributaria", bajo dos aspectos: la transmisión por sucesión a título universal y la ineficacia de la transmisión por convenios entre particulares.
Extinción de la Obligación Tributaria El Pago La compensación Condonación Consolidación Resolución de la Administración Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperación onerosa, que consten en las respectivas Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa u Ordenes de Pago; y La prescripción que extingue la acción de la Administración para determinar la deuda
tributaria, así como la acción para exigir su
Conclusiones
pago y aplicar sanciones. Los
medios
anteriormente,
de
extinción
dan
por
señalados
terminada
la
obligación tributaria en todos sus extremos, efectos y consecuencias.
1. Todo hecho imponible es un hecho económico. Los impuestos que escapan a este postulado en forma absoluta y relativa contrarían la esencia del fenómeno fiscal. 2. El hecho imponible es un hecho hipotético que tiene sólo una existencia ideal en la legislación tributaria, mientras que el hecho generador es el hecho concreto real que se realiza en la vida social (económica y jurídica) y que genera el crédito tributario.
ELEMENTOS DE LA HIPOTESIS DE LA INCIDENCIA TRIBUTARIA EN EL IMPUESTO PREDIAL
RESUMEN
En este artículo vamos a tratar sobre Los Elementos De La Hipótesis De Incidencia Tributaria en el Impuesto Predial.
ALUMNO El Impuesto Predial es un tributo que gra-
Alex Edward Motta Borjas Ciclo VI
va, esto es, incide sobre la propiedad de los predios rústicos y urbanos. La propia norma (Ley de Tributación Municipal) señala que se considera predios a los terrenos, a las edificaciones e instalaciones fijas y permanentes que constituyan partes integrantes del mismo, que no puedan ser separadas sin alterar, deteriorar o destruir la edificación; es ahí donde veremos cómo actúan los Elementos De La Hipótesis y que Incidencia tienen en ellas.
ABSTRACT In this article we will try on the elements of the
INTRODUCCIÓN
hypothesis of tax incidence in the property tax. Uno de los problemas que actualmente se presentan en la mayoría de los municipios
Property tax is a levy that is, falling on the ownership of rural land and urban. The standard itself (Municipal Taxation Act) states
es la correcta elaboración de la Declaración Jurada del Impuesto al Patrimonio Predial.
that land is considered the grounds, buildings
El problema radica específicamente en que
and fixtures and permanent members as parts
la elaboración de dichas declaraciones no
thereof, which can not be separated without
son efectuados por personas entendidas en
altering, damaging or destroying the building,
asuntos de construcciones. En tal sentido,
that's where see how acting elements of the
el problema de la presentación de la decla-
hypothesis and have impact on them. ración, en la mayoría de los casos, implica una menor recaudación de tributos por parte de los municipios; tanto en lo que se refiere al mismo impuesto predial como a los de arbitrios y licencia de funcionamiento de industrias y comercio, derivados estos últimos de la aplicación de la valorización de los predios.
ELEMENTO OBJETIVO En el art. 8 de la LTM identificamos los siguientes aspectos: predio y propiedad del predio. Veamos cada uno de estos aspectos, por separado.
advertimos la presencia de las reglas sobre
PREDIO Primero vamos a ocuparnos sobre la naturaleza del predio, centrándonos en
la obligación tributaria. Aquí se regula al sujeto activo, sujeto pasivo, base imponible, etc.
la categoría de bienes inmuebles, además
Dentro de la figura del sujeto pasivo se en-
examinaremos la posibilidad de inclusión de
cuentra el contribuyente.
ciertos
bienes
incorpóreos
(derecho
de
aires). Luego pasamos a estudiar los elementos de
orden corpóreo que se en-
Muchas veces la ley que regula un tributo específico no se refiere de modo expreso al autor del hecho generador de la obliga-
cuentran dentro del concepto de predio:
ción tributaria
terreno, edificación e instalaciones fijas y
hipótesis de incidencia tributaria).
permanentes.
Sin embargo, a partir de las reglas que esta
ELEMENTO SUBJETIVO
(aspecto
personal
de
la
misma ley contempla sobre el contribuyente, se pueden inferir los aspectos subjetivos de la
Vamos a concentrarnos en dos puntos. En hipótesis de incidencia. Entre los arts. 8 y 20 primer lugar vamos a referirnos a las persode la LTM no encontramos una regla especial nas naturales y personas jurídicas. En sesobre los aspectos subjetivos de la hipótesis gundo lugar estudiaremos a la sociedad irrede incidencia relativa al IP. Por otra parte el gular. Aspecto personal de la hipótesis de art. 9 de la LTM establece que las personas incidencia y contribuyente Debemos distinguir naturales y jurídicas pueden ser sujetos pasientre el aspecto personal de la hipótesis de vos en calidad de contribuyentes del IP. Por incidencia y el contribuyente. En la parte initanto, podemos sostener que los aspectos cial de la ley tributaria encontramos la dessubjetivos de la hipótesis de incidencia relacripción del hecho generador de la obligación tiva al IP consisten en las personas naturales tributaria. Más exactamente la ley describe, y personas jurídicas que son propietarias de entre otros aspectos, al autor del hecho gepredios. nerador de la obligación tributaria. Aquí se encuentra pues el aspecto personal de la
SOCIEDADES IRREGULARES
hipótesis de incidencia. Por otra parte, en
El art. 423 de nuestra Ley General de Socie-
el sector intermedio de la ley tributaria
dades - LGS (establece que una sociedad
irregular es aquella que –en principio- no ha
los socios puede ser propietario de un pre-
llegado a inscribirse en los Registros Públi-
dio. Supongamos que en la minuta de consti-
cos. Si tenemos presente el art. 6 de la LGS,
tución de la sociedad (irregular) este socio se
según el cual la sociedad adquiere personali-
obliga a realizar el aporte del referido inmue-
dad jurídica recién desde que se cumple con
ble a favor de
la inscripción registral; entonces debemos
la sociedad
concluir que una sociedad irregular no es
ELEMENTO ESPACIAL
una persona jurídica. Por otra parte, uno de De conformidad con el primer párrafo del art.
todo el ejercicio(ya que como sabemos el
11 de la LTM, el aspecto espacial tiene que
impuesto predial es un impuesto de periodici-
ver con el territorio que corresponde a la
dad anual. Esa es la razón por la cual, se
Municipalidad Distrital donde se encuentra el
precisa que la ley, que en el caso de efec-
predio. Existe un caso especial que tiene que
tuarse alguna trasferencia durante ese ejerci-
ver con el centro de la ciudad de Lima.
cio, el adquiriente del predio tendrá la situa-
ELEMENTO TEMPORAL
ción jurídica de contribuyente al año siguien-
El legislador hace ficción en relación al as-
te, siempre que sea propietario del predio al 1
pecto temporal de la hipótesis de incidencia
de enero.
de este impuesto predial, al señalar en el
BASE IMPONIBLE
artículo 10 que el carácter de sujeto del im-
Es el Valor de los predios urbanos rústicos
puesto se atribuirá con arreglo a la situa-
ubicados en una misma jurisdicción. Este
ción jurídica configurada al 1 de enero del
valor se determina según tablas arancelarias
año a que corresponda la obligación tributa-
que publica el Ministerio de Transportes y
ria. Esto significa que la obligación tributaria
Comunicaciones.
del impuesto predial nace el primero de
TASAS PARA EL CALCULO DEL IMPUESTO
enero de cada año, de
tal manera que se Hasta 15 UIT - 0.25%;
considera sujeto contribuyente (consecuencia) que ostenta la propiedad del predio el
Hasta de 15 hasta 60 UIT – 06%
primero de enero, como contribuyente por
Más 60 UIT – 1.0%
caso omiso los ciudadanos.
CONCLUSIONES A pesar de ser uno de los impuestos más
La falta de oportunidades de trabajo y la es-
importantes en la recaudación del municipio,
casa ayuda del Estado al campo, han gene-
no se obtiene anualmente por concepto de
rado el abandono de las tierras y la evidente
predial la cantidad suficiente para finan-
búsqueda de ingresos por parte de los cam-
ciar la problemática administrativa y
de
pesinos en los Estados Unidos de América,
todo
consecuencia de ello y ante la inminente
para lograr una adecuada pavimentación y
pobreza, los particulares no cumplen con el
alumbrado público para los ciudadanos entre
pago del predial de forma oportuna.
obras
en
el
ayuntamiento,
sobre
otros servicios. Los municipios subsanan la falta de ingresos El factor político es determinante para lograr
por predial, con la participación anual que
una adecuada recaudación del predial, ya
reciben de la Federación mediante en Ramo
que cualquier cambio o incremento ocasiona-
33, generando la falta de desarrollo no solo
ría la pérdida del poder del partido que go-
de los ayuntamientos sino del país en gene-
bierna, y por ende, la pérdida de votos en las
ral.
siguientes elecciones. A pesar de recibir los municipios los recursos No se aplica, en la mayoría de los munici-
del Ramo 33 y el raquítico impuesto predial,
pios, el procedimiento administrativo de eje-
la mayoría de los municipios no los adminis-
cución, entre otros factores por la nula capaci-
tran adecuadamente, generalmente lo aplican
tación que tiene el personal del ayuntamiento
al pago de indemnizaciones de ex- trabaja-
para aplicar estas facultades por medio de la
dores de administraciones pasadas y, para el
ley, así como por la falta de modernización
pago de los salarios de los que están en
de los catastros; por ende, únicamente las
turno, de ahí el retrazo en obras públicas y
tesorerías se conforman con enviar simples
servicios al ciudadano.
avisos a los morosos, a los cuales hacen
ALUMNA
HIPÓTESIS DE INCIDENCIA EN EL
LIDIA QUEZADA RODRIGUEZ
IMPUESTO DE ALCABALA
VII
RESUMEN El presente trabajo, referido al tema de la Hipótesis de Incidencia en el Impuesto de Alcabala, ha sido realizado considerando las notas necesarias para poder comprender con mucha claridad la recaudación del impuesto. Asimismo se tomo en cuenta todos los aspectos relacionados con el Impuesto de Alcabala, uno de los temas que deben tener en consideración las personas que se encuentren interesadas en adquirir la propiedad de un predio, entendido este como un terreno, una casa o un departamento, es que dicha operación constituirá el hecho imponible del Impuesto de Alcabala; en otras palabras, la referida operación se encontrará gravada con dicho impuesto. A tal efecto, debemos tener presente que el modo general a través del cual una persona adquiere la propiedad de un predio, es la enajenación
del mismo por parte de su titular, a través de la cual se transfiere la titularidad del dominio del bien.
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN De conformidad con lo dispuesto por el artículo 21º de la Ley de Tributación Municipal (Ley Tributaria Municipal), aprobada mediante Decreto Supremo Nº
The present work, refered to the subject of the Hypothesis of Incidence in the Tax of Alcabala, has been realized considering the necessary notes stop can comprise with a lot of clarity the collection of the tax. Likewise take in account all the appearances related with the Tax of Alcabala, one of the subjects that have to t Have in consideration the people that find interested in purchasing the property of a predio, understood this like a terrain, a house or a department, is that said operation will constitute the fact imponible of the Tax of Alcabala; in other words, the refered operation will find recorded with said tax. To such effect, of Have present that the general way through the cual a person purchases the property of a predio, is the alienation of the same by part of his holder, through which transfers the titularity of the command of the good.
156-2004-EF, el Impuesto de Alcabala es de realización inmediata y grava las transferencias de propiedad de bienes inmuebles urbanos o rústicos a título oneroso o gratuito, cualquiera sea su forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio. Tal como podremos apreciar, el ámbito de aplicación de este impuesto es muy amplio, ya que grava transferencias de propiedad de inmuebles a cualquier título, sin tomar en consideración que en los contratos de compra venta se haya pactado la venta con reserva de dominio, es decir, cuando todavía no se ha transferido la propiedad del bien.
De los impuestos municipales Los impuestos municipales son los tributos creados a favor de los Gobiernos Locales, denominados Municipalidades, cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa de la Municipalidad al contribuyente. La recaudación y fiscalización de este impuesto corresponde a los Gobiernos Locales. Según el Artículo 6 de la Ley de Tributación Municipal en su inciso b) señala como Impuesto municipal al impuesto de Alcabala Y según la Constitución Política del Estado el cual menciona en su Articulo 196 inc. 2: "Son bienes y rentas de las municipalidades: Los tributos creados por ley a su favor".
Definición del impuesto de Alcabala
tación urbana.
Inmuebles Rústicos El TUO de la Ley de Tributación Municipal no estable un concepto en cuanto al Impuesto de Alcabala,
Se consideran así a aquellas tierras aptas para el
más solamente señala lo siguiente en su Articulo 21:
cultivo, para pasto y para la producción forestal.
"El Impuesto de Alcabala es de realización inmediata y grava las transferencias de propiedad de bienes inmuebles urbanos o rústicos a título oneroso o gratuito, cualquiera sea su forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio; de acuerdo a lo que establezca el reglamento". Es por ello que . El Diccionario de la Real Academia Española define Alcabala como: "El Tributo del tanto por ciento del
Sujetos del Impuesto de Alcabala Sujeto Activo Es sujeto activo la municipalidad provincial el cual se encarga del cobro del impuesto a través del SAT (Servicio de administración Tributaria ).
precio que pagaba al fisco el vendedor en el contrato de compraventa…" El impuesto de Alcabala es el tributo que se paga por las transferencias de inmuebles urbanos o rústicos. La transferencia puede darse mediante una venta, donde hay dinero de por medio (oneroso) o en forma de donación (gratuito), cualquiera sea su forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio.
Sujeto Pasivo Según Artículo 23 de la Ley de Tributación Municipal:
"Es
sujeto
pasivo
en
calidad
de
contribuyente, el comprador o adquirente del inmueble". Por lo tanto está obligado al pago el comprador o adquiriente del inmueble. Si
adquiere
un
inmueble
ubicado
en
cual-
quiera distrito de la Provincia del Cusco, le corresponde efectuar la liquidación y/o el pago del Impuesto de Alcabala en el SAT.
Inmuebles Urbanos Se consideran así a los terrenos urbanos, a las
¿Quién cobra el impuesto de Alcabala?
edificaciones y sus obras complementarias. Adicionalmente, debemos entender por terreno urbano a
La Municipalidad Distrital donde se encuentra ubi-
aquel terreno en un centro poblado y que se desti-
cado el predio que será transferido. Sin embargo, el
ne a vivienda, comercio, industria o cualquier otro
50% de lo recaudado deberá ser transferido al
fin urbano, así como, a los terrenos sin edificar,
Fondo de Inversión Municipal, sólo en los casos en
siempre que cuenten con los servicios generales
que las Municipalidades Provinciales tengan consti-
propios del centro poblado y aquellos que ten-
tuido dicho Fondo. Para el caso de la Municipalidad
gan terminadas y recepcionadas obras de habili-
Provincial de Piura, que no tiene el fondo referi-
do, le corresponde a todas las Municipalidades
Tasa del Impuesto
Distritales de la Provincia de Piura el 100% de los ingresos.
Contribuyentes del Impuesto
•Para transferencias efectuadas antes del 1° de marzo del 2004, la tasa de este impuesto es del 3% del valor del valuó del inmueble •Para transferencias efectuadas del 1° de marzo del 2004 para adelante, la tasa de este impuesto es del
Debe pagar el impuesto, el comprador del inmueble
3% del valor de transferencia, el cual no podrá ser
o la persona a quien le están transfiriendo el predio
menor al valor del autovalúo del predio. No está afecto al impuesto del alcabala, el tramo comprendi-
Base Imponible Si la compra se afectó antes del 1° de marzo del
do por las 10 primeras UIT del valor del inmueble, calculado conforme a lo dispuesto.
2004, la base imponible a considerar es la siguiente: •Es el valor del valúo del predio correspondiente al
Pago del Alcabala
ejercicio en que se produce la transferencia, ajusta-
El pago de la alcabala se debe de efectuar hasta el
do por el Índice de Precios al por Mayor (IPM). Esto
último día hábil del mes calendario siguiente a la
significa que para determinar este tributo, no intere-
fecha en que se efectuó la transferencia. Por tanto
sa el monto de la transacción o el valor de compra.
los notarios deben de exigir el pago de este impues-
•El ajuste aplicable a las transferencias que se reali-
to antes de protocolizar las transferencias; y asi-
cen a partir del 1° de febrero de cada año y para su
mismo deberá de exigir que el contribuyente (ven-
determinación, se tomará en cuenta el índice acumu-
dedor) acredite el pago por impuesto predial y
lado del ejercicio hasta el mes siguiente a la fecha
arbitrios municipales correspondientes al ejercicio
en que se produce la transferencia
fiscal en que se efectuó la transferencia.
Si la compra se efectua a partir del 1° de marzo del 2004 para adelante, la base imponible a considerar es la siguiente:
Transferencia Inafectas
•Es el valor de transferencia, el cual no podrá
Están infectas Transferencias .
ser menor al valor del valúo del predio correspondiente al ejercicio en que se produce la transferencia, ajustado por el Indice de Precios al por Mayor (IPM). •El ajuste aplicable a las transferencias que se realicen a partir del 1° de febrero de cada año y para su determinación, se tomará en cuenta el índice acumulado del ejercicio hasta el mes siguiente a la fecha en que se produce la transferencia.
del
impuesto
las
siguientes
Los anticipos de legitima. Las que se produzcan por causa de muerte o sucesión Intestada. La resolución del contrato de transferencia que se produzca antes de la cancelación del precio . La transferencias de aeronaves y naves .
Las de derechos sobre inmuebles que no conlleven la transmisión de la propiedad .
liquidación y pago del Impuesto de Alcabala o en su defecto, la Constancia de No pago como requisito indispensable para formalizar la transferencia."
¿Cuál es la obligación de los notarios y registradores públicos? Los Notarios y Registradores Públicos deberán de exigir el pago de este tributo antes de proto-
La enajenación de predios Según lo prescrito por el artículo 949º del Código Civil, la sola obligación de enajenar un inmueble
colizar las transferencias. Asimismo el notario debe-
determinado hace al acreedor propietario de él,
rá de exigir que el contribuyente transferente se
salvo disposición legal diferente o pacto en con-
encuentre al día en el impuesto predial y arbitrios
trario, ello en concordancia con el artículo 923º del
municipales correspondientes al ejercicio fiscal en
mismo cuerpo legal que define al derecho de pro-
que se está realizando la transferencia. En ambos
piedad como el poder jurídico que permite usar,
casos el SAT-Piura emitirá un Certificado Negativo
disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
de Deuda Tributaria, el cual es un documento que acredita la cancelación de las obligaciones tributarias indispensables para la transferencia del inmueble.
Controversias suscitadas entorno al pago del impuesto de Alcabala Es precisamente el artículo 26º del Texto Único
¿Qué pasa si no declaro la transferencia del inmueble?
