23116 - Устав и права грађана

СЛАВКО ТАДИЋ

УСТАВ И ПРАВА ГРАЂАНА ЗА 4. РАЗРЕД ГИМНАЗИЈЕ И 3. И 4. РАЗРЕД СРЕДЊИХ СТРУЧНИХ ШКОЛА

ЗАВОД ЗА УЏБЕНИКЕ • БЕОГРАД

Рецензенти Др Миодраг Јовановић, доцент Правног факултета Универзитета у Београду Драгица Клипа, професор Правно-пословне школе ,,Београд“ у Београду Милица Вуковић, професор Девете београдске гимназије

Уредник др Мирјана Мисаиловић Одговорни уредник др Татјана Костић Главни уредник др Милорад Марјановић За издавача др Милорад Марјановић, в. д. директора

______________________________________________________________________________ Министар просвете, науке и технолошког развоја Републике Србије, решењем број 65000290/2008-06 од 2. 9. 2008. године, одобрио је овај уџбеник за издавање и употребу. ______________________________________________________________________________

ISBN 978-86-17-20504-9

© ЗАВОД ЗА УЏБЕНИКЕ, Београд (2008-2021) Ово дело не сме се умножавати, фотокопирати и на било који други начин репродуковати, ни у целини, ни у деловима, без писменог одобрења издавача.

САДРЖАЈ Увод ............................................................................................................................ 5 Слово о слободи ...................................................................................................... 6 Химна Боже правде ................................................................................................ 7 УСТАВ И ПРАВНА ДРЖАВА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ Појам устава ............................................................................................................... 9 Порекло устава,шире и уже значење и термин ............................................... 9 Уставност и хијерархија правних аката ......................................................... 15 Схватања појма устав ......................................................................................... 17 Поделе устава ....................................................................................................... 18 Квалитет и дужина текста устава .................................................................... 21 Појам права ............................................................................................................. 21 Појам и особине закона ....................................................................................... 25 Владавина права и правна држава ................................................................... 29 Место и улога уставног суда у заштити устава и уставности ................... 36 Судови у Републици Србији ............................................................................... 39 Судови опште надлежности .............................................................................. 39 Судови посебне надлежности .......................................................................... 40 Високи савет судства .......................................................................................... 40 Републичко јавно тужилаштво ........................................................................ 40 Државно веће тужилаца .................................................................................... 41 Републичко јавно правобранилаштво ........................................................... 41 Питања и задаци ............................................................................................. 41 ДЕМОКРАТИЈА И МЕХАНИЗМИ ВЛАСТИ У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ Античко схватање демократије ......................................................................... 43 Либерално схватање демократије ..................................................................... 48 Тоталитаризам и ауторитарно схватање демократије ............................... 54 Сувереност народа и сувереност грађана ...................................................... 60 Појам и врсте демократије ................................................................................ 60 Појам непосредне демократије ........................................................................ 61 Облици непосредне демократије ..................................................................... 63 Представничка демократија ............................................................................. 66 Вишестраначки систем ...................................................................................... 66 Бирачко право, избори и изборни системи .................................................. 68 Облици представничке демократије .............................................................. 70 Ограничења демократије ................................................................................... 76

Будућност представничке демократије .......................................................... 78 Највиши органи државне власти у Републици Србији ............................. 81 Питања и задаци ............................................................................................. 87 ГРАЂАНИН И ЊЕГОВА ПРАВА И СЛОБОДЕ У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ Три генерације људских права ........................................................................... 89 Право на живот и физички интегритет ......................................................... 92 Забрана злостављања (мучење, свирепо поступање и понижавање) ..... 93 Слобода личности .................................................................................................. 93 Забрана ропства, положаја сличног ропству и принудног рада .............. 93 Забрана незаконитог и самовољног лишења слободе ................................ 94 Слобода кретања ................................................................................................. 94 Право на правну сигурност и праведно поступање ................................... 96 Заштита приватне сфере ..................................................................................... 97 Посебна заштита породице и детета ............................................................... 98 Духовне слободе ..................................................................................................... 99 Слобода учешћа у друштвеном и политичком животу ........................... 101 Право на мирно уживање имања (имовине) .............................................. 103 Права припадника мањина .............................................................................. 104 Економска и социјална права .......................................................................... 105 Право на рад и права из радног односа ........................................................ 105 Културна права ..................................................................................................... 108 Права солидарности ........................................................................................... 109 Заштита права људи и слобода грађана ........................................................ 111 Дужности грађана ............................................................................................... 112 Питања и задаци ........................................................................................... 113 ДРЖАВНО УРЕЂЕЊЕ И ТЕРИТОРИЈАЛНА ОРГАНИЗАЦИЈА РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ Уставна историја Србије .................................................................................... Устав Републике Србије ..................................................................................... Унитарне и сложене државе .............................................................................. Територијална аутономија ................................................................................ Аутономне покрајине по Уставу Републике Србије (2006) ...................... Локална самоуправа у Уставу Републике Србије из 2006. године ......... Општина као јединица локалне самоуправе .............................................. Град и главни град, као јединице локалне самоуправе ............................. Питања и задаци ...........................................................................................

115 119 120 122 123 124 126 128 129

Речник појмова и израза ..................................................................................... 130 Литература .............................................................................................................. 137

УВОД

Поштовани ученици, Циљно рационални приступ предмету Устав и права грађана произилази из потребе да стекнете темељ правно-политичке и културе људских права нужних не само за Ваше успешно учешће на изборима већ и за (ин)директно суделовање у доношењу квалитетних одлука које утичу на окружење и Ваш живот. За разумевање света у коме живимо, драгоцено је да свако од Вас изгради и медијску културу, тј. критички и конструктивни приступ сложеним питањима које медији свакојако третирају. Толерантаним дијалогом и сензибилитетом за бољи аргумент на форуму ума, Ви ћете међусобно, као и са Вашим наставником и околином, постављати питања и трагати за оптималним решењима. Такав недогматски, неидеолошки, отворени приступ подразумева да сте, у контексту глобализације, радознали делатник у Гутемберговој галаксији књига, часописа, недељника, у штампаном или он-лајн облику. Уџбеник који је пред Вама садржи четири целине. На крају сваке су питања која исходе из претходног текста. Ту су и фотоси важних докумената који служе томе да Вас подсете на звездане часове непресушног стваралаштва. Ово четврто прерађено издање усаглашено је са важећим наставним планом и програмом. Аутор

БОЖЕ ПРАВДЕ Боже правде, ти што спасе од пропасти досад нас, чуј и одсад наше гласе и од сад нам буди спас. Моћном руком води, брани будућности српске брод, Боже спаси, Боже xрани, српске земље, српски род! Сложи српску браћу драгу на свак дичан славан рад, слога биће пораз врагу а најјачи српству град. Нек на српској блиста грани братске слоге златан плод, Боже спаси, Боже xрани српске земље, српски род! Нек на српско ведро чело твог не падне гнева гром Благослови Србу село поље, њиву, град и дом! Кад наступе борбе дани к победи му води ход Боже спаси, Боже xрани српске земље, српски род! Из мрачнога сину гроба српске славе нови сјај настало је ново доба Нову срећу, Боже дај! Отаџбину српску брани пет вековне борбе плод Боже спаси, Боже xрани моли ти се српски род!

7

УСТАВ И ПРАВНА ДРЖАВА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ

ПОЈАМ УСТАВА ПОРЕКЛО УСТАВА, ШИРЕ И УЖЕ ЗНАЧЕЊЕ И ТЕРМИН Држава, њен устав и уставност су творевине модерног времена. Међутим, историја устава и уставности сеже у стару еру, у античко доба. Њихове прве трагове, еволуцију, модерна и савремена постигнућа, проучава уставно право. Али пре објашњења појма устав у ширем и ужем (научном) значењу, требало би разјаснити појмове власт и грађанин у контексту еволуције државе. Просечан човек тврди да фудбал и политику сви разумеју. Можда су појмови политике и власти свакоме интуитивно јасни као друштвене чињенице које су толико честе и познате да уз рад, љубав, својину, игру, лепоту, смрт представљају неке од основних феномена људског постојања. Анализа разних облика испољавања власти доводи нас до увида да је то међуљудски однос надређености и подређености у коме особа А наређује особи Б да нешто мора да уради. Власт је „вероватноћа да ће се одређена особа покорити наредби одређеног садржаја“ (Макс Вебер). Средства вршења власти су принуда и насиље. Суштина принуде је у заповедању или заповести. Принуда може бити спонтана (пријатељски притисак моћног појединца „харизмате“ на следбенике) или организована (уз активирање одређеног апарата подређеног моћнику) посредством писаних аката више установа које заједно чине државу. „Држава је монопол легитимног физичког насиља“, пише Макс Вебер. Од Вестфалског мира 1648. год. до усвајања Повеље ОУН 1945. године, европске државе биле су у тој мери суверене, да је свака третирана скоро као неприкосновено божанство. Нису биле подвргнуте никаквом наднационалном закону који би ограничио њихов суверенитет, и могле су да почине злодела сваке врсте, укључујући рат и ратне злочине. Да држава може да буде организатор масовних злочина са милионским жртвама (преко 10 милиона у Првом и више од 50 милиона у Другом светском рату!), потврдили су и Нирнбершки и Токијски процес 1945. године. Појава разорног нуклеарног оружја (атомске и хидрогенске бомбе)

9

лишила је националне државе права да самостално крећу у рат. Почео је процес њихове делимичне и споре десуверенизације (губљења некадашње свемоћи и неприкосновености у вршењу власти на својој територији). Технолошки напредак (нове генерације авиона, бродова, сателита, мобилне телефоније, компјутера, интернет) узроковао је „нестанак даљине“ или „смежуравање екумене“ и настанак „глобалног села“, како тврде зналци, а потврђује свакодневно искуство медијске цивилизације. Национална држава данас је престала да буде једина и најпогоднија јединица за делатност глобалних грађана (то су и кори-сници мреже интернет). Ово појачава савремена глобализација у економији, политици, култури; најјаче мултинационалне корпорације имају веће профите од већине државица, па чак и од половине појединих континената. Такође, до 1945. године било је немогуће да господин грађанин добије правни спор против сопствене државе − то је постало могуће пред Европским судом за људска права у Стразбуру после Другог светског рата. Дакле, савремени грађанин може да одбрани своју угрожену слободу и достојанство, не мора као Катон да се убије пошто је одбио да се покори Цезаровој диктатури (наметнутој војном силом).

Држава и данас користи принуду и насиље, али само оне које су легитимне. Легитимна је она принуда коју подвлашћени прихватају, тј. сматрају оправданом и нужном. Оправданост принуде исходи из сазнања грађана да се врши преко скупа (контролисаних) установа и помоћу писаних аката, као и да је могу мирним путем, оловком (на дан избора), тј. без оружја променити (ако су њоме незадовољни). Устројство савремене државе утемељено је на хуманистичкој традицији природног права, тј. слободарском становишту да појединци имају одређена права која држава не сме да крши или мора да поштује. За ово постигнуће напредно човечанство се изборило тешко и споро. У премодерним, феудалним временима цареви и краљеви широм земље били су нека врста живих богова (понегде је тако и данас). У односу на њих, поданици су имали само дужности да трпе радње суверена које су стари писци, како је приметио Слободан Јовановић, изводили из људске природе (чак су писали о нагону за потчињавањем, као Алфред Фиркант), пошто их нису могли директно извести из строгог монархијског поретка и његових насилних присвајања (узурпација). Појединац без права и слобода коме само натурају дужности и ропску послушност (Аристотел је робове дефинисао као „оруђа која говоре“), није грађанин него пуки поданик. Велики искорак из вековног сумрака подаништва биле су декларације о правима човека и грађанина изборене у грађанским револуцијама Запада у модерном добу. Устави најбољих савремених држава прописују да држава према својим грађанима има дужност да доследно поштује читав скуп људских права. Ово је нови квалитет слободе који раздваја грађанина од поданика. Жан Жак Русо тврди да човека одликује страст за слободом. Шарл Монтескје слободу схвата као стање безбедности у 10

којем „грађанин не може бити у страху од другог грађанина“. Грађанин је особа која поседује држављанство одређене државе које јој даје права и обавезе да учествује у политичком животу. Али, он је истовремено и члан грађанског друштва у којем обавља приватне послове којима обезбеђује средства за живот. Услов ишчезнућа страха и постојања слободе је, према Монтескјеу, да власт не буде усредсређена ни код једног појединца или у неком државном органу, него да буде подељена међу различитим и независним носиоцима. Постоји шире и уже значење појма устав. Шире значење устава сусрећемо код многих аутора старе и нове ере пре настанка устава прве правне државе крајем 18. века. Идеја о кодексу правила која би ограничавала и усмеравала понашање власти потиче из древних времена. Египатски фараони признавали су власт Маат или „правде“, кинески цареви потчињавали су се Тјену или „небу“, јеврејски краљеви поштовали су Мојсијеве законе, а исламски калифи придржавали су се шеријатског права. Најумнија глава Хеладе, Аристотел, установио је разлику између politeia и nomos. Politeia је за старе Грке значила и државно уређење и грађанство, а код Аристотела је постала претеча републике као најбољег државног уређења. Дуго је била ствар неписане традиције, обичаја или (тешко променљивог) менталитета становника полиса и сводила се на устројство органа власти. Била је надређена закону (nomosu) и зато је наликовала уставу. Први прави nomos у Атини написао је Солон Мудри 594. године старе ере како би смирио незадовољне грађане: постали су обавезни да се покоравају законима полиса, али и да траже заштиту ако им је неко важно право ускраћено. Република у старом Риму трајала је кратко. У доба римских царева реч устав коришћена је за важнија правна акта која је доносио император. Ово значење преузела је католичка црква за прописе који су имали екуменски карактер. До појаве апсолутистичких држава у 17. веку стварних услова за настанак и примену писаних устава није било због уситњености и краткотрајности феудалних државица и слабих комуникација у неразвијеним аграрним друштвимa широм екумене. Дух феудализма изражавају закони средњoвековне Француске у којој су краљеви највиши правни акти започињали речима: „Le roi a bien voulu“, што значи: „Краљу се хтело или прохтело“. Супротно овоме, праоблик уставности, први и једини продор писаног уставног права у феудализму је светски позната Велика повеља слобода (Magna charta libertatum) коју су велможе извојевали 1215. године против тиранских покушаја њиховог краља Јована без Земље. Њоме је овај краљ приморан да „краљује али да не влада“, тј. да му власт буде стављена под контролу барона. Компромисна Повеља слобода је обезбедила краљу редовно убирање пореза, а „народу“, тачније феудалцима, гарантовала права и привилегије. Зато је Велика повеља истинско „утемељење слободе“.

11

И средњовековна Србија дала је свој допринос уставном праву. Почетком 13. века за владавине Стефана Првовенчаног, на српски језик је преведен грчки Номоканон (првобитно назван Крмчија, а данас Законоправило) − зборник црквених правила (канона) и државних (световних) закона. Укорењен у византијску баштину и Јустинијанов Corpus iuris civilis, светлост дана угледао је у Скопљу 1349. године Душанов законик, изузетно значајан споменик српске правне културе. Европско човечанство добило је у оквиру енглеске правне традиције обичајног права (Common law), неколико ванредно важних уставно-правних докумената. Буржоазија у успону извојевала је 1628. године Петицију права (Petition of rights). Збацивањем с престола и погубљењем краља Чарлса I, а на основу тзв. Споразума народа (Agreement of people) из 1649. године, донет је за време Кромвеловог протектората 1653. године први писани устав Инструмент владавине (Instrument of Government). Кромвелов Инструмент владавине није прави устав зато што никада није ступио на снагу и што су се у 17. веку документи у Британији звали convenants (споразуми), instrumenta (инструменти) и основни закони, никада устав. Када је у енглеском краљевству у 17. веку један либерални краљ стао на трон у револуцији без крви, његов парламент га је упознао са каталогом људских права (Bill of rights) која је морао да поштује. То је била сјајна основа за касније потврђена људска права у америчкој Декларацији о независности из 1776. године, у Декларацији о правима човека и грађанина Француске револуције до Универзалне декларације о људским правима ОУН и Савета Европе. Француски краљеви 17. века установили су основне законе краљевства који су били више правне снаге од обичних, краљевих закона. Наиме, те основне законе краљ је морао да доноси заједно са Скупштином сталежа, док је своје законе монарх доносио „како му се хтело или прохтело“. Основни закони су постојали и у другим европским монархијама као уговор закључен између краљева и племства. Они ће нестати у вихору грађанских револуција, али ће се сачувати име, основни закони, за оно што ће у 18. веку постати синоним за устав. Толико о предисторији модерних устава или уставима у ширем значењу. Устав у његовом правом или ужем значењу је модерна творевина западних друштава настала у грађанским револуцијама. Идеолози ових револуција били су филозофи и интелектуалци разних профила који су, такорећи од ренесансе, у оквиру природног права као важне хуманистичке традиције Европе, развили теорију о држави као друштвеном уговору (поменимо имена Томаса Хобса, Џона Лока, Жан Жак Русоа). Од хеленских софиста до наших дана природно право нас подсећа и по(д)учава да сваки човек рођењем стиче нека природна, неотуђива права (на живот, достојанство, слободу, имовину, матерњи језик итд.) која власт било које државе мора да поштује уколико 12

жели да потраје. (Римљани су имали пословицу: „Скратите мачеве, продужите границе“.) Та природна права претходе држави и виша су од ње зато што су утемељена у људској природи која је независна од државе у којој човек живи. Теоретичари друштвеног уговора тврде да, да би појединац могао да искорачи из сировог и суровог првобитног стања у коме је човек човеку вук, он мора уговором са другим људима нека своја природна права да ограничи и да их подреди законима и правилима. Поштовање закона доноси бољитак. Модерна уставност почиње 1766. године када новостворене америчке државе (бивше енглеске колоније) доносе прве уставе и декларације о правима човека. Први писани устави модерног доба били су устави Вирџиније, Мериленда и Пенсилваније. У овим уставима, пре устава САД из 1787. године, први пут сусрећемо комбинацију нацрта државне организације засноване на принципу поделе власти, у облику писаног устава који усваја народ референдумом, и каталога основних права човека и грађанина. Први прави устав у његовом стриктном значењу јесте Устав САД из 1787. године са само седам чланова (до данас је дописано 26 амандмана са много дужим текстом од основног). Писци овог устава добили су почасни назив „очеви оснивачи“ (Томас Пејн, Томас Џеферсон, Александар Хамилтон, Џејмс Медисон, Џон Џеј). Они су утврдили основно значење устава као врховног или основног закона (lex fundamentalis): основни или највиши закон државе који утемељује правнополитички поредак (одређује организацију власти у држави) и поставља ограничења сваком режиму да доследно поштује културу људских права. Из исказа Томаса Пејна да оно што је граматика за језик то је устав за слободу грађана, исходи да је добар устав гарант/јемац слобода и права грађана и темељ(ац) демократије. Термин устав обликован је унутар словенске и западне традиције. Словенска реч устав истоветно се изговара код већине словенских народа, с разликама у нагласку и писању. Порекло води од глагола (за)устављати. Устав је настао из потребе модерних људи да се заузда, заустави, тј. ограничи воља или власт владара у држави. Тако се старешинска опозиција, са око пет хиљада упорних грађана, у Милетиној буни 1835. год. није слагала с Милошевим: „Јесам ли ја господар, зар ја не могу чинити шта хоћу?“, пошто је држава опште или јавно добро (res publica) свих грађана, никада лични или породични посед (прћија). Устав се у српском језику доводи у однос с речју устава или брана − покретна преграда која зауставља или пропушта воду из реке кроз бадањ на воденичко коло. Вук је забележио народну пословицу: „Боље унча ума него сто бадања мозга.“ Али, једно је унча или унција, а друго је унцијала. (Унча или унција је ситна мера од 31,103 грама и користи се за мерење племенитих метала.) Унцијала је била свечано књижно писмо од великих или капиталних слова, облих углова, код Грка и Латина, са почетка наше ере. Слависти су ћириличну унцијалу назвали устав, па говоре о уставној ћирилици.

13

Треће, постоји устав или типикон као богослужбено-црквени зборник упутстава о реду и начину вршења служби, о празницима и хришћанској храни, пре свега монашкој. Коначно, словенску реч устав је, на начин палимсеста, васкрсао 1835. године Димитрије Давидовић, књажев секретар када је, у веома кратком року, написао Устав књажества Сербие (Сретењски устав) Сретењски устав од 1835. са циљем да заустави Глава четрнајеста. Закљученије или зајази аутократију Милоша Обреновића. (Устава су се, као живе ватре, клонили и Карађорђе и Милош.) За време робовања под Турцима реч устав је била затурена и заборављена, иако су је садржавале Исправа Стефана Првовенчаног, Даровница цара Душана и Даровница деспота Стефана Лазаревића које су описивале њихове поклоне манастирима. У западноевропским језицима термин устав изворно се находи у латинском constitutio, ionis f. Творац речи је филозоф и оратор Цицерон у делу О републици (I, 45, 69), у коме пише да „устав републике није дело само једног времена или само једног човека“. Модерно значење акта који уређује и утемељује правни поредак, а кога немају друге скупине (племе, еснаф, Ј. Ђорђевић град, регион), устав стиче тек 1566. године Латинско-српски речник у делу Methodus Жана Бодена и код Џемса од 1886. године Уајтлока 1610. године. Француски аутор Де Вател је средином 18. века у свом уџбенику међународног права записао да је устав државе оно што уређује начин вршења јавне власти. Неколико година пре појаве Де Вателовог уџбеника, на Корзици је настао документ назван конституцијом. Цицеронов термин конституција је вишезначан: уређење, устројство, састав, стање, уредба, наређење, устав.

