dossier 2021-188.pdf

Uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/188

Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2021/188

DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6.

Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie.

Voorafgaande procedure Op 29 maart 2021 diende xxx (hierna vermeld als: verzoeker), een verzoek in bij Lantis om een afschrift te verlenen van de volgende documenten: - Alle bijlagen behorende bij het rapport “Oosterweelverbinding kostenrapportage Alternatieven” van het studiebureau Arcadis van 24 december 2013 (waarvan de auteursrechten contractueel door Arcadis werden overgedragen aan de opdrachtgever) waarnaar verwezen wordt in de Maatschappelijke Kostenbatenanalyse over Oosterweel die zonder deze bijlagen openbaar werd gemaakt op 27 mei 2014 (na de verkiezing van 25 mei 2014) na een vraag openbaarheid van bestuur op 30 maart 2014 (waarover de beroepsinstantie op24 juni 2014 (OVB 2014/95) enkel oordeelde dat het leveren van het rapport zonder de hier gevraagde bijlagen door de nv BAM te beschouwen was als een ‘tegemoetkoming’ aan de verzuchtingen van verzoeker en tevens zijnde de bijlagen waarvoor de beroepsinstantie op 7 januari 2015 (OVB 2014/223) oordeelde dat het vrijgeven van die gegevens toen niet toegestaan was omdat ze vertrouwelijke commerciële en industriële informatie bevatten van het studiebureau Arcadis, waarvan de openbaarmaking ook op 31 januari 2017, 4 augustus 2017 en 19 februari 2021 werd geweigerd.

- Het bestuursdocument waaruit kan worden afgeleid dat de NV BAM voor de toewijzing van de opdracht aan Arcadis voor de studie van het rapport ‘Oosterweelverbinding-kostenrapportage Alternatieven’ er van op de hoogte was dat, op uitdrukkelijke vraag van Arcadis, het niet toegestaan was (ook 7 jaar na het afleveren van dit rapport) de gegevens (verstrekt in het bovengenoemd rapport en noodzakelijk voor een wetenschappelijke pear review) door de overheid te delen met derden volgens de gangbare grondwettelijke regels openbaarheid.

www.vlaanderen.be

Op 18 april 2021 werd het openbaarheidsverzoek afgewezen door Lantis.

Op 3 mei 2021 diende verzoeker beroep in bij de beroepsinstantie tegen de voormelde weigeringsbeslissing vanwege Lantis. Dit beroep werd geregistreerd op 3 mei 2021.

Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijke verzoek van verzoeker dateert van 29 maart 2021.

Lantis heeft het openbaarheidsverzoek afgewezen op 18 april 2021. Deze beslissing maakt melding van de beroepsmogelijkheden en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet van 7 december 2018.

Op 3 mei 2021 diende verzoeker beroep in tegen de voormelde weigeringsbeslissing van Lantis. Het ingediende beroep is bijgevolg tijdig ingediend en is ontvankelijk.

Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten.

De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.

1.

Bestreden beslissing

Op 18 april 2021 heeft Lantis het openbaarheidsverzoek afgewezen ten aanzien van verzoeker in de volgende bewoordingen : “Wat het eerste onderdeel betreft, stel ik vast dat dit een herneming is van dezelfde vraag, die recent nog

door Lantis werd afgewezen (OB2021-02, beslissing van 19.02.2021). In het beroep dat u vervolgens instelde, bevestigde de Beroepsinstantie Openbaarheid van Bestuur het standpunt van Lantis. Ik verwijs bijgevolg naar de argumentatie in die procedure om deze nieuwe herneming opnieuw af te wijzen.

Wat het tweede onderdeel betreft, is uw vraag zonder voorwerp, in de zin dat er geen bestuursdocument bestaat dat aan uw vraagstelling beantwoordt.”

2. Inhoud van het beroepschrift Verzoeker gaat niet akkoord met de weigeringsbeslissing van Lantis en motiveert zijn beroepschrift als volgt :

“Lantis wijst de eerste vraag af door verwijzing naar een eerdere beslissing. ‘Wat het eerste onderdeel betreft, stel ik vast dat dit een herneming is van dezelfde vraag, die recent nog door Lantis werd afgewezen (OB2021-02, beslissing van 19.02.2021). In het beroep dat u vervolgens instelde, bevestigde de Beroepsinstantie Openbaarheid van Bestuur het standpunt van Lantis. Ik verwijs bijgevolg naar de argumentatie in die procedure om deze nieuwe herneming opnieuw af te wijzen.’

