Uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/350
Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2020/350
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande procedure Op 13 november 2020 diende xxx een openbaarheidsverzoek in bij de Vlaamse Waterweg waarbij werd verzocht om een afschrift te verlenen van de beschikbaarheidscertificaten en hun eventuele bijlagen, die door de Vlaamse Waterweg werden verleend aan xxx, met betrekking tot brug 07 in Eigenbilzen, brug 08 in Zutendaal, brug 20 in Stokrooie en brug 37 in Geel-Stelen, in het kader van de DBFM-opdracht “PPS Project Verhoging Bruggen Albertkanaal – Cluster 1”, gesloten op 31 augustus 2017. Op 4 december 2020 werd het openbaarheidsverzoek afgewezen door de Vlaamse Waterweg. Op 23 december 2020 diende xxx, namens zijn cliënt, beroep in bij de beroepsinstantie tegen de voormelde weigeringsbeslissing vanwege de Vlaamse Waterweg. Het beroep werd geregistreerd bij de beroepsinstantie op 23 december 2020. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijke verzoek tot openbaarmaking dateert van 13 november 2020. De weigeringsbeslissing van de Vlaamse Waterweg dateert van 4 december 2020. Deze beslissing maakt melding van de beroepsmogelijkheid en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet.
www.vlaanderen.be
Het beroepschrift van verzoeker d.d. 23 december 2020 is tijdig ingediend en wordt dan ook als ontvankelijk beschouwd. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1.
De weigeringsbeslissing
De Vlaamse Waterweg heeft op 4 december 2020 het openbaarheidsverzoek afgewezen in de volgende bewoordingen: “Wij wijzen uw aanvraag af, conform artikel II.34, 1° van het bestuursdecreet. De gebeurlijke openbaar-
making zou immers afbreuk doen aan de geheimhoudingsverplichting zoals opgenomen in de DBFMovereenkomst tussen De Vlaamse Waterweg nv en xxx. Wij ontvingen van xxx ook geen toestemming om de gevraagde documenten vrij te geven.” 2. Inhoud van het beroepschrift Verzoeker stelt in zijn beroepschrift aan de beroepsinstantie het volgende :
“De Vlaamse Waterweg verwijst in haar weigeringsbeslissing (enkel) naar artikel II.34, 1° van het Bestuursdecreet en een vermeende geheimhoudingsverplichting, namelijk “de geheimhoudingsverplichting zoals opgenomen in de DBFM-overeenkomst tussen De Vlaamse Waterweg nv en xxx”. Er moet echter vastgesteld worden dat de uitzonderingsbepaling van artikel II.34, 1° van het Bestuursdecreet betrekking heeft op “een geheimhoudingsverplichting, vastgesteld in een aangelegenheid waarvoor de gemeenschap of het gewest bevoegd is”. Hiermee worden geenszins geheimhoudingsverplichtingen bedoeld die tussen partijen onderling zijn overeengekomen (zie dossier 2013-157 van Uw Beroepsinstantie), in casu klaarblijkelijk tussen De Vlaamse Waterweg en xxx in hun DBFM-overeenkomst. Een dergelijke clausule kan nooit boven het grondwettelijk en decretaal geregeld recht op openbaarheid gaan en instanties onderworpen aan de regelgeving inzake openbaarheid van bestuursdocumenten kunnen zich hieraan niet onttrekken door geheimhoudingsclausules in overeenkomsten.” 3. Standpunt van de beroepsinstantie De beroepsinstantie merkt vooreerst op dat privaatrechtelijke vertrouwelijkheidsovereenkomsten nooit boven het grondwettelijk (artikel 32 Grondwet) en decretaal geregeld recht op openbaarheid (het Bestuursdecreet van 7 december 2018) kunnen worden gesteld en dat een overheidsinstantie zich dus niet aan de openbaarheid kan onttrekken door geheimhoudings- of vertrouwelijkheidsclausules op te nemen in afgesloten overeenkomsten. De bepalingen inzake openbaarheid van bestuur uit het bestuursdecreet zijn wel degelijk altijd van toepassing, uiteraard met inbegrip van de daarin voorziene uitzonderingsgronden.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/350
pagina 2 van 5