14

УСТАВНОСТ И ХИЈЕРАРХИЈА ПРАВНИХ АКАТА Важно обележје доброг устава је уставност. Ње нема у уставима једнопартијских, неправних држава каква је била и бивша Југославија (ФНРЈ, СФРЈ). Уставност су изумели амерички „очеви оснивачи“ тако што су увели „ограничавајући устав“. Такав устав поставља границе законодавној власти које она не сме да прекорачи, као и средство за отклањање таквих ограничења. То средство је независно судство као „грудобран ограничавајућег устава против узурпација законодавне власти“. Појам уставности подразумева: 1) да је државна власт ограничена правом, и 2) обавезну сагласност свих нижих правних аката (потврђени међународни уговори, закони, подзаконски акти, акти организација којима су поверена јавна овлашћења, политичких странака, синдиката и удружења грађана, колективни уговори о раду) са уставом. Принцип уставности је творевина нововековног либерализма; његови зачетници су Џон Лок и Шарл Монтескје. За њих је уставност правно усклађен поредак ограничене и контролисане политичке власти. Начело законитости налаже да сви правни акти ниже правне снаге од закона морају бити у сагласности са законом. Начела уставности и законитости спречавају правни хаос у коме је немогуће обезбедити правну сигурност, као ни заштиту основних људских права и слобода. Само постојање устава није доказ да у тој земљи постоји изграђен режим уставности, будући да се многи устави (лоших, тоталитарних држава) не примењују (представљају „фасаду уставa“, „шарене лаже“ или, буквално, мртва слова на хартији − Хитлер је забранио Комунистичку партију, синдикате и укинуо Вајмарски устав како би његова воља била изнад закона и устава), или се немилице крше.

Према постулатима природног права и основном аксиому америчких „очева оснивача,“ народ је извор власти, и он доноси устав који ниједна влада не може да мења, него мора да га примењује. Услов без кога нема уставности је подела власти на три гране (законодавна, извршна и судска), које се међусобно контролишу и уравнотежују, а која постоји само у правним државама. У њима судска грана власти, као независан спроводник слова и духа устава, поседује правне инструменте ограничавања свеколике државне власти зарад очувања неприкосновене културе људских права или сфере слободе грађана. Дакле, капитална вредност устава је у томе што правно ограничава и контролише носиоце политичке, односно државне власти, тј. утврђује границе могућој самовољи (и злоупотреби) властодржаца (било ког типа: ауторитарног, тоталитарног, апсолутистичког итд.) и зајемчује слободу грађана. Друго значење уставности подразумева систематску бригу да сви закони у држави буду увек усаглашени са уставом. Материјална сагласност за15

хтева сагласност садржине закона с уставом. Формална сагласност с уставом значи, у ствари, сагласност поступка доношења закона с уставним одредбама које се на то односе. Начело уставности уноси у правни поредак првенство или супрематију устава, који у присуству овог начела постаје врховни закон земље коме не сме противуречити ниједан закон. Прича ове врсте почела је у САД у којој Врховни суд ефикасно контролише уставност закона тако што поништава или укида неуставне правне акте подређене уставу. Тек после Првог светског рата започело је у Европи завођење посебних уставних судова који спречавају законодавну власт да у националном парламенту доноси законе противне уставу, без могућности њиховог уклањања из система правних прописа, будући да су судови, до Првог светског рата, били дужни да суде само „по закону“, дакле, евентуално, и по неуставним законима. Из уставности следује хијерархија правних аката својствена добро уређеним државама. На њиховом врху је устав који пишу врхунски правни експерти. „Ако... волите кобасице и законе, немојте гледати како се праве“ (Бизмарк), тј. устав могу да напишу и страни експерти, као што су то по завршетку Другог светског рата (1949) урадили амерички експерти за тадашњу Савезну Републику Немачку и Јапан. Зависно од договора у националном парламенту, устав, након консултовања стручне јавности и воље народа, обично путем референдума, усваја посебан састав националног парламента који се назива уставотворна скупштина или велика народна скупштина (konstituanta). Бирајући представнике за уставотворну скупштину, грађани се изјашњавају о будућем уставу тако да су ти избори „прикривени“ референдум. Добар устав обично има неколико десетина чланова начелне природе који успостављају основну архитектуру државе и начине њеног стабилног функционисања. На другом месту хијерархије правних аката су (обични) закони. На основу слова и духа устава њих пише и усваја национални парламент. У нашем случају нацрт закона пишу експерти из вишестраначког скупштинског одбора, потом га Влада прихвата на некој својој седници и упућује Народној скупштини на усвајање. Након потписа председника Парламента и председника Републике, неко од стручњака или грађана може пред Уставним судом да покрене преиспитивање спорног дела тог закона, и ако Уставни суд пронађе несагласност са уставом, враћа га доносиоцу на дораду, да уклони противуречност како би правни поредак државе био целовит систем. Подзаконске акте (уредбе, наредбе, упутства, правилнике, одлуке) доноси влада да би државна бирократија и администрација једнообразно спроводиле законе на територији целе државе и како се не би десило „ко у клин, ко у плочу“ са произвољностима и злоупотребама.

16

Судске пресуде врховних судова у САД, Енглеској и Шкотској стичу карактер извора права будући да се појединачном нормом решава конкретан случај који се сматра обавезним за све будуће исте такве случајеве, тј. која важи et pro futuro (и за будућност). Обичне судске пресуде нису извор права пошто важе само између странака у спору.

СХВАТАЊА ПОЈМА УСТАВ Не постоји „уставна дефиниција устава“. Овај сложени појам дефинишу различите друштвене науке: право, политикологија и социологија. Правна наука полази од спољне форме у којој се појављује устав, и правници праве разлику између устава у материјалном и формалном смислу. Устав у материјалном смислу чине правне норме којима се одређују основе власти и правног система земље и установљавају слободе и права грађана, без обзира на то како су оне настале (повељама, декларацијама, конвенцијама, правним актима, обичајима и сл.) и како су изражене (усмено, писмено, кодификовано, делимично или другачије). Понекад уставотворна власт у текст устава стави и норме које се не односе на организацију власти, као ни на људска права, и које зато нису изворна уставна материја, тј. устав у материјалном смислу, али су ипак уставне норме. У Уставу СФР Југославије налазиле су се и одредбе о организацији предузећа, а у Уставу из 1974. било је записано како војна лица добијају станове, што није део устава у материјалном смислу, али јесте уставна норма у формалном смислу. Устав у материјалном смислу је скуп правних норми које се налазе у више правних аката (устав В. Британије, Израела, као и устав Треће француске републике из 1875. године који је састављен од три уставна закона) или у обичајном праву (неписане норме) које имају улогу устава и на њима се изграђују држава и право, читаво друштвено и државно уређење. Устав у формалном смислу је писани општи правни акт најјаче правне снаге, и огромна већина чланица ОУН данас имају овакве уставе. Уставна грађа се у њима синтетизује у правне норме, чланове или параграфе, и систематизује у одељке, главе и друге јединице. Њима претходи преамбула као једна свечана реченица којом се саопштавају визија, циљеви и мотиви устава. Део оваквог устава чине и амандмани којима се устав мења или допуњује. Политичка наука тумачи устав као скуп правила којима се ограничава утицај државне власти на слободне процесе грађанског друштва и злоупотребе политичких права грађана. Социолошки појам устава настао је у простору сукобљавања правних норми и стварности („Од речи до дела много је предела“). Социјалдемократа 17

Ф. Ласал је још 1862. године полемички, против О. Бизмарка, упозорио на то да се устав не може сагледавати само у његовој „папирној егзистенцији“ без узимања у обзир „односа моћи“ у једној држави. По тим односима моћи (однос друштвених снага у економији, међународни односи, географске околности, подела власти у држави) устав се мери и управља, био он писан или не. Надамо се да није тешко закључити да је устав стожерни правни и идеолошко-политички акт. У првом својству, он је највиши правни акт земље из којег настаје читав њен правни систем. Зато с њим морају да буду усклађени сви остали општи правни акти (закони, подзаконски акти, колективни уговори, други општи акти). Уставом се формира држава, али и јемче права грађана. Он је производ суверености народа који ствара државу. Закон и сви други општи правни акти су производи власти установљене уставом. Из тога следује првенство устава над законом и свим другим општим актима у систему земље. У другом својству, устав је идеолошко-политичка повеља којом се изражавају одређене филозофске, политичке, социолошке, економске и друге идеје о држави и друштву. Устав је програмска декларација за будућност која је плод културне и правне традиције земље, али и морално и духовно утемељење њене будућности. Област права која окупља и изучава уставне норме (писаних устава, норме уставног карактера без обзира на то да ли је њихово порекло у уставу, закону, општем акту или обичају) назива се уставно право. Предмет ове правне гране, од формирања прве катедре 1834. године у Паризу до данас, је систем организације и вршења власти у држави, култура људских права и слобода, централно и регионално државно право, финансирање државе, изборно и парламентарно право. Опште, позитивно и упоредно уставно право доживело је буран развој после Другог светског рата.

ПОДЕЛЕ УСТАВА Устави се међусобно разликују по бројним обележјима. Тако је британски конституционалиста Џемс Брајс поделио уставе на писане и неписане. Писани устави су, осим америчког из 1787. године, типични за континенталну Европу која баштини римско право. То су устави у формалном смислу (у облику једног документа) и данас су постали правило. Неписани, обичајни или тзв. историјски устав је састављен од уставних обичаја који нису сви изражени у писаном облику. Само три либералне демократије (В. Британија, Нови Зеланд и Израел) и неке недемократске државе (Бутан, Сауди Арабија и Оман) немају писане уставе. Ови устави су особене „органске“ творевине настале током историје. Најбољи пример неписаног устава је британски устав. Прича о њему почиње 1215. године са Вели18

ком повељом слобода (Magna charta libertatum), даље, ту су уставни обичаји (разноврсне енглеске конвенције), правила обичајног права (Common law правила), потом Петиција о правима (Petitio of rights) из 1628. године, Hаbeas corpus act из 1679. године. Повеља о правима (Bill of rights) из 1689. године, Акт о настањивању (Act of Settlement) из 1701. године, акти енглеског Парламента (Parliament Act из 1911), најбоље пресуде Врховног суда у Лондону (прецеденти), али и најбољи укази краљева и краљица, те дела национално значајних аутора у којима се објашњавају неписани делови устава итд. После Закона о људским правима (1998), Европска конвенција о људским правима постала је део британског устава. Овај плуралистички устав слободе је приBill of Rigths, 1689. године мер устава у материјалном смислу. Многи научници тврде да је у основи овог устава компромис Круне и Парламента из „славне“ револуције 1688. године. Енглези немају класично раздвајање власти на законодавну, извршну и судску, будући да Парламент може једноставно да промени или укине неки писани или неписани део њиховог устава. Британци верују да су неписане конвенције јаче и постојаније од закона, и да Парламент може мењати законе, али да се неће лако усудити да дира старе уставне обичаје или конвенције које су толико ушле у друштвену свест да их сматрају обавезним, иако примена тих обичаја не ужива никакву судску заштиту. (Уставна конвенција је да краљица позове вођу победничке странке да после избора састави владу. Али, ниједан политичар не може да се обрати суду за заштиту уколико би краљица друкчије поступила. Уставна конвенција је обавеза министра да одступи и поднесе оставку, кад изгуби подршку Парламента, иако га на то не обавезује ниједан закон.) Горе наведени документи од Велике повеље слобода 1215. године до реформе 19

