Folkerett og folkerettslig metode

Folkeretten regulerer stadig flere emner av betydning for jurister i Norge. Hva betyr det at alle har krav på en rettferdig rettergang? Kan man pålegge utenlandske skip å følge norske arbeidsmiljøbestemmelser i norske farvann? Kan man bli straffeforfulgt for brudd på norsk lov i utlandet? Når kan norske myndigheter frata noen foreldreretten? Hvor fritt står myndighetene til å samle inn personopplysninger? Ingen av spørsmålene kan besvares uten å tolke og anvende folkerettslige rettskilder. Folkeretten regulerer også sentrale deler av internasjonal politikk. Var det militære angrepet på Libya i 2011 lovlig? Kan FNs sikkerhetsråd vedta sanksjoner mot Myanmar? Er det tillatt for Norge å nekte russiske fiskefartøy adgang til norske havner?

Folkerettens betydning for internasjonal politikk er kjent for de fleste. Mer oppsiktsvekkende er den innflytelse folkeretten etter hvert har fått over vårt nasjonale rettssystem. Siden årtusenskiftet har importen av internasjonale regler på enkelte områder vært enorm. Mange norske rettsområder er nå så sammenvevd med folkeretten at rettstilstanden ikke lar seg avklare uten å beherske folkerettslig metode. Påvirkningen fra EMK og EØS på norsk rett er etter hvert velkjent. Men dette er bare deler av et større helhetsbilde preget av dyptgripende internasjonalisering av norsk rett. En umiddelbar konsekvens av dette er at norske jurister i dag må kunne tolke og anvende folkerettslige rettskilder.

Andreas Motzfeldt Kravik, Stian Øby Johansen og Audun Lunnan Hjort

Mange norske rettsområder er nå så sammenvevd med folkeretten at rettstilstanden ikke lar seg avklare uten å beherske folkerettslig metode.

Etter vårt syn bør norske jurister hilse den internasjonaliserte norske rettstilstanden velkommen. For de fleste jurister i Norge har skillet mellom Norge og resten av verden blitt mindre. Én konsekvens av dette er at norske jurister har blitt deltagere i en pågående rettslig dialog mellom ulike rettssystemer, med de muligheter det gir for å lære av, men også påvirke den internasjonale rettsutviklingen. Dette gir også norske jurister en anledning til å bryne seg på mange nye og spennende rettslige problemstillinger som tidligere primært kom opp i internasjonale organer. Det er heller ikke tvilsomt at den norske internretten på flere områder har styrket seg etter hvert som den har måttet absorbere og tilpasse seg folkerettslige regler.

Utviklingen medfører imidlertid også særegne utfordringer. Rettskildebildet har blitt mer uoversiktlig, og det er nødvendig å forholde seg til flere domstoler og overvåkningsorganer enn før, mange av dem utenlandske og lite kjente for norske jurister, især dem som stort sett har opptrådt innenfor tradisjonelle norske juridiske rammer. Det gjør at det nok er lettere å gjøre feil enn det var før, særlig om man ikke er oppdatert på de folkerettslige rettskildene eller i tilstrekkelig grad behersker folkerettslig metode. Navsaken som kom for dagen i 2019, og alle barnevernsakene mot Norge for EMD i senere år er eksempler på saker som skyldes en feilaktig forståelse av våre folkerettslige forpliktelser. Det bør ikke være omstridt at slike saker har sammenheng med norske juristers manglende trening i å tolke og anvende internasjonale rettskilder. Likevel er folkerettslig metode sjelden et tema for norske jurister, enten det gjelder på studiet eller i yrkeslivet. En del er riktignok skrevet om hvordan norske rettsanvendere skal forholde seg til praksis fra bestemte folkerettslige overvåkningsorganer som EMD og EFTA-domstolen. Ofte er diskusjonene begrenset til konkrete rettsavgjørelser og påvirkningen disse har på norske rettsforhold, gjerne med en politisk diskusjon om de internasjonale overvåk- ningsorganene går «for langt» i sine tolkninger. Det kommer jevnlig anklager om at folkeretten er for dynamisk og uforutsigbar og truer den nasjonale politikkens handlingsrom. Det er også en utfordring at enkelte folkerettslige traktater – typisk EMK og

EØS-avtalen – ofte diskuteres i et vakuum, tilsynelatende uten forståelse for at de er en del av den alminnelige folkeretten.