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/188

pagina 2 van 7

In het verleden en ook op 19 februari 2021 werd de vraag zowel door Lantis als door de beroepsinstantie telkens afgewezen door een loutere verwijzing naar artikel 14, 3° / artikel 15, 7° van het Openbaarheidsdecreet, inmiddels vervangen door artikel II.35,3° / artikel II.36, §1, 7° van het Bestuursdecreet.

De gevraagde stukken zijn een onderdeel van een geleverde studie. Het is gedetailleerde informatie die, zoals gebruikelijk bij een ‘wetenschappelijke’ studie, vereist is om de loutere conclusies te staven. Het is informatie die de opdrachtnemer van de studie contractueel diende te leveren om de opdracht correct te beantwoorden.

Vooraf was contractueel bepaald dat de overheid (BAM nu Lantis) na afloop van de studie het volledig auteursrecht verkreeg van de studie. Hierdoor verkreeg BAM/Lantis niet enkel de materiële drager maar tevens de intellectuele rechten van de geleverde studie.

Bij aanvang maakte de opdrachtnemer geen enkele bemerking inzake dit auteursrecht. Ook het gunningsverslag maakt geen enkele melding van een beperkte voorwaarde vanwege de opdrachtnemer inzake de overdracht van de intellectuele rechten van een specifiek deel van de opdracht door de opdrachtgever.

Op 22 december 2017 schreef de toenmalige Manager Director Belgium van Arcadis: ‘Wij hebben de vertrouwelijkheid van deze gegevens bedongen en wij staan op de blijvende bescherming ervan.’ Hieruit kan worden afgeleid dat ‘zonder vermelding in het gunningsverslag’ voor de opdracht alsnog een aanzienlijke afwijking van het oorspronkelijk contract werd bedongen door de contractant. In principe is zo’n beding doorgaans strijdig met de wet op de overheidsopdrachten wanneer hierover niets is vermeld in het gunningsverslag.

Uit het antwoord van Lantis op de 2e vraag openbaarheid (in feite een brede omschrijving waartoe het document behoort waar op 22 december 2017 naar werd verwezen) verklaart Lantis niet in het bezit te zijn van de ‘bedongen vertrouwelijkheid’. De afwezigheid van dit stuk is merkwaardig. Hoe kon de beroepsinstantie in het verleden en kan Lantis nu veronderstellen dat er sprake was/is van een rechtsgeldige ‘bedongen vertrouwelijkheid’ zonder dat BAM/Lantis dit beding kon/kan staven met een concreet document?

De afwezigheid van het stuk zou betekenen dat de opdrachtnemer in het Vlaams Parlement tijdens een hoorzitting ten onrechte melding maakte van een ‘bedongen vertrouwelijkheid’ en een inhoudelijk publiek debat over de cijfergegevens onmogelijk maakte. Ik heb geen reden te twijfelen aan de juistheid van het huidig antwoord van Lantis betreffende het 2e onderdeel van de vraag doch omwille van het voorzichtigheidsbeginsel vraag ik de beroepsinstantie alsnog uitdrukkelijk na te gaan of het inderdaad klopt dat Lantis inderdaad niet beschikt over die stukken.

3. Standpunt van de beroepsinstantie Eerste onderdeel: bijlagen behorende bij het rapport “Oosterweelverbinding kostenrapportage Alternatieven” De beroepsinstantie stelt vast dat verzoeker een eerder ingediend openbaarheidsverzoek nu al voor de zesde keer herneemt in identiek dezelfde bewoordingen: -

Alle bijlagen behorende bij het rapport “Oosterweelverbinding kostenrapportage Alternatieven” van het studiebureau Arcadis van 24 december 2013 (waarvan de auteursrechten contractueel door

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/188

pagina 3 van 7

Arcadis werden overgedragen aan de opdrachtgever), waarnaar verwezen wordt in de Maatschappelijke Kosten-batenanalyse over Oosterweel.

Op 20 oktober 2014 al vroeg verzoeker die bewuste bijlagen bij het studierapport van Arcadis d.d. 24 december 2013 een eerste keer op bij de nv. BAM, waarbij het verzoek werd afgewezen. Verzoeker stelde daartegen een beroep in bij de beroepsinstantie (dossier OVB/2014/223), waarbij het beroep werd afgewezen, verwijzende naar de toepassing van de op dat ogenblik geldende regels uit het openbaarheidsdecreet van 26 maart 2004 (in het bijzonder de bepalingen van de artikelen 14, 3° als 15, §1, 7° van het openbaarheidsdecreet: de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie). Op dat ogenblik werd de betrokken firma Arcadis ook een eerste keer gecontacteerd (zoals voorzien in de decretale bepalingen rond openbaarheid van bestuur) om alsnog eventueel hun instemming te verlenen, doch de betrokken firma verleende daarvoor geen toestemming.

Verzoeker heeft vervolgens in januari 2017 voormelde openbaarheidsverzoek nogmaals ingediend bij de nv.

BAM, waarna deze op 31 januari 2017 het verzoek opnieuw heeft afgewezen op dezelfde gronden (toepassing van de artikelen 14, 3° als 15, §1, 7° van het op dat ogenblik geldende openbaarheidsdecreet), waarbij ook dan de firma Arcadis werd gecontacteerd voor een eventuele toestemming, die opnieuw niet werd verleend.

Verzoeker heeft op 24 mei 2017 datzelfde openbaarheidsverzoek voor een derde keer ingediend bij de nv.

BAM, waarna dit nogmaals werd geweigerd op 6 september 2017. Ook daarvoor werd een beroepsdossier aanhangig gemaakt bij de beroepsinstantie (dossier OVB/2017/242), waarbij het beroep opnieuw werd afgewezen. Op dat ogenblik (op 26 september 2017) werd de betrokken firma Arcadis voor een derde keer gecontacteerd en deze liet nogmaals uitdrukkelijk weten om niet in te stemmen met de openbaarmaking van hun vertrouwelijke commerciële informatie.

Vervolgens dient verzoeker op 8 januari 2018 voor de vierde keer ditzelfde openbaarheidsverzoek in bij de nv. BAM, wat heeft geleid tot twee nieuwe beroepsdossiers bij de beroepsinstantie (dossier OVB/2018/024 en OVB/2018/061), waarbij de beroepsinstantie zich telkenmale aansloot bij het standpunt dat ze al meermaals innam naar aanleiding van de eerder ingediende beroepsdossiers met betrekking tot dit openbaarheidsverzoek.

Op 1 februari 2021 herhaalt verzoeker voor een vijfde maal datzelfde openbaarheidsverzoek bij Lantis (de opvolger van NV BAM), waarbij het verzoek eveneens werd afgewezen door Lantis en wat ook heeft geleid tot een nieuw beroepsdossier (OVB/2021/114), waarbij de beroepsinstantie het beroep opnieuw heeft afgewezen.

De beroepsinstantie stelt vast dat verzoeker nu opnieuw, en dit voor een zesde keer al, een identiek openbaarheidsverzoek heeft ingediend bij Lantis op 29 maart 2021..

De beroepsinstantie sluit zich nogmaals aan bij het standpunt, zoals het al heeft ingenomen bij de eerder behandelde beroepsdossiers in deze aangelegenheid. De beroepsinstantie blijft bijgevolg van oordeel dat de opgevraagde documenten niet openbaar kunnen worden gemaakt in toepassing van de artikelen II.35, 3° (voor zover het niet-milieu informatie betreft) en II.36, §1, 7° van het Bestuursdecreet (voor zover het milieuinformatie betreft) .

De omstandige motivering uit de hiervoor vermelde beslissingen van de beroepsinstantie (2014/223 2017/242 - 2018/024 - 2018/061 en 2021/114) wordt hierna voor de volledigheid nogmaals hernomen: De beroepsinstantie verwijst naar de bepalingen van de artikelen II.35, 3° en II.36, §1, 7° van het Bestuursdecreet die bepalen dat een verzoek tot openbaarmaking wordt afgewezen, indien het belang van

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/188

pagina 4 van 7

de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren.