Дома лордова после Другог светског рата и недавног пребацивања дела законодавних овлашћења на скупштине Велса и Шкотске (то се зове деволуција), представљају важне делове британског устава. Интересантно је да британске уставне конвенције освајају терен и у друштвима са писаним уставом (сенаторска предусретљивост у САД, именовање министара спољних послова и одбране у савременим француским владама за време кохабитације, неписана правила у понашању Државног савета, краља и министара у Белгији). Дакле, неписана уставна правила − морал учесника политичке утакмице − имају велики значај у савременом уставном праву зато што допуњују писане норме. Кодификовани устави су формални устави сакупљени на једном месту које је општепознато као „писани устав“, док су некодификовани устави изражени у неколико аката. Најпознатији некодификовани устав имала је Трећа француска република од 1875. године, а такав је и данашњи устав Израела. Док је постојала државна заједница Србије и Црне Горе, имали смо устав састављен од уставне повеље и два републичка устава. Значај кодификовања је велики будући да овакав устав обавезује све политичке установе и успоставља хијерархију закона (устав, статутарни закони парламента, „нижи“ закони провинција у федералним државама, подзаконски акти извршне власти) и преко уставног и врховног суда намеће поштовање свог текста и духа. И за људе са правном културом и за обичне грађане, писани кодификовани устави су кохерентнији и јаснији од „неписаних“. (Али, само постојање уставних судова показује слабости писаних и кодификованих устава, тврде бранитељи „неписаних“ устава.) Према начину доношења и промене (ревизије), устави се деле на „чврсте“ (круте, ригидне) и „меке“ (гипке, флуидне). Пример „чврстог“ устава је амерички устав из 1787. године који уопште није суштински мењан (дописано је 26 амандмана). Начин усвајања и промене (захтеви тзв. квалификоване већине) или услови проглашења (потврда устава на референдуму), као и то ко га уводи у правни живот, неупоредиво су тежи него доношење обичних закона. „Меке“ уставе доноси и мења редовна законодавна скупштина. Поред француских уставних повеља из 19. века, „мек устав“ је имала Италија у доба Мусолинија, а у новије време Кина, Израел и Нови Зеланд. Дешавало се да устав усвојен у скупштини накнадно одобрава и проглашава шеф државе. То је тзв. устав − пакт, својствен државама које прелазе из апсолутне у тзв. ограничену или уставну монархију. Понекад је шеф државе, диктатор, самостално доносио устав без договора („пакта“) са народом (народним представништвом). То је октроисани или подарени устав, донет једностраним актом владара, као што је Устав Србије из 1901. године пре Мајског преврата 1903. или Устав Краљевине Југославије из 1931. године или ФНРЈ из 1946. године.

20

Данас у развијеним друштвима устав најчешће доноси елита уз подршку народа, исказану демократским путем (референдум или парламент), па је то неки облик народног или демократског устава.

КВАЛИТЕТ И ДУЖИНА ТЕКСТА УСТАВА После Другог светског рата, 1946. године, постојале су 74 државе. Данас се тај број попео на 192, и скоро све оне поседују уставе. Више од половине тих докумената формулисано је 1974. године или касније. Било да се ови устави тичу нових држава, или да су нове верзије претходних текстова, они имају тенденцију да постану обимнији. Амерички устав из периода од 1787. до 1791. године имао је 4 000 речи. Данас је то документ од само 7 000 речи са општим принципима којима се успоставља широк оквир владавине. Европски устави из 19. века били су нешто дужи, али не много. Уставна графоманија почиње приближно после Другог светског рата. Јапански устав из 1947. године (дело окупационе управе америчког генерала Мак Артура) био је отприлике дупло већи од устава Меиџи из 1889. године, који му је претходио, а ипак је још увек био разумно кратак, попут других устава из истог периода: има 103 члана и на снази је и данас. (У току је поступак израде новог јапанског устава.) Експоненцијални скок се догађа 1950. године са индијским уставом који има 395 чланова, уз известан број веома детаљних одредби. Бразилски устав из 1988. године је вероватно оборио све рекорде: то је „сапуница“ величине телефонског именика, са 245 основних чланова, поред 200 прелазних норми. Загушен је не само безначајним детаљима већ и готово самоубилачким одредбама и неодрживим обећањима. Од устава Перуа се исто тако „диже коса на глави“: устав из 1977. године броји 307 чланова, од којих су многи рашчлањени на ситне делове. У породици лоших устава „високо“, али негативно, место заузима Устав СФРЈ из 1974. године (редактор Едвард Кардељ). Имао је 406 чланова плус две допуне од чак 48 амандмана: био је један од најдужих устава који је икад постојао. Садржавао је и одредбе како војна лица добијају станове, или како се постављају пословође. Добро одступање од уставне графоманије представља устав Народне Републике Кине из 1975. године са својих 30 кратких чланова.

Из наведених разлога озбиљни аутори тврде да што је неки устав дужи, то је његова вредност обично мања, као и да устави који све регулишу и превише обећавају садрже услове за њихово кршење.

ПОЈАМ ПРАВА Грчка филозофија, Библија и римско право су стубови европске културе и цивилизације. Право је оригинална тековина старог Рима. Оно је „алатка“ која најмоћније конституише друштво, зато што иза њега, тачније, заједно с њим, наступа држава са својим апаратима претње, принуде и кажњавања.

21

Право, подржано државом, је најважнији инструмент друштвене регулације. Главна корист коју су Римљани имали од права је мирно решавање спорова који су се раније завршавали у крви. С поносом су Римљани истицали да их је њихово високо развијено правосуђе оспособило да изграде светско царство од Британије до Индије. Они су право звали ius, iuris n., правници су јуристи, а наука о праву је јуриспруденција. Ius је глаголска именица од глагола iubeo, iubere који значи наређивати, заповедати. И лаик може да постави питање: ко у подручју права наређује и заповеда? Такорећи стандардан одговор политичке левице је исказ Карла Маркса из Манифеста Комунистичке партије: „Право је у закон претворена воља владајуће класе.“ То је нужно и уско, недовољно, али за борбе практично. Постоји и други израз у латинском који је још више утицао на формулисање појма права. Од латинске речи directum изведени су у индоевропским језицима називи за право: droit, diritto, derecho, right, Recht, као и сама реч право у свим словенским језицима.

Стари Грци нису нашли начин да стабилизују своје законе (писали су их Минос, Дракон, Солон, Пизистрат, Клистен, Ликург, разни софисти), пребр-зо су стигли до законодавне улоге demosa/народа да ствара и укида законе по својој вољи. На тај начин се владавина закона разводнила и растворила у владавини људи. Због тога правна традиција Запада почиње од старих Римљана. Они су развили систем судског права који је вековима опстао све до Наполеонових законика. Римљани су путем судова изградили приватно право које уређује спорове између приватних лица, а оставили су непокривено уређење јавног права. Да би се стигло до правног система који обавезује јавну или политичку власт, корифеји либерализма су изумели устав и уставност и успоставили каталог људских права. Право се дели на јавно или државно (уставно, управно, кривично и међународно јавно) и приватно (грађанско, облигационо, међународно приватно и привредно) које се односи на добробит појединаца. Ако је храна без соли бљутава, онда је и живот људи у заједници немогућ без правде и стида, знали су Хелени и далеки наши преци. Премудри Соломон је упозоравао да је „гадно царевима чинити неправду, јер се правдом утврђује престо“. Он је чак веровао да Божја правда „избавља од смрти“. Правда, према Соломону, подиже народ, утврђује престо и држи земљу и градове. У потрагу за њом дижу се доњи слојеви и класе друштва. Као смисао права и обухватнији појам од класе, правда је стожер дефиниције класика римског права Улпијана: „Ко се правом бави мора најпре знати откуда долази име право. Оно долази од правде, јер право је... вештина доброг и праведног − ars boni et aequi. Стога се правозналци могу називати свештеници, јер ми се дружимо с правдом и јавно нас позивају ради упознавања доброг и правичног“ (Дигеста). Дакле, право је умеће доброг и правичног (ius ars boni 22

et aequi est). После хиљадугодишњег развоја, колико је протекло од Закона дванаест таблица до Јустинијановог кодекса, римско право је, барем у идеји, постало умеће доброг и правичног. У друштву постоји повелики број твораца права (држава, цркве, корпорације, синдикати), и тај систем објективног права Енглези називају law. У том систему ипак је поглавити стваралац права држава. Зато проф. Коста Чавошки наглашава: „Право је скуп прописа о људском понашању које најчешће прописује и својом принудом санкционише суверена државна власт.“ Унутар law система објективног права постоје и субјективна права као права појединих правних субјеката, и Енглези за њих резервишу термин rights. Такорећи свака држава настоји да изгради свој правни систем. Његова основна јединица је правна норма у чијој структури су два елемента: диспозиција и санкција. Диспозиција је пропис о пожељном или идеалном понашању учесника у правном саобраћају, то су лица: физичка лица су грађани, а правна лица су различите установе. Санкција је казна за кршиоце диспозиција. Да ће санкције бити ефикасно и ефективно примењиване гарантује држава са својим апаратима насиља, али у границама закона. Кључна особина права је формализам, будући да је форма у праву од суштинског значаја. Форма даје саму суштину ствари – forma dat esse rei. Постоје строго одређене форме како се пише уговор, тужба, жалба, пресуда и други правни акти. Практични правници морају велико богатство међуљудских односа да сведу на само две категорије: дозвољено и забрањено. (Све што није словом закона изричито забрањено, дозвољено је, и то је простор за способне адвокате да бране своје клијенте за новац.) Друга, такође, важна особина права је његов двојни и противуречни карактер. Попут других важних ствари, и право поседује (попут римског бога Јануса од кога баштинимо име за месец јануар) лице и наличје. Филозофи кажу да је право у прошлости често било класно одређено, а у сумрачним тоталитарним системима средство поробљавања. Класни карактер правних норми сусрећемо у феудалним законицима Европе (Руска правда, салијско право итд.), где су за исти деликт постојале неједнаке санкције. Тако у Душановом законику за убиство себра властелин је плаћао само новчану казну од хиљаду перпера, а ако себар убије властелина одсецана му је рука плус казна од три стотине перпера. Филозоф Густав Радбрух је, скраћујући Улпијана, дефинисао појам права мало другачије: „Право је воља за правдом.“ Право је израз несавршености друштва и човека, материјалног и духовног сиромаштва и њихових борби услед тога. „Сазревањем“ права у средњем веку дошло се до увида у то да оно понекад није у праву (такво је било спаљивање „вештица“, тј. јеретика широм Европе). То су потврдиле и монструозне злоупотребе права у тоталитарним државама 20. века (Хитлер, Стаљин и други). Да би носило тај назив, право 23

мора да остварује: 1) минимум правде, и 2) да штити људска права. (Каталог људских права раднички покрет је, након либерала, обогатио основним социјалним правима као што су: право на удруживање, колективно преговарање и штрајк.) Лако је закључити да се у рухо палиграпа (параграфа), како каже Кочићев Давид Штрбац, може заогрнути и „најгора тиранија и варварија“ (Светозар Марковић). Ако је веровати нобеловцу А. И. Солжењицину (трилогија Архипелаг Гулаг), кроз радне логоре или гулаге Совјетског Савеза прошло је, од НЕП-а (Нова економска политика) до гласности и перестројке, или кости оставило, преко 60 милиона грађана те велике државе, или скоро сваки четврти! (Зато је атомски физичар Андреј Сахаров седамдестих година 20 века формирао Друштво за заштиту човека и грађанина.) Сваки тај мученик је после неког времена, он или његова родбина, добио „смоквин лист“ Јустиције, тј. комадић папира од суда са образложењем казне − за обично непостојећу и недоказану кривицу, најчешће вербални деликт. Титове жртве из система логора Голи оток нису добили ни тај симболични папирић, тако да су, правно гледано, они били на тзв. друштвено корисном раду вишегодишњег гладовања и туцања камена из, вероватно, „претеране љубави“ према Mаршалу. Срећом, није све сумрачно у кући права. Право је подручје ограничене али загарантоване слободе. Као и наша цивилизација оно пипаво напредује, тј. споро еволуира. До таквог увида долазимо поређењем. Не каже случајно француска пословица да без поређења нема разумевања. У древним законицима (Хамурабијев, римски Закон од дванаест таблица, Стари завет Библије) опстајала је сурова одмазда „око за око, зуб за зуб“. (Али, лепо је приметио Махатма Ганди: „Око за око и једног дана цела планета ће постати слепа!“) Исус Христос је направио џиновски искорак када је у Беседи на гори хришћанима наложио да напусте горњу суровост као зоолошку, и да праштајући макар мало, вођени мотивом љубави према ближњем, оплемене своју боголику личност. Далеки извод из те Христове етике љубави и праштања је замена смртне казне временском казном затвора у правним државама Европске уније, као и код нас. Да је право у друштвима са владавином права умеће слободе сведочи и енглеска правна установа Habeas corpus act из 1679. године која је 1957. године свечано прихваћена од свих чланица Уједињених нација са обећањем да ће је унети у своје кривичне законике − то су урадиле само правне државе. Према овој установи (она зајемчује личну слободу и налаже хуман третман у притвору и затвору) грађанин може бити задржан у притвору најдуже до 48 сати, и после тога пуштен ако нема доказа за основану сумњу, односно задржавање у њему. Када излази из притвора грађанин мора да добије потврду са печатом и потписом шефа локалне полиције о томе да је одређен број сати, због испитивања, провео иза решетака. Ако је у притвору био му24

чен, грађанин може да оде код лекара и да добије потврду о добијеним телесним или душевним повредама. Са тим папирима пред судом може да покрене спор против свих учесника у „тренирању строгоће“ над њим, од обичног полицајца до наредбодавца, макар то био и сам министар полиције. У мрачним временима тоталитаризма и затирања политичких противника, В. Черчил је у овој установи открио „разлику између цивилизације и тираније“. Право је посебно значајан облик друштвене контроле која је подржана средствима легитимне државне принуде; оно одређује шта се може, а шта не може чинити у друштву. Право је гарант/јемац уређеног, цивилизованог живота: оно штити сваког члана друштва и спречава нарушавање његових права и слобода. У правним државама право је неутрално, тачније, изнад политике будући да у њима имамо политику у границама права. Основна сврха права данас је заштита извојеваних права и слобода грађана у правној држави и држави са владавином права са јасним ограничењима у вршењу власти. Будући да су дефиниције несавршене и дискутабилне, навешћемо неколико мерила правности проф. Радомира Лукића. Спољашњост је прво заједничко својство свих конкретних облика права, тј. правом се регулише спољашње, телесно понашање лица. Хетерономност значи да се лице покорава спољашњој норми коју је донео неко други. Друштвеност подразумева да се правним нормама не регулише човеков однос према самом себи него међусобно понашање људи. Регулативност значи да се државним правом регулишу најоштрији друштвени сукоби који непосредно угрожавају опстанак друштва, а друштвеним правом блажи сукоби који га непосредно не угрожавају. Традиционални предмет регулисања обухвата имовинске односе, односе власти и организације друштва. Мерљивост и прецизност овлашћења и обавеза правних субјеката је нужна да би санкције биле примењиве. Постојање спора и суда значи да само трећа страна, тј. суд у најширем смислу може да постане заједнички пријатељ страна у спору. Посебан поступак формализације намеће се свим странама у спору. Друштвена (спољашња) санкција, било да је казна или награда, прописана је и постоји унапред пре извршења неког поступка. Остваривање вредности реда, мира и сигурности је прави разлог правништва. Остваривање других друштвених и правних вредности као што су правда, слобода, живот, достојанство… У коначници, право омогућава сапостојање људи у друштву са што мање трвења, сукоба и борби који расипају енергију људи.

ПОЈАМ И ОСОБИНЕ ЗАКОНА Закон је изузетно значајан а вишезначан појам. Најпре, он је веза (узрочна, функционална, структурна, нужна или статистичка) међу природним појавама (закон гравитације, закон инерције итд.) или друштвеним дешавањима (закон друштвеног развоја) која делује независно од нашег знања о њој. Друго, закон је друштвена норма (нпр. морални закон) као правило понашања које се 25

може мењати и прекршити. Али, оно мора бити познато да би деловало. Треће значење закона доводи нас у однос са правном нормом као посебном врстом друштвених норми, и то: а) закон као синоним за право уопште или за позитивно право у целини; б) закони су општи правни акти државних органа који имају изузетан значај и високо место у хијерархији правних аката (за разлику од подзаконских аката какве су уредбе или пословници). Правни реглементи, религијске забране, политичка правила, бројне световне норме (бонтон, мода, саобраћајни прописи, обичаји, техничке норме итд.) уносе ред и поредак (на грчком космос) у хаос нагонских реакција појединаца и тако обликују систем вредности малих заједница, као и великих глобалних друштава. Вредносни систем је особена кичма заједничког живота. Европа се простире не до својих географских граница, него свуда где се поштује њен систем вредности. Ауторитет закона древне људске заједнице (п)ојачавале су наводним божанским пореклом, тј. свечаним сликама и формулама из религије. Краљ–пророк Хамураби примио је законик из руку Бога сунца; Мојсију је Декалог (Десет Божјих заповести) на Синајској гори уручио сам Јахве. Индијски законодавац Ману, утемељитељ касти, добио је свете законе из руку бога Браме. Солона Мудрог, творца европске политичке културе, Хелени су сврстали у седам мудраца старог света. Ликургов законик у Спарти морали су да уче напамет. Обичајно право постојало је дуго пре појаве писма и модерних држава са законодавном влашћу, а постоји и данас када из неког разлога држава закаже, не функционише. Право је, наводно, било воља божанства која се изражавала преко поглавице племена. Ово потврђује библијски период у историји Јевреја када је врховни бог Јахве с њима (Ноје, Аврам, Мојсије, Давид) склапао савезе. Релативизацију и прво критичко промишљање светачког ореола „протоправа“ и обичајног права остварили су старогрчки софисти. Открили су да постоји велика разлика између скупа урођених природних права (fizis) и писаних или позитивних закона (nomos) различитих полиса. Шаренило номоса опстало је до данас. У Немачкој за време Хитлерове владавине варварски прогони Јевреја били су правно ваљан чин, а у суседној Данској злочин и по праву и по моралу. Док је био на власти у Ирану, имам Хомеини забранио је невину интелектуалну игру шах само зато што је својим именом подсећала на његовог претходника. Још је веће шаренило и несагласје у обичајном праву. Код аустралијских урођеника обавеза је да се поједу сопствени родитељи (канибализам). У Европи то делује страшно и супротно праву и моралу.

Вековни проблем сукоба природних права (на слободу мисли, матерњи језик, својину, стваралаштво итд.) грађана и позитивног (државног) права са 26

многим негативностима, први су разрешили филозофи либерализма (Лок, Монтескје, Кант и др.), који су утврдили каталог права и слобода човека и грађанина, а то је од изузетног значаја у формирању политичке заједнице − поставили су границе властодршцима. Уз независно судство либерали су у добрим законима уређене политичке заједнице (правна држава са владавином права) препознали главно средство заштите наше грађанске слободе. Њих је надахњивао Цицерон ставом да је закон највиши израз разума – lex summa ratio est, а подједнако и Волтер: „Бити слободан значи зависити само од закона.“ У области права закон значи утврђену норму (лат. правило, пропис, мера) која се доноси према утврђеном поступку (у новијој пракси у парламенту), а којом се једнозначно одређују обавезна правила понашања људи у међусобном (правном) саобраћају. Према томе, законом се формулише норма коју људи треба или морају да се придржавају (dispositio), а ако то не чине следе казне (sanctio). Изузетан значај и ауторитет закони су стекли у 18. и 19. веку, у делатности доношења кодекса или законика (великих систематских закона који обухватају читаве правне области) у које, као најпознатији, спадају француски Грађански (Code civile) и Кривични законик (Code penale) из 1804. године односно 1811. године. „Очеви оснивачи“ у САД су поставили камен темељац уређења друштва и своје државе. Законодавство или промишљено стварање права, тврди с разлогом либерал Фридрих фон Хајек, морамо сврстати у оне људске изуме чије су последице далекосежније од ватре и барута. Модерно законодавство је дало људима осећање (над)моћи над сопственом судбином, тј. осећање сигурности које је данас такорећи врховна вредност већине људи у развијеном делу света. Добри закони су, као што каже Макијавели, „жила куцавица слободног живота“; где има добрих закона, ту има и добрих, врлих људи. Као најзначајнији извор права закон се од првих облика, какав је Хамурабијев законик од пре скоро 4 000 година, стално мењао и развијао. Елементи савременог појма закона су следећи: 1) закон мора бити у складу са уставом. Контролу уставности закона врши Уставни Насловна страна Грађанског законика од суд или, ако он не постоји, други суд који је 1804. године овлашћен за то, 27

2) закон је општи акт. Овај акт на апстрактан начин утврђује овлашћења и обавезе правних субјеката, и као такав је извор једне од најважнијих правних вредности – правне сигурности. Као општа апстрактна норма закон допушта слободу сваком грађанину. Слобода од туђе самовоље („Кадија те тужи, кадија ти суди“) могућа је једино под владавином општих закона. Није случајно Цицерон културу схватао као васпитавање карактера под влашћу закона. Сви закони правне државе, усвојени у парламенту, морају да важе за све грађане подједнако или ни за кога. (Изузеци руше систем.) То се на латинском каже кратко: de omni aut nullo − за све или ни за кога, 3) закон се објављује пре ступања на снагу. Обично се објави у службеном гласилу, да би постао део позитивног (државног) права, тј. производио правна дејства (овлашћења и обавезе). То данас значи да садржину сваког закона целокупна јавност може упознати на уобичајени начин: стручне публикације, интернет. На пример, тајне или службене новине (док је постојала СФРЈ штампане су у изузетно малом тиражу за Тита и номенклатуру, као и за наследнике у Србији до године 2000) показатељ су недемократичности појединих закона, али и целог правног поретка и устројства државе, 4) демократија захтева и јасност. Закони логике налажу да правни појмови буду недвосмислени и јасни како би се могућност различитих интерпретација, тј. злоупотреба потпуно елиминисала и обезбедила правна сигурност и предвидљивост последица за сваког учесника у правном саобраћају. Поменућемо да је књижевник Анри Бел – Стендал свој радни дан започињао читањем неколикo страница Наполеоновог Грађанског законика будући да је овај био написан тако лепим и јасним језиком који га је надахњивао,

5) постојаност. У парламентима неких неправних држава (ФНРЈ, СФРЈ) кадикад се заседало данима и недељама, без прекида. Усвајани су пакети закона. Држава је имала устав, али није имала уставност која би спречавала законодавну власт да не „побудали“, будући да такав „галапагос папира и папирчина“ (Д. Киш) ваљано нису могли да прате стручњаци, а камоли обични лаици. Парламенти данас, учесталије него икада раније, доносе мноштво нових прописа који укидају или делимично мењају оне који су до тада били на снази. Ту проблематичну појаву брзог и недовољно промишљеног изгласавања масе разноврсних закона критиковао је још римски историчар Корнелије Тацит у Аналима: „Што је у држави више покварености, то је више закона.“ Уколико има више закона, међу њима је и више рупа, тј. простора за злоупотребе, 6) одређеност закона је брана арбитрарности (самовољи при тумачењу) судија. Општост закона је његова врлина само ако није претерана општост која се приближава потпуној неодређености у односу на предмет који регулише. Још је Платон препоручивао да се уводни део закона може написати тзв.