Denne bokens hovedformål er å gi en oversikt over folkerettslig metode, det vil si den fremgangsmåte jurister skal benytte for å løse folkerettslige rettsspørsmål. Fremstillingen vil vise at folkeretten i all hovedsak er et system preget av rettsenhet og forutsigbar rettsutvikling. Tolkning av de aller fleste rettslige instrumenter, både nasjonale og internasjonale, vil naturlig nok innebære en viss grad av uforutsigbarhet.

Folkeretten er i all hovedsak et system preget av rettsenhet og forutsigbar rettsutvikling.

Folkerettslig metode er i prinsippet internasjonal og universell. Likevel har både Stortinget og norske domstoler – med Høyesterett i spissen – gitt føringer for hvordan folkerettslige rettskilder skal tolkes og anvendes innenfor rammene av det norske rettssystemet. For norske rettsanvendere er de sistnevnte føringene viktige, fordi mange folkerettslige rettsspørsmål som oppstår i Norge, vil bli endelig avgjort av norske domstoler. Den videre fremstillingen vil derfor ha et særskilt øye til folkerettslig metode slik den anvendes i Norge. Boken vil imidlertid også være til nytte for praktikere som jobber med folkerettslige spørsmål i en rent internasjonal kontekst.

Bokens anliggende er å bistå leseren i å fastlegge innholdet i folkerettslige rettskilder. Vi vektlegger derfor de folkerettslige metodeprinsippene. Folkerettslig metode har mange likhetstrekk med ordinær norsk internrettslig metode, men det er også distinkte forskjeller. Disse er det avgjørende å kjenne til, og vi vil fremheve slike forskjeller fortløpende.

Det finnes mange folkerettslige rettskilder. Boken vektlegger tolkning av folkerettslige traktater, samt fastlegging av internasjonal sedvanerett og generelle rettsprinsipper – folkerettens

Andreas Motzfeldt Kravik, Stian Øby Johansen og Audun Lunnan Hjort

mest sentrale rettskilder. Vi behandler også de subsidiære rettsmidlene: rettsavgjørelser og rettslig teori.

Vi vil også se nærmere på hvordan man tolker regler med opphav i folkerettslige subsystemer, særlig EMK-retten og EØS-retten. Tolkning av resolusjoner vedtatt av FNs sikkerhetsråd er viet et eget kapittel.

For en norsk rettsanvender kan det være vanskelig å vite om det kan finnes folkerett som er relevant for løsningen av et konkret rettsspørsmål. Folkeretten gjelder ikke på et saklig begrenset område – den er et fullstendig og selvstendig rettssystem. Derfor er det ikke mulig å identifisere presise kriterier for når folkeretten er relevant. Likevel vil vi, på bakgrunn av vår felles erfaring, peke på noen rettsfelt og sakstyper der folkerettslige regler ofte vil være relevante.

1.2.1 Utgangspunktet: Folkeretten er en del av norsk rett

Det tradisjonelle synet er at Norge følger det dualistiske prinsipp, noe som betyr at det kreves en særskilt gjennomføringsakt for at folkerettslige regler skal bli en del av norsk rett.1 I den grad folkerettslige regler er gjennomført eller på annen måte gitt virkning i norsk rett, er relevansen av folkeretten derfor åpenbar. Dette gjelder for det første når folkerettslige regler er inkorporert i norsk rett. Flere av de sentrale menneskerettskonvensjonene gjelder som norsk lov. Mange er i tillegg gitt forrang foran annen norsk rett.2 I slike tilfeller må norske rettsanvendere som et utgangspunkt tolke og anvende lovene basert på folkerettslig metode. Det er dessuten viktig å være klar over at (noen av) menneskerettskonvensjonene utgjør folkerettslige subsystemer, med særegne tolkningstradisjoner.3 Videre har i dag de fleste av Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter folkerettslige forbilder, som tjener som rettesnor for tolkningen.4 I slike tilfeller er det nødvendig å foreta en undersøkelse av de bakenforliggende folkerettslige kildene.