De beroepsinstantie moet vaststellen dat de gevraagde bijlagen bij de studie van Arcadis d.d. 24 december 2013 betrekking hebben op de kostenraming in detail van enkele alternatieven voor de Oosterweelverbinding en dat het hierbij in het bijzonder gaat om de volgende documenten: Kostenraming alternatief Meccano Kostenraming alternatief Oosterweelverbinding Noord Kostenraming alternatief 2 Kennedytunnel Kostenraming alternatief centrale tunnel Onderhoudsramingen voorkeursvariant en alternatieven Kostenraming alternatief viaduct van Merksem Uit het onderzoek is gebleken dat die gedetailleerde kostenramingen wel degelijk vertrouwelijke commerciële en industriële informatie bevatten van de firma Arcadis: het gaat hier om bedrijfsgeheimen, namelijk eigen standaard prijzendatabanken en interne kenniscentra, waarbij de betrokken firma kan terugvallen op jarenlange ervaring, waardoor er als het ware voor een unieke input wordt gezorgd bij het opmaken van die kostenramingen. Het betreft hier dus wel degelijk specifieke ontwikkelde bedrijfsknowhow, die een essentiële pijler uitmaakt van de concurrentiepositie van Arcadis op de markt van studiebureaus, die niet zo maar openbaar kan gemaakt worden. De openbaarmaking van die knowhow houdt ontegensprekelijk een schending in van de financiële en commerciële belangen van de betrokken firma, waardoor ontegensprekelijk ook hun concurrentiepositie zou worden benadeeld.

Met de bescherming van het vertrouwelijke karakter van de voormelde commerciële gegevens wordt duidelijk een gelegitimeerd economisch belang gevrijwaard, namelijk voorkomen dat er significante schade zou toegebracht worden aan de betrokken firma door het openbaar maken van deze gegevens en daardoor de mogelijkheid creëren dat de concurrentiepositie van de betrokken firma in het gedrang wordt gebracht, doordat inzicht zou worden gegeven in de bedrijfsknowhow van de onderneming in kwestie.

De beroepsinstantie kan dan enkel nogmaals concluderen dat Lantis casu volkomen terecht gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsgrond, zoals geformuleerd in de artikelen II.35, 3° en II.36, §1, 7° van het Bestuursdecreet, en dat er bijgevolg geen afschrift kan worden verstrekt van de voormelde gevraagde bijlagen bij het studierapport van de firma Arcadis d.d. 24 december 2013.

De voormelde decreetartikelen uit het Bestuursdecreet bieden evenwel de mogelijkheid om alsnog de openbaarmaking te bekomen, mits toestemming van de betrokken firma die de vertrouwelijke commerciële gegevens heeft bezorgd aan de overheidsinstantie.

Uit het onderzoek door de beroepsinstantie is gebleken dat de nv. BAM in het verleden al tot vier keer toe de betrokken firma Arcadis heeft gecontacteerd om te vragen of ze al dan niet nog toestemmen met de openbaarmaking van de gevoelige commerciële informatie die voorkomt in de opgevraagde bijlagen bij de studie d.d. 24 december 2013. Tot vier keer toe werd dit uitdrukkelijk geweigerd door de firma Arcadis.

Naar aanleiding van dit nieuwe openbaarheidsverzoek, heeft noch Lantis noch de beroepsinstantie contact opgenomen met Arcadis om hun standpunt daarover nog maar eens kenbaar te maken. Deze vraag werd immers zeer recent nog gesteld aan Arcadis. Bij mail van 19 februari 2021 had Arcadis het volgende in dat verband geantwoord aan Lantis:

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/188

pagina 5 van 7

“Wij hebben uw vraag met zorg bekeken. Arcadis herneemt haar standpunt ter zake en blijft zich verzetten tegen het overmaken van de gevraagde documenten aan derden.

Wij herhalen dat deze documenten gegevens bevatten uit de prijzendatabank en de kenniscentra die Arcadis in de loop der jaren zelf heeft opgebouwd. In het kader van het politieke debat hebben wij het Vlaamse parlement in 2014 inzage geboden in de toegepaste systematiek en de onderliggende gegevens, daarbij rekenend op de geheimhoudingsplicht van de volksvertegenwoordigers. Op gewone burgers rust echter geen geheimhoudingsplicht, zodat wij in dat geval ook niet mogen uitgaan van een vertrouwelijke behandeling van de gegevens die wij als intellectuele eigendom en bedrijfsgeheim zien.