28

поетским, тј. лако разумљивим језиком. Али, основни текст закона мора из много разлога (спречавање злоупотреба, економија мишљења и писања итд.) да буде написан стручним или експертским језиком (који захтева одређену правну културу). Од Аристотела до данас правда је поштовање закона, а правичност је исправљање строгости и несавршености закона у појединачном случају („Правда је прва врлина друштвених установа, као што је истина прва врлина система мишљења“ записао је на почетку Теорије правде Џон Ролс). Пошто законодавац не може све спорне животне ситуације да предвиди и умрежи у основни текст, судијама се дешава да морају да издиктирају пресуду иако тај случај закон не обухвата („правна празнина“). Тада судија мора да диктира пресуду по духу закона, да би био оличење правде. Притом судија мора бити вођен bona fide (добра воља) намерама према свим учесницима спора. Да би несводиву јединственост појединачног случаја увео у правни живот, судија мора прибећи коректном стваралачком тумачењу. Ова творачка улога судија нарочито је наглашена у англосаксонском правосуђу, у коме судије највиших судова стварају прецедентно право или право са преседанима које правништво потом поштује када решава сличне проблеме.

Исказ да је модерно законодавство дало људима осећање (над)моћи над сопственом судбином није празна реч. Чак и када се не поштују, закони служе да подсете људе на то да се боре за своја права.

ВЛАДАВИНА ПРАВА И ПРАВНА ДРЖАВА С обзиром на краткоћу живота и опширност света, озбиљни људи постављају питање: да ли држава у којој живимо брине о идејама једнакости, слободе, правде, као и о простору за етнокултурна права мањинских колективитета, или не? Још у старој ери Аристотел је, у делу Политика, научно анализирао добре (монархија, аристократија, политеја или република) и лоше (тиранија, олигархија, демократија) облике државе. У 19. и посебно у 20. веку човечанство, нарочито европско, преживело је велика искушења и поднело огромне жртве у полицијским, ауторитарним и тоталитарним државама као новим облицима лоших држава. У отпору према лошим државама настао је нови облик добре државе − правна држава. Сам термин правна држава (Rechtstaat) велика је тековина немачке правне мисли, пре свега, правника Роберта фон Мола и његових пријатеља Гербера, Гнајста, Јелинека, Лабанда, Шмита, Штала и других који су били оштри критичари другог Рајха, „гвозденог“ канцелара Ота фон Бизмарка, као тврде полицијске државе. У њој су држављани третирани као поданици, и нису им признавана субјективна јавна права – овлашћења која 29

грађанин има према државној власти. Њихов узор биле су демократске установе Енглеске и Француске тога доба. За Роберта фон Мола и пријатеље правна држава је она у којој је извршна власт подвргнута закону. У Енглеској је вековима грађена владавина права (rule of law) на темељу обичајног права тако да су она и правна држава кореспондентни појмови који се често колоквијално изједначавају. Владавина права је много плоднији и богатији појам настао у Енглеској још од 13. века, иако се као израз појавио негде у 18−19. веку. Правна држава је немачки израз настао у 19. веку обртањем речи „државно право“ и има уско значење ограничења самовоље извршне власти. Владавина права означава ограничење самовоље свеколике власти, дакле, не само извршне већ законодавне, а тиме и судске власти. Чувени енглески правник Алберт ван Дајси под владавином права подразумева супрематију/ надређеност права, тј. одсуство самовољног одлучивања о правима појединца, једнакост пред законом и правну сигурност. Према Дајсију управа без изузетка, сваки владин функционер и сваки грађанин мора бити подложан контроли од стране судске власти. Владавина права данас је метаправно учење, тј. идеал по којем је свеколика државна власт ограничена путем права, подробним и постојаним законима са институционалним и процесним гаранцијама, тако да су грађанима углавном обезбеђене правна сигурност и слобода. Код неких лаика постоји сасвим погрешно схватање да владавина права или правна држава значи доследну примену важећег права. Ако се тако појми, а тако је правну државу третирао немачки правник Карл Шмит у време владавине Хитлера, онда је и право тирана и диктатора нешто што је примерено правној држави, уколико га судови доследно примењују. То није право него варварска негација права.

Правна држава и владавина права су појмови са снагом идеала и у заједници научника постоји одређено слагање око њиховог садржаја.

1. Вишестраначки политички систем је услов без којег се не може градити отворено демократско друштво; тамо где, по уставу, имамо само једну политичку странку, реч је о тоталитарном систему. Без конкуренције у политици („политичко тржиште“) нема доброг такмичења у грађанском друштву и држави, односно смењивања режима мирним путем на изборима без проливања крви. Када неко има неограничену власт, он може, рецимо, да магарца прода као коња, па чак да од коња направи сенатора. То је учинио Калигула, који је свога коња именовао за сенатора, а остале сенаторе натерао да се коњу обраћају као свом колеги.

2. „Крунски драгуљ“ добро уређене политичке заједнице је подела власти на законодавну (легислатива), извршну (егзекутива) и судску (јудикатива). Још су Хелени знали да је умереност веома важна врлина (били су покло30

ници мере, златне средине; богиња Хибрис је кажњавала неумерене). Сласт каква је некима власт мора се ограничавати. Власт спада у ретка добра око којих се људи непрестано боре. Шарл Монтескје у Духу закона пише да је „вечито искуство да је сваки човек који има власт склон да је злоупотреби и злоупотребљава је све док не наиђе на границе“. Поредећи азијске деспотије и Енглеску свога доба, Монтескје је открио да је недељива и неограничена власт варварска и доликује само азијским деспотима, а цивилизована Европа треба да се угледа на Енглеску у којој постоји подела власти. Њу је образложио Џон Лок у књизи Две расправе о влади језиком лорда Актона: „Свака власт квари, апсолутна власт квари апсолутно.“ Човек који притежава/поседује власт, ако нема контроле, може да је злоупотреби. Имануел Кант у збирци расправа Ум и слобода пише да је човек „животињски створ“ направљен од исувише кривог дрвета тако да није лако истесати нешто право и равно. Али је, ипак, могуће. Подела власти заснива се на идеји да власт може да се ослаби у самом свом извору и разбије тако да један њен део ограничава други, а да притом целокупна власт буде ограничена и строго дефинисана како не би задирала у индивидуалне и друштвене слободе. Свака од три гране власти − законодавна, извршна и судска треба да буде независна, али и способна да онемогући злоупотребу других двеју. Или како то пише Монтескје: „Le pouvoir arrête le pouvoir“, тј. власт зауставља власт. Монтескје је обратио највећу пажњу ограничењу законодавне и извршне власти, пошто је у његово време судска власт била споредна и скоро ништавна. По Монтескјеовом мишљењу ове три гране власти у држави морају да се сложе и кад су у сукобу будући да су присиљене да га превазиђу после неког времена. Наведене гране власти, по мишљењу овог аутора, почивају на различитим друштвеним снагама. Својим учењем о подели власти Монтескје је пресудно утицао на америчке „очеве осниваче“. Тако је подела власти постала conditio sine qua non, тј. услов без кога нема слободе. Седиште законодавне власти је у националном парламенту где се на основу текста и духа устава изгласавају нови закони. Влада са својим министарствима, бирократијом и чиновништвом чини управу и извршава, спроводи у живот законе усвојене у парламенту. Судови (редовни за физичка лица, трговински или привредни за правна лица и уставни суд за контролу уставности, а понегде и специјални суд за мафију и тајкуне) су заступници − светилишта права и правде. „Правда држи земљу и градове“, спора је, али достижна.

3. Правна држава је сервис својих грађана будући да је они финансирају тако што плаћају порезе, таксе, царине, акцизе и друге дажбине (које закони захтевају). Она не сме постати левијатан (библијска ала, неман, чудовиште) који грађане третира као поданике, тј. потрошни материјал у инфлацијама, ратовима, логорима и другим облицима сатирања какве практикују тоталитарне државе, те потпуне негације правне државе. Вршење власти у правној 31

држави, а самим тим и злоупотребе, морају се каналисати и ограничити путем права (закона и устава). Људи од власти морају унапред да знају да им руке нису потпуно слободне, него везане јасним и довољно одређеним правним ограничењима. Без ових сазнања и уверења нема правне сигурности, као што неће бити спремности и политичке воље код грађана да на разне начине врше притисак на власт да буде ограничена. Ова уверења не настају преко ноћи, она су плод културног наслеђа и дуготрајне едукације у целом друштву, не само у школама.

4. Нарочито је важно да подручје темељних људских слобода и права (култура људских права) буде неприкосновено и да у њега власт не може да задире, а да не учини озбиљан прекршај и кажњиво дело. У правним системима неких држава постоји установа заштитник грађана или омбудсман (у Шведској је уведена почетком 19. века) коме су, по потреби, такорећи сва врата администрације отворена да би могао да разреши неки случај и тиме спречи грађанина да тужи државу Европском суду правде у Стразбуру. Омбудсман штити грађанина од злоупотреба великог бирократског Молоха управе. Није пука случајност што председници већине правних држава приликом свечаног ступања на дужност (инаугурација) васколикој јавности дају на знање и равнање да ће предано бринути о правима свих држављана. И Република Србија и град Београд имају свог омбудсмана.

5. Законитост рада управе подразумева поштену и савесну примену закона, као и свођење (зла) корупције у свим органима и органелама државе на подношљив ниво. Корупција (лат. corruptio − поквареност, подмитљивост) је стара колико и држава, и не може се искоренити. Али, може се свести на минимум. Корупција негира једнакост пред законом стављањем неког појединца у привилегован положај и постављањем препрека другима у остваривању њихових права. Она поткопава темеље система демократије и нарушава поверење грађана у (правну) државу. Друштвено зло корупције можемо диференцирати на белу, сиву и црну. Бела корупција је давање привилегија на основу рођачких и пријатељских веза (непотизам) без очекивања противуслуге. Она не носи кривичну одговорност, али може донети моралну и дисциплинску одговорност. Сива корупција је давање привилегија по принципу „услуга за услугу“ и пада под удар закона. Црна корупција је давање привилегија уз директну новчану надокнаду и представља негацију законитости. У затвореним тоталитарно-ауторитарним друштвима централизована корупција одвија се у самом државном врху ради остваривања користи и увећавања богатства врхушке. Децентрализована корупција се тајно одвија у режији бирократије и државних чиновника и претежно је заступљена у неким демократским друштвима. У тим друштвима су, у принципу, сви носиоци јавних функција, па чак и обични чиновници, под контролом развијене јавности (парламент, штампани и електронски медији, судови) како не би примали или давали мито, противзаконито посредовали, вршили проневере 32

или злоупотребљавали службени положај. Бројна дискрециона овлашћења носилаца власти морају бити ограничавана од стране независних судова. „Корупција је толико разјела српско друштво да је закон против корупције важнији од Устава”, записао је Слободан Јовановић 31. марта 1901. г. у писму Стојану Новаковићу у Петроград. Уједињене нације су 31. октобра 2003. године усвојиле Конвенцију против корупције као „претње за стабилност и безбедност друштва која подрива институције и вредности демократије, етичке вредности и правду и угрожава одрживи развој и владавину права“. Досада ју је ратификовало преко 140 чланица. Србија има Савет и Агенцију за борбу против корупције и читав корпус закона за ову бољку.

6. Оружана сила (полиција и војска), којом се држава успоставља и одржава, иако нужна, не сме бити насилничка (какав је терор тајне полиције у тоталитарним државама). Сила се може оправдати само ако се овлашћено примењује, тј. ако је заснована на праву (законима), а право, опет, легитимно (ужива унутрашњу или интимну подршку грађана) уколико обезбеђује опште добро заједнице и гарантује индивидуална права. Запослени у полицији имају велика дискрециона права која често задиру у основна људска права. Полиција је специфичан сегмент друштва са својом тајновитошћу (тајна полиција, специјална полиција итд.) и великом моћи − отуда су могуће и честе злоупотребе. Полиција изазива страхопоштовање грађана зато што, поред овлашћења, поседује и специјална знања и информације које су подаље од очију јавности. Она надзире, кажњава и преваспитава. За њену наклоност боре се политичка власт, грађани, али и криминалне групе. Војска располаже још већом ефективном силом, и веома је лоше када се умеша у политику: наноси штету попут слона у стакларској радњи. Од изузетног је значаја за сваког грађанина да описани апарати силе буду под чврстом контролом добрих закона.

7. Независно судство је отеловљење правде. „Ићи судији значи ићи правди“ (Аристотел). Да би судија био живо оличење правде, сталеж судија мора имати унутрашњу легитимност (од стране струке и Високог савета судства у нашим условима), као и спољну легитимност (од стране грађана, не само поротника) за успешно вршење своје власти. То се не гради декретом и преко ноћи него постепеним обликовањем менталитета и усавршавањем културног обрасца. На пример, књаз Милош Обреновић је слао у арест/затвор сваког Србина који на јавном месту, тј. кафани изговори реч устав; учене правнике је погрдно називао „закоњодавци“. Није му испредњачио Јосип Броз када је, не једном, наређивао: „Немојте се држати закона као пијан плота!“ Високо изнад њих стоје норме Душановог законика о којима у збирци Тражим помиловање поетеса Д. Максимовић записа: „У области земље царске, ни за једну ствар, ни једног дана, насиља да није никоме, и сирота кудељница да је слободна и поштована“.

33

Приповест о независном судству почиње са личношћу председника Врховног суда Енглеске, храброг судије сер Едварда Коука, који је имао куражи, на самом почетку 17. века, да се супротстави краљу Џемсу I и подреди га законима Парламента. Краљ је заступао став да је за позив судије довољан обичан, природни разум било ког грађанина, а Коук је одговорио да се правни спорови који се тичу живота, наслеђа, добара и имовине могу пресуђивати увек на основу образованог разума који се стиче дугим изучавањем и искуством. Данас судијски ред чине професионалне судије које штите независност правосуђа као уставну норму. Судије су сталне и непокретне у служби. Али, наш нови устав из 2006. године предвиђа „пробни рад“ од три године, а по предлогу Високог савета судства, што значи да их само први пут бира Народна скупштина. Кад истекну те прве три године, ако испуне часне критеријуме дељења правде „ни по бабу, ни по стричевима“, онда их на стално бира Високи савет правосуђа. У прошлости су постојали архаични облици судства у којима суд није био одвојен од извршне (владине) власти и њеног врха. У нашем памћењу је остала изрека из турских времена: „Кадија те тужи, кадија ти суди.“ То ће рећи да су тужилац и судија били спојени у једној личности, дакле, унапред зајемчену пристрасност судије.

Судство као независан орган власти је тековина либералног схватања правосуђа. Да би она била осигурана установљена је тзв. непокретност судија која их штити од самовоље и уплитања извршне власти. Још у доба Монтескјеа, уочи Француске револуције, судска грана власти је била најслабија, на моменте скоро ништавна (еn quelque facon nulle). Ствари су еволуирале и данас постоји судска независност у следећих неколико облика. а. Лична независност значи да, од постављања и избора преко напредовања у служби до пензионисања, финансирања, имунитета, дисциплинске одговорности до премештања и разрешења, извршна власт не може на судију да врши одлучујући утицај. б. Стварна независност судија и судова подразумева да суд мора само да поштује закон и следи сопствену савест. Као савесним професионалцима, судијама, закон забрањује приватну правну праксу, пословне и политичке активности. в. Тзв. интерна независност судија у односу на колеге, а посебно на судије вишег ранга, представља заштиту од напада и обрачуна унутар хијерархије судова и појединаца у њима. г. Административна независност значи да у оквирима струке судије послове деле међусобно, самостално креирају свој буџет и слично. У сумрачним временима криза и ратова поштоване судије храбро штите угрожена основна људска права баштинећи светле примере, какви су многи делови Душановог законика, рецимо члан 168: „Све судије да суде по Закону, право, како пише у Законику, а не да суде по страху од цара.“ 34

8. Отворена и одговорна влада је „мозак“ добро уређене државе. Влада троши народни новац и зато мора грађанима и њиховим представницима да полаже рачун о свом раду. При влади постоји повереник за информације од јавног значаја који помаже грађанима, медијима, странкама и другима да, на основу, рецимо, Душанов законик нашег закона о слободном приступу информацијама од јавног значаја, дођу до тачних информација о ефикасности владе, трошењу новца, спречавању корупције и свођењу грешака на минимум. Закон дозвољава приступ појединаца и медија владиним документима, као и личним досијеима које воде владине службе. На затвореним брифинзима појединих посленика медија (власници, уредници) и преко конференција за штампу, влада углавном делимично истинито обавештава стручну и лаичку јавност о својим деловањима. Поједине странке, а кадикад и владе, ангажују спин-докторе који су врхунски мајстори манипулације. Сулзбергер, Стефанопулос, Сегуела, Џејми Шеј или Титов Звонко Штаубрингер с мало истине и много полуистина приказивали су ликове и догађаје у измењеној (зависно од потребе) лепој или ружној слици. То је умеће да се нека вест, догађај и мишљење и стање обично прикаже пожељнијим него што је стварно. Иако увијано у обланде прихватљивости, ипак је то у основи лажно приказивање препознатљиво по поруци која лебди изнад редова. Правна одговорност владе, тј. бирократије и администрације, значи да они који спроводе законе и политику морају увек да раде строго у границама закона и устава. Политичка одговорност парламенту и јавности за избор политике, приоритете у њој и начине извршења увек је сложена. Тако су неизборне владине службе на националном нивоу (државни службеници, војска, службе безбедности) обично одговорне особи коју именује министар. Финансијска одговорност владе за трошење пореских прихода држављана значи да влада може да троши новац само у сврхе одобрене од стране законодавне власти, и то на најекономичнији начин. Овде је веома важна установа државног ревизора који контролише трошење новца пореских обвезника, чији је рад самосталан и подлеже надзору наше Народне скупштине, којој и одговара.

9. Да би правна држава била успешна, она мора у механизам власти да упрегне све кључне политичке групе. А да би право било признато као по35

себна вредност у свим областима живота, власт то мора да призна, прихвати и јавно потврђује. Свака друштвена група која долази на власт мимо поштовања правне процедуре, а на идеолошкој основи путем крвавих преврата и револуција, нема интереса да призна право као посебну вредност јер тиме поништава свој пут до власти. Изузетно важну улогу у обезбеђивању широке сагласности признању права као посебне вредности у данашње време имају медији (електронски и штампани). Медији су незгодан и јаван сведок збивања у друштву. Тако су два новинара „Вашингтон поста“ успели уз асистенцију савесних и моралних „дубоких грла“ из централе Републиканске странке да, након покренутог процеса пред Врховним судом САД, 1974. године натерају председника Ричарда Никсона да се сам повуче са власти (афера Вотергејт).

Владавина права се обликује скоро пет векова и премда није савршена, будући да у људском свету такво нешто реално не постоји, она је поредак са најмањим и најопростивијим неугодностима јер почива на идеји законске слободе, грађанске једнакости и самосталности. Као што је писао Џон Лок у другој књизи дела Две расправе о влади: „Циљ закона није да укине или ограничи, већ да очува и увећа слободу; јер, у свим државама створених бића подобних за законе, тамо где нема закона нема ни слободе“, што значи да се појединац у тражењу среће приклања принуди општег закона који му гарантује слободу. Грађанска једнакост сваког држављанина значи да он као вишег може да призна само онога кога може правоваљано да обавеже. Грађанска самосталност значи да грађанин у погледу своје егзистенције и одржања не зависи од туђе самовоље. Владавина права није стање у које се утрчава преко ноћи, она је вишедеценијски процес који мора стално и непрекидно да се уобличава и усавршава. Једино у друштвима са владавином права, право досеже своју горњу могућност − највећим делом то је умеће слободе. Причу о правној држави и владавини права као захтевном и сложеном пројекту генерација племенитих делатника, с поштовањем, можемо привремено затворити метафором Жака Шевалијеа да она (под)сећа на степениште са стотинак степеника на коме већина чланица ОУН заузимају ниска места, друге пристојне државе су негде у средини, а неке најбоље правне државе и државе са владавином права Европске уније су при врху.

МЕСТО И УЛОГА УСТАВНОГ СУДА У ЗАШТИТИ УСТАВА И УСТАВНОСТИ Право као посебна и поштована вредност у свим областима регулације живота друштва повезано је и са настанком и успоном уставних судова. У сврху одбране правне државе и бриге за одржавање њеног система, по завршетку 36

Првог светског рата, одлучујући допринос настанку првог уставног суда на планети − по уставу Аустрије из 1920. године − дала је „бечка правна школа“ на челу са Хансом Келзеном. Он је установио уставно судство као сасвим нови правни институт с циљем да стави под контролу и спречи парламент да доноси противуставне законе, или да редовни, трговински, специјални и други судови не би неким пресудама и правним актима повређивали или отворено кршили устав као највиши правни акт. Једина држава у којој је функционисао ефикасан систем контроле уставности закона, с правом Врховног суда да поништава или укида неуставне законске одредбе, била је, до Првог светског рата, САД. У Европи до краја тог рата врховни судови или други органи нису располагали правом да контролишу уставност закона и других прописа. То значи да када парламент усвоји закон, макар имао одредбе супротне уставу, тај се закон морао примењивати. Законе противне уставу нико није могао да отклони из система правних прописа, а судови су били дужни да суде само „по закону“, дакле, евентуално и по неуставним законима. Између два светска рата споро је напредовало оснивање уставних судова (свака држава има само један уставни суд кога чине малобројни врхунски ауторитети судијског реда), да би то постало, такорећи, општеприхваћено тек после Другог светског рата. Аустријски образац усвојиле су Италија 1948. г., Немчка 1949. г., Сирија 1950. г. по свршетку Другог светског рата, као и Шпанија и Португал након нестанка диктатура, као и нове демократије источне Европе после пада Берлинског зида 1989. године. Француска је контролу уставности поверила специјалном судском органу − Државном савету, а САД и неке земље Латинске Америке Врховном суду. Финска спроводи контролу уставности закона у парламенту, Швајцарска, Канада, Аустралија Ирска и Естонија су то повериле највишем редовном суду. Наша бивша држава, СФРЈ, увела је Уставни суд уставом из 1963. године и тиме предњачила у табору источне Европе.

Устав Србије из 1990. г. определио је Уставни суд као независни државни орган у оквиру система поделе власти. Главни исход стручних расправа о природи уставног судства је став да је овај суд врхунац у развоју судске функције. Овај суд не ствара право, он га тумачи према правним правилима, а не неким другим (политичка, верска и сл.). Чувене декларације слобода и права грађана, као исходи великих револуција, престале су да буду пуки списак лепих жеља тек пошто су уставни судови почели да их систематски и постојано штите, тј. спроводе у живот. Ова чињеница има посебну тежину и значај. Контрола уставности сваког закона донетог у националном парламенту је не само задатак уставног суда, него и показатељ демократске зрелости и стабилности правног поретка. Подразумева се да су и судије овог суда, у 37

свом раду, увек „под уставом“. Овај суд отклања сва огрешења и прекорачења уставних одредби тако што враћа националном парламенту на дораду све законе који су противуречни слову и смислу устава, и поништава сва кршења начела уставности и законитости и тако постаје нужан услов стабилне демократије. Према Уставу Републике Србије из 2006. године Уставни суд је самосталан и независан државни орган који штити уставност и законитост и људска и мањинска права и слободе. Његове одлуке су коначне, извршне и општеобавезујуће. Уставни суд је надлежан да одлучује о: 1. контроли уставности и законитости општих аката са Уставом, и правилима међународног права, као и потврђених међународних уговора, статута аутономних покрајина и јединица локалне самоуправе, као и статута и општих правних аката политичких странака, синдиката, установа и организација са јавним овлашћењима; 2. заштити територијалне аутономије и локалне самоуправе; 3. поступању у споровима због сукоба надлежности између судова и других државних органа; 4. забрани рада политичке странке, синдиката, удружења грађана (примерице, забана рада Националног строја и Образа); 5. изборним споровима, као и евентуалној повреди Устава од стране Скупштине, председника Републике, као и о уставним жалбама грађана против аката државних органа. Уставни суд разрешава све сукобе надлежности између државних органа, укључујући судове разних нивоа, а одлучује и о забрани рада појединих политичких странака, синдиката и удружења грађана. Ако неки државни орган повређује или ускраћује људска или мањинска права и слободе зајемченe уставом, грађанин пред Уставним судом може покренути уставну жалбу за њихову заштиту, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга средства за њихову заштиту. Уставни суд Републике Србије чини 15 судија, са најмање 40 година живота и 15 година искуства у правној струци. Судија Уставног суда не може вршити другу јавну или професионалну функцију нити посао, изузев професуре на Правном факултету у Републици Србији, у складу са законом. Уставни суд одлуке доноси већином гласова свих судија, осим одлуке да самостално покрене поступак за оцену уставности или законитости за коју је потребна двотрећинска већина. Рад Уставног суда уређује се законом. Чувајући и унапређујући уставност, Уставни суд је, у принципу, макар „између редова и речи“, не само тзв. негативни правотворац који врши контролну улогу сагласности закона и подзаконских аката са уставом него када попуњава правне празнине и допуњава правни систем он је и ограничени 38

стваралац права, тј. позитивни правотворац из сенке. Зато, по неким ауторима, уставно судовање, које је после Другог светског рата доживело буран напредак, тешко и споро постаје тзв. „четврта грана власти“.

СУДОВИ У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ Од либерала Џона Лока и Шарла Монтескјеа подела власти на законодавну, извршну и судску је услов слободе. У систему поделе власти правне државе као такве, судовима припада независан статус, посебно од уплива извршне (владине) власти. Да би судови, као светилишта права и правде, били непристрасни или објективни према стран(к)ама у спору, а не пристрасни као у турским временима (Kadij juris prudenz: „Кадија те тужи, кадија ти суди”), установљена је непокретност судија која их штити од уплитања извршне власти. Друго, битно је да суд саслуша сваку страну, узме у обзир све доказе и да пресуди на основу закона, као и слободног судијског уверења. „Правда држи земљу и градове”, често је спора, али достижна. Судови суде по међународним стандардима, уставу и законима. Тако утврђују да ли је било повреде права (прекршај, кривица) или пак није и, следствено, одређују санкције (казне) за утврђену повреду у облику судске пресуде. Судски поступци могу бити: кривични (кривичне ствари), парнични (имовински, породични и други); ванпарнични (утврђивање чињеница о заоставштини, имовинским књигама и др.); и управни спор (утврђивање законитости документа који је донео орган државне управе, локалне самоуправе или установе). У републици Србији судска власт је јединствена за целу територију, а врше је две врсте судова: судови опште и посебне надлежности.

СУДОВИ ОПШТЕ НАДЛЕЖНОСТИ То су основни, виши, апелациони судови и Врховни касациони суд. Основни суд се оснива за један град, односно општину или више њих, а виши суд обухвата подручје неког великог основног суда или већег броја њих. Србија има 26 виших судова који одлучују о жалбама на одлуке основних судова. Виши суд у Београду има два посебна одељења – за кривична дела организованог криминала и одељење за ратне злочине. Апелациони суд покрива подручја неколико виших судова. Србија има четири апелациона суда: у Београду, Новом саду, Нишу и Крагујевцу. Врховни касациони суд је највиши суд републике Србије са седиштем у Београду. Он одлучује о ванредним правним лековима на одлуке судова опште надлежности. Ти ванредни правни лекови 39

или средства су ревизије, предлози за понављање поступка и захтеви за заштиту законитости.

СУДОВИ ПОСЕБНЕ НАДЛЕЖНОСТИ То су привредни судови са својим Апелационим судом, прекршајни судови са Вишим прекршајним судом и Управни суд. Привредни суд се оснива за подручје једног града, или више градова и општина. У њему се суди у споровима између домаћих и страних пословних друштава (предузећа), задруга и предузетника, затим, о ауторским правима, страним улагањима, коришћењу саобраћајница итд. Република Србија има 16 привредних судова. Кад је повреда неког права довела до мање друштвене опасности или штете (такви су, рецимо, саобраћајни прекршаји), о врсти и висини казне одлучује прекршајни суд. О жалбама на одлуке прекршајних судова пресуђује виши прекршајни суд са седиштем у Београду и одељењима у Крагујевцу, Нишу, Новом Саду. Управни суд изриче пресуде у споровима око законитости докумената које је донео орган државне управе, локалне самоуправе или јавног предузећа. О жалбама против одлука управног суда одлучује Врховни касациони суд.

ВИСОКИ САВЕТ СУДСТВА То је независан и самосталан орган који обезбеђује и гарантује независност и самосталност судова и судија. Ова установа бира и разрешава судије, предлаже Народној скупштини Србије избор судија приликом њиховог првог именовања, као и избор председника Врховног касационог суда, све председнике судова, одлучује о премешатју судија у други суд, доноси етички кодекс судија и врши друге послове предвиђене законом. Високи савет има 11 чланова. Осам судија бира Народна скупштина, међу којима су по један угледни професор Правног факултета и угледан адвокат са мандатом од по пет година. Чланови по положају су председник Врховног касационог суда, председник Одбора за правосуђе и управу Народне скупштине и министар правде.

РЕПУБЛИЧКО ЈАВНО ТУЖИЛАШТВО То је државни орган који штити друштво од починилаца кривичних и других кажњивих дела, и предузима мере за заштиту уставности и законитости. Ре40

публички јавни тужилац, са сарадницима, надређен је апелационим, вишим и основним тужилаштвима. Бира га, на предлог Владе, Народна скупштина Србије на период од шест година, уз могућност поновног избора. Јавна тужилаштва посебне надлежности су Тужилаштво за организовани криминал, пошто је то, по друштво, најопаснија врста криминала, и Тужилаштво за ратне злочине почињене ратних деведесетих у бившој Југославији. Процесуира кривична дела геноцида, ратних злочина против цивила, рањеника, болесника, заробљеника, уништавања културне баштине и кршења хуманитарног права.

ДРЖАВНО ВЕЋЕ ТУЖИЛАЦА Ова институција обезбеђује и гарантује самосталност јавних тужилаца и њихових сарданика. Сарађује са Високим саветом судства, државним и другим органима, тужилаштвима других држава и међународних организација. Са својих 11 чланова и мандатом од пет година добијеним у Народној скупштини, ова установа има скоро исту структуру као Високи савет судства, с тим што јој је челник Републички јавни тужилац.

РЕПУБЛИЧКО ЈАВНО ПРАВОБРАНИЛАШТВО Послове правне заштите имовинских права и интереса републике Србије обавља ова установа. Правобраниоца и његовог заменика именује Влада на мандат од четири године. Седиште установе је у Београду, а има 11 одељења ван седишта. Питања и задаци • Објасните појмове власт и грађанин.

• Објасните одисеју термина устав у словенским и западноевропским језицима.

• Различита значења појма устав до усвајања устава САД из 1787. год. и после.

• Ко су „очеви оснивачи“ и објасните савремено значење појма устав?

• Наведите два значења појма уставност.

• У чему је значај хијерархије правних аката за уређену, правну државу?

• Шта значи устав у формалном и материјалном смислу?

• Које су предности и недостаци „неписаног устава“ В. Британије?

• Постоји ли идентитет између писаног устава и демократије?

• Где постоји проблем „уставне графоманије“?

• Објасните различита схватања појма права.

• Који су субјекти или творци права у друштву: разлика између law и right?

• Наведите неке битне особине права.

• Какве могу да буду злоупотребе права у тоталитарним државама?

41

• Шта значи право као умеће или алатка људске слободе?

• Објасните историјски и културни значај законодавства за слободу грађана.

• Шта значи правда као формативни елемент људске заједнице?

• Објасните особине добрих закона.

• На који начин су правда и правичност темељи правне сигурности?

• Упоредите идеале правде и сигурности.

• Ко је у правни и друштвени космос увео појам правна држава?

• Наведите развојне мене државе: од божанства на земљи до сервиса грађана.

• Који су аутори и где артикулисали идеју о подели власти?

• Какву улогу имају омбудсман и Европски суд правде?

• Какво је зависно и независно судство у неправним и правним државама?

• Објасните улогу медија (штампаних и електронских) у одбрани правне државе.

• Како је држава са владавином права медијум слободе грађана?

• Наведите облике независности судова и судија.

• Која влада је отворена и одговорна, а која није?

• Ко је оснивач уставног судства?

• Како се назива суд у САД који поништава законе супротне уставу?

• Како је Европа напредовала са увођењем уставних судова?

• На који начин је Уставни суд заштитник грађана?

• Које су надлежности и задаци уставног суда Републике Србије?

• Уставни суд, као можда, „четврта грана власти“.

• Наведите врсте судских поступака.

• Објасните судове опште надлежности.

• Шта је предмет рада судова посебне надлежности?

• Објасните разлику између Врховног касационог суда и Високог савета судства.

42