1 I monistiske stater vil derimot folkeretten uten videre anses som en del av den interne retten. Til tross for prinsipielt ulike utgangspunkter er forskjellen mellom stater som har monisme og de som har dualisme, ikke nødvendigvis stor i praksis. Selv om en stat følger det monistiske prinsipp, kan folkeretten spille en begrenset rolle. For det første kan de folkerettslige regler ha lavere trinnhøyde enn nasjonale lover. Dette vil medføre at de nasjonalt fastsatte reglene går foran folkeretten i tilfelle av motstrid. Monistiske stater stiller dessuten ofte krav til konvensjonsbestemmelsenes klarhet og adressat for at de skal kunne anvendes direkte i nasjonal rett. Dette uttrykkes ofte ved et krav om at bestemmelsene må være «self-executing», et begrep som på norsk gjerne betegnes som at den folkerettslige regelen må være selvkraftig. Enkelte stater legger også begrensninger på domstolenes adgang til å tolke og anvende folkerettslige regler.

EØS-avtalen gjelder også som norsk lov, med forrang.5 Det samme gjør det tilhørende EØS-regelverket (direktiver og forordninger), så langt dette er gjennomført i norsk lov eller forskrift.6 Siden EØS-retten er et folkerettslig subsystem som omfatter et svært vidt spekter av saksområder, kan det være utfordrende å finne ut av om EØS-retten er relevant i en bestemt sak. Høyesteretts veiledning for advokater inneholder riktignok en fyldig og god liste over momenter som kan tilsi at EØS-retten er relevant.7

For det andre er det en rekke lover som inneholder generelle folkerettsforbehold. Dette er bestemmelser som slår fast at den

2 Se lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) §§ 2 og 3.

3 Se kapittel 7 om tolkning av bestemmelser med opphav i folkerettslige subsystemer, og særlig punkt 7.2 om tolkning av EMK.

4 Se f.eks. Rt. 2015 s. 93 (Maria), særlig avsnitt 57.

5 Se lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØSloven) §§ 1 og 2.

6 Se EØS-loven § 2.

7 Norges Høyesterett, «Advokatveiledning: Anke, saksforberedelse og prosedyre for Høyesterett» (juni 2022), s. 5–6 («Særlig om EØS-rett»). Veiledningen er tilgjengelig på hoyesterett.no.

Andreas Motzfeldt Kravik, Stian Øby Johansen og Audun Lunnan Hjort

aktuelle loven gjelder «med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat» eller lignende. Formuleringene varierer noe, og disse variasjonene kan ha rettslig betydning. For eksempel innebærer formuleringen i utlendingsloven § 3 om at loven «skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling» at folkeretten ikke bare kan brukes for å sette til side bestemmelser i loven, men også for å utfylle loven.8

Slike forbehold er et tydelig signal fra lovgiver om at folkerettslige regler kan være relevante ved tolkning og anvendelse av loven. Ofte vil da også forarbeidene til den aktuelle loven gi noen antydninger om hvilke folkerettslige regelsett som er særlig relevante. Riktignok må man huske at fordi slike folkerettsforbehold er generelle, vil enhver relevant folkerettslig regel kunne gå foran den aktuelle loven.