Ordenado de la Ley de Tributación Municipal,
Cuando se efectúa cualquier transferencia de domi-
EF, en adelante LTM, una de las normas que
nio de un predio. En este caso el vendedor esta en
generan la mayor parte de las controversias
la obligación de descargar la propiedad hasta el
relativas al pago del Impuesto de Alcabala ante la
último día hábil del mes siguiente de ocurrido el he-
Administración Tributaria Municipal, en tanto esta
cho y el comprador esta en la obligación de decla-
disposición
rar la propiedad hasta el último día hábil del mes
refiere a la obligación sustancial del pago, no
de Febrero del año siguiente de producido el hecho.
consignándose en esta norma
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 156-2004-
legal
única
y
exclusivamente
se
Si incumple tanto el vendedor como el comprador
–Ni en ninguna otra de la LTM– disposiciones so-
con las declaraciones advertidas en el párrafo ante-
bre la presentación de una declaración jurada
rior estarán sujetos a una multa equivalente al 30%
(obligación tributaria formal), de modo similar a la
de la UIT(persona natural) y 60% de la UIT(persona
establecida en el literal b) del artículo 14º de la
jurídica), vigente al año en que se produjo la transfe-
LTM para efectos del Impuesto Predial.
rencia.
Esta situación determina que en el caso que el
Formalización de la Transferencia
adquirente del predio realice un pago con posterio-
Para formalizar la transferencia de propiedad la Ley
ridad al último día hábil del mes siguiente de la
de Tributación Municipal establece en su Artículo 7:
transferencia, no se genere la comisión de una in-
"Los Notarios y Registradores Públicos le solicitan la
fracción tributaria formal, sino únicamente los co-
rrespondientes intereses moratorios
contrato (...) de modo que, entre tanto, el vendedor
por el retraso, los mismos que se computarán
conserva el dominio y con ello asegura su derecho.
desde el día siguiente al vencimiento del plazo
El comprador por su parte, recibe el bien y lo disfru-
hasta la fecha de pago efectivo.
ta, pero no lo incorpora a su patrimonio en tanto no
Al respecto, el Tribunal Fiscal se ha pronunciado a través de la RTF Nº 00815-7-2008 del
se haya producido la cancelación convenida”.
22.01.2008 que dispuso declarar -entre otros puntos- la nulidad de un extremo de la resolución apelada, la misma que estuvo vinculada con la emisión de resoluciones de multa emitidas por la “omisión a la presentación de la declaración jurada del Impuesto de Alcabala”.
En el ámbito fiscal, debemos tener en consideración que el artículo 21º de la LTM, dispone que el Impuesto
de
inmediata,
Alcabala grava
las
que
es
de
transferencias
realización de propie-
dad, cualquiera sea su forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio; es decir, del texto de la norma anteriormente glosada, es claro
Para sustentar su pronunciamiento el órgano co-
que para el legislador es irrelevante la transferencia
legiado expresa que no corresponde la aplicación
de propiedad como tal –la misma que no se verifica
de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 176º del Código Tributario, en tanto la LTM que regula el Impuesto de Alcabala no contempla en su texto la obligación de presentar declaración jurada respecto de este tributo.
sino se cumple la condición estipulada en la reserva de dominio–, dado que lo que corresponde analizar es si efectivamente se ha celebrado un acto jurídico que entrañe la transferencia de propiedad, aunque esta última no se produce, en virtud a una condición o modalidad aún no cumplida, como es el caso de
Casuística Aplicada El contrato de Compraventa con reserva de propiedad Una de las cláusulas que usualmente se pactan en
la compraventa con reserva de propiedad.
Contrato de transferencia de propiedad sobre bienes futuros
los contratos de compraventa de cumplimiento dife-
De conformidad con lo establecido en nuestro orde-
rido, es el pacto de reserva de propiedad, dado que
namiento legal, es factible la compraventa sobre
las mismas tienen como finalidad constituir una “ga-
bienes que aún no existen, lo que comúnmente se
rantía” para el vendedor, respecto del posible in-
denomina compraventa en planos, ello en atención
cumplimiento de las obligaciones por parte del com-
a lo previsto por el artículo 1532º del Código Civil
prador del predio, ello de conformidad con lo dis-
que a la letra prescribe: “Pueden venderse los bie-
puesto por el artículo 1583º (3) del Código Civil.
nes existentes o que puedan existir, siempre
Así, refiriéndose a la reserva de propiedad, el
que sean determinados o susceptibles de determi-
Dr. Max Arias - Schereiber citado por el Dr.
nación y cuya enajenación no esté prohibida por la
Vládik Aldea, explica que: “(...) este pacto determina
ley”.
que la transferencia de la propiedad queda diferida
De otro lado, debe tenerse presente que, de con-
hasta que el comprador haya satisfecho todo el
formidad con lo dispuesto por el artículo 1535º del
precio o la parte determinada del
Código Civil, si el comprador asume el riesgo
de la cuantía y calidad del bien futuro, el con-
“Por el mutuo disenso las partes que han celebrado
trato queda igualmente sujeto a la condición sus-
un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si
pensiva de que llegue a tener existencia. Empero, si
perjudica el derecho de tercero se tiene por no
el bien llega a existir, el contrato producirá desde
efectuado” (el subrayado nos corresponde); siendo
ese momento todos sus efectos, cualquiera sea su
ello así, resulta claro que a la luz de la noción de
cuantía y calidad, y el comprador debe pagar ínte-
contrato que contiene nuestra normativa civil, el
gramente el precio.
mutuo disenso no es otra cosa que un contrato
En tal sentido, a pesar que en la RTF Nº 01104-2-
(acuerdo de declaraciones de voluntad) cuyo objeto
2007 de fecha 15.02.2007 el Tribunal Fiscal se pro-
se encuentra orientado a dejar sin efecto un contrato
nunció en un tema correspondiente al IGV, conside-
primigenio celebrado entre las mismas partes.
ramos que la referida resolución nos aporta una
Al respecto, el profesor Vidal Ramírez se refiere a
línea interpretativa válida para efectos del Impuesto
esta institución en los siguientes términos: “La resci-
de Alcabala, conforme citamos:
liación, conocida en nuestra codificación civil como
“La recurrente transfirió la propiedad de los inmue-
mutuo disenso, es un modo voluntario por el que
bles que iba a construir, por lo que constituía la
las partes de un acto jurídico deciden hacerlo cesar
primera venta de bienes inmuebles para efecto del
en sus efectos, es decir, que así como las partes
Impuesto General a las Ventas, con la particularidad
convinieron en celebrarlo convienen también en
de que se trataban de bienes futuros de propiedad
dejarlo sin efecto”.
de la recurrente, en ese sentido, los contratos me-
Si bien es cierto, el derecho contractual se encuen-
diante los cuales la recurrente transfirió la propiedad
tra regido por la libertad de las partes, esta libertad
de tales bienes califican como contratos de com-
no puede ser entendida como una libertad omnímo-
praventa de bienes futuros, respecto de los cuales
da, total y absolutamente irrestricta, sino que ella
el artículo 1534º del Código Civil señala que en la
tendrá como límites la posible afectación del interés
venta de un bien que ambas partes saben que es
de terceros, a que alude la parte final del artículo
futuro, el contrato está sujeto a la condición suspen-
1313º del Código Civil.
siva de que llegue a tener existencia”.
Consideramos que es precisamente la protección de este interés de terceros, el que justifica el hecho que, el artículo 21º de la LTM haya incorporado la
El mutuo Disenso
característica de “realización inmediata” en el Im-
De conformidad con lo dispuesto por el artículo
puesto de Alcabala, con el objetivo de gravar todas
1351º del Código Civil, el contrato es el acuerdo de
las transferencias una vez que éstas se hayan
declaraciones de voluntad
destinado a crear,
verificado, a pesar de que posteriormente ésta (la
regular, modificar o extinguir una relación jurídica
transferencia) se deje sin efecto en virtud a un mu-
patrimonial.
tuo disenso, ya que la afectación o no de una
Por otro lado, el artículo 1313º del Código Civil,
transacción con el impuesto, no puede ser dejada al
regula al mutuo disenso como una modalidad de
libre arbitrio de las partes.
extinción de obligaciones en los siguientes términos:
La rescisión de in contrato de transferencia de predio De conformidad con lo previsto en el artículo 1370º del Código Civil: “La rescisión deja sin efecto un contrato por
causal existente al momento de
celebrarlo”. Cabe indicar que, acorde con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 1372º del Código Sustantivo: “La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato”. Tal como ha sido prevista esta institución en el Código Civil, la rescisión se encuentra íntimamente
sentencia debe dejar sin efecto el contrato desde la fecha misma de su celebración, lo que trae como consecuencia lógica que la operación no se encuentre gravada con Impuesto de Alcabala, al no existir más la hipótesis de incidencia del tributo. De similar parecer es el SAT, organismo que a través del numeral 12.1 del artículo 12º de la Directiva Nº 001-006-00000012, establece que en atención a que la sentencia judicial consentida deja sin efecto el contrato por causal existente al momento de su celebración, no existe obligación de pagar el Impuesto de Alcabala.
ligada a la figura de la lesión, regulada en el artículo 1447º
del Código Civil; a guisa de ejemplo, po-
demos pensar en un caso en el que “A” propietario de un único predio que tiene un valor de mercado de US$ 100,000 Dólares Americanos, se ve en la imperiosa necesidad de transferir el mismo, con el fin de lograr obtener fondos para una intervención quirúrgica que requiere un hijo suyo para salvarle la vida, la misma que sólo puede realizarse en el extranjero; sabedor de esta necesidad, “B” se aprovecha de esta situación apremiante y le ofrece únicamente US$ 30,000 Dólares Americanos por el predio, los que son “aceptados” por “A” en vista a ésta situación de suma urgencia por la que atraviesa. En este caso, si “A” recurre al Poder Judicial ejerciendo una acción rescisoria por lesión, el pronunciamiento del órgano jurisdiccional deberá tener en consideración que la declaración de voluntad del vendedor ha estado viciada en su génesis, dado que sino hubiera estado obligado por la circunstancia tan apremiante a la que hemos hecho referencia en el párrafo precedente, no hubiera accedido a la transferencia en las condiciones lesivas ofrecidas por el comprador. Siendo ello así, en vista a que no existe declaración de voluntad válida, la
La resolución de un contrato de transferencia de predio Nuestro Código Civil, define en su artículo 1371º lo que debe entenderse para fines jurídicos como resolución, prescribiendo lo siguiente: “La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”. Debe tenerse presente que, de conformidad con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1372º de la norma sustantiva que: “(...) La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva”. Tal como podemos apreciar, a pesar de ser la resolución un mecanismo unilateral que puede ejercer la parte afectada de una relación contractual, se diferencia de la rescisión porque el vicio no ataca al contrato en su génesis, sino a la relación jurídica que nace del mismo, pudiendo ejercerse tanto a nivel judicial, como extrajudicial. Siendo ello así, podemos pensar en un caso en el que “X” vende un predio a “Y” al valor de
US$ 110,000 Dólares Americanos, el mismo que se pagará con una inicial de US$ 10,000
Cabe indicar que este criterio de análisis es compartido por el SAT en el numeral 12.2 del artículo
Dólares Americanos y el saldo en veinte (20) cuotas
12º de la Directiva Nº 001-006-00000012; por tanto,
mensuales de US$ 5,000 Dólares Americanos cada
dado que la resolución no afecta al contrato en su
una. “Y” ha pagado cinco cuotas, habiendo deja-
nacimiento, sino a la relación jurídica creada por
do de pagar la cuota seis, siete y ocho, motivo
él, el carácter de inmediatez que tiene el Impuesto
por el cual se ha producido una causal para resolver
de Alcabala (art. 21º de la LTM) no se vería enerva-
el contrato (12), tal como ha sido pactado expresa-
do, razón por la cual no corresponde liberar al adqui-
mente por las partes.
rente del pago del impuesto.
En este caso, si “X” remite una carta notarial (mecanismo extrajudicial) para resolver el contrato, el retorno del predio a su patrimonio, no se encontrará gravado con el Impuesto de Alcabala, en
La transferencias de Alícuotas de propiedad de un predio
inmediatez que caracteriza al Impuesto de Alcabala.
El presente caso puede ilustrar al supuesto del epígrafe: Pensemos en cinco hermanos que han adquirido la propiedad de un terreno (predio) de 1,000 m2 con motivo de la muerte de su padre, pasando a ser propietarios cada uno de ellos del 20% de la propiedad (no hay todavía división y partición). Se ha presentado la posibilidad que dos de ellos viajen al extranjero por estudios, motivo por el cual necesitan dinero para costear el importe de los mismos; por tal motivo, han decidido transferir sus porcentajes ascendentes al 40% del valor del predio a un primo; siendo ello así, ¿cómo debe determinarse la base imponible? La solución a este problema nos la brinda el Tribunal Fiscal, el mismo que en la RTF Nº 7870- 3-2001.
Al respecto, el órgano colegiado se ha pronunciado a través de la RTF Nº 08607-8-2007 de fecha
Lo siguiente: "Que si bien la transferencia del
13.09.2007 en el siguiente sentido: “Que asimismo,
83.34% consta en un solo documento, en éste se
se debe tener en cuenta que el inciso c) del artículo
encuentran contenidas las transferencias efectuadas
27º de la Ley de Tributación Municipal establece
por cada uno de los propietarios, puesto que cada
un supuesto de inafectación a la resolución de
uno de ellos ha transferido su parte alícuota, situa-
los contratos de transferencia de inmuebles antes
ción que no queda enervada por el hecho que al-
de la cancelación del precio, ello a efecto de no
gunos hayan actuado mediante representante;
considerarlo como una adquisición, mas no a la
Que en tal sentido, la Administración Tributaria
adquisición originalmente realizada, por lo que el
deberá tomar en consideración lo expuesto en los
pago del Impuesto de Alcabala efectuado por la
considerando precedentes a efectos de verificar si
recurrente no tiene el carácter de indebido y por
en el caso de alguna de las cuotas ideales transferi-
ende no constituye un crédito a su favor” (el
das, la parte respectiva del valor del autoavalúo del
subrayado nos corresponde).
predio (autoavalúo correspondiente al Impuesto
atención al supuesto de inafectación contemplado en el inciso c) del artículo 27º de la LTM; por su parte, si “Y” quiere solicitar la devolución del Impuesto de Alcabala pagado por la adquisición primigenia, dicha solicitud resultaría infundada, por cuanto la causal de ineficacia alegada en la resolución, afecta la relación jurídica que nace del contrato, y no al acto jurídico mismo, motivo por el cual el contrato ya ha desplegado sus efectos traslaticios, los cuales están gravados en atención a la
Predial del año 1997), ajustado según lo dispuesto
Conclusiones
en el artículo 24º del mismo cuerpo legal, supera las 25 UIT (segundo párrafo del artículo 25º de la Ley de Tributación Municipal), a fin de determinar el Impuesto de Alcabala, únicamente por dichos excesos”. De similar criterio es el SAT, organismo recaudatario que en el artículo 18º de la Directiva Nº 001-006-00000012, ha establecido que la determinación de la base imponible en casos de transferencias de porcentajes o alícuotas de propiedad de un predio, se compara el valor de la transferencia con el valor total del autovalúo (13) ajustado por el Índice de Precios al por Mayor (IPM) multiplicado por el porcentaje de propiedad transferido. Al valor que resultase mayor, se deducirá el monto de diez (10) UIT, constituyendo este resultado final la base imponible sobre la cual se aplicará la tasa del impuesto que asciende al 3% de conformidad con el artículo 25º de la LTM.
Al haber hecho una revisión detallada del Impuesto de Alcabala, podemos concluir que: Dentro de los Impuestos Municipales, el Impuesto de Alcabala constituye uno de los impuestos de mayor relevancia por su obligatoriedad. El Impuesto de Alcabala es un tributo obligatorio que se origina por la transferencia de propiedad de bienes inmuebles a titulo oneroso o gratuito. Un
requisito
fundamental
y
obligatorio
para
poder formalizar la transferencia es la acreditación del pago del Impuesto de Alcabala, otorgando así seguridad jurídica a este Impuesto.
IMPUESTO A LA RENTA DE PERSONAS NATURALES
RESUMEN
Alumno Rolly Lopez Bonifacio CICLO VI
En el presente articulo estudiaremos sobre El impuesto a la Renta de Personas naturales, efectivamente en nuestro pais Peru están sujetos al impuesto a la renta las personas naturales y jurídicas los cuales sus respectivas rentas que ellos generen dentro del territorio de nuestro Estado estan gravadas en el Impuesto ala Renta. En art. 6 de Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, señala que todas las rentas que generen las personas domiciliadas dentro de pais están sujetas al Impuesto ala Renta, ademas señala que sin importar la nacionalidad y el lugar de constitución de las personas jurídicas. En este sentido abarcaremos solo el impuesto a la Renta que le pertenece a las Personas naturales .
ABSTRACT In this paper we study on Income Tax of Individuals, actually in our country Peru are subject to income tax natural persons and legal entities which their income that they generate within the territory of our state are taxed in the Income Tax wing. In art. 6 Amended Text of the Law on Income Tax, said that all income generating persons domiciled within the country are subject to Income Tax wing, also notes that no nationality and ellugar imprtar of constitution of legal persons. Thus will cover only , the income tax that belongs to individuals .
INTRODUCCIÓN Concepto de Personas Naturales En nuestro país tenemos como sujetos del Impuesto a la Renta en calidad de contribuyentes o responsables a las personas naturales. Esta situación obliga a toda persona natural que obtenga renta o ingresos a determinar, declarar y pagar el Impuesto a la Renta, salvo este inafecta en la Ley del Impuesto a la Renta.
La persona natural también denominada persona física es conceptualizada de acuerdo al diccionario del Poder Judicial de nuestro Diccionario
Jurídico
de
país
como
y
al
Guillermo Cabanellas se
señala que son: ”Aquellas capaces de ejercitar sus derechos y asumir sus obligaciones”.
Estar inafecta implica no ser sujeta al Impuesto a la Renta, por lo que no estará gravada con el Impuesto a la Renta si incurre en los supuestos señalados por los preceptos de la norma que la inafecta o si no es comprendida en la Ley del Impuesto a la Renta.
Las personas naturales tienen derechos y obligaciones, entre las obligaciones esta la de pagar sus tributos al Estado. Por
ejemplo: Un empresario que
vende maletines esta obligado a pagar el Impuesto a la Renta por los ingresos que obtiene. Un arquitecto
Serán contribuyentes las personas naturales mayo-
que diseña edificios también esta obligado a pagar el
res y menores de edad, por ejemplo un niño de 7
Impuesto a la Renta, de igual forma una persona
años puede asumir el rol de contribuyente si por
que obtiene dividendos de una sociedad anónima
ejemplo este niño hereda un edificio de su abuelo el
por sus acciones en esta, también una persona que
cual genera rentas por arrendamiento estará obli-
arrienda su casa debe pagar el Impuesto a la renta,
gado a pagar Impuesto a la Renta. Igualmente lo
igualmente lo hará un medico que trabaja en el Mi-
será una señorita de 25 años o un anciano de 75
nisterio de Salud.
años si ambos obtienen rentas gravadas con el Im-
Se establecerá una relación entre esta persona natural y el Estado representado por el Gobierno
puesto. En este articulo comentaremos sobre la temática, iniciando con la definición de persona natural, luego desarrollaremos sobre la persona natural en el impuesto a la Renta, en la segunda parte del comentario explicaremos las formas de tributar de las personas naturales como tal y como empresa.
Central el cual asume el rol de acreedor tributario del Impuesto a la Renta.
La persona natural puede ejercer directamente sus derechos o hacerlo mediante un tercero que lo representa, que serán sus padres en el caso de los menores de edad, el tutor si se trata de menores de edad que no están bajo la patria potestad de sus padres o el curador si se trata de mayores de edad declarados incapaces.
La Persona Natural en el Impuesto a la renta
dades conyugales y sucesiones indivisas y en las de tercera categoría con las personas
La Ley del Impuesto a la Renta contempla a la
jurídicas pero en el rol de persona natural con
persona natural, señalando que esta resulta
empresa unipersonal.
afecta al Impuesto a la Renta por la obtención de determinados ingresos considerados gravados por esta ley.
La persona natural para resultar comprendida en el Impuesto a la Renta debe inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes
La persona natural estará contribuyendo al conocido como RUC, declarando su afectafisco al obtener una serie de ingresos que contempla como gravados la Ley del Impuesto a la Renta. Para ello deberá determinar o establecer a cuanto asciende su obligación
ción al Impuesto a la Renta de la categoría que le corresponde. Actualmente este tramite de inscripción se puede realizar por Internet
tributaria por concepto del Impuesto a la Ren-
debiendo recogerse la constancia de Inscrip-
ta y luego efectuar el llenado del PDT (pro-
ción al RUC en la SUNAT.
grama de declaración telemática) o formulario que corresponde por el Régimen de renta al
Tributación de las personas naturales sin
cual pertenece, posteriormente lo presenta a
empresa-Unipersonal
la SUNAT mediante una de las entidades fi-
Las personas naturales tributan como empresas o como personas naturales.
nancieras que tiene convenio con la SUNAT como el Banco Interbank o el Banco de la Las personas naturales sin empresa uniperNación, debiendo efectuar el pago total del sonal, que son materia de
comentario
en
impuesto para así evitar luego el cobro de este numeral, tributan por las denominacobranza coactiva del saldo de deuda pendas rentas
de
fuente
peruana
y
de
diente. fuente
extranjera si
son consideradas do-
miciliadas y solo por las rentas de fuente La persona natural es considerada en la Ley
peruana si no son consideradas domiciliadas.
del Impuesto a la Renta en todas las categorías de renta de fuente peruana y en la de
Las rentas de fuente peruana son las que
fuente extranjera, como lo veremos en los
se originan en el territorio nacional o donde
numerales 3 y 4 de este comentario. Es com-
la fuente que la genera se ubica en el territorio
prendida en las rentas de primera, segunda,
nacional, ejemplo seria el de una ingeniera
cuarta y quinta categoría junto con las socie-
que trabaja en SIDERPERU SAA, percibe
por
su labor una
remuneración
de S/.
tiene una o mas empresas que están tributa-
8,000.00 mensuales, esta renta o ingreso
riamente a su nombre, lo cual implica que la
será considerada de fuente peruana por cuan-
persona natural se ha registrado en el RUC
to se ha obtenido dentro del territorio nacional,
con su nombre, aunque en la práctica este
así también se da la misma situación con el
hecho generalmente se da para personas
Sr. Julio Príncipe Kero quien es propietario de
naturales con empresa unipersonal que
1 casa en la Urbanización San Andrés en Tru-
trabajaran con un pequeño negocio o micro
jillo la cual arrienda por S/. 900.00, el cual
empresa, seria irresponsable obtener un
deberá pagar Impuesto a la Renta por que el
RUC como persona natural con empresa
ingreso es obtenido por un bien ubicado en el
unipersonal, para realizar actividad empresa-
país.
rial en el régimen general, es mejor en este supuesto crear una sociedad o una empresa
Las rentas de fuente extranjera son las que se
individual de responsabilidad limitada y ob-
obtienen fuera del territorio nacional, en el
tener el RUC de esta, realizando esta perso-
extranjero, ejemplo de lo señalado es el del
na jurídica la actividad empresarial.
Sr. Lion Sánchez Hule, peruano, domiciliado en Perú, que además de ser trabajador docente de la Universidad Católica Los Angelas en Tumbes, los fines de semana trabaja en la Universidad de Huaquillas en Ecuador obteniendo un ingreso de $ 1,000.00. Este ingreso de $1,000.00 será considerado renta de fuente extranjera por que se ha obtenido fuera del país.
Será necesario evaluar si la persona natural es domiciliada o no a efectos de determinar si tributara sobre todas sus rentas tanto de fuente peruana como extranjera o solo lo hará por sus rentas de fuente peruana. Tributación de las personas naturales con empresa – unipersonal La denominada persona natural es la que
CONCLUSIONES
les y sucesiones indivisas y en las de tercera
Como conclusión de este importante tema
categoría con las personas jurídicas pero en
que es el impuesto a la renta de las
el rol de persona natural con empresa uni-
personas naturales , el cual habíamos
personal
definido y según el diccionario jurídico elemental, que las personas naturales son aquellas que pueden o son capaces de ejercitar sus derechos
y asumir sus
obligaciones .
Además habíamos mencionado a comenzar el presente articulo que las personas jurídicas así como tienen derechos también tienen obligaciones y una de ellas adentrándonos al marco del Derecho Tributario es la de pagar tributos. Asimismo habíamos señalado que el acreedor tributario en el Impuesto a la renta es el Estado el cual esta representado por el Gobierno Central, en el cual se establecerá una relación entre la persona natural y el estado.
Además habíamos señalado que la persona natural es considerada en la Ley del Impuesto a la Renta en todas las categorías de renta de fuente peruana y en la de fuente extranjera, como lo veremos en los numerales 3 y 4 de este comentario. Es comprendida en las rentas de primera, segunda, cuarta y quinta categoría junto con las sociedades conyuga-
DERECHO PENAL
DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PERÚ
RESUMEN
ALUMNO EDWIN MIGUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ CICLO V
La primera parte del trabajo trata sobre la conceptualización de los delios tributarios posteriormente se enfoca , la base legal . Después indicamos las modalidades de delitos tributarios . La segunda parte describe el proceso penal tributario , sobre las penas impuestas , los días multa , la inhabilitación del ejercicio y las consecuencias accesorias de los delitos tributarios . ABSTRACT
The first part of the paper deals with the conceptualization of tax Delians focuses later, the legal basis. After patterns indicate deli-cough tributaries. The second part describes the criminal tax, penalties imposed, a fine day, the disqualification of exercise and ancillary consequences of tax crimes.
INTRODUCCIÓN Este trabajo tiene como objeto desarrollar loa delitos tributarios en el perú con el fín de dar a conocer las modalidades de delitos tributarios y las sanciones consecuentes , la cual se encuentra establecida por el D.L.N°813 Ley penal tributaria y así informar en una forma de prevención de los problemas que pueda ocasionar en sus vidas la aplicación la ley penal tributarias establecidas en la actualidad.
Concepto Se entiende
por
delito tributario,
a
toda
acción u omisión en virt úd de la cual se viola premeditadamente una norma tributaria, es decir, se actúa con dolo valiéndose de artificios,
engaños,
ardid
u
otras
formas
fraudulentas para obtener un beneficio personal o para terceros Son también aquellos fundamentalmente
lesionan
que
derechos
individuales y sociales de los Ciudadanos. Así por ejemplo, el no pago de los tributos por doble facturación afecta el derecho individual de cada contribuyente,
pues
debe soportar
junto al resto de contribuyentes la carga tributaria generada por los ingresos evadidos; además
se origina una competencia desleal
ya que los productos y/o servicios del evasor obtienen una clara ventaja i indebida. También afecta los derechos social es de todos los ciudadanos, pues el evasor se apropia de los ingresos que el Estado requiere para cumplir sus funciones en beneficio de la sociedad en su conjunto y como consecuencia, recibirán un servicio público precario.
Base Legal Mediante Decreto Legislativo Nº 813, vigente a partir del 321 de abril de 1996, se deroga los artículos 268º y 269º de la Ley Penal, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 635, referidos al delito de defraudación tributaria, con l a finalidad de que una Ley Especial sobre Delito Tributario en Defraudación Tributaria,
su
modalidad se
de
contemplan
atenuantes no considerados anteriormente .
Clases El Contrabando
Es delito de lucro y persigue una finalidad
Defraudación de Rentas Aduaneras
patrimonial: el enriquecimiento del contrabandista mediante l a venta de mercaderías que no han abonado impuestos y cuyo monto
Este delito comprende de acuerdo al Art. 4
o
de la Ley de los
Delitos Aduaneros, toda acción u
constituye la ventaja económica.
omisión que facilite eludir el pao
El Art. 1 de la Ley de l os Delitos Aduaneros, se refiere a este delito y textualmente dice: “El que eludiendo el control
aduanero
ingresa
mercancías del extranjero o las extrae del territorio nacional, cuyo valor sea superior a cuatro unidades
impositvas tributarias
será
go de parte o de todos los tributos u otras imposiciones aplicables a la importación de mercancías en general o el aprovechamiento ilícito de beneficios tributarios.
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con
t rescientos sesenticinco a setecientos
aduanero, valiéndose de astucia,
treint a días multa” existen
en gaño, ardid u otra forma de-
específicas de contra-
frauda al Estado para dej ar de
Dentro de la tipificación genérica, además modalidades
El Artículo 4. El que en trámite
o
bando que señala el Art. 2 de la Ley antes
pagar en todo o en p arte los
mencionada, en la siguiente forma:
tributos
El internamiento ilegal de mercancías procedentes del extranjero, cualquiera sea su clase burlando los control es aduaneros. Extraer mercancías de los recintos fiscales o fiscalizados sin que l es hayan sido entregadas legalmente por las autoridades respectivas. Consumir, utilizar o disponer de las mercancías traslada das legalmente para su reconocimiento físico fuera de los recintos aduaneros sin el pago previo de los tributos.
u
aplicables
a
otras imposiciones la
importación
o
aprovechar ilícitamente beneficios tributarios, será reprimido con pena pri vativa de libertad no menor de cinco ni mayor de oc ho años y con trescientos sesenticinco a setecientos trei nta días multa. Serán reprimidos por delito tributarios.
a) El
internamiento de mercancías extranjeras procedentes de zonas geográficas nacionales de tributación menor y sujeta a un régimen especial arancelario o hacia el resto del territorio peruano.
b) La
importación de mercancías con docu-
c)
mentos adultera dos o datos falsos o falsificados con rel ación a su valor, calidad, cantidad, peso, ori gen u otras características cuya información incide en la tributación o en la aplic ación de derechos anti dumpi ng o compensatorios. La simulación de operación de comercio exterior a fin de obtener beneficios tributarios o de cualquier índole que otorgue el Estado.
Defraudación Tributaria
u otra forma de disposición, en un lugar no declarado como domicilio fiscal o establecimiento
anexo,
objeto de dejar de
con
el
pagar
tributos. Sanción: pena privativa de l a libertad entre 2 y 5 años y 180 a 365 de días – multa.
C)
Confeccionar, obtener, vender o facilitar a cualquier título comprobantes de pago, guías de remisión, notas de
o
Artículo 1 .- “El que, en provecho propi o de un tercero, valiéndote de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen l as leyes
será repri-
mido con pena privativa de liberta ad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.
crédito o débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en l a Ley Penal Tributaria. Sanción, pena pri vativa de la libertad entre 5 y 8 años y 365 a 730 de días – multa. Elaboración y Clandestinos de Productos Artículo 271°.- Será reprimido con pena priva-
A)
Proporcionar falsa
al
RUC y
información
inscribirse obtener
en
el
con esta
tiva de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, sin perjuicio del decomiso cuando ello proceda, el que:
información autorización para imprimir
comprobantes
de
pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito. Sanción: pena privativa de la libert ad entre 2 y 5 años y 180 a 365 de días - mult a.
B)
Almacenar
bienes
im port e mayor para
su
por
a 50
2. Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza l a elaboración
de di-
chas mercaderías con maun UIT,
distribución, co-
mercialización,
1. Elabora mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización esté prohibida.
transferencia
quinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la autoridad o modificados sin conocimiento de esta. 3. Ocultar la producción o exis-
tencia de estas mercaderías .
producto, de manera que al elaborarlo o venderlo clandestinamente, se evade el pago
Artículo 272°.- Será reprimido
de la tasa que es el impuesto señalado para es
con pena privativa de libertad no mayor de un año en los casos
e producto. Finalmente como tercer elemento encontra-
siguientes:
mos
la clandestinidad.
Clandestino
es
la
1. Se dedique a una actividad
cualidad o circunstancia de lo oculto, escondi-
comercial sujeta a autoriza-
do secreto. Se secretamente por temor a la ley
ción mu haber cumplido l os
para aludirla .
requisitos que exijan l as leyes o reglamento respectos
Disposiciones Aplicadas en el Código Tribu-
de los productos a que se
tario
refiere el artículo. 2. Emplee,
expenda o haga
circular mercaderías y productos sin el timbre o precinto correspondiente, cuando deban llevarlo o sin acreditar el pago del tributo.
Corresponde a l a justicia penal ordinaria la instrucción, juzgamiento y aplicación de las penas en los delitos tributarios, de conformidad a la legislación sobre la matera. Para tal efecto, el Ministerio de Justicia coordinará
3. Utilice mercaderías exoneradas de tributos en fines distintos a
Competencia de la Justicia Penal ordinaria en materia Tributaria
los previstos en la
ley exonerativa respectiva.
con el P residente de l a Corte Suprema de l a República l a creación de Juzgados Especializados en materia tributaria o con el Fiscal de l a Nación el nombramiento de Fiscales, cuando l as circunstancias especiales lo ameriten o a instancias del ministerio de economía y finan-
Elementos del delito del comercio Clandestino de productos Son
dos
formas
delictivas,
realidad constituye dos
aun que
en
etapas del mismo
quehacer criminal. Como elemento principal encontramos el incumplimiento de las exigencias legales que dicta
el Estado para in-
crementar sus rentas. Como segundo elemento tenemos la intención de defraudar al Fisco no pagando o pagando m nos impuestos de lo que corresponde. En el caso presente son tasas que se recaban
con la venta del
zas
Etapas de la competencia de la Justicia Penal La Primera Etapa corresponde a la
Policía
quienes
Nacional
del
Perú,
intervienen incautando los
bienes muebles, form ando el Atestad, el mismo que es el evado al Ministerio Público. La Segunda Etapa comienza cuando la Fiscalía Provincial re acciona el Atestado Policial, lo estudia y previa l
as aclaraciones, denuncia para pos-
quien emite su dictamen para poste-
teri ormente pasar al Poder Judicial.
riormente hacer su informe el señor
La
es cuando el
Juez y elevarlo a la S ala Penal co-
Juez Penal de turno, apertura el au-
rrespondiente. De esta forma termina
to de instrucción, con comparecencia
el proceso en Primera Instancia.
o detención de acuerdo a la grave-
La Cuarta Etapa comienza cuando la
dad de los hechos, pone a conoci-
S ala Penal, pasa primeramente a la
miento de la Sal a Penal de t u r n o
Fiscalía Superior, quien emite s u
y al Procurador General de l a Repú-
Acusación Fiscal; seguidamente es
blica lo investigado dentro del tér-
devuelto el expediente a l a Sala Pe-
mino fijado, culmina, poniendo a con-
nal,
Tercera
Etapa
sideración del Fiscal
Provi ncial, judicial quedando como cosa juzgada. Culmina con el o la Tercera Instancia Judicial.
éste dicta el Auto de Enjuiciamiento, señalando fecha para la Audiencia Oral, abier-
b) Cobro de la deuda y aplicación de sancione s
ta, procesado y culminado la causa, se dicta
Las penas por delitos tributarios se aplicarán
Sentencia; que puede ser con pena privativa
sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y
de libertad efectiva o condicional o puede ser
la aplicación de las sanciones administrativas
absolutoria, dada esta última, deberá ser
a que hubiere lugar (Art. 190° del C. T.).
elevada a la Corte Suprema. De estos actos
Además de las sanciones propias del orden
resol uti vos l os interesados podrán interponer
penal en el caso de los delitos tributaria , el
dentro del término de ley Recurso de Nulidad.
delincuente debe pagar, independientemente,
Con este acto termina la Segunda Instancia
la deuda tributaria que sea de su cargo en la
Judicial.
vía administrativa.
La Corte Suprema de Justicia de la República,
c)
lo decepciona mediante la mes a de partes de
No habrá lugar a reparación ci vil en los
la Sala Penal, dentro del término de ley, se
delitos tributarios cuando
pone a conocimiento de las partes (si los hu-
ción Tributaria haya hecho efectivo el cobro
biera pedido con escritos aclaratorios ); una
de la deuda tributaria correspondiente, que
vez
es independiente a la sanción penal (A rt. 191
recepcionado
el dictamen
del
señor
Improcedencia de la Reparación Civil
la Administra-
Fiscal Supremo; si hay informe oral, se indica-
del C. T).
rá l a fecha, sino se resol verá en esta última
Lo
instancia, con la Resolución de Ha lugar o
demuestra que en los
No ha lugar el Recurso de Nulidad. Termina-
el resarcimiento presenta características pro-
da la acción
pias y especial es. Y la naturaleza del resarci-
que
expresa
el
citado delitos
artic ulo,
nos
tributarios
miento principalmente rio;
de carácter pecunia-
cios razonables de la comisión de
se persigue el cobro de los tributos
delitos en general, quedando
facul-
evadidos o defraudados , lo cual corresponde
tada para constituirse en parte ci vil,
a la Administración Tributaria; pero en el
si lo estima por conveni ente
campo procesal penal interesa esencialmente l a sanción dineraria para indemnizar al Estado por el agravio inferido. Asimismo,
se
infiere de la norma, que la deuda tributaria pagada en
la vía administrativa, más
sanciones e intereses, libera del pago de reparación ci vil en el proceso penal. Pero si no se paga antes de la condena, el Tribunal debe ordenar el pago de
f)
Informes de perito s Los informes técnicos o contables emitidos por l os funcionarios de la Superintendencia Nacional ministración ,
que
Tributaria
realizaron
la
–
de
Ad-
SUNA T
investigación
administrativa del presunto
delito
tributario, tendrán, para todo efecto
reparación ci vil independientemente de lo que suceda en l a vía administrativa.
legal, el valor de Informe de parte (Art. 194° del C. T.).
d) Denuncia del Delito Tributario Cualquier persona puede denunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios .Los funcionarios de la Administración
Pública que en el ej ercicio de sus funciones conozcan de hechos que presumiblemente constituyan delito tributario, están obligados a
i nform ar de s u existencia a su superi or
jerárquico por escrito, bajo responsabilidad.
e) Facultad para denunciar otros delito s Al
respecto,
Tributaria
la
detenta
Administración la
facultad
de
formular la denuncia correspondiente en los casos que encuentre indi-
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
COMUNIDAD BELIGERANTE
RESUMEN
ALUMNA ROSA ESTEFANY SAGASTEGUI GARCIA CICLO XI
Los vínculos que se crean entre los sujetos de derecho internacional pueden ser a la vez tipificados a través de una gran variedad de disciplina, como el derecho internacional p r i v a d o o e l d e r e c h o c o m erci al . Si n em bargo, e sto ti ene u n a i m p o r t a n c i a m á s b i e n académica, porque en la práctica las normas interactúan. Las fuentes del derecho internacional pueden ser la costumbre (derecho internacional consuetudinario) y los tratados (derecho internacional conv encional). Estas f uentes son creadas por los Estados, no por una autoridad central. Los sujetos o destinatarios del derecho internacional son los Estados, principales destinatarios de las normas jurídicas internacionales y de los derechos y obligaciones que de esas normas deriven. Pero junto a ellos están también las Organizaciones Internacionales ,como la ONU, e incluso los individuos genéricos (personas jurídicas o naturales) que ya emergen con un estatuto claro.
ABSTRACT The links are created between subjects of international law can be both established across a variety of disciplines, such as private international law or commercial law. However, this has a more bienacadémica importance because in practice the rules interact. The sources of international law can be custom (customary international law) and treated (conventional international law). These sources are created by states, not by a central authority. The subjects or recipients of international law are States, major recipients of international legal norms and the rights and obligations arising from such standards. But alongside them are also international organizations like the UN, and even generic individuals (natural or legal persons) to emerge as a clear status.
INTRODUCCIÒN
Por el presente artículo busco fundamentar y explicar en qué consiste la comunidad beligerante ya que es uno de los sujetos del derecho internacional público. Los Estados son los sujetos naturales y originarios del Derecho Internacional, puesto que son las entidades con derechos y obligaciones impuestas por el mismo; también se ha reevaluado en la actualidad dicha exclusividad, conduciendo a la conclusión de que a los primeros se aúnan otros sujetos que adquieren la condición de derivados o secundarios. Existen varias teorías que pretenden desvirtuar la condición de sujetos de los Estados, la de Scelle afirma que ellos tienden a disolverse y solo persisten las personas; la de las clases sociales de Korovine igualmente asegura que el Estado se disuelve y ello genera la consolidación de las clases dominantes como sujetos y por último la teoría de las nacionalidades de Manzini igual habla de la disolución de los Estados persistiendo los grupos generados a partir de las nacionalidades, pero la gran falencia de todas radica en que ninguna contempla la posibilidad de persistencia del Estado y por ello no contemplan dicha condición. Es así como los mismos Estados se ven en la obligación de crear sujetos internacionales que les permitan el gobierno y manejo de sus relaciones; pues cuentan con la prerrogativa de generar la existencia de nuevas personas internacionales, en virtud de ser los principales creadores del Derecho Internacional; de ahí que encontremos las organizaciones internacionales, empresas transnacionales, fuerzas armadas en misiones internacionales, etc. Lo que implica necesariamente que los Estados en su función privativa de elaborar las normas del Derecho Internacional les dan creación en propósito de compartir y delegar la misma función en sí. Históricamente, el concepto surge a comienzos del Siglo XIX, en respuesta a la necesidad de los Estados de asumir una posición en determinados conflictos al interior
de otros Estados. El reconocimiento de beligerancia fue, por ejemplo, la reacción de Estados Unidos ante los movimientos independentistas latinoamericanos; de forma similar, fue la posición asumida por el Reino Unido en 1825 con respecto a los rebeldes griegos que se oponían a la ocupación turca, y, finalmente, fue también la posición asumida por el Reino Unido, durante la Guerra Civil Estadounidense, cuando le reconoció el status de beligerante a los Estados Confederados del Sur. De esta forma, en vista a las importantes consecuencias que acarrea (reconocimiento como Estado para operaciones bélicas) no todo grupo no estatal amerita la calificación de “grupo beligerante”. Para Lauterpacht, nuevamente, “existe uniformidad en cuanto a la naturaleza de las condiciones que imponen el deber de reconocer la beligerancia -o que, según otros, justifica el reconocimiento de beligerancia. Estas condiciones son las siguientes: primero, debe existir dentro del Estado un conflicto armado de carácter general (es decir, que no sea uno puramente local); segundo, los insurgentes deben ocupar y administrar una porción sustancial de territorio nacional; tercero, deben llevar a cabo las hostilidades de acuerdo con las reglas de la guerra y mediante fuerzas armadas organizadas que actúan bajo una autoridad responsable; cuarto, deben existir circunstancias que hagan necesario para los terceros Estados definir su actitud por medio del reconocimiento de beligerancia” (Ver p. 176). Existen, empero, voces más cautelosas al respecto (Id. Moir, p. 41), quienes señalan que la aplicación del derecho internacional humanitario a casos de reconocimiento de beligerancia no puede exceder del Derecho Internacional de los Conflictos Armados No Internacionales, contenido en el artículo común 3 de las Convenciones de Ginebra, lo que, en buena cuenta, dejaría de lado la aplicación de un privilegio de combatiente y trato de prisionero de guerra.
Concepto Son movimientos que deben cumplir unos requisitos para que puedan ser reconocidos por el Derecho Internacional, a saber: a.- Su actuar debe regirse por las normas y costumbres de guerra, pero básicamente respetando el Derecho Humanitario. b.- El movimiento debe tener importancia y continuidad en su nación. c.- Debe ser estrictamente nacional, es decir, sin injerencia extranjera.
Se consolida su reconocimiento en el ámbito internacional al ejercer supremacía de hecho en el territorio que se encuentra bajo su control lo que se caracteriza por establecimiento de impuestos y otras acciones similares que corresponderían al poder reconocido aunque no legitimado en su totalidad; sin embargo sus obligaciones con el Derecho Internacional se contraen a regir su comportamiento por el Derecho Internacional Público. DEFINICIONES Si el grupo no estatal cumple con estos requisitos y es reconocido como beligerante, se le aplicarán determinados privilegios, derechos y obligaciones que usualmente están reservados a los Estados. Sin embargo, actualmente existe cierta discusión con respecto a cuáles son exactamente estos privilegios, derechos y obligaciones. Por ejemplo, en 1877, en el caso Williams v. Bruffy, un Tribunal estadounidense señaló lo siguiente: “Cuando una rebelión se organiza y alcanza una proporción tal que puede colocar una fuerza militar formidable en el campo de batalla, es usual que el Gobierno establecido le conceda algunos derechos beligerantes. Esta concesión es hecha en el interés de la humanidad, para prevenir las crueldades que inevitablemente seguirían a las mutuas
represalias y retaliaciones. (…) La concesión hecha al gobierno Confederado en su naturaleza militar fue demostrada en el trato de los capturados como prisioneros de guerra, el intercambio de prisioneros, el reconocimiento de banderas de tregua, la liberación de oficiales bajo libertad condicional y otros acuerdos tendientes a mitigar los males de la contienda”. Si bien la Corte negó que el reconocimiento de beligerancia ponga al Estado y al grupo beligerante en condiciones iguales, la lista de privilegios concedidos es, como puede verse, bastante amplia, y similar a lo dispuesto actualmente por las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus respectivos protocolos adicionales, para el caso de Conflictos Armados Internacionales (es decir, entre Estados). Sin embargo, a partir de la vigencia de estas convenciones a mediados del siglo pasado, existe cierto desacuerdo en doctrina sobre si los privilegios, derechos y obligaciones comprendidos por el reconocimiento de beligerancia siguen siendo los mismos a los enumerados por el Tribunal del caso Williams. La principal diferencia gira en torno a la concesión de lo que se denomina “privilegio de combatiente” a las fuerzas beligerantes. Este privilegio, que a su vez implica el así llamado trato de prisionero de guerra, tiene sus orígenes en el Derecho Internacional de los Conflictos Armados Internacionales, según el cual existen, en resumidas cuentas, dos tipos de persona: los combatientes (quienes participan directamente en las hostilidades) y los no combatientes (los civiles que no participan directamente en las hostilidades). Dentro del rubro de combatiente, existe a su vez, dos subcategorías: los combatientes legales y los combatientes ilegales. Los primeros son, principalmente, los soldados de un Estado y, los segundos, son, en buena cuenta, civiles que han decidido participar directamente en las hostilidades. Un combatiente legal tiene el derecho a gozar de determinados privilegios que le son negados a los combatientes ilegales. Uno de estos privilegios es el poder usar fuerza letal contra los combatientes enemigos sin
incurrir en un ilícito penal por su conducta. Este privilegio implica asimismo que –en caso de ser capturado- se le deberá otorgar un “trato de prisionero de guerra”, por medio del cual, no podrá ser acusado penalmente por el asesinato de otros combatientes, sino que únicamente podrá ser juzgado por las violaciones que haya realizado al derecho internacional humanitario. En palabras del Prof. Gary Solís, los prisioneros de guerra “sólo son retenidos para evitar que regresen a combatir”, y no porque se les considere criminales o asesinos (Ver p. 190). Ahora bien, sucede que según el Derecho Internacional Humanitario moderno, este privilegio de combatiente y trato de prisionero de guerra no existe en los Conflictos Armados No Internacionales (es decir, entre un Estado y un ente no estatal). La pregunta es entonces si la aplicación del reconocimiento de beligerancia hoy en día implica o no la internacionalización de lo que en inicio es un Conflicto Armado No Internacional. Así, para algunos, como Charles Rousseau, el reconocimiento de beligerancia implica que “aunque las relaciones entre los elementos revolucionarios y el gobierno regular sean de orden interno, los rebeldes serán tratados, por razones de humanidad, como si fueran los instrumentos militares de un Estado beligerante, y no podrán ser ejecutados sumariamente, sino que deberán ser considerados combatientes regulares; es decir, disfrutarán del trato de prisioneros de guerra” (Charles Rousseau, Ibid., p. 300, resaltado agregado). Esta es también la posición de Sir Hersch Lauterpacht, según quien “En la medida en la que, como consecuencia del reconocimiento de la beligerancia de los insurgentes por el gobierno legítimo, el conflicto ha asumido una complexión internacional, las normas de la Convención de Ginebra se aplicarán in toto si el Gobierno legítimo es parte de ellas y si los insurgentes reconocidos aceptan y aplican formalmente las provisiones de estas Convenciones. En ausencia de esto, las normas consuetudinarias aceptadas de la guerra son aplicables entre las partes en
esta y en otras esferas”. (Citado por Lindsay Moir, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, 2002, p. 40, resaltado añadido). PERSPECTIVAS Sin embargo, si bien la doctrina del reconocimiento de beligerancia está en desuso y es de poca o nula aplicación práctica hoy en día (Rousseau señala por ejemplo que “algunos autores contemporáneos creen que la teoría del reconocimiento de beligerancia ya no se halla de acuerdo con el actual derecho positivo y en tal sentido argumentan que en la práctica internacional no se encuentra ningún ejemplo posterior al año 1865″ Ibid. p. 301), ello no es lo mismo a admitir su desuetudo. En Latinoamérica, por ejemplo, el reconocimiento de beligerancia reapareció brevemente a finales de la década de los 70s cuando los países del Pacto Andino (incluyendo al Perú de Francisco Morales Bermúdez) reconocieron la condición de beligerancia del Frente Sandinista de Liberación Nacional (Ver p. 93); y, más recientemente, mediante la propuesta del Presidente de Venezuela, Hugo Chávez, en 2008, en relación a la supuesta beligerancia de las FARC en Colombia (Incluso hubo cierta -si bien aislada- mención doctrinaria acerca del reconocimiento como beligerantes de los rebeldes libios). Considerar que el concepto se halla enteramente reemplazado por el artículo común 3 de Ginebra, pareciera estar en desacuerdo con lo que la naturaleza misma de este concepto buscara permitir. Después de todo, desde su aparición, se ha considerado que la beligerancia otorga al grupo no estatal suficientes atribuciones y obligaciones como para ser considerado -en lo que a las hostilidades se refiere- un sujeto de derecho internacional de carácter temporal (lo que de por sí ya excede lo dispuesto por las normas que regulan la conducta de los combatientes en un conflicto armado no internacional). Es más, tal vez sea precisamente la seriedad de estas consecuencias las que han causado que
históricamente no haya muchos recuentos de reconocimiento de beligerancia, lo que explicaría su falta de uso. En todo caso, si se buscara aplicar el concepto al caso peruano, ni Sendero Luminoso ni el MRTA calificarían como grupo beligerante, no sólo porque no satisfacen los requisitos necesarios (estos grupos nunca han ocupado ni administrado porción alguna de territorio nacional, reteniendo el Estado Peruano sus facultades de Gobierno en todo momento, y tampoco han respetado las normas del derecho internacional humanitario, que exigen el respeto del principio de proporcionalidad y prohíben tajantemente que se ataque a la población civil), sino porque sería francamente errado y lamentable pretender brindarle cualquier forma de personalidad jurídica internacional a grupos terroristas con un pasado tan nefasto y condenable como Sendero Luminoso y el MRTA. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Ya vimos atrás todos aquellos entes que son considerados sujetos del Derecho Internacional, pero resulta menester hacer una breve referencia a los organismos que se encargan de dirimir sus controversias. En el ámbito del Derecho Internacional encontramos una serie de entes que cuentan con la potestad de dirimir conflictos de carácter internacional.
Corte Penal Internacional También denominada Tribunal Penal Internacional, es un ente de justicia que cuenta con carácter permanente; con sede en La Haya (Tribunal de La Haya) el que se ocupa de juzgar a las personas que han cometido crímenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad; se encuentra compuesta por la Presidencia, las Divisiones Judiciales, la Oficina del Fiscal y el Registro. Corte Internacional de Justicia
Igualmente denominada Tribunal Internacional de Justicia, constituido como el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, establecido en 1.945 en La Haya, a partir de 1.946 reemplazó a la Corte Permanente de Justicia Internacional; que había sido creada en 1.921. Tiene la facultad de resolver las controversias que le pongan en conocimiento los Estados, siendo ellos por supuesto, contenciosos; además de ello se encuentra facultada para emitir dictámenes u opiniones consultivas frente a la Asamblea General o el Consejo de Seguridad. La jurisprudencia internacional no es una fuente de Derecho, pues no crea derecho solamente es un medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Corte Permanente de Arbitraje Cuenta con sede en La Haya se institucionalizó en 1.899, siendo producto de la primera Conferencia de la Paz de La Haya. No es una Corte en el sentido formal de la palabra, opera para apoyar operaciones de arbitrajes, conciliaciones, o comisiones de investigación en controversias entre Estados, entidades estatales, partes privadas y organismos internacionales. Los tribunales para cualquier procedimiento bajo los auspicios de la CPA son constituidos independientes (ad hoc) para cada caso. El organismo consiste de una Oficina Internacional que actúa como registro para los casos, un Consejo de Administración compuesto de representantes diplomáticos de los países miembros, y de una lista de árbitros potenciales de la cual pueden escoger las partes. Esta lista es opcional. Las partes están libres a escoger a árbitros cuyos nombres no se encuentran en la lista de la CPA.
CONCLUSIÓN Las “Comunidades Beligerantes” o “Insurrectos Beligerantes” son grupos a los que se le ha reconocido el estatuto jurídico de beligerantes; ello implica la existencia de una Guerra Civil en el cual dichos Insurrectos acceden al poder, desconociendo a la autoridad gobernante, y controlando, además, una porción del territorio determinado. Poseen un gobierno propio, una fuerza militar y persiguen un fin político. Cabe señalar que es el Poder Central quien les otorga el estatuto jurídico de “beligerantes”, con el cual adquieren cierto grado de subjetividad internacional al constituirse como Sujetos de Derecho Internacional, y el Estado de esta manera se libera de la “responsabilidad internacional” por los actos cometidos por ellos. Mientras el Estado no los declare beligerantes, tiene la obligación de controlarlos).Este reconocimiento tiene el objetivo de dar, a los demás Estados, la posibilidad de acusar a dicha comunidad por los daños sufridos ante las Organizaciones Internacionales que correspondan. Antes del mencionado reconocimiento, esos Estados deben observar prescindencia, es decir, contar con la posibilidad de ayudar (abierta o encubiertamente) a ese Estado o Comunidad Beligerante. Y luego del reconocimiento, esos terceros Estados deben mantenerse neutrales. El levantamiento en armas de parte de la población contra el gobierno establecido es asunto de jurisdicción interna si dicho gobierno controla la situación y responde por los daños causados a otros Estados. También es importante aclarar que los terceros Estados no pueden reconocer a los “beligerantes” antes que el propio Estado los declare como tal, ya que de hacerlo incurrirían en un ilícito internacional y se estaría violando el “Principio de No Intervención en los Asuntos Internos de otros Estados”. La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y obligaciones emanadas del orden jurídico internacional, como por ejemplo, la posibilidad de instruir bloqueos tomar presas, cobro de impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad beligerante posee el carácter de un sujeto de Derecho Internacional ejerciendo supremacía de hecho en el territorio bajo su control. Como obligaciones puede decirse que
debe comportarse de acuerdo al DIP en lo que se refiere al uso de la violencia, entre otras. Requisitos para que una comunidad beligerante sea reconocida como sujeto de Derecho Internacional: • Que el movimiento beligerante revista importancia y continuidad. • Debe tratarse de un movimiento auténticamente nacional, no admitiéndose injerencia extranjera. • El levantamiento de los beligerantes debe estar regido por las normas y costumbre de guerra, respetándose el Derecho Humanitario, Convención de Ginebra, etc. Se consolida su reconocimiento en el ámbito internacional al ejercer supremacía de hecho en el territorio que se encuentra bajo su control lo que se caracteriza por establecimiento de impuestos y otras acciones similares que corresponderían al poder reconocido aunque no legitimado n su totalidad; sin embargo sus obligaciones con el Derecho Internacional se contraen a regir su comportamiento por el Derecho Internacional Público. En conclusión la beligerancia es, en principio, la condición que detentan los Estados cuando se encuentran enfrascados en una guerra. Sin embargo, en algunos casos, el conflicto involucra no sólo a un Estado, sino también a un ente no estatal. El reconocimiento de beligerancia tiene por propósito brindarle al grupo no estatal ciertos privilegios de guerra reservados para los Estados, en atención a las circunstancias especiales que denota.
DERECHO ADMINISTRATIVO
LA REVOCACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO RESUMEN.
ALUMNO Lic.Ricardo E. Rojas Tirado. Mg.En Docencia y Gestión Educativa.