De beroepsinstantie stelt trouwens vast dat in verband met huidig dossier in de DBFM-overeenkomst tussen de Vlaamse Waterweg (opdrachtgever) en xxx (opdrachtnemer) inderdaad een geheimhoudingsclausule is opgenomen in artikel 16 van de overeenkomst, waarbij wordt gesteld dat alle vertrouwelijke informatie uit de overeenkomst enkel voor de beide partijen is bestemd en niet aan derden mag bekend gemaakt worden. In datzelfde artikel 16 van voormelde overeenkomst staan evenwel een aantal uitzonderingen op dat principe opgesomd, waarbij onder meer uitdrukkelijk wordt gesteld dat er wel vertrouwelijke informatie kenbaar mag worden gemaakt door de partijen als dit wordt vereist door de wettelijke bepalingen inzake openbaarheid van bestuur. De Vlaamse Waterweg kon bijgevolg in dit dossier onmogelijk met succes verwijzen naar de vertrouwelijkheidsclausule uit de DBFM-overeenkomst om de openbaarmaking van de opgevraagde informatie te weigeren. Artikel II.34, 1° van het Bestuursdecreet heeft immers enkel betrekking op een geheimhoudingsverplichting, vastgesteld in een aangelegenheid waarvoor de gemeenschap of het gewest bevoegd is, waarbij het dus om een wettelijke of decretale vastgelegde geheimhoudingsverplichting gaat. Gelet op de devolutieve werking van het administratief beroep, komt het aan de beroepsinstantie toe om het openbaarheidsverzoek in beroep volledig opnieuw te beoordelen en te toetsen aan eventuele andere wettelijke of decretale uitzonderingsgronden. Verzoeker vraagt om de openbaarmaking van de beschikbaarheidscertificaten die door de Vlaamse Waterweg werden afgeleverd aan xxx in het kader van een DBFM-overeenkomst “PPS Project Verhoging Bruggen Albertkanaal – Cluster 1”, gesloten op 31 augustus 2017 tussen De Vlaamse Waterweg en xxx (de opdrachtnemer). Het gaat daarbij om het ontwerpen, bouwen, financieren en onderhoud van 7 bruggen over het Albertkanaal. Voor de realisatie heeft de opdrachtnemer via een epc-overeenkomst (een overeenkomst waarbij detailontwerp (engineering), inkoop (procurement) en constructie worden uitbesteed) een beroep gedaan op xxx, die op zijn beurt een onderaannemingscontract heeft afgesloten met xxx (verzoeker in dit openbaarheidsverzoek) en dit voor de bouw van 4 bruggen. Verzoeker vraagt nu om een afschrift te verlenen van de 4 beschikbaarheidscertificaten die door de Vlaamse Waterweg werden afgeleverd aan xxx, specifiek voor de vier bruggen die door verzoeker werden gebouwd (in onderaanneming). Dergelijke beschikbaarheidscertificaten kunnen beschouwd worden als een 'proces verbaal van voorlopige oplevering' voor die werken. De beroepsinstantie heeft kunnen vaststellen dat een dergelijk beschikbaarheidscertificaat vooreerst bestaat uit het certificaat zelf (één bladzijde), waarin een officiële verklaring voorkomt vanwege de Vlaamse Waterweg, waarin wordt aangegeven aan de opdrachtnemer (xxx) dat de desbetreffende opdracht voldoet aan de openstellingseisen en de opleveringseisen, zoals die zijn voorzien in de DBFM-overeenkomst, behoudens enkele kleine afwijkingen. De beroepsinstantie is van oordeel dat voor het eigenlijke beschikbaarheidscertificaat (voor de vier bruggen) geen wettelijke of decretale uitzonderingsgronden in aanmerking komen om deze niet openbaar te maken. Daarin komt immers geen vertrouwelijke informatie voor van welke firma dan ook. Het ingestelde beroep is wat dit onderdeel betreft dan ook als gegrond te beschouwen. Daarnaast bevat elk beschikbaarheidscertificaat ook 2 bijlagen: een actiepuntenlijst en een overzicht van de openstaande eisen. In deze beide bijlagen worden een aantal bemerkingen/openstaande punten in detail aangegeven met betrekking tot de uitgevoerde werken. Deze bevatten een aantal items die verband houden met de door verzoeker uitgevoerde werken (staalbouw van de bruggen) en uiteraard kunnen deze ook openbaar gemaakt worden, wat betreft de items van xxx. Het betreft hier immers opmerkingen en gegevens omtrent de fabricatie, constructie, plaatsing en/of afwerking van de eigen bruggen van verzoeker. Deze kan
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/350
pagina 3 van 5
men bezwaarlijk als vertrouwelijke commerciële of industriële informatie beschouwen, daar het zijn eigen bedrijf aanbelangt. Het ingestelde beroep wordt voor dit deel dan ook als gegrond beschouwd. Maar daarnaast komen er in de beide bijlagen bij de opgevraagde beschikbaarheidscertificaten ook een aantal items aan bod die geen betrekking hebben op de staalbouw van de vier bruggen (waarvoor verzoeker verantwoordelijk was). Het gaat daarbij dus om commerciële en/of industriële informatie van de opdrachtnemer, xxx, waarvan verzoeker geenszins op de hoogte is en die dan ook dient te worden afgeschermd. Verzoeker heeft trouwens zelf aangegeven in zijn beroepsschrift dat hij geenszins is geïnteresseerd in vertrouwelijke commerciële of industriële informatie van xxx of een andere onderaannemer. De beroepsinstantie verwijst hiervoor naar de toepassing van artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet. Volgens deze bepaling dient een aanvraag om openbaarmaking afgewezen te worden indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële milieu-informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij diegene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt. De beroepsinstantie is, na kennisname van de opgevraagde beschikbaarheidscertificaten, van oordeel dat de informatie die voorkomt in de beide bijlagen bij die beschikbaarheidscertificaten en die betrekking heeft op andere items dan de staalbouw van de desbetreffende bruggen, moet worden beschouwd als vertrouwelijke commerciële en industriële informatie van xxx en de andere onderaannemers: het gaat om opmerkingen, actiepunten, verbeterpunten met betrekking tot andere deelaspecten van de opdracht (los van de eigenlijke staalbouw van de bruggen, waarvoor verzoeker bevoegd was). Deze informatie wordt als commerciële informatie met een vertrouwelijk karakter beschouwd, waarvan de vertrouwelijkheid beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang van de firma in kwestie te vrijwaren. Indien deze informatie van xxx openbaar zouden worden gemaakt, kan dit immers haar concurrentiepositie aantasten bij het deelnemen aan eventuele nieuwe gelijkaardige overheidsopdrachten. Het belang van de openbaarheid van de voormelde informatie weegt in casu dan ook niet op tegen de bescherming van het belang dat gepaard gaat met het hiervoor geciteerde vertrouwelijke karakter van de commerciële informatie die voorkomt in de bijlagen bij de vier opgevraagde beschikbaarheidscertificaten. De beroepsinstantie is daarom van oordeel, dat de voormelde informatie (informatie m.b.t. andere items dan de staalbouw van de desbetreffende bruggen) aan de openbaarmaking dient te worden onttrokken, verwijzende naar de toepassing van artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet. Het ingestelde beroep wordt voor dit onderdeel dan ook als ongegrond beschouwd. Conform art. II.50, §1, derde lid Bestuursdecreet dient de beroepsinstantie normaliter contact op te nemen met de betrokken firma met de vraag of de aanvrager toestemming krijgt om alsnog toegang te krijgen tot de gevraagde informatie. Gelet op het feit dat de beroepsinstantie kon vaststellen dat er een strikte vertrouwelijkheidsclausule is opgenomen in artikel 16 van de DBFM-overeenkomst tussen de Vlaamse Waterweg en xxx, lijkt het de beroepsinstantie volkomen overbodig om hier dan ook die toestemming alsnog te gaan vragen aan die firma.
Gedeeltelijke openbaarmaking In toepassing van artikel II.45, §2 van het Bestuursdecreet is de informatie die in casu niet openbaar kan gemaakt worden ingevolge artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet, perfect afsplitsbaar van de overige gegevens die wel openbaar kunnen gemaakt worden, zodat een gedeeltelijke openbaarmaking van de opgevraagde beschikbaarheidscertificaten aangewezen is. Het ingediende beroepsschrift dient bijgevolg gedeeltelijk als gegrond te worden beschouwd.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/350
pagina 4 van 5
Na beraadslaging,
BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 23 december 2020 tegen de weigeringsbeslissing vanwege de Vlaamse Waterweg wordt als ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond beschouwd. Bijgevolg dient de Vlaamse Waterweg een afschrift te verlenen van de vier opgevraagde beschikbaarheidscertificaten, mits weglating van de informatie die voorkomt in de beide bijlagen bij die beschikbaarheidscertificaten die betrekking heeft op andere items dan de staalbouw van de desbetreffende bruggen.
Geen toestemming tot hergebruik van bestuursdocumenten In zoverre dit beroep gegrond werd verklaard, geldt dat deze inwilliging van de aanvraag tot openbaarmaking GEEN toestemming inhoudt om de gevraagde bestuursdocumenten te hergebruiken, als vermeld in titel II, hoofdstuk 4 van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 (zie artikel II.44, §3, van het Bestuursdecreet). Brussel, 22 januari 2021 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/350
pagina 5 van 5