For det tredje er det en lang rekke ordinære lovbestemmelser som mer eller mindre direkte gjennomfører folkerettslige forpliktelser.9 Noen lover har som sitt eneste formål å gjennomføre en traktat ved transformasjon eller inkorporasjon, for eksempel lov om Haagkonvensjonen 1996 og lov om konvensjon om kjemiske våpen.10 Det finnes også flere eksempler på traktater som er inkorporert ved en lovbestemmelse inntatt i en mer omfattende lov, se for eksempel tvisteloven § 4-8 (om Luganokonvensjonen 2007). Andre ganger er det mindre synlig at lovteksten gjennomfører folkerettslige forpliktelser, ved at dette bare fremgår av forarbeidene. For eksempel er FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) gjennomført ved (passiv) transformasjon i likestillings- og diskrimineringsloven.11

8 Ot.prp. nr. 46 (1986–1987) s. 189–190; Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 401.

9 Det samme ser man også på forskriftsnivå, men vi begrenser oss til eksempler fra lovverket her.

10 Lov 4. september 2015 nr. 85 om gjennomføring av konvensjon 19. oktober 1996 om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrdelse og samarbeid vedrørende foreldremyndighet og tiltak for beskyttelse av barn; lov 5. juni 1994 nr. 10 om gjennomføring av Konvensjonen om forbod mot utvikling, produksjon, lagring og bruk av kjemiske våpen samt øydelegging av dei.

Også folkerett som ikke er gjennomført eller på annen måte gitt internrettslig virkning, har betydning for tolkningen og anvendelsen av norsk rett.12 Særlig fordi det generelle presumsjonsprinsippet tilsier at man «så vidt mulig» skal tolke og anvende norsk rett i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser.13 I praksis innebærer dette at folkeretten er en rettskildefaktor med stor egenvekt. Antagelig vil bare en klart motstridende ordlyd kunne stå i veien for en folkerettskonform tolkning. Og i noen tilfeller vil ikke engang en klart motstridende ordlyd sperre for en folkerettskonform tolkning. Høyesterett har nemlig ved enkelte anledninger fraveket klar ordlyd til fordel for folkeretten – riktignok i tilfeller der Stortinget hadde forsøkt å transformere den aktuelle folkerettsforpliktelsen til norsk rett.14 Med andre ord kan folkeretten i teorien være relevant ved løsningen av ethvert rettsspørsmål i norsk rett. Samtidig er det, som vist ovenfor, noen områder hvor folkeretten har større betydning

Uavhengig av om en folkerettsregel er gjennomført i norsk rett eller ikke, vil den kunne ha betydning for tolkningen og anvendelsen av norsk rett.

11 Lov 16. juni 2017 nr. 51 om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven). Se også Prop. 106 S (2011–2012) Samtykke til ratifikasjon av FN-konvensjonen av 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

12 Arnesen og Stenvik, Internasjonaliseringen og juridisk metode: særlig om EØS-rettens betydning i norsk rett, 2. utg., Universitetsforlaget 2015; Anders Narvestad, Høyesterett og folkeretten, Universitetsforlaget 2023.

13 Se f.eks. HR-2016-2591-A (CRPD II) avsnitt 48 og Rt. 2000 s. 1811 på s. 1826 (Finanger I).

14 Rt. 2001 s. 248 (Olderdalen); Rt. 2001 s. 1413 (Norsk folkehjelp); Rt. 2007 s. 246 (Rocknes); Rt. 2006 s. 1473 (Livbøye).

24 Andreas Motzfeldt Kravik, Stian Øby Johansen og Audun Lunnan Hjort

enn ellers. Spørsmålet om hvilken vekt den folkerettslige regelen har der den må harmoniseres med andre rent interne norske rettskildefaktorer, faller imidlertid på siden av denne bokens tema.15

1.2.2 Situasjoner og sakstyper som folkeretten typisk regulerer

Fordi folkeretten potensielt kan være relevant i nær sagt alle saker, er det nyttig for norske rettsanvendere å ha en oversikt over noen situasjoner og sakstyper som folkeretten typisk regulerer. Nedenfor har vi derfor forsøkt å gi en stikkordsmessig oversikt over situasjoner/sakstyper der det er særlig grunn til å undersøke om det finnes relevante folkerettslige regler.

