Informe de Análisis Jurídico al Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales

ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES

INFORME DE ANÁLISIS JURÍDICO

SEPTIEMBRE 2013 AUTOR: LUIS CALVO SÁNCHEZ PROFESOR TITULAR DE DERECHO ADMINISTRATIVO

1 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

SUMARIO

I.

COLEGIOS OBLIGATORIOS Y COLEGIOS VOLUNTARIOS. 1. El

modelo dual de colegios profesionales: colegios obligatorios y voluntarios. a) La elección del legislador estatal por un modelo de colegios obligatorios y de colegios voluntarios tiene encaje, en principio, en la Constitución que confiere al legislador un amplio margen de decisión. b) La articulación de la distinción: el régimen jurídico aplicable a los colegios obligatorios y a los colegios voluntarios. c) Incoherencia de un modelo que construye los colegios voluntarios con los rasgos propios del tradicional colegio obligatorio, pero desprovisto de la obligatoriedad. d) Las asociaciones profesionales como alternativa a los colegios voluntarios: una posibilidad de enfoque diferente. 2. La delimitación de la planta de colegios obligatorios. a) Los criterios generales de adscripción obligatoria en el APL (art. 26). b) Y su aplicación particular: el listado de colegios de adscripción obligatoria de la disposición adicional primera del APL. c) Alcance o extensión de la colegiación: de los empleados públicos en especial. d) Inconstitucionalidad de la letra i) del apartado 1 de la adicional primera que determina la adscripción obligatoria de las profesiones técnicas y científicas por remisión a los supuestos de visado obligatorio. 3. La transformación en voluntarios de colegios obligatorios: las consecuencias y el proceso de adaptación. a) Consecuