Uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/221
Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2020/221
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande feiten Op 23 juli 2020 diende xxx bij Flanders Inverstment & Trade (verder: FIT) een verzoek in tot het verkrijgen van de volgende informatie: 1.
Met welke bedrijven werkt het kantoor van FIT in Tel Aviv samen? Graag een lijst van alle Vlaamse bedrijven aan wie het FIT-kantoor in Tel Aviv informatie bezorgt en alle IsraĂŤlische bedrijven die benaderd worden. Graag ook een lijst van eventuele andere bedrijven waartussen contacten worden gefaciliteerd. 2. Met welke bedrijven heeft het kantoor van FIT in Tel Aviv samengewerkt in het verleden? Graag een lijst van alle Vlaamse bedrijven aan wie het FIT-kantoor in Tel Aviv informatie bezorgde en alle IsraĂŤlische bedrijven die benaderd werden. Graag ook een lijst van eventuele andere bedrijven waartussen contacten werden gefaciliteerd. Op 12 augustus 2020 weigerde FIT om op dit verzoek in te gaan. Tegen die weigeringsbeslissing diende de verzoeker op 25 augustus 2020 beroep in bij de beroepsinstantie. Het beroepschrift werd geregistreerd op 26 augustus 2020. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijke verzoek van verzoeker dateert van 23 juli 2020. De weigeringsbeslissing van FIT d.d. 12 augustus 2020 maakt melding van de beroepsmogelijkheid en -modaliteiten. Het beroepschrift d.d. 25 augustus 2020, werd bijgevolg tijdig ingediend.
www.vlaanderen.be
In de weigeringsbeslissing stelt FIT dat het Bestuursdecreet niet van toepassing is op de informatie die zich in het buitenland bevindt, in dit geval zijn kantoren in Israël. Volgens FIT is de territoriale werkingssfeer van voornoemd decreet beperkt tot het grondgebied waarvoor het Vlaams Gewest en de Vlaamse Gemeenschap bevoegd zijn. FIT geeft, verwijzend naar onder meer rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, het volgende aan:
“Krachtens artikel 5, eerste lid van de Grondwet omvat het Vlaams Gewest de provincies Antwerpen, Limburg, Oost-Vlaanderen, Vlaams-Brabant en West-Vlaanderen Dit betekent dat het Vlaams Gewest haar bevoegdheden slechts kan uitoefenen binnen de territoriale grenzen van het Vlaams Gewest. Dit staat bekend als het beginsel van de exclusieve territoriale bevoegdheidsverdeling. De artikelen 5, 39 en 134 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de artikelen 2 en 19, § 3, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, hebben een exclusieve territoriale bevoegdheidsverdeling tot stand gebracht. Een zodanig stelsel veronderstelt dat het onderwerp van iedere regeling die een gewestwetgever uitvaardigt, moet kunnen worden gelokaliseerd binnen het gebied waarvoor hij bevoegd is, zodat iedere concrete verhouding of situatie slechts door één enkele wetgever wordt geregeld.1 Het Vlaams Gewest kan dus geen regeling treffen waarvan de toepassing het eigen grondgebied te buiten gaat. Een decreet van het Vlaams Gewest moet zich inderdaad lenen tot een toepassing binnen het Vlaams Gewest, en “de toepassing ervan [moet] ook beperkt [ ] zijn tot dat gewest". 2 Krachtens artikel 128, §2 van de Grondwet hebben de decreten van de Vlaamse Gemeenschap kracht van wet in het Nederlandse taalgebied alsook ten aanzien van de instellingen gevestigd in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad die, wegens hun organisatie, moeten worden beschouwd uitsluitend te behoren tot de Vlaamse Gemeenschap. Ook dit artikel impliceert een exclusieve territoriale bevoegdheidsverdeling: "De [artikelen 128, §2 en 130, §2 van de Grondwet] hebben een exclusieve territoriale bevoegdheidsverdeling tot stand gebracht. Een zodanig stelsel veronderstelt dat het onderwerp van iedere regeling die een gemeenschapswetgever uitvaardigt, moet kunnen worden gelokaliseerd binnen het gebied waarvoor hij bevoegd is, zodat iedere concrete verhouding en situatie slechts door één enkele wetgever wordt geregeld. Met inachtneming van de grondwettelijke bepalingen kan elke decreetgever het criterium of de criteria bepalen met toepassing waarvan het onderwerp van de door hem uitgevaardigde regeling, naar zijn inzicht, gelokaliseerd is binnen zijn bevoegdheidsgebied De gekozen criteria zijn evenwel onderworpen aan de toetsing van het Hof, dat tot opdracht heeft erover te waken dat de decreetgever noch zijn materiele, noch zijn territoriale bevoegdheid overschrijdt ’’ 3 Ook de Vlaamse Gemeenschap kan derhalve geen regeling treffen waarvan de toepassing de grenzen van het Nederlandse taalgebied respectievelijk het tweetalige gebied Brussel-hoofdstad te buiten gaat Een decreet van de Vlaamse Gemeenschap moet steeds gelokaliseerd kunnen worden in deze taalgebieden en de toepassering ervan moet ook beperkt blijven tot deze taalgebieden. Daaruit volgt dat de territoriale werkingssfeer van het Bestuursdecreet beperkt is tot het grondgebied van het Vlaamse Gewest respectievelijk het Nederlandse taalgebied en het tweetalige gebied Brussel-hoofdstad Het Bestuursdecreet is niet van toepassing in Israël, en kan dan ook niet aangewend worden voor informatie die zich aldaar bevindt De beroepsgrief gaat hieraan voorbij. Art. I.3 van het Bestuursdecreet formuleert een aantal definities met betrekking tot het toepassingsgebied van het Bestuursdecreet - en rekent de extern verzelfstandigde
1
GwH 22 maart 2018, nr 37/2018. B 5, GwH 23 februari 2017, nr 30/2017, B 4, GwH 14 juni 2012, nr 76/2012, B.6
2 Adv RvS 25 maart 2004 over een ontwerp van besluit van de Vlaamse regering 'tot wijziging van het besluit van de Vlaamse regering van 13 juni 2003 betreffende de toepassing van de extra heffing in de sector melk en zuivelproducten nr.308.06/3 p.5
3
GwH 19 april 2006, nr 51/2006, B 9.1-B.9.2.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/221
pagina 2 van 6
agentschappen aldus onder de noemer van de Vlaamse administratie (art. I.3, 2°, d) -, maar is geheel vreemd aan de territoriale werking van dit decreet. Daarvoor is art. 1.1. van het Bestuursdecreet van belang, dat uitdrukkelijk bepaalt dat dit decreet een gemeenschaps- en gewestaangelegenheid regelt. Hieruit volgt, zoals hoger aangegeven, een territoriaal beperkte werking. Het adres van de zetel van FIT te Brussel is in dit opzicht allerminst pertinent, want dit bepaalt de territoriale werking van een decreet niet.” De beroepsinstantie stelt bijgevolg vast dat het beroepschrift volgens FIT in hoofdorde als onontvankelijk dient te worden beschouwd, aangezien de regelgeving betreffende de openbaarheid van bestuur, zoals vastgelegd in het Bestuursdecreet, enkel zou kunnen gelden binnenin het grondgebied waarvoor het Vlaams Gewest en de Vlaamse Gemeenschap hun regelgevende bevoegdheid hebben verkregen. De verwijzing van FIT naar voornoemde Grondwetsartikelen en rechtspraak betreft evenwel de regeling en de vaststelling omtrent de bevoegdheidsrechtelijke verdeling van bevoegdheden tussen de gemeenschappen en gewesten enerzijds en de federale overheid anderzijds binnen het Belgische staatsbestel. Prima facie meent de beroepsinstantie dat hieruit geen gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt omtrent de mogelijkheid van de decreetgever om regelgeving uit te vaardigen met betrekking tot de overheidsinstanties die zich in het buitenland bevinden. Een pertinente aanwijzing daarvoor meent de beroepsinstantie te vinden in de vaststelling dat FIT, in toepassing van artikel 6 6° van het decreet van 7 mei 2004 tot oprichting van het publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigd agentschap "Vlaams Agentschap voor Internationaal Ondernemen", kan overgaan tot het oprichten en uitbaten van kantoren in binnen- én in buitenland. De beroepsinstantie kan zich bijgevolg niet van de indruk ontdoen dat de decreetgever volgens de door FIT geponeerde argumentatie, niet bij machte zou zijn om het oprichten van haar buitenlandse kantoren überhaupt mogelijk te maken. Volgens artikel II.28 §1 1° van het Bestuursdecreet is Titel II, Hoofdstuk 3 – Toegang tot bestuursdocumenten – van het Bestuursdecreet van toepassing op de Vlaamse overheid. Daaronder worden volgens de memorie van toelichting alle instanties van de Vlaamse overheid begrepen. Zoals vermeld is FIT een binnen de Vlaamse overheid opgericht extern verzelfstandigd agentschap dat valt onder het beleidsdomein Internationaal Vlaanderen. Zodoende maakt FIT deel uit van de Vlaamse overheid (artikel I.3 1° jo. I.3 2° Bestuursdecreet) De kantoren die het kan oprichten, maken onderdeel uit van FIT en moeten als dusdanig als een deel van het lichaam van de Vlaamse overheid worden beschouwd. De beroepsinstantie concludeert dat er geen territoriale beperkingen kunnen worden ingeroepen om een openbaarheidsverzoek te weigeren ten aanzien van de overheidsinstanties bedoeld in artikel II.28 §1 van het Bestuursdecreet, in casu de Vlaams overheid. Het beroepschrift wordt bijgevolg als ontvankelijk beschouwd. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1.
Bestreden beslissing
Naast de betwiste ontvankelijkheid van het oorspronkelijke verzoek, stelt FIT dat er niet op de vraag van verzoeker kan worden ingegaan, aangezien FIT niet in het bezit is van de bedoelde lijst(en) en er dan ook
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/221
pagina 3 van 6
geen afschrift van kan bezorgen. Wat FIT materieel niet in handen heeft, kan het niet reproduceren onder de vorm van het gevraagde afschrift. FIT stelt niet over een lijst te beschikken met alle namen van alle Vlaamse bedrijven die haar momenteel en in het verleden hebben benaderd noch van de Israëlische bedrijven met wie FIT contacten heeft (gehad). Evenmin is FIT in het bezit van een lijst “van eventuele andere bedrijven waartussen contacten worden gefaciliteerd". FIT wijst erop dat het niet kan verplicht worden om dergelijke lijsten samen te stellen, nu er op grond van de regelgeving openbaarheid van bestuur geen verplichting bestaat om bestuursdocumenten te verwerken of te analyseren (artikel II.31, laatste lid Bestuursdecreet). Ook geeft FIT aan dat het als missie heeft om door zijn binnen- en buitenlandse netwerk bij te dragen tot: 10 de duurzame bevordering van de export en internationalisering van ondernemingen in Vlaanderen door kwalitatief hoogstaande en specifieke diensten aan te bieden en, 2° de duurzame stimulering van de economische groei van Vlaanderen door een substantiële rol te spelen in het aantrekken van nieuwe buitenlandse investeringen en door bestaande buitenlandse bedrijven te verankeren in Vlaanderen. De door de verzoeker verzochte informatie betreft volgens FIT vertrouwelijke commerciële en industriële informatie, die beschermd moet worden om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren (artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet): “Lijsten van cliënteel hebben een commerciële waarde en worden beschouwd als vertrouwelijke
handelsgeheimen waarvan de openbaarmaking aanzienlijke schade kan berokkenen aan de betrokken onderneming(en). De door verzoeker verzochte informatie betreft naar het oordeel van FIT in wezen een lijst van het cliënteel van FIT Tel Aviv. De openbaarmaking van dergelijke informatie kan aanzienlijke schade berokkenen aan de ondernemingen met wie FIT Tel Aviv contacten onderhoudt en kan concurrerende ondernemingen een competitief voordeel verschaffen. De bekendmaking van de aanwezigheid van bedrijf X in land Y vormt immers cruciale informatie voor concurrent Z. Deze informatie verschaft concurrent Z een rechtstreeks voordeel en veroorzaakt aanzienlijke schade aan bedrijf X De bescherming van de identiteit van de betrokken ondernemingen vormt dan ook een legitiem economisch belang. FIT benadrukt dat de ondernemingen die haar benaderen steeds hameren op het belang van de geheimhouding van hun identiteit en de vertrouwelijkheid van de relatie met FIT. Ondertussen en ten overvloede zijn overigens verschillende van deze bedrijven specifiek bevraagd en hebben deze negatief geantwoord op de vraag of zij zouden instemmen met de openbaarmaking van hun identificatiegegevens. FIT is in haar verhoudingen met ondernemingen, precies omwille van de concurrentiele positie van deze ondernemingen, onderworpen aan een strikte deontologische code van geheimhouding. Discretie, vertrouwelijkheid en geheimhouding zijn inderdaad de regel. Het (prematuur) vrijgeven van informatie kan blijvende schade berokkenen, niet alleen aan de betrokken ondememing(en), maar ook aan FIT zelf en Vlaanderen bij uitbreiding. De onderhandelingspositie van FIT wordt immers ondermijnd indien vertrouwelijke informatie, zoals de identiteit van de ondernemingen, stelselmatig (prematuur) wordt openbaar gemaakt. Dit kan er immers toe leiden dat (buitenlandse) ondernemingen geen beroep meer wensen te doen op de dienstverlening van FIT. Bovendien is het met ondenkbaar dat FIT zou worden geconfronteerd met een aansprakelijkheidsvordering indien zij dergelijke informatie (prematuur) vrijgeeft. Deze risico's overstijgen het concrete voorliggende dossier, en dreigen in het algemeen een hypotheek te leggen op de dienstverlening van FIT. Het belang van de openbaarheid weegt te dezen dan ook met op tegen het belang van het vertrouwelijk karakter van de verzochte informatie (artikel 11.35,3° van het Bestuursdecreet).” 2. Inhoud van het beroepschrift
Verzoeker is het niet eens met de weigeringsbeslissing van FIT omwille van de volgende redenen:
“Volgens de informatie die te lezen valt op de website van het FIT is het duidelijk dat er wel degelijk een lijst bestaat van bedrijven waarmee het samenwerkt. Op de website van het FIT Tel Aviv valt immers het volgende te lezen “Voor volgende vragen over Israël kan u terecht bij FIT: Adreslijsten en informatie
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/221
pagina 4 van 6
potentiële zakenpartners in Israël”. De adreslijsten van de Israëlische bedrijven zijn op eenvoudig verzoek beschikbaar voor bedrijven. Ik zie dan ook geen reden waarom het FIT deze gegevens niet openbaar zou kunnen maken. Bovendien heeft de bevoegde minister Jan Jambon reeds meegedeeld als antwoord op een parlementaire vraag op 4 maart 2020 ‘in 2020 deden tot op heden zeven Vlaamse bedrijven een beroep op FIT Tel Aviv. In 2019 waren dat er eenennegentig’. Dit wijst erop dat het FIT wel degelijk over een lijst van Vlaamse bedrijven beschikt. Ik ben van oordeel dat het FIT zich ten onrechte beroept op een relatieve uitzondering uit het Bestuursdecreet om de gevraagde informatie niet te moeten geven. Overeenkomstig artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet wijzen de overheidsinstanties een aanvraag tot openbaarmaking af als ze van oordeel zijn dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, als die informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt. Ten eerste dient de uitzondering op het recht op openbaarheid van bestuur restrictief te worden geïnterpreteerd. Ik ben van oordeel dat de namen van Vlaamse en Israëlische bedrijven waarmee FIT in Tel Aviv samenwerkt niet valt onder “vertrouwelijke commerciële en industriële gegevens”. Ik vraag immers geen vertrouwelijke commerciële of industriële gegevens, doch enkel en alleen de namen van de bedrijven. Ten tweede vereist deze bepaling een belangenafweging tussen het recht op de openbaarheid van de gegevens en de bescherming van het vertrouwelijk karakter van commerciële informatie. Deze belangenafweging wordt door het FIT niet of minstens onvoldoende gemaakt. Het FIT verwijst enkel naar het feit dat dergelijke informatie aanzienlijke schade kan berokkenen aan de ondernemingen met wie FIT Tel Aviv contacten onderhoudt en kan concurrerende ondernemingen een competitief voordeel verschaffen. Het FIT maakt dit op geen enkele manier concreet. Van een effectieve belangenafweging is geen sprake. De lijst van Vlaamse en Israëlische bedrijven is van belang om te kunnen nagaan of zij samenwerken met Israëlische bedrijven die samenwerken met bedrijven in de bezette gebieden in Palestina of de nederzettingen steunen zoals beveiligingsbedrijven. Het koloniseren van bezet gebied is in strijd met het internationaal recht (artikel 49 van de vierde conventie van Genève en resolutie 2334 van de Verenigde Naties van 23 december 2016). Op 24 maart 2016 stemde de VN-Mensenrechtenraad een resolutie (31/36) die vroeg om een ‘database van alle bedrijven die betrokken zijn bij activiteiten die te maken hebben met de Israëlische nederzettingen in de bezette Palestijnse gebieden’. Deze lijst is veel ruimer dan enkel de bedrijven die opereren in de bezette gebieden, maar omvat alle bedrijven die betrokken zijn bij activiteiten die te maken hebben met de nederzettingen, bv. bedrijven die niet in bezet gebied opereren maar samenwerken met bedrijven in de bezette gebieden. Vertrouwelijkheid en geheimhouding wegen niet op tegen het belang van de openbaarheid en het algemeen belang onder andere het recht om te weten welke Vlaamse bedrijven er door tussenkomst van de Vlaamse overheid werken met welke Israëlische bedrijven en of zij in regel zijn met het internationaal recht waaraan het ondernemingsbelang ondergeschikt is. Er wordt tot heden ook reeds gecommuniceerd over enkele van de Israëlische bedrijven via de website van het FIT. Daarnaast is er bijvoorbeeld ook een presentatie openbaar terug te vinden met daarop verschillende bedrijven actief in gasindustrie waarmee contacten gefaciliteerd kunnen worden. Het FIT beweert de vraag tot instemming aan verschillende bedrijven te hebben gesteld maar een negatief antwoord te hebben gekregen. Het FIT bewijst dit op geen enkele manier noch maakt zij aannemelijk dat de informatie wordt achter gehouden om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren en dat de omvang van de schade zou opwegen tegen het recht op openbaarheid. Daarnaast toont het FIT op geen enkele manier aan dat er effectief een risico zou zijn op schadebedingen.”
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/221
pagina 5 van 6
3. Toelichting door FIT Om met voldoende kennis van zaken te kunnen oordelen, heeft de beroepsinstantie op 26 augustus en 3 september 2020 contact opgenomen met FIT. In haar reactie herhaalt FIT grotendeels het ten aanzien van verzoeker ingenomen standpunt. Het voegt hier nog aan toe dat de loutere stelling van beroeper dat het moeilijk te geloven is dat FIT deze informatie niet elektronisch ter beschikking heeft, niets afdoet aan het feit dat FIT niet in het bezit is van de bedoelde lijst(en) en daarvan ook geen afschrift kan bezorgen. Aangezien FIT aangeeft niet over de lijsten te beschikken waarnaar verzoeker heeft gevraagd, heeft de beroepsinstantie FIT heel concreet verzocht om te willen meedelen of de bedoelde lijsten zich ook niet bevinden in het kantoor in Tel Aviv. FIT heeft hierop geantwoord dat de beroepsinstantie er mag van uitgaan dat FIT te Brussel niet in het bezit is van een bestuursdocument waarbij het gevraagde wordt opgelijst en dat, voor zover FIT binnen het korte tijdsbestek kan nagaan, er geen dergelijke lijsten ter beschikking zijn in het kantoor te Tel Aviv.
4. Standpunt van de beroepsinstantie In artikel I.4, 3° van het Bestuursdecreet wordt een bestuursdocument gedefinieerd als de informatie, ongeacht de drager ervan, die in het bezit is van een overheidsinstantie. Het recht op openbaarheid kan aldus maar uitgeoefend worden voor zover het gaat om informatie die gematerialiseerd werd op een drager. De beroepsinstantie heeft onderzocht of FIT in het bezit is van de door verzoeker gevraagde lijsten. In casu wordt evenwel door de beroepsinstantie vastgesteld dat FIT niet over de gevraagde documenten beschikt. Er kan bijgevolg dan ook geen afschrift worden verleend van documenten die niet bestaan. Het beroep wordt bijgevolg als ongegrond beschouwd. Na beraadslaging,
BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 26 augustus 2020 tegen de weigeringsbeslissing van FIT wordt als ongegrond beschouwd. Brussel, 18 september 2020 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/221
pagina 6 van 6