Om die reden hebben wij in 2017 ons verzet gehandhaafd en handhaven we dit ook nu bij de nieuwe vraagstelling.”

De beroepsinstantie stelt dus vast dat de firma Arcadis zich zeer recent nogmaals uitdrukkelijk verzet heeft tegen de openbaarmaking van haar vertrouwelijke commerciële informatie, zoals die voorkomt in de opgevraagde documenten. De beroepsinstantie kan dan enkel ook maar concluderen dat Lantis volkomen terecht het huidige nieuwe openbaarheidsverzoek van verzoeker nogmaals heeft afgewezen.

Verzoeker verwijst in zijn nieuw beroepschrift d.d. 3 mei 2021 ook nog maar eens (dat gebeurde ook al in het beroepsdossier OVB/2018/061 en 2021/114) naar het feit dat de intellectuele rechten van het studierapport (met inbegrip van de bijlagen) van de firma Arcadis d.d. 24 december 2013 door de oplevering ervan nu bij de NV Bam (het huidige Lantis) zijn terecht gekomen. De beroepsinstantie merkt in dat verband ook nog eens op dat het feit dat Lantis al dan niet zou beschikken over de intellectuele rechten van de desbetreffende studie, niet betekent dat de uitzonderingsgrond van artikel II.35, 3° of artikel II.36, §1, 7° van het Bestuursdecreet, zoals hiervoor uiteengezet, niet meer van toepassing zou zijn. Het ene sluit het andere immers niet uit.

De beroepsinstantie blijft dan ook bij haar standpunt dat in casu wel degelijk toepassing moet worden gemaakt van de voormelde uitzonderingsgrond met betrekking tot de bescherming van het vertrouwelijke karakter van de commerciële gegevens van de firma Arcadis die voorkomen in de opgevraagde bijlagen van de studie.

De beroepsinstantie is om voormelde redenen dan ook van oordeel dat het ingestelde beroep, wat dit onderdeel betreft, als ongegrond moet worden beschouwd.

Tweede onderdeel In het tweede onderdeel van zijn openbaarheidsverzoek, vraagt verzoeker naar een afschrift van het bestuursdocument waaruit kan worden afgeleid dat de NV BAM voor de toewijzing van de opdracht aan Arcadis voor de studie van het rapport ‘Oosterweelverbinding-kostenrapportage Alternatieven’, er van op de hoogte was dat, op uitdrukkelijke vraag van Arcadis, het niet toegestaan was (ook 7 jaar na het afleveren van dit rapport) de gegevens (verstrekt in het bovengenoemd rapport en noodzakelijk voor een wetenschappelijke pear review) door de overheid te delen met derden volgens de gangbare grondwettelijke regels openbaarheid.

Op uitdrukkelijke vraag van de beroepsinstantie, heeft Lantis nogmaals bevestigd dat er geen bestuursdocumenten in hun bezit zijn die aan de vraagstelling van verzoeker beantwoorden.

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/188

pagina 6 van 7

In artikel I.4, 3° van het Bestuursdecreet wordt een bestuursdocument gedefinieerd als de informatie, ongeacht de drager ervan, die in het bezit is van een overheidsinstantie. Het recht op openbaarheid kan aldus maar uitgeoefend worden voor zover het gaat om informatie die gematerialiseerd werd op een drager.

In casu wordt evenwel door de beroepsinstantie vastgesteld dat Lantis niet in het bezit is van het door verzoeker opgevraagde document, daar het een onbestaand document betreft. Daar kan uiteraard geen afschrift van verleend worden.

Het beroepschrift dient, wat dit onderdeel betreft, bijgevolg als ongegrond te worden beschouwd.

Na beraadslaging,

BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 3 mei 2021 tegen de weigeringsbeslissing vanwege Lantis wordt als ontvankelijk doch ongegrond beschouwd.

Brussel, 1 juni 2021 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/188

pagina 7 van 7