15 Lesere som er interessert i dette, bør konsultere den etter hvert nokså rikholdige litteraturen om temaet publisert i senere tid, se særlig: Arnesen og Stenvik (2015); Narvestad (2022). Også nyere bøker om norsk rettskildelære generelt tar for seg disse spørsmålene, se for eksempel: Jens Edvin A. Skoghøy, Rett og rettsanvendelse, Universitetsforlaget 2018, særlig kapitlene 5 og 8; Alf Petter Høgberg og Jørn Øyrehagen Sunde (red.), Juridisk metode og tenkemåte, Universitetsforlaget 2019, særlig kapitlene 12–15.

Det er særlig grunn til å være oppmerksom på folkeretten i saker der en av partene er:

• en fremmed stat

• en internasjonal organisasjon

• diplomat eller konsul

• flyktning eller asylsøker

• nåværende eller tidligere ansatt hos en fremmed stat, dersom søksmålet har en tilknytning til dennes arbeid for den fremmede staten

Videre er det særlig grunn til å være oppmerksom på folkeretten i saker som gjelder:

• handlinger foretatt helt eller delvis i utlandet (inkludert handlinger foretatt over internett)

• internasjonal handel og investeringer i utlandet

• skip, fly, luftfart, skipsfart og verdensrommet

• fiskeri, oljeutvinning og andre aktiviteter til havs eller på kontinentalsokkelen

• våpen og militært utstyr

• rett til opphold i Norge eller vedtak om utvisning

• utlevering og annet internasjonalt strafferettslig samarbeid

• forskjellsbehandling basert på nasjonalitet

• EØS-rett16

• menneskerettigheter

16 For hjelp til å identifisere om en sak reiser EØS-rettslige spørsmål, se Norges Høyesterett, «Advokatveiledning: Anke, saksforberedelse og prosedyre for Høyesterett» (juni 2022), s. 5–6 («Særlig om EØS-rett»). Veiledningen er tilgjengelig på hoyesterett.no.

Andreas Motzfeldt Kravik, Stian Øby Johansen og Audun Lunnan Hjort

Å vite at man bør være oppmerksom på folkeretten, hjelper lite om man ikke vet hvordan man kan finne frem til relevante folkerettslige kilder. Det er ikke til å legge skjul på at det kan være krevende å identifisere hvilke folkerettslige kilder som kan være relevante i en konkret sak.

Årsaken til at dette er krevende, er at det folkerettslige rettskildebildet er fragmentarisk. Det består av et uoversiktlig nett av bilaterale og multilaterale traktatforpliktelser, et vesentlig innslag av sedvanerett som den enkelte rettsanvender ikke alltid har forutsetning for å identifisere på frihånd, samt en rekke domstoler som ikke kan innplasseres i noe formelt hierarki. Det finnes heller ingen «folkerettslig Lovdata» som samler store deler av folkerettens rettskilder.17

Dette gir i realiteten den folkerettslige litteraturen en særstilling, ved at litteraturen normalt er det eneste stedet praktikere kan finne en oversiktlig fremstilling av de relevante kildene på ulike retts- og livsområder.18 Det er også vår anbefaling at man som praktiker som for første gang skal orientere seg i de folkerettslige regler som gjelder på et område, tar utgangspunkt i den folkerettslige litteraturen. Selvsagt bør man være en kritisk leser, og supplere litteraturens funn og oversikter gjennom egne rettskildesøk, men uten den starthjelpen litteraturen gir, er det vanskelig å få nødvendig oversikt.

Den folkerettslige litteraturen er omfattende. I norsk språkdrakt finnes det riktignok bare to oppdaterte fremstillinger av den generelle folkeretten,19 samt enkelte bøker og artikler om de ulike grenene av folkeretten – særlig om menneskerettigheter og EØS-rett. Folkeretten er imidlertid et internasjonalt fag, noe som innebærer at litteraturen i all hovedsak er skrevet på engelsk eller andre fremmedspråk. For å få oversikt over hvilke folkerettslige kilder som kan være relevante ved løsningen av et konkret rettsspørsmål, vil norske rettsanvendere derfor ofte være nødt til å benytte litteratur på andre språk enn norsk.