En este artículo abordamos la interesante y a la vez problemática cuestión relativa a la revocación de los actos administrativos. Para lo cual nos aproximamos a la teoría de la revocación de los actos administrativos con el propósito de desentrañar su concepto y fundamento y diferenciarlo de otros modos de extinción de los actos administrativos. Analizamos la problemática de la revocación de actos administrativos favorables o declarativos de derechos y precisar algunos de los límites tangibles de la revocación destacando, de entre todos ellos, el principio de la confianza legítima.
ABSTRACT. In this paper we address the interesting yet problematic issue of revocation of administrative acts. To which we approach the theory of the revocation of administrative acts in order to unravel its concept and foundation and differentiate it from other modes of termination of administrative acts. We analyze the issue of revocation of administrative acts or declarative favorable rights and clarify some of the tangible boundaries highlighting revocation, of them all, the principle of legitimate expectations.
INTRODUCCIÓN. Las decisiones administrativas deben sujetarse al interés público no solo al momento de su aprobación sino durante su vigencia, por lo que se hace necesaria una institución como la revocación. Sin embargo, la existencia de la potestad revocatoria de actos administrativos conduce a la afectación de la seguridad jurídica, debido al efecto expropiatorio que tiene sobre derechos y situaciones jurídicas, con lo que se torna necesaria la búsqueda de formulas conciliadoras. En tal contexto, el presente artículo, además de brindar importantes alcances conceptuales, busca identificar los requisitos para la revocación del acto administrativo, ahondar en su estructura operativa, distinguir las clases de revocación existentes y señalar sus diferencias con otras figuras, como la nulidad, la caducidad y otras.
Roberto Dormi: “Entendemos el acto administrativo como manifestación específica de voluntad, conocimiento, juicio u opinión de los órganos estatales realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos individuales inmediatos de relevancia jurídica”. Pedro Patrón Faura: “Es toda manifestación de voluntad o decisión, general o especial, de una entidad estatal, de un funcionario o autoridad competente, en ejercicio de sus funciones, que producen efectos de derecho respecto al Estado o a particulares en el ámbito de su autoridad y responsabilidad, susceptibles de impugnación administrativa o judicial según sea el caso”. El acto administrativo supone el ejercicio de una actividad concreta, se refiere a casos concretos; de ahí que todo acto que tenga carácter general o abstracto no será un acto administrativo, pero podrá ser un acto de la administración. Tampoco serán actos administrativos los que resulten de la actividad interna de la administración, ni aquellos
emitidos por los órganos consultivos, que son aquellos actos que no producen efectos jurídicos hacia terceros y, en general, hacia los organismos de la administración. Ello es así, porque el órgano de la administración activa, en ocasiones puede oír el parecer de un órgano consultivo y en otras obligatoriamente debe requerirlo, pero siempre es responsable por su resolución, por lo que conserva la libertad de seguir o apartarse del informe emitido.
EL ACTO ADMINISTRATIVO Los actos administrativos, nos dice La Ley General de Procedimiento Administrativo N°27444: “son las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”. En otras palabras, es una expresión del poder administrativo que puede imponerse imperativa y unilateralmente. Al ser declaraciones, los actos materiales de la administración pública no se incluyen dentro de sus actos administrativos; estos últimos, por otra parte, se califican como ejecutivos debido a que no requieren de una autorización por parte del Poder Judicial para fijar sus características y que éstas sean de cumplimiento obligatorio. A.
CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Se trata de una declaración, por lo que quedan excluidos los actos de la Administración puramente materiales (redacción de un oficio, una demolición, el asfaltado de una calle). La declaración puede implicar una decisión de la Administración; una constancia o certificación de algo o incluso una mera declaración de un hecho o derecho prexistente. Ha de proceder de un sujeto de la Administración con competencia para realizar el acto. Deben constituir ejercicio de la potestad administrativa y estar sujetos al Derecho administrativo. Los actos administrativos pueden ser objeto de recurso judicial. Los actos administrativos son unilaterales. Esto excluye a aquellos en cuya formación concurren dos o más voluntades. Es una declaración de voluntad, pero no todas las manifestaciones con origen en la administración son actos administrativos,
sino solo las que imponen consecuencias jurídicas al administrado (favorables o desfavorables). Las manifestaciones de la administración que no producen consecuencias jurídicas son actuaciones administrativas y no actos administrativos Son directamente ejecutivos, por lo que si el particular se opone al cumplimiento la administración puede imponer el cumplimiento forzoso sin necesidad de acudir previamente al juez. B. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Por su destinatario
Actos de carácter singular el destinatario es una personal individual, concreta, conocida y localizada. Actos de carácter general los destinatarios son una pluralidad indeterminada (convocatoria para oposiciones) y que a diferencia de los reglamentos, estos se extinguen con su cumplimiento. Por su vinculación a una norma previa. Actos reglados en los que la Administración se limita a aplicar una norma que determina el contenido del acto. Actos no reglados o discrecionales en los que la Administración puede optar por una entre varias soluciones posibles igualmente válidas. Cabe aclarar que una determinada potestad sólo tiene ciertos elementos discrecionales, pues existen algunos que siempre son reglados: la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia para ejercerla y el fin. La discrecionalidad no debe ser entendida como actividad en silencio de la ley.
Por su forma
Actos expresos que se manifiestan formalmente, casi siempre por escrito.
Actos presuntos que se manifiestan en virtud del silencio administrativo que consiste en el transcurso de un periodo de tiempo establecido sin que la Administración haya emitido respuesta alguna.
Por su contenido
Actos constitutivos que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, bien reconociendo un derecho o suprimiendo un impedimento (Actos favorables), bien estableciendo un deber o carga (Actos de gravamen). Actos declarativos que solo constatan o acreditan una situación jurídica. La administración no da nada nuevo, se limita a constatar la situación actual de un particular.
Por sus efectos
Actos favorables crean una situación jurídica nueva, por la que se reconoce, otorga o declara un derecho o por la que se le exime de una obligación. Actos de gravamen restringen o limitan el patrimonio jurídico del particular, bien imponiendo una obligación o carga o bien limitando un derecho.
Por su origen.
Actos simples que provienen de un solo órgano. Actos complejos que provienen de dos o más órganos.
Por su naturaleza.
Jurídicos. Tiene en cuenta la voluntad de quien los realiza. Su objetivo es modificar la ley o causar un efecto en los derechos que ésta regula. Actos materiales o de ejecución. Si no posee la voluntad de causar efectos jurídicos sino que es creado con el fin de ejecutar atribuciones de la administración pública como pavimentación de calles o limpieza.
Por las voluntades que permiten su creación Unilaterales. Si sólo afecta a la organización que lo realiza. Plurilateral. Si expresan la voluntad de dos o más personas o entidades. Dentro de los plurilaterales se encuentran los actos: • Colegiales. • Los colectivos. • Los de condición. Y, • Los contractuales; Por su relación entre su voluntad y la ley. Obligatorios. Son los que dan de acuerdo a los derechos y obligaciones que impone la ley, (también llamados reglados o vinculados, las personas o entidades deben acatar todos los aspectos impuestos por la ley y no hay espacio para las decisiones individuales) Discrecionales. Son aquellos en los cuales se permiten ciertas licencias y las personas pueden tomar decisiones. Es necesario destacar que ambos actos son observados por la ley, por lo que ninguno puede obviar las condiciones que ella determine. Por el radio en el que repercuta su accionar En esta clasificación se puede diferenciar entre actos internos y externos. Los primeros hacen referencia a aquellas acciones realizadas para regular el funcionamiento interno de la ley en una administración. Los segundos comprenden las actividades más importantes del Estado, a través de las cuales él mismo ordena y controla la acción de los actos internos o individuales
Por su finalidad.
Son intermediarios o ejercen de herramientas para que los actos fundamentales de la actividad administrativa tengan un destino eficaz. De acuerdo a la razón por la que los actos sean realizados, pueden dividirse en: Preliminares (acciones que son imprescindibles para que la Administración desempeñe las facultades propias del Poder Público, afectan directa o indirectamente a los particulares). De decisión (declaraciones unilaterales de voluntad donde se deja constancia de la modificación, extinción o reconocimiento de una situación jurídica subjetiva puntual) y, De ejecución (acciones que deben hacer cumplir las resoluciones tomadas y las decisiones administrativas en todos los actos desempeñados por particulares, ya sean de carácter material o jurídico);
C.
a.
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Subjetivos: Sujeto activo.
El acto administrativo solo puede ser dictado por la Administración Pública, pero además debe ser el órgano competente. Esta competencia puede ser. Por razón del territorio, en virtud de la cual cada órgano administrativo tiene competencia frente a sus iguales en el territorio que se le asigne. El acto administrativo dictado por órgano incompetente territorialmente es nulo de pleno derecho. Por razón de la materia, en virtud de la cual a cada órgano de la Administración se le atribuyen competencias en una o más materias. El acto administrativo dictado por órgano incompetente por razón de la materia es nulo de pleno derecho. Por razón de la jerarquía, en virtud del cual se atribuye la competencia a unos órganos
preferentemente respecto de sus superiores o inferiores. El acto administrativo dictado por órgano incompetente por razón de la jerarquía es anulable. Si actúa un órgano incompetente, existiría un vicio en este elemento y se produciría lo que se conoce como "exceso de poder". También se requiere que los titulares del órgano no estén incursos en las causas de abstención y recusación previstas en la Ley para garantizar la objetividad de su actuación.
Sujeto pasivo
El destinatario del acto, los hay de carácter general, que el destinatario es una colectividad y los individuales. b. Objetivos
Presupuesto de hecho
Son presupuestos por la norma para que el acto pueda y deba ser dictado por la administración. El supuesto de hecho, proviene directamente de la norma atributiva de la potestad, es siempre, un elemento reglado del acto, y por tanto perfectamente controlable por el juez. Si el presupuesto legalmente tipificado no se cumple en la realidad, la potestad legalmente configurada en función de dicho presupuesto no ha podido ser utilizada correctamente. La valoración política del supuesto podrá ser objeto de apreciación discrecional.
El fin.
Al configurar la potestad, la norma de manera explicita o implícita, le asigna un fin específico, que de pronto es siempre un fin publico. Pero que se matiza significativamente en cada uno de los sectores de actividad como un fin específico. El acto administrativo es el ejercicio de una potestad, que debe servir a ese fin típico, el cual incurriría en vicio legal si se aparta de él
o pretende servir a una finalidad distinta aun cuando se trate de otra finalidad pública.
Causa.
Es la efectividad de ese servicio al fin normativo concreto por el acto administrativo debe reservarse, justamente, al concepto de causa en sentido técnico. El concepto de causa se debe diferenciar del fin. Así por ejemplo, el fin de la potestad policial es la defensa de del orden público, la causa de un acto policial concreto será su funcionalidad especifica para el servicio de ese fin en las circunstancias particulares de hecho que se trate. La utilidad pública y el interés social se definen por ley.
Motivos.
La ley impone la obligación en un número importante de supuestos la obligación de motivar sus actos, incluidos los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales y los motivos, están siempre y necesariamente incorporados a la causa. La exigencia de motivación de un acto administrativo, es solo un requisito o instrumento final de las exigencias de los requisitos objetivos que antes hemos mencionado. Esta puede y debe controlarse por la administración primero en fase aplicativa y de eventual auto tutela, y por el juez contencioso después en su fase fiscalizadora, comprobando: si los motivos que la administración invocan existen o no, si la realidad del supuesto de hecho se ha producido o no, si el acto es adecuado para el servicio efectivo del fin publico…
La declaración.
Ha de tenerse en cuenta que la administración actúa a través de personas físicas, titulares o agentes de los órganos que efectúan la declaración, los vicios de la voluntad, pues, habrán de referirse a la situación personal de dichos individuos.
El contenido.
La declaración debe de acomodarse a lo dispuesto por el ordenamiento. Se plantea la cuestión de las determinaciones accesorias de la voluntad y se admiten cláusulas particulares solo dentro de los márgenes permitidos por la tipicidad del acto, no en cuanto las mismas puedan romper el marco legal típico y llevar a una libre configuración administrativa de la decisión.
El objeto.
La declaración puede ser un comportamiento del administrado, de otra administración, de otro órgano, del titular del órgano, un hecho, un bien, una situación jurídica, su propia organización o bien mixturas de esos objetos típicos. c. Formales
Procedimiento administrativo.
La sumisión del actuar administrativo a un determinado procedimiento es una exigencia constitucional. El procedimiento (modo de producción de un acto) por aplicación de normas jurídicas superiores a ese acto. De este modo, el procedimiento administrativo aparece como una ordenación unitaria de una pluralidad de operaciones expresadas en actos diversos realizados heterogéneamente por varios sujetos u órganos. Aparece la distinción entre actos de resolución y actos procedimentales. Ambos son actos administrativos, aunque con función y régimen diversos, pero además los actos procedimentales están ordenados a la producción final de la resolución, singularidad y de la relativa autonomía. Así pues, el procedimiento administrativo no es una forma de integración de una sola voluntad administrativa que se nutre de diferentes procedencias, no es un acto compuesto sino más bien un complejo de actos.
D.
El acto administrativo.
Necesita de una forma externa de manifestación para acceder al mundo del derecho. Normalmente es la escrita, por razones como en el caso de los actos recipticios, deben notificarse y publicarse y solo mediante la forma escrita, con determinados requisitos formales, puede realizarse. Sin embargo, cabe matizar que no se debe confundir la forma escrita de producción con la forma escrita de constancia. Aunque actos como las ordenes de los policías, actos colegiados o en las relaciones orgánicas y funcionariales no se necesitan, estos tres supuestos suponen verdaderas y simples excepciones al principio general de la forma escrita. Contenido de la forma escrita de la forma ordinaria de los actos Adm. Se suele imponer para los actos finales o resolutorios, el contenido mínimo se concreta en: encabezamiento, con indicación de la autoridad que emite el acto, preámbulo que suele referir los actos preparatorios, y las normas legales de competencia y en su caso de fondo, en que el mismo se funda. Además, la ley hace obligatorio indicar si se ha consultado al consejo de estado y si la resolución sigue o no su dictamen, motivación, parte dispositiva, que ha de corresponder a lo planteado por las partes y a lo suscitado por el expediente, el lugar, la fecha y la firma. La motivación es un requisito típico no de todos los actos administrativos, pero si de la mayoría: de los actos de juicio, en especial, porque es justamente la expresión racional del juicio en que consisten y de las resoluciones que implican gravamen para el destinatario o una denegación de sus instancias.
MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto. Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo. E.
REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
REVOCACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO 2.1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE REVOCACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO. El fenómeno de la revocación de los actos administrativos no puede alcanzarse a comprender con plenas garantías si no es haciendo una reflexión previa sobre la llamada revisión de oficio. La revisión de oficio puede llegar a ser entendida como el (genus), el género común del que podemos diferenciar posteriormente dos especies o variedades, a saber, La revocación de actos administrativos, y La anulación de actos administrativos. En este último caso a su vez por causa de nulidad o de anulabilidad. La acción de revisar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en la segunda de sus dos acepciones, implica “someter algo a nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo”. Sobre esa misma base, el término revocar alude, en primer lugar, y desde un estricto punto de vista etimológico, a “volver a llamar”, siendo la acepción del Diccionario que más interesa destacar a nuestros efectos la de “dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución”, y ello precisamente tras haberlo sometido a nuevo examen, esto es, a revisión. Este sentido literal de la expresión revocar es el que merece, así pues, nuestra atención precisamente cuando detrás de ese significado conceptual se encuentra, como ya
pusiera de manifiesto Sala Arquer, el propósito de volver a llamar a un acto administrativo con la intención de retirarlo del Ordenamiento por motivos de interés público, lo que implica previamente haber reconocido la existencia del propio acto y de sus efectos. Es por ello que la clave de la potestad revocatoria de la Administración se encuentra en la tensión que se origina entre, por un lado, El interés público a la modificación o revocación de la situación existente y, de otro lado, - La seguridad jurídica del particular al mantenimiento de su (statu quo) intangible, Aspecto este que, tradicionalmente, se ha venido sustentando en el ya mencionado principio de irrevocabilidad de los actos y que de forma más reciente parece encontrar también un importante asidero en la llamada confianza legítima generada por la Administración. Como fácilmente puede colegirse de lo anterior, las relevantes consecuencias que se derivan de la revocación de un acto administrativo, obligan a que la acción revocatoria deba producirse mediante la ineludible observancia de una serie de requisitos o exigencias. Por ello no cabe el ejercicio de esa potestad por parte de la Administración sin que previamente una norma habilite y determine en forma taxativa los supuestos en que la revocación puede producirse. Por otra parte, la revocación es aceptada, como ya también hemos indicado, como uno de los modos de extinción de actos administrativos. Una eliminación del mundo jurídico que tiene lugar “cuando la pervivencia de sus efectos se manifiesta en contradicción con los intereses públicos que la Administración debe tutelar. De ahí que con la revocación claramente subyace, por tanto, la necesidad de sujetar un acto válido, previamente dictado por la Administración, a las exigencias del interés público, y ello por razones de justicia, y no de simple legalidad,
lo que permite distinguir a su vez nítidamente entre supuestos de revocación y casos de anulación o invalidación, como a continuación abundaremos. No obstante, ya puede anticiparse que el fin último de la revocación de todo acto administrativo vendrá determinado por una motivación externa traducida en un interés público; interés público que sirve de fundamento a la revocación y que puede responder o no a las mismas razones de interés público que tuvo en cuenta inicialmente la Administración para dictar el acto cuya revocación ahora pretende.
jurídicamente hablando. De este modo y como consecuencia de lo anterior, la revocación aparece única y exclusivamente sustentada en la puesta en juego por parte de la Administración de motivaciones o juicios de oportunidad, en definitiva, de valoraciones subjetivas al decidir cuándo la necesaria satisfacción del interés público obliga a revocar un acto
2.2. ANULACIÓN Y REVOCACIÓN.
La legislación peruana (Ley 27444), que en su Título III, De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa, Cap. I: Revisión de oficio, que establece la normatividad sobre la Rectificación de errores, Nulidad de oficio y Revocación, nos ilustra al respecto, lo cual se puede consultar oportunamente en caso de mayor información.
Ciertamente anulación y revocación responden, por tanto, a fenómenos y realidades diversas, aunque también, como algún sector doctrinal ha llegado a sostener, amparadas en un mismo género común revisor. Y esa diversidad o diferenciación se alcanza con plenas garantías atendiendo verdaderamente al fundamento de la revocación, esto es, basar todo el edificio revocatorio o anulatorio, según proceda, en un criterio objetivo donde los conceptos clave que adquieren todo el protagonismo son los de oportunidad e ilegalidad del acto. De este modo y atendiendo exclusivamente a su sentido primigenio más estricto, cuando la extinción o eliminación del acto se reconduce a simples motivos de oportunidad, incompatibilidad con el interés público, conveniencia administrativa o incluso por causas de mérito, ese supuesto constituye una indubitada revocación. Mientras que si la eliminación del acto trae causa de su presunta ilegalidad, no queda otro remedio que calificar ese caso como de anulación, o invalidación tal como lo estipula la ley 27444 Ley del procedimiento Administrativo General Con esto se hace palmaria la idea siguiente: lo que determina que un acto sea objeto de anulación-invalidación o de revocación no es otra cosa que su ilegalidad o inoportunidad respectivamente, para continuar existiendo,
2.3. DE LA LEGISLACIÓN PERUANA SOBRE REVOCACIÓN Y ANULACIÓN.
CONCLUSIONES La Administración tiene la facultad potestativa de revocar libremente y en cualquier momento los actos por ella dictados. El ejercicio, así entendido, de la revocación obliga, empero, a delimitar necesariamente aquellos supuestos en los que se desarrolla en verdad una acción revocatoria de aquellos otros en los que lo que se pretende es la anulación o invalidación del acto mismo. Para ello resulta conveniente comprobar cuál es el fundamento último esgrimido por la Administración en su propósito de proceder a la extinción del acto, a saber, razones de simple oportunidad o conveniencia para el interés público, o motivos de pura legalidad. No obstante lo anterior, los problemas que plantea la revocación de actos administrativos no se solucionan por entero deslindando esta de la anulación o de la invalidación de actos. El estudio de la acción.
EL PODER DE POLICIA RESUMEN
ALUMNA MIRIAM MAGALY HUERTAS REGALADO II CICLO
El presente artículo pretende desarrollar la doble función de protección y limitación legal de la libertad, ambos lógicamente dentro del campo administrativo. Este tema siendo tan complejo y en muchas oportunidades no muy preciso requiere ser tratado de forma amplia, abordando toda la estructura sobre el cual ha evolucionado, y aunque estas doce hojas que dedicare es mínimo, tocare puntos principales acerca del poder de policía que son necesarios para la adecuada comprensión de la misma. ABSTRACT This article aims to develop the dual function of protection and legal limitation of freedom, both logically within the administrative field. This issue remains as complex and many times not very accurate needs to be treated in a comprehensive, addressing all the structure on which it has evolved, and although these twelve leaves dedicate is minimal touches on the main point’s police power are needed to an understanding of it.
INTRODUCCIÓN El presente artículo tiene como fin principal dar explicación del significado del poder de policía, como surgió cuales sus distintas connotaciones, así como señalar la diferencia entre policía y poder de policía, ahora bien después de dar a conocer el asomo de esta y el trato que se le ha dado en su relación íntima con el estado, es necesario señalar cual es la finalidad en el estado a fines del siglo XX y de que manera es ejercido este poder . tampoco se puede pasar por alto las críticas de diversos autores y juristas en relación a su poder estatal, escudriñando en los temas que han sido publicados por diversos autores, se hace muy evidente que existen críticas muy duras respecto, que más que todo apunta a la disconformidad por la connotación que se le ha dado y que esta fuera del enfoque y la Realidad actual, ha quedado muy claro que no se pretende ir en contra del verdadero sentido y valor que este tiene sino como mencione anteriormente la confusión que se crea con los términos que son usados de forma desacertada, es por ello que considero que este punto es muy importante dentro del desarrollo que daré, y es que como estudiantes de derecho debemos tener un criterio real y claro sin dejar en medio de dudas conceptos que debemos manejar de forma precisa, es por ello que considero también muy necesario insertar en este material de estudio cuales son los medios usados para ejercer el poder de la administración pública, no dejare fuera de este articulo cual es el soporte normativo que faculta la forma y el uso del poder de policía. Si bien es cierto este es un tema muy amplio considero que estos puntos mencionados corresponden a una base primordial en el conocimiento acertado de lo que conocemos o hemos escuchado acerca del poder de policía.
PODER DE POLICIA - ORIGEN Y EVOLUCION
Grecia: Polis (ciudad-estado), dad pública o estatal
activi-
Siglo XVI: se separa lo referente a relaciones internacionales, luego justicia y finanzas Siglo XVII: Juan Esteban Putter: “Suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de las cosas internas” Siglo XVIII: Función del Estado, parte de la función ejecutiva (Agustín Gordillo) CONCEPTO DE PODER DE POLICIA “poder de policía,” dice que es la “potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos por la Ley Fundamental. (CASAGNE, BIELSA). No existe hoy en día una “noción” autónoma y suficiente de “poder de policía;” no existe porque esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda una actividad estatal. La coacción estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus órganos sobre los particulares para la consecución de determinados objetivos de bien común u orden público, sigue siendo una realidad en el mundo jurídico, pero no lo es que haya una parte de esa coacción, una parte de esos órganos y una parte de esos objetos, que se encadenen entre sí diferenciándose del resto de la acción estatal e institucionalizándose en el mentado “poder de policía.” Adviértase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administración carezcan en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del bien común, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un concepto común que luego tenga vigencia jurídica autónoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones. Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar una limitación a un derecho indivi-
dual tan sólo en ese concepto, Es necesario partir por el asomo que surgió como “Agente del Estado, policía preventivo y policía judicial, Órgano Estatal, con atribuciones de vigilancia o investigación con Actividad del Estado como tema del Derecho Administrativo” (Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinoza). Agustín gordillo nos brinda alcances de la manifestación histórica del poder de policía y como está en plena ejecuc ión y más aun con el pasar del tiempo resulta paradójico que los lineamientos sobre las funciones que he debieran desarrollar se deban también limitar, realmente resulta hasta cierto modo irrisorio. la tónica de abuso semántico del lenguaje en favor del poder de turno, que ya denunciáramos. Pero el tema reaparece siempre bajo nuevos vocablos, nuevos capítulos, nuevas cabezas de Hidra: necesidad y urgencia, delegación legislativa, etc. Es la eterna lucha contra el poder incondicionado que deben librar los que pretenden vivir en un estado democrático de derecho. El aditamento de “Poder” es inexacto: el poder estatal es uno sólo. La llamada división de “poderes” consiste en una división de “funciones” (legislativa, administrativa, jurisdiccional) y de órganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional.) La policía o el “poder de policía” no son órganos del Estado, sino una parte de alguna de las funciones mencionadas. Esta cuestión semántica tiene implicancias políticas e ideológicas. Desde un punto de vista político, hablar de policía o poder de policía es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos Policía y poder de policía
El
concepto
de
policía
aparece
en
signaba policía a la totalidad de las actividades estatales.
Significaba
actividad
pública o estatal. En el siglo XVII Putter sostiene que es la suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el Estado de la cosa pública
interna
y
que la promoción del
bien común no pertenece a la esfera de la policía. El Estado no debería intervenir en cualquier cosa con su poder de policía, sino solamente donde el buen orden de la comunidad estuviese en peligro. Era la lucha contra los peligros que amenazan el buen orden de la comunidad, mediante el poder coaccionador, eliminándose expresamente la promoción del bien común, lo que significaba una restricción de los fines del Estado. El Estado solo debía asegurar la protección de la libertad y la seguridad usando su poder coaccionador y ordenador solamente para estos fines. (Gordillo). “Agente del Estado, policía preventivo y policía judicial, Órgano Estatal, con atribuciones de vigilancia o investigación Actividad del Estado como tema del Derecho Administrativo.” El poder de Policía “Parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales, versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el bienestar general” Policía “es la parte de la función administrativa que tiene por objeto la ejecución de las leyes de policía y se manifiesta a través de normas particulares “.(actos administrativos) (Roberto Dromi) “Aquella actividad que la Administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, por razones de interés público limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos ” (Garrido Falla)
Francia a principios del Siglo XV, a diferencia de la expresión “poder de policía”, que es una creación moderna, (1827, Juez Marshall,
Suprema
EEUU). Anterior
al
Corte Siglo
Federal XV
se
de-
Finalidad del poder de policía Teniendo en cuenta todos los interrogantes que podrían haber existido con el tema
tratado y todos los conceptos que se manejan dentro del poder de policía administrativa podremos concluir que; el orden público es la parte fundamental de toda la sociedad puesto que se debe mantener la imparcialidad de aquella frase que dice: "nuestros derechos se limitan hasta donde están el de los demás ", así pues, hay que tener en cuenta que para un desarrollo normal de la sociedad deben estar fortalecidos unos buenos principios y una legislación que posea como característica un común denominador y que regule el comportamiento del ciudadano en general. 1. Poder de policía de naturaleza constitucional: Es el poder ejercido por el constituyente mismo en la relación con las libertades ciudadanas, que se traduce en las limitaciones que impone la constitución al consagrar dichas libertades. 2. Poder de policía de naturaleza legislativa: Es el poder de limitación ejercido por el legislador, ya sea el congreso o cuando actúa el poder legislativo. 3. Policía administrativa: Es el poder de limitación ejercido por las autoridades del orden administrativo, las cuales conforman la administración pública y les corresponde ejecutar y reglamentar las leyes que versan sobre cuestiones de policía. 4. Policía judicial: Es el poder que ejercen ciertas autoridades colaboradoras de la jurisdicción penal, con el objeto de comprobar la comisión de delitos, identificar los autores y reunir las pruebas necesarias para que aquella actúe. Se diferencia sustancialmente de la policía administrativa en que esta es preventiva, ya que busca evitar el desorden o que este se agrave cuando ya ha cometido la infracción. El poder de policía es la facultad que tiene el estado para limitar los derechos y libertades ciudadanas con el fin de mantener, preservar o restablecer el orden público. Poder de policía y orden público está relacionado porque este último es el fin. Finalidad del poder de Policía Preservar y
Mantener
El Orden Público.
Orden Público Es el estado de tranquilidad o de sosiego que pretende una sociedad con el fin de vivir pacíficamente. Elementos del Orden Público o o o o
Seguridad Tranquilidad Salubridad Moralidad.
Contexto normativo CONSTITUCION DE 1993: Toda persona tiene derecho:
art.
2°.
3. (…) El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. 5. (…) Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. A la inviolabilidad del domicilio. (…) Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley CONSTITUCION DE 1993: Toda persona tiene derecho:
art.
2°.
Elegir lugar residencia (…) salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones (…) la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
24. A la libertad y a la seguridad personales. (…) b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. (…) 44°. Deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación 45°. El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. 44°. Deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. (…) 45°. El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Habiendo mencionado lo emanado de nuestra constitución política del Perú, debemos señalar que el poder de policía busca dar cumplimiento al fiel cumplimiento de esta que no es otra que salvaguardar finalmente los derechos primordiales de todo ciudadano peruano, y que tiene soporte en las leyes máximas de nuestro sistema normativo. Es en este contexto y maco normativo donde el poder de policial, cumple una finalidad primordial. Sostiene que aparte de lo anterior (seguridad, moralidad y salubridad pública), debe ampliarse la actividad limitativa a la defensa y promoción de los intereses Económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Medios Usados Reglamentos Autorizados en Ordenes de Coacción
(Luis llo Gutiérrez
Humberto Delgadiy Manuel Lucero Espinoza)
Ordenes de policía administrativa especie del acto administrativo que constituye una declaración unilateral de la voluntad de un órgano administrativo que establece una relación jurídica entre la administración y el administrado, a fin de crear una situación concreta e individual que restringe esfera jurídica del administrado. (Luis Humberto delgadillo Gutiérrez y Manuel lucero Espinoza) Coacción.
Medio de tipo material, a través del cual la administración pública reprime las conductas violatorias de los particulares a las normas de policía o de manera forzosa ejecuta su acto administrativo (orden de policía), que no es cumplido voluntariamente por el particular (Luis Humberto delgadillo Gutiérrez y Manuel lucero Espinoza) Después de describir la coacción como el medio usado en la ejecución de dicho poder debo añadir que No existe hoy en día una “noción” autónoma y suficiente de “poder de policía;” no existe porque esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda una actividad estatal. La coacción estatal actual o Virtual aplicada por alguno de sus órganos sobre los particulares para la consecución de determinados objetivos de bien común u orden público, sigue siendo una realidad en el mundo jurídico, pero no lo es que haya una parte de esa coacción, una parte de esos órganos y una parte de esos objetos, que se encadenen entre sí diferenciándose del resto de la acción estatal e institucionalizándose en el mentado “poder de policía.” Adviértase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administración carezcan en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del bien común, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un concepto común que luego tenga vigencia jurídica autónoma y pueda a su vez funda-
mentar nuevas facultades y nuevas limitaciones. Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar una limitación a un derecho individual tan sólo en ese concepto.
CONCLUSIÓN Habiendo mencionado ya en este artículo el concepto de lo que es poder de policía, junto al origen de la misma y su desarrollo, evolución y aplicación actual así como, el marco normativo del mismo También debo concluir que considero que el poder de policía va a sufrir un cambio, esto por los precedentes que se han podido observar de las lecturas del desarrollo que se ha venido dando y la forma dinámica y cambiante de nuestro entorno social ya no será ese poder devastador propio del Estado benefactor que reglamentaba y regulaba todo, sino que reglamentara aquellos aspectos que sean de vital necesidad. Y no se diga, como pretenden algunos que la imprecisión del campo abarcado por el llamado poder de policía, al menos en su versión amplia, deba ser suprimida, la cual si bien, el instituto no está exento de críticas, su uso tiene ganado en la doctrina y en la jurisprudencia un espacio notable, que hace desaconsejable su supresión. Por otra parte, recordemos lo expuesto por nuestra jurisprudencia respecto del poder de policía: "La crisis del concepto relativo al poder de policía podrá tener incuestionable asidero en otras latitudes altamente desarrolladas, pero, donde el consenso general le asigna al Estado una función preeminente como agente suscitador de los cambios estructurales, aún mantiene vigencia"., asimismo he señalado las críticas que se hacen a las acepciones que se dan para describir dicho poder, e igualmente considero que deberán hacerse las modificaciones pertinentes a fin de que se den lineamientos y conceptos actuales acorde a las necesidades de nuestro entorno y los avances de los estudios e investigaciones en este mundo globalizado y cambiante que requiere de continuo actualización y perfección a fin de que haya una mayor eficacia. En cuanto a lo emanado de nuestra constitución política del Perú respecto del poder de policía, podemos decir que la misma no especifica qué significa poder de policía, pudiendo resaltar que lo único que realiza la Constitución Nacional, es una delimitación de la competencia. Concluiré con lo expresado por Agustín gordillo el cual manifiesta por No puede tomarse como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos. Y que en Contramarcha
se debe elaborar
“teoría” dedicada exclusivamente a limitaciones a derechos ,No existe, hoy en día, una “noción” autónoma y suficiente de “poder de policía”, no existe porque esa función se ha distribuido dentro de toda actividad es(Agustín Gordillo).
LA POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO
RESUMEN
ALUMNA MARIA GLADYS TIRADO LAYZA II CICLO
En el presente trabajo de investigación se ha tratado de alcanzar algunas nociones básicas respecto al derecho de castigar o sancionar del Estado, los principios limitantes a dicha facultad y su regulación en nuestra constelación normativa, empleando un método descriptivo en sus apartados. A la vez analizar los diversos enfoques que del Ius puniendi, se tiene a nivel doctrinario y asimismo, la posición que adopta nuestra legislación peruana. Palabras Claves: tad sancionadora, ca,
ius puniendi, potesAdministración Públi-
ABSTRACT In this research work we have tried to achieve some basic notions regarding the right to punish or sanction of the state, limiting principles to that power and its regulation in our constellation rules, using a descriptive method in paragraphs. While analyzing the various approaches to the right to punish, there the law.
is
a
position
doctrinal taken
level by
our
and
also
Peruvian
INTRODUCCIÓN
monopólica, estableciendo de forma palmaria
Una sociedad existe por interés propio de sus
en sus cuerpos normativos fundamentales,
requerimientos de manera inmediata. Pero
limitantes o cotos legales para evitar los exce-
sea cual fuera el origen o la intención por la
sos al momento de hacer uso del Derecho a
que las personas se unen en sociedad, co-
castigar. Tales limitaciones se encuentran
rresponde es ésta oportunidad, esbozar algu-
contenidas en los Principios rectores de las
nas ideas sobre el derecho que le ha sido
normas sustantivas penales, en los Princi-
otorgado a un ente superior, abstracto, incor-
pios de índole Constitucional y en la legisla-
póreo, poderoso, vengativo y muchas veces
ción supranacional.
denominado "monstruo" para alguno; nos referimos al Estado, a quien por un invisible e inmaterializado Contrato Social, se le delega, queramos o no, a suerte de imposición; ciertas facultades para poder así ,mantener un orden en la sociedad, dicho orden se reflejaría en el sentimiento generalizado de justicia y paz social. Pero es en razón, a que no todos los habitantes de una sociedad, se comportan de manera correcta; muy por el contrario hacen ostensibles comportamientos desvalorados y reprochables desde todo punto de vista, al extremo de afirmar y siguiendo un corte existencialista, que el hombre es malo por naturaleza y bueno, por necesidad. El ius puniendi1, es entendido como la capacidad que tiene el Estado de sancionar, castigar o reprimir el incumplimiento de los deberes que cada individuo, grupo o en general cualquier actor tiene respecto a los demás, en base a las normas pre establecidas en el ordenamiento jurídico. Es en este sentido que no se concibe una sociedad moderna, políticamente organizada, sin capacidad para prohibir y sancionar aquellas conductas que atenten contra los principios y normas que procuren el bienestar general.. Empero, ese derecho que goza el Estado, no existe libremente y de manera ilimitada; sino que la misma sociedad con el correr de los años ha exigido la limitación de esa facultad
CONCEPTO DE POTESTAD
actividad-“ .
En cuanto al término potestad mucho se ha
Por su parte SUÑÉ LLINÁS considera que
polemizado. Polémica que viene dada poten-
“la potestad es poder político y, por lo
cialmente, por la similitud que guarda esta
tanto, una vocación organizadora de un con-
con las categorías poder y derechos subjeti-
junto social, que forma parte de la sobera-
vos, a partir de cuya diferenciación – específi-
nía, estando más allá del Derecho cuando
camente con esta última- se ha pretendido
esta es potencial, y que entra en el mundo
establecer su definición. SANTI ROMANO
de lo jurídico al normalizarse el poder sobe-
incursiona en el estudio de la potestad par-
rano en la Constitución, para ser distribuida
tiendo precisamente del análisis conjunto de
por esta en los órganos depositarios de la
ambas instituciones –potestad y derechos
soberanía (…)”.”(…) la potestad sería una
subjetivos- . Pero no pretendemos en modo
esfera cualquiera del poder soberano del
alguno, referirnos a cada uno de los aspectos
Estado, que por su carácter ordenador de la
sostenidos al respecto por el citado autor, sino
sociedad se le impone al individuo con mayor
el dejar establecido a partir de su pensamien-
o menor intensidad, dentro o fuera del marco
to y el de otros importantes autores, la inter-
del Derecho, el cual, a su vez, es producto de
pretación que se ha venido dando a esta insti-
la soberanía, el caso del constitucional, o de
tución.
una potestad soberana constitucionalmente expresada, en los demás niveles normativos.”
Para SANTI ROMANO potestad, en su más
Analizadas cada una de las acepciones ante-
simple consideración, “es poder jurídico para
riores y en correspondencia con ello, al ofre-
imponer decisiones a otros, para el cumpli-
cer una definición de potestad sancionadora
miento de un fin”. La potestad entraña, así, un
de la Administración Pública, no podemos
poder otorgado por el ordenamiento jurídico
reducirla llanamente, a aquella que le compe-
de alcance limitado o medido para una finali-
te para imponer una determinada sanción a
dad predeterminada por la propia norma que
quienes contravengan lo establecido previa-
la atribuye y susceptible de control por los
mente en ley, pues ella encierra dentro de sí
Tribunales . En el ámbito del Derecho Público
algo más que este simplista concepto.
por su parte, la define como "el conjunto de acciones desarrolladas por la Administración que se presentan como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido”. Aproximada a las anteriores consideraciones, encontramos la ofrecida por DAVID BLANQUER, para quien “la potestad es un medio jurídico que habilita a su titular para imponer sobre otros determinados comportamientos –o para influirles condicionando su
POTESTAD SANCIONADORA
El artículo 230 de la ley 27444, establece que
La potestad sancionadora de la administración
la potestad sancionadora del Estado se en-
es como en su momento dejara precisado
cuentra regida adicionalmente por diez prin-
MARIENHOFF- atribución que le compete a
cipios (sin perjuicio de los 16 principios del
esta para imponer correcciones a los ciuda-
procedimiento administrativo
danos o administrados, por actos de estos
en el art. IV del Título Preliminar), por lo
contrarios a lo ordenado por la administración
que el procedimiento administrativo sancio-
y sanciones disciplinarias a los funcionarios o
nador Es un procedimiento administrativo
empleados por faltas cometidas en el ejerci-
interno, que se desarrolla de oficio, e implica
cio de su cargo (…) . O como refriere TOMÁS
regular el ejercicio de los poderes disciplina-
CANO CAMPOS: "En ejercicio de la potestad
rios de la Administración respecto a sus agen-
sancionadora, la Administración
puede
tes, con el fin de conservar el buen orden
particulares
en el desarrollo de la función pública el
del ordenamiento
procedimiento sancionador se contempla co-
imponer
sanciones
por
transgresiones
las
a
los
jurídico, previamente tipificadas como infrac-
contemplados
mo un procedimiento especial.
ción administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la Administración para que
hecho de imponerlas sin todas las garantías
prevenga, y en su caso reprima, las vulnera-
propias del proceso penal, hacía que esto se
ciones del ordenamiento jurídico en aquellos
considerara ciertamente contrastable con el
ámbitos de la realidad cuya intervención y
monopolio de los jueces y Tribunales en el
cuidado le han sido previamente encomenda-
ejercicio del poder punitivo del Estado.
dos” .ÁNGELA GÓMEZ PÉREZ por su parte, la define como " una atribución de poder legal para exigir y sancionar, ante acciones u omisiones contrarias al Derecho Administrativo Sancionador" . No
basta
entonces
nistración sea capaz
Este panorama, actualmente, ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho porque la Constitución ha legitimado el poder sancionador de la Administración y, en el Derecho
con
que la
Admi-
de
reprimir
deter-
minados comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico -pero no nos referimos al ordenamiento jurídico en su carácter general, o referido a cualquier norma o disposición legal, sino a aquellas que encuentren ineludiblemente su punto de referencia en lo Administrativo- para poder hablar de la existencia de una potestad sancionadora de la Administración Pública, pues como se ha podido
comparado, porque la crisis del sistema jurisdiccional de algunos países ha llevado por la vía de la despenalización a atribuir a la Administración tal potestad represora; eso sí, todo ello bajo el control de los Tribunales.
Los principios del Derecho Sancionador Administrativo, y por tanto, de la potestad sancionadora, son sustancialmente iguales a los del Derecho Penal, y emanan de la Convención Europea de Derechos Humanos.
constatar, para ser considerada como tal, ha
Art. 44º de la Constitución: “Es deber del Es-
de estar legalmente instituida..
tado la protección de los derechos fundamen-
tales, la seguridad de la población, el bienes-
de sustancia y de materia, compartiendo su
tar general.
estructura y sus principios; En dicha medida la composición del derecho administrativo
A través de la potestad sancionadora, la Administración, puede cumplir sus fines constitucionales. Sin embargo, Hay la necesidad de someter esta potestad a los mecanismos de limitación
sancionador se apoya en los principios y las bases funcionales del derecho penal.‡ Al respecto conviene precisar que la Sentencia recaída en el Expediente Nº21922004-AA/TC]
y control del poder. “El principio de legalidad constituye una auLimites de la Potestad Sancionadora
téntica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio
Según Richard Martín Tirado, la doctrina reconoce que el denominado ius puniendi estatal
se divide en dos grandes ³brazos´
o sectores de actuación: el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. En dicha medida, ambos gozan de una identidad
rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2º, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: ³Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera
principios aplicables al Procedimiento Admi-
expresa ein equívoca, como infracción puni-
nistrativo Sancionador, dentro de los cuales
ble; ni sancionado con pena no prevista en
tenemos a:
la ley´ Razonabilidad: El cual se define como una Por ello, el artículo 229.1º de la Ley N°27444 que establece: ³ Las disposiciones del presente Capitulo disciplinarla facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones del administrado´;
expresión del principio contenido en el numeral 1.4 del Artículo IV de la Ley N°27444, se refiere a que las entidades cuando ejerzan la potestad administrativa sancionadora, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida, y mantener la debida proporción entre los medios aemplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que
Debe ser entendido como la piedra de
éstos respondan a lo racionalmente necesa-
toque del sistema represivo administrativo,
rio para su cumplimiento de sus finalidades.
puesto que regula la facultad de establecer infracciones administrativas y sus sanciones.
Proporcionalidad: Es en el seno de la actuación de la Administración donde el princi-
Es por dicha razón que al Procedimiento
pio de proporcionalidad cobra especial rele-
Administrativo Sancionador se le aplican las
vancia, debido a los márgenes de discreción
garantías que históricamente han sido crea-
con que inevitablemente actúa La Adminis-
das para el derecho penal.
tración para atender las demandas de una
En consecuencia, la Ley N°27444 innova al regular por vez primera una serie integral de
sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas
generales e indeterminadas como el interés
ción no puede vulnerar el principio de jerar-
general o el bien común, que deben ser
quía normativa ni disponer de las reservas
compatibilizados con otras cláusulas o prin-
de las leyes. Los reglamentos que vallan en
cipios igualmente abiertos a la interpreta-
contra del principio de legalidad y en conse-
ción como son los derechos fundamentales
cuencia en reserva de la Ley, son nulos de
ola propia dignidad de las personas.
pleno derecho.
ADMINISTRACION PÚBLICA COMO MANIFESTACIÓN DEL PODER DEL ESTADO
No se puede tampoco dictar disposiciones
La expresión "administración pública" defi-
dor. La primacía de rango de ley se impone
ne la actividad funcionalde ciertos órganos
a todos los reglamentos, sancionándose con
del Estado que se encuentran en relación
nulidad la infracción de tal principio.
contrarias con las leyes, o que excedan el ámbito habilitación efectuada por el legisla-
con el poder administrador. También dentro del ámbito propiamente No es ejecución automática de una norma, sino una realización material oportuna, eficaz y efectiva a través de potestades reglamentarias o discrecionales o imperativas.‡ Las potestades de la administración pública, pueden clasificarse según el modo y la forma de su manifestación exterior en: reglamentos, imperativas, ejecutivas, sancionadoras y algunos agregan también las jurisdiccionales
administrativo debe de respetarse la jerarquía reglamentaria. Si un reglamento de rango inferior infringe uno de rango superior este es nulo, también son nulos los que no salvaguardan la irretroactividad sancionadora
perjudicial
o restrictiva de los
derechos individuales. La jerarquía normativa y el principio de legalidad y la irretroactividad desfavorable son límites de la potestad
Limites de la Potestad Reglamentaria
reglamentaria.
Tienen como limites el carácter formal y material. Formalmente un reglamento debe dictarse por vías procedimentales previstas para ello. La administración no puede dictar reglamentos ya que está obligada a crear las disposiciones a través de ciertas formalidades y con arreglo a determinados ces.
Está
obligada
su conocimiento
a
cau-
publicarlos para
general. El cumplimien-
to de estos límites de la potestad reglamentaria, la omisión, por ejemplo, del dictamen preceptivo del concejo de Estado cuando se trata de Reglamentos ejecutivos las leyes estatales, lleva aparejada la nulidad del reglamento correspondiente.Otros límites de carácter material están vinculados con el principio de legalidad. La administra-
PROBLEMÁTICA Dentro de la potestad reglamentaria del Estado encontramos el problema de la publicación de las disposiciones o normas de carácter general, por cuanto la publicación es una forma solemne de dar a conocer la voluntad de la administración, que como todos sabemos se hace a través del Diario oficial " El Peruano". Sin embargo, en nuestro país el analfabetismo es tan grande o existe una gran mayoría de ciudadanos que por distintas razones(especialmente económico) no pueden acceder a la compra de dicho Diario oficial. Los reglamentos por su carácter expeditivo, generalmente son mejor conocidas por la propia ley matriz, a la que
con frecuencia desnaturalizan.
reemplazan
y
a veces
de conservar el buen orden en el desarrollo de la función pública por lo que se debe de entender al procedimiento sancionador como un procedimiento especial.
CONCLUSIÓN
Finalmente debemos de remarca que el
Se entiende a la potestad sancionadora
cumplimiento de las disposiciones conte-
como aquella facultad de la administración
nidas en las normas legales o administra-
pública de imponer sanciones a través de
tivas no solamente constituye una obliga-
un procedimiento administrativo,
es así
ción para los funcionarios y servidores pú-
que debemos de inferir que la
sanción
blicos dentro de su actuación sino también
mal infligido a un
constituye una obligación para los adminis-
administrativa es el
administrado como consecuencia de una conducta ilícita, con finalidad represora, consistiendo la sanción en la privación de un bien o derecho, o la imposición de un deber, al estar vedada para la administración pública las sanciones consistentes en privación de libertad.
Por lo tanto el poder de sancionar debe de ser entendido contrario al principio de separación de poderes, ya que la Administración no sólo sanciona sino que, además, ejecuta las sanciones que en su caso pueda imponer. A si mismo debemos de entender que esta potestad tiene límites como la sujeción de esta potestad sancionadora al principio de legalidad, la prohibición de las penas de privación de libertad, el respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 139.14 que son de aplicación a los procedimientos que la Administración siga para la imposición de sanciones y por último la subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial. Es así que podemos entender al procedimiento administrativo interno,
como el procedimiento
regulador disciplinarios de la Administración respecto a sus agentes, con el fin
trados.
LA TRASLACIÓN COMO EFECTO DEL IMPUESTO
RESUMEN
Antes de hablar de la traslación como efecto del impuesto, debemos tener en claro que un tema básico en materia de derecho tributario
ALUMNO
es aquel relativo a la persona o sujetos conformantes de la relación jurídica tributaria,
YOSHI VERA BARRETO
que nace como consecuencia de acaecer en la realidad un hecho o conjunto de hechos, es decir, hechos imponibles; que están idealmente contemplados en una norma legal, ello es la hipótesis de incidencia los cuales van a generar la obligación tributaria. ABSTRACT Before discussing the translation effect of the tax, we must be clear that a basic issue regarding tax law is that relating to the person or subject conforming to customs relationship that arises due to happen in reality a fact or set of facts, ie, taxable events, which are ideally covered by a law, it is hypothesized effect which will generate the tax liability.
LA TRASLACIÓN COMO EFECTO DEL IMPUESTO INTRODUCCIÓN
Antes de hablar de la traslación como efecto del impuesto, debemos tener en claro que un
Entre los diversos efectos que tiene el im-
tema básico en materia de derecho tributario
puesto, el cual es una prestación tributaria
es aquel relativo a la persona o sujetos con-
obligatoria al Estado y demás entidades de
formantes de la relación jurídica tributaria,
derecho público, tenemos a la traslación.
que nace como consecuencia de acaecer en la realidad un hecho o conjunto de hechos,
La traslación la apreciamos cuando el sujeto
es decir, hechos imponibles; que están
de iure, es decir aquel sujeto obligado por la
idealmente contemplados en una norma le-
ley al pago del impuesto, traslada a un terce-
gal, ello es la hipótesis de incidencia los cua-
ro (sujeto de facto) mediante la subida del
les van a generar la obligación tributaria.
precio, la cuantía del tributo, de modo que se resarce de la carga del impuesto.
Entonces, según Eduardo Sotelo Castañeda, vemos que la relación jurídica tributaria pue-
Es decir es un efecto económico y no jurídi-
de ser definida como “el vinculo jurídico obli-
co, porque se traslada la carga económica
gacional que se entabla entre el fisco como
pero no la obligación tributaria: El Estado a
sujeto activo, el cual tiene la pretensión de
quien coaccionará para cobrarle será al suje-
una prestación pecuniaria a titulo de tributo, y
to de iure y no al de facto, con quien no tiene
un sujeto pasivo, que se encuentra obligado
ningún vínculo.
a satisfacer dicha pretensión”.
Detalles como los mencionados y otros los
Simplificando lo dicho, la relación jurídica
explicaremos a través del siguiente artículo,
tributaria consiste en el nexo jurídico entre
el cual desde el punto de vista del redactor,
quien es el deudor tributario y quien es el
apoyado en las apreciaciones de diversos
acreedor tributario, surgido como consecuen-
autores, trata de explicar sobre la traslación
cia, que en la realidad se ha concretado un
como efecto del impuesto. Tema que es pro-
hecho imponible, la cual es generadora de la
pio del Derecho Tributario.
obligación tributaria.
Ahora bien, nuestro código tributario nos prescribe que los sujetos pasivos de la obligación tributario son los contribuyentes y responsables, pero en este caso nos dirigiremos tan solo a los contribuyentes, el cual será “aquel que realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria”. Entonces el contribuyente va ser el deudor tributario, y estos, a su vez pueden ser contribuyentes de jure (él que fue
considerado en la norma al establecer el
Cuando el legislador crea un impuesto, lo
impuesto) y contribuyente de facto (es quien
hace basado en su apreciación sobre la ca-
soporta la carga económica del impuesto, a
pacidad contributiva de los sujetos: entonces
quien el sujeto de jure traslada el impacto
grava las ganancias, el patrimonio o el con-
económico).
sumo de quienes considera tienen dicha característica. La traslación ignora el indicio
Entonces, vemos que el contribuyente de
de capacidad tomado en cuenta por el legis-
facto será el llamado por ley a cumplir con el
lador, ya que cambia al sujeto incidido, pu-
pago del tributo correspondiente, sin embar-
diendo alcanzar, incluso, a personas sin
go, no siempre será quien soporte la carga
aquella característica.
económica del impuesto; es así como nace la figura de la traslación, entonces ¿Qué es la
La segunda característica, no se considera
traslación?
un fenómeno demasiado grave pues, en el fondo, obedece al mero transcurrir de la exis-
Según Cristina Peñacoba, nos dice que: “Hablamos de traslación, cuando nos referimos al fenómeno mediante el cual un sujeto incidido por un impuesto traslada a un tercero la carga fiscal que el tributo conlleva. Es relevante el estudio de este fenómeno para saber cuál es la incidencia.
tencia, donde los hombres actúan interrela-
de los impuestos ya que la incidencia es el
Por su parte, las modificaciones en la eco-
estudio de la distribución de las cargas fisca-
nomía se suelen denominar “distorsiones”,
les. El sujeto del impuesto es quien debe
con la carga peyorativa que ello implica; al
pagarlo, pero trasladarlo alterando los pre-
respecto Neumark afirma:
cionados y esas interacciones que se pueden observar como un continuo, como un fluir, del cual el equilibrio es sólo una excepción que muchas veces existe sólo en la teoría.
cios”. de los impuestos ya que la incidencia es el
“Si se equipara toda modificación de los fac-
estudio de la distribución de las cargas fisca-
tores del mercado, fiscalmente provocada, a
les. El sujeto del impuesto es quien debe
una perturbación de la competencia a la que
pagarlo, pero trasladarlo alterando los pre-
se le suponen resultados perfectos cuando
cios”.
no son mas que deseables, se echa en olvido (…) el hecho tan banal como fundamental de
Por otro lado, Luis Omar Fernández explica
que cualquier impuesto debe disuadir el gas-
que: “se llama traslación al fenómeno me-
to de consumo e inversión si tiene que ser
diante el cual un sujeto incidido por un im-
una alternativa útil a la deuda o a la financia-
puesto traslada a otro la carga económica
ción con nuevo dinero”.
que el tributo comporta. Este fenómeno tiene varias características: a) altera el destinatario del tributo que, habitualmente, el legislador considero era quién tenía capacidad contributiva, b) perturba el equilibrio económico c) cambia la naturaleza del impuesto”.
Resumiendo, el cambio en la naturaleza del impuesto es, con mucho, la más importante de estas consecuencias. Es sabido que la traslación altera las conductas de los indivi-
duos, influyendo en sus decisiones, aún más
Por último, agrega elementos monopolísticos
allá de la incidencia final.
y concluye que, parte del impuesto irá al
Los motivos que permiten el proceso de tras-
beneficio monopólico, que como se sabe se
lación han sido estudiados por muchos auto-
diferencia del beneficio empresario, y el resto
res; por ejemplo Shoup , quien sostiene que:
tendrá el mismo tratamiento ya esbozado: a
“la traslación del tributo depende en gran
largo plazo se distribuye entre todos los capi-
parte de la tasa del impuesto y de otros facto-
talistas.
res: si el impuesto aumentará fuertemente no sería de esperar que las empresas mantuvie-
Un análisis posterior de Mieszkowsky conclu-
ran sus precios, por lo que obtendrían una
ye que: “las controversias, como la de si los
mayor utilidad antes de impuestos; o sea
impuestos se trasladan hacia delante a los
habría traslación. En caso que el aumento
consumidores, o hacia atrás hacia los ingre-
fuera pequeño podría esperarse un compor-
sos de los factores, se conciben como estéri-
tamiento inverso”.
les cuando se consideran desde una perspectiva de equilibrio general”.
Estas conclusiones, dice el autor, se basan
En resumen, no es razonable suponer que la
en dos observaciones de la realidad: a) que
traslación existe en todos los casos, siendo
se trata de industrias en competencia mono-
un factor que aún debe ser investigado empí-
polística donde cada competidor toma en
ricamente. Además, como bien lo hace notar
cuenta las reacciones de sus rivales ante un
Mieszkowsky la cuestión es que existen dos
cambio de precios y b) en que los precios
lados desde los que se puede abordar la
que establecerían no serían tan altos como
incidencia: el lado de los usos de la renta y el
los que percibiría un monopolista.
lado de las fuentes de la renta. Falta poder determinar en qué medida un impuesto tras-
En materia de estudios de equilibrio general,
ladado vía precios no vuelve a recaer sobre
un trabajo precursor es el Harberger, cuya
el capitalista como impuesto sobre sus pro-
primera conclusión es que, en competencia
pios consumos.
perfecta “los capitalistas como grupo pierden renta en una cantidad agregada igual a la
Por lo tanto, en el sujeto que recibe la trasla-
cantidad percibida por el sector público”, o
ción y no puede, a su vez, trasladar (debe
sea que no hay traslación.
soportar el costo del tributo) se producen alteraciones conductuales que hacen que la
Pareciera, sigue diciendo, que si el mercado
“onda” de cambios siga ocurriendo: si ve
opera a largo plazo, igualando las tasas de
reducida su renta, alterará su mezcla de aho-
rendimiento del capital después de impues-
rro/consumo; la propia mezcla de consumos
tos, “es inevitable que a largo plazo el im-
que antes era óptima, deja de serlo y se
puesto sobre las sociedades se incluya en el
cambia por otra, de costo más reducido, por
precio de los productos”, pero esto no es tan
fin (pero no último) puede también alterar su
sencillo.
relación ocio/trabajo. Estos cambios son denominados genéricamente por algunos
economistas como “efecto-renta” y “efecto-
han de ser tomadas en el futuro. El resultado
demostración” de los impuestos.
no existe aún y depende de factores que tampoco existen todavía”.
Como se ve, la traslación parece un movi-
Lo que convierte al tiempo en generador de
miento continuo, cuyo final es de difícil de-
incertidumbre es la naturaleza del entorno
terminación. Tal vez un ejemplo aclare las
social sobre el que se realizan estimaciones,
cosas: un impuesto, por ejemplo a la renta de
y este está constituido por las expectativas
las empresas, puede convertirse en un tributo
de los demás agentes, así como por las insti-
a la renta del consumidor, o del proveedor
tuciones vigentes.
del sujeto incidido o de ambos, dependiendo
En esencia, se trata de establecer, ante un
de la forma que adopte la traslación: hacia
cambio en los impuestos, cuáles serán las
adelante, hacia atrás o ambas. Cuando se
reacciones de los involucrados, partiendo de
aumento la alícuota del impuesto al valor
la hipótesis de que quien sufre la carga trata-
agregado del 18% al 21%, los compradores
rá de recuperar el tributo pagado, aumentan-
del sector más cartelizado de comercializa-
do los precios de los bienes o servicios que
ción minorista de artículos de consumo deci-
enajena (traslación hacia adelante) o redu-
dieron, basados en su gran poder de compra,
ciendo los de los que adquiere, traslación
no reconocer a sus proveedores dicho au-
hacia atrás. Si tiene éxito, el problema se
mento y los obligaron venderles los produc-
transfiere a quien sufre la traslación y el pro-
tos al mismo precio final anterior, con lo cual
ceso vuelve a comenzar.
el impuesto a los consumos se convirtió en un impuesto a sus ganancias, por el diferen-
Entonces, vemos que las consecuencias de
cial de alícuota.
este fenómeno son importantes porque, en primer lugar altera el destinatario del tributo
Ahora bien, los razonamientos anteriores son
que, habitualmente, el legislador considero
conocidos, pero habitualmente los estudiosos
era quién tenía capacidad contributiva; ade-
no advierten que el proceso de traslación en
más, perturba el equilibrio económico; y por
sí mismo, salvo en dos casos de excepción,
último, cambia la naturaleza del impuesto.
es de imposible descripción -ex ante- lo que hace inefectivo todo pronóstico sobre sus
Este, es un efecto económico y no jurídico,
resultados; esto de algún modo traslada las
porque se traslada la carga económica pero
consecuencias antes mencionadas al terreno
no la obligación tributaria: para cobrarle, el
de la incertidumbre.
Estado coaccionará al sujeto de jure y no al de facto, con quien no tiene ningún vínculo.
Marqués hablando de los resultados de las decisiones actuales, dice que: “podrán ser
De lo expuesto, se concluye que no se cono-
observados sólo en el futuro, pero que esto
cen adecuadamente las características de los
no es meramente un retardo en la observa-
procesos de traslación, siendo entonces muy
ción de las consecuencias; así (en) las deci-
difícil averiguar quien soporta en la realidad
siones de inversión (los) resultados (…) de-
la carga económica de los impuestos.
penden de decisiones de otras personas que
La concurrencia de estos factores permite CONCLUSIONES
dudar de la utilidad de los incentivos a la inversión que consistan en postergar o reducir los impuestos.
Hablar de traslación es referirnos al fenómeno mediante el cual un sujeto
Desde un punto de vista teórico, un sistema
incidido por un impuesto traslada a
de subvenciones directas a los inversores
un tercero la carga fiscal que el tribu-
permite eliminar estas incertidumbres, asegu-
to conlleva o al fenómeno mediante
rando que el esfuerzo fiscal llegue realmente
el cual un sujeto incidido por un im-
a su objetivo (el inversor) por lo cual este
puesto traslada a otro la carga eco-
medio se considera muy útil, aún con la alta
nómica que el tributo comporta.
vulnerabilidad a la corrupción que manifiesta.
Las consecuencias de la traslación
Además de los propios efectos de los im-
como efectos del impuesto son des-
puestos en los resultados del proceso de
tacables porque alteran el destinata-
traslación, deben también computarse los
rio del tributo, perturba el equilibrio
efectos que producen en el mercado cambios
económico y por último, cambia la
en el gasto público, motivados por las altera-
naturaleza del impuesto.
ciones en la recaudación que se originan en el cambio en los impuestos. En conclusión, el proceso de traslación es una realidad existente cuya incertidumbre la hace casi inabordable; esta característica no es habitualmente remarcada en los estudios sobre la misma que, por el contrario, afirman su existencia o inexistencia y luego siguen razonando sobre esa endeble base.
En los resultados del proceso de traslación se computan los efectos que producen en el mercado los cambios en el gasto público. Los cuales son motivados por las alteraciones en la recaudación que se originan en el cambio en los impuestos.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
RESUMEN La Ley N.° 29060 - Ley del Silencio Administrativo, se publicó el 07 de julio del 2007, entrando en vigencia en enero del 2008, esta ley regula la aplicación del silencio administrativo en los procedimientos que se gestionan en las entidades de la Administración Pública. Mediante este artículo se trata de entreALUMNO
gar una breve información sobre esta ley, como dar a conocer que efectos
VLADIMIR YGOR SUAREZ SABINO
pueden producir tanto el silencio administrativo positivo como el silencio admi-
CICLO V nistrativo negativo ABSTRACT Law No. 29060 - Administrative Law of Silence, was published on July 7, 2007, entered into force in January 2008, this law regulates the application of administrative silence in procedures that are managed in the Public Administration entities. Through this article is to provide a brief information about this law, and make it known that effects can produce both positive administrative silence as negative administrative silence.
tad de “interpretar” lo que una admnistración que “tiene algo que decir”
INTRODUCCIÓN
está “dando a entender” cuando calla. En el ámbito de las relaciones entre el administrado y las entidades públi-
CONTENIDO
cas, la no manifestación oportuna de
DEFINICIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
voluntad de la entidad (silencio) es
El
considerado un hecho administrativo
como un hecho al cual la ley conce-
al cual le sigue un tratamiento de de-
de consecuencias jurídicas con la finalidad
claración ficta. Así, la discusión no se
de dar solución a la situación de desprotec-
centra respecto a si la omisión de de-
ción o indefensión en que puede hallarse un
claración conduce o no a una decla-
administrado cuando el órgano administrati-
ración de voluntad, como sucede en
vo no resuelve expresamente la petición o
el
pretensión por
derecho privado, sino respecto
al sentido de esta declaración de voluntad aparente dispuesta por la ley, y respecto a cuáles son los presupuestos básicos para su acogimiento .
silencio
administrativo
él
deducida
es
definido
dentro del
término establecido. Conforme sostiene el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la eventual mora de ésta en resolver su petición,
Así, se concibe como un artificio jurí-
pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumpli-
dico que fue creado para proteger al miento. interesado de los perjuicios que en determinados casos pueden seguir a
En la acepción más restrictiva, se refiere
la taciturnidad administrativa o, para
sólo a la inactividad formal de la administra-
ser más exacto, de ciertas manifes-
ción ante una petición de uno o más parti-
taciones de esa taciturnidad, que tie-
culares. En este caso, para que la inactivi-
ne diversas causas, una de las cua-
dad de la administración produzca efectos
les, pero no la más importante, es la
jurídicos es
pereza de los servidores públicos,
legal así lo establezca.
atribuyéndole al legislador la potes-
necesario que un precepto
competente la emisión de un acto sujeto a LEY DE SILENCIO ADMINISTRATIVO, LEY Nº 29060
su discrecionalidad o a su libre apreciación, o la prestación de un servicio cuando no se
En este contexto, y con la finalidad de que
cuenta con un título legal que permita exigir-
la administración pública cumpla un papel
lo como una petición de interés particular
eficiente en la realización de sus labores
(por ejemplo, la obtención de pensiones de
cotidianas, brinde una mejor atención en los
gracia, indultos, etc.). La consulta, por su
procedimientos a su cargo y garantice el
parte, se efectúa por escrito y, mediante
ejercicio de los derechos ciudadanos, se
ella, se busca que las autoridades adminis-
expidió en el mes de julio del 2007 la Ley del
trativas informen sobre las materias a su
Silencio Administrativo, Ley Nº 29060.
cargo y el sentido de la normativa vigente
CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO
que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad.
El silencio administrativo constituye un mecanismo reaccional a favor del administrado EL SILENCIO ADMINISTRATIVO frente a la inactividad de la administración POSITIVO pública en un procedimiento administrativo. La aprobación automática de lo solicitado Es el no pronunciamiento de las entidades opera ante el incumplimiento de la adminisde la administración pública dentro del platración pública de resolver la solicitud zo fijado para ello, que tiene una consedel administrado dentro del plazo , estacuencia establecida por ley. Es de dos blecido en la norma especial o el máximo de clases: Positivo
y
Negativo,
siendo
la treinta (30) días, al que se adicionen los
regla general la aplicación del primero cinco (5) días que se tiene para notificar a en los partir de la expedición del acto administratiprocedimientos de evaluación previa, y la excepción la aplicación del segundo.
vo.
Esta adición del plazo de notificación, conCabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de petición graciable o consultas. Al respecto, la petición graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de la entidad
forme se desprende del numeral 16.1 de la LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y consecuente obligatoriedad de lo establecido en una resolución administrativa se
encuentran condicionadas al hecho de que
la solicitud se presenta ante una autoridad
el
tal
que no es competente para conocer el re-
resolución, tome conocimiento sobre su
querimiento, por lo que hay que esperar a
contenido, situación que se configura con el
que sea recibida por la entidad competente
acto de notificación.
de destino para iniciar el cómputo del plazo.
administrado,
a
quien
afectaría
b)Generación de acto administrativo preEn esa línea, Juan Carlos Morón Urbina
sunto
señala: “Producido un acto conforme, aun
Con el silencio administrativo positivo se
cuando cumpla las exigencias legales pre-
genera un acto administrativo de carácter
vistas, no pasa de ser una decisión de la
presunto que pone fin al procedimiento a
autoridad mantenida en su intimidad, intras-
favor del administrado.
cendente para el exterior, y carente de fuer-
sostiene la doctrina, a diferencia del silencio
za jurídica para producir efectos frente a los
negativo, la operatividad del silencio positivo
administrados, terceros y aun otras autori-
sí da lugar a la generación de un acto
dades administrativas. Si bien ya es un acto
presunto y por tanto a un verdadero acto
administrativo, en tales condiciones, el acto
administrativo.
no vincula jurídicamente a ningún sujeto de
c) Incompetencia de la administración
En efecto, como
derecho, salvo a sí mismo, ya que le genera el deber de notificar. Es un acto administra-
Vencido el plazo que se tiene para resolver,
tivo oculto. Un acto administrativo carece de
mediante una decisión, la administración
eficacia mientras no sea notificado a su des-
pierde competencia para hacerlo, pues pro-
tinatario o publicado…”.
ducido el SAP se pone fin al procedimiento.
Independientemente de las razones por las Si bien la administración ya no puede resolcuales la resolución, pese a haber sido ver en forma expresa en sentido contrario a emitida, no fue notificada oportunamente, la autorización
otorgada
mediante una
una vez cumplido el plazo, éste opera a resolución ficta, o revocarla, podrá declafavor del administrado. rar
la nulidad de dicha autorización, si-
Por otro lado, el plazo empieza a computar-
guiendo el procedimiento de nulidad de
se desde que la administración recibe la
oficio de resoluciones consentidas, según lo
solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que
dispuesto en el artículo 188º2 de la LPAG.
EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRAEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
TIVO NEGATIVO
NEGATIVO El silencio administrativo negativo es también una técnica legal que permite al ciudadano considerar denegada su petición a efectos de interponer el recurso administrativo o la demanda
administrativa
pondiente, o esperar a que
corres-
la admi-
nistración se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera sólo por decisión del
El silencio negativo es una ficción que, por un lado, habilita al administrado a acudir a la instancia siguiente o a la vía judicial, según sea el caso y, por otro, garantiza que no se dé inicio al cómputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.
Este efecto, previsto en el artículo 188º.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el
particular, es decir, no lo obliga.
Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y
exceso sin que la administración se haya
el plazo de prescripción para interponer una
pronunciado por la solicitud del demandan-
demanda de amparo. En ese marco, el má-
te, ha operado el silencio administrativo
ximo Tribunal de la jurisdicción constitucio-
negativo, por lo que el recurrente de acuer-
nal ha señalado: “En los supuestos don-
do al artículo 188º, numeral 188º.3 de la Ley
de el
27444, se encuentra habilitado para inter-
silencio administrativo negativo (…) el plazo
poner los recursos administrativos y las ac-
prescriptorio empieza tiene lugar justamente
ciones judiciales pertinentes…”.
cuando se interpone la demanda .
Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la administración se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso
contencioso–administrativo).
En
definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.
administrado decide
acogerse al
En tal sentido, el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda abierto indefinidamente en tanto la administración no dicte resolución expresa. Sería un contrasentido establecer un plazo límite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su deber de resolver terminaría beneficiándose de su propio incumplimiento.
RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO
Según la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores públicos incurren en falta administrativa sancionable conforme al artículo 239º de la LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales
MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO
Para denunciar a los funcionarios y servidores públicos por las irregularidades anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el primero ante el superior jerárquico y el segundo ante el Órgano de Control Institucional (OCI) de la
cuando:
entidad respectiva. Dichas acciones, sin √ Incurran en defectos de trami-
embargo, son de carácter excluyente, es
tación al
procedi-
decir, la interposición de la queja inhabilita
miento (transgresión de plazos u
al administrado o a la administrada para
omisión de trámites).
interponer la denuncia ante el OCI.
interior del
√ Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago no contenidos en el TUPA de su entidad.
te a reconocer la eficacia del conferido el adminis-
trado al haber operado el SAP a su favor. √ Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución ficta derivada de la declaración jurada, dentro de un procedimiento.
superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento administrativo, debiendo indicarse necesariamente el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior deberá resolver la queja dentro
√ Se nieguen injustificadamen-
derecho
La queja deberá ser presentada ante el
de los tres (3) días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar sus descargos.
En caso que se declare fundada, la autoridad administrativa superior dictará las medidas correctivas pertinentes respecto del trámite que sigue el procedimiento. Asimismo, dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias con la finalidad de sancionar al responsable.
terposición de un recurso de apelación en Es importante señalar que el denunciante aquellos casos en que se impugne el acto no es considerado sujeto del procedimiento, de una autoridad u órgano sometido a y que el resultado de las investigaciones subordinación jerárquica”. relacionadas con la interposición de la denuncia o la queja permite a la entidad identificar el actuar negativo del funcionario o servidor público y la determinación administrativa de la falta.
Por otro lado, el artículo 188º.6 de la mencionada ley señala que: “En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS
del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo
Según el artículo 207º de la LPAG, los en las siguientes instancias resolutivas”. recursos administrativos son el recurso de apelación, el recurso de reconsideración
De este modo, ante la falta de respuesta por
y el recurso de revisión. Al respecto, el
parte de la administración dentro del plazo
artículo
de ley frente a un recurso de revisión o
218º establece que: “Son actos que agotan
un recurso de impugnación contra una
la vía administrativa: a) El acto respecto del
decisión emitida por una autoridad no so-
cual no proceda legalmente impugnación
metida a subordinación jerárquica, el admi-
ante una autoridad u órgano jerárquicamen-
nistrado puede acogerse al SAN, encon-
te superior en la vía administrativa o cuando
trándose habilitado para acudir al proceso
se produzca silencio administrativo negati-
contencioso– administrativo o al proceso
vo, salvo que el interesado opte por inter-
constitucional de amparo, al darse por ago-
poner recurso de reconsideración, en cuyo
tada la vía administrativa.
caso la resolución que se expida o el silenEn caso de que exista otra instancia resolucio administrativo producido con dicho retiva en la vía administrativa podrá acudir a curso impugnativo agota la vía administratila instancia superior en aplicación del SAN va; o b) El acto expedido o el silencio adcon la finalidad de que se emita un pronunministrativo producido con motivo de la inciamiento expreso. Luego de ello, podrá
operar el SAP de producirse nuevamente
silencio administrativo, computados desde
una desidia de la entidad.
la fecha en que venció el plazo legal para expedir la resolución.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que: CONCLUSIONES “…si bien es cierto (…) existe aún un órgano jerárquicamente superior ante el que debe 1. El silencio administrativo es una recurrir el demandante, también lo es que institución
administrativa
que
ha optado por interponer el recurso de resurge con la finalidad fundamenconsideración y éste no ha sido resuelto, tal de garantizar los derechos de por lo que se ha producido el silencio adlos particulares frente a la actuaministrativo negativo. ción administrativa concluyéndola Consecuentemente, se da por agotada la vía con carácter de resolución.
administrativa”. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO– ADMINISTRATIVO
2. El silencio administrativo tiene, para todos los efectos, el carácter de resolución que pone fin al proce-
El TUO de la Ley que regula el proceso dimiento. contencioso– administrativo, trata al silencio 3. Los procedimientos administratiadministrativo, en su artículo 4º numeral 2), vos sujetos
al
silencio
admi-
como una actuación impugnable. De este nistrativo
quedan automática-
modo, contempla la posibilidad, como sucemente aprobados
y
validados
de en otros países, de utilizar el contencioen los términos que fueron soso– administrativo contra las omisiones de la licitados, si transcurrido el plazo administración pública. establecido o máximo, la entidad En su redacción inicial, el artículo 17º.3 de
no hubiera comunicado al admi-
la
nistrado el pronunciamiento.
Ley
del
proceso
contencioso–
administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artículo 188º.5 de la LPAG y pese a que el proyecto de la referida ley disponía que no existía plazo, contempló el plazo de seis (6) meses para demandar el
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