17 En slik base, Jus Mundi, er riktignok under utvikling, se https://jusmundi.com. I skrivende stund er det hovedsakelig sentrale traktater, svært mange voldgiftsdommer og alle avgjørelsene fra ICJ og ITLOS som er lagt inn i databasen.

18 Den folkerettslige litteraturens stilling som subsidiært rettsmiddel kommer vi tilbake til i punkt 6.3.

Det folkerettslige rettskildebildet er fragmentarisk, og litteraturen er normalt det eneste stedet som gir en oversiktlig fremstilling av de relevante kildene.

Den moderne folkerettslitteraturens lingua franca er engelsk, selv om det fortsatt er en betydelig litteratur på fransk.20 På engelsk er det en lang rekke fremstillinger av den generelle folkeretten.21 Den engelskspråklige litteraturen om de ulike grenene av folkeretten er også svært omfattende. For eksempel finnes det en mengde heldekkende fremstillinger av enkeltgrener, slik som EU/EØS-rett, menneskerettigheter, havrett og så videre.22 Det finnes dessuten kommentarutgaver til mange multilaterale trak-

19 Geir Ulfstein og Morten Ruud, Innføring i folkerett, 5. utg., Universitetsforlaget 2018; Sondre Torp Helmersen, Folkerett i et nøtteskall, 2. utg., Gyldendal 2018. Se også Rolf Einar Fife, Den internasjonale domstol i Haag: rettspraksis 1946–1993, Tano Aschehoug 1994, som også behandler folkeretten generelt, gjennom en studie av ICJs rettspraksis.

20 Se for eksempel Patrick Daillier, Mathias Forteau og Alain Pellet, Droit international public, 9. utg., LGDJ 2022.

21 Noen oppdaterte og autoritative verk er: Malcolm Evans (red.), International Law, 5. utg., Oxford University Press 2018; James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 9. utg., Oxford University Press 2019; Shaw, Malcolm N., International Law, 9. utg., Cambridge University Press 2021.

22 Noen eksempler til illustrasjon: Olivier de Schutter, International Human Rights Law: Cases, Materials, Commentary, 3. utg., Cambridge University Press 2019; Paul Craig og Gráinne de Búrca, EU Law: Text, Cases, and Materials, 7. utg., Oxford University Press 2020; Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea, 4. utg., Cambridge University Press 2023.

Andreas Motzfeldt Kravik, Stian Øby Johansen og Audun Lunnan Hjort

tater.23 I tillegg finnes det gode folkerettslige oppslagsverk med leksikon om folkerett av relevans for nær sagt ethvert tema, og tips til videre lesning.24

Få norske rettsanvendere har ressurser til å ha et fullverdig folkerettslig bibliotek. Det betyr imidlertid ikke at litteraturen er utenfor rekkevidde. De juridiske fakultetenes biblioteker har tilgang til det meste av folkerettslig litteratur, gjerne både i fysisk og elektronisk format.

Selv om folkerettslig litteratur kan være et hensiktsmessig sted å starte, er det viktig å være klar over at folkeretten er et rettssystem i stadig utvikling. Tidligere beskrivelser av rettstilstanden kan raskt være utdaterte, eller i alle fall gi et ufullstendig bilde. Derfor er det viktig for norske rettsanvendere å venne seg til å oppsøke folkerettslige rettskilder, samt å tolke og anvende disse basert på folkerettslig metode. Vårt håp er at denne boken vil gjøre norske rettsanvendere bedre i stand til å gjøre nettopp dette.

23 Noen eksempler til illustrasjon: Eileen Denza, Diplomatic Law: Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations, 4. utg., Oxford University Press 2016; Alexander Proelss (red.), United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Beck/Hart/Nomos 2017; Finn Arnesen et al. (red.), Agreement on the European Economic Area: A Commentary, Beck/Hart/Nomos/Universitetsforlaget 2018.

24 Vi vil særlig trekke frem Max Planck Encyclopedias of International Law, https:// opil.ouplaw.com/home/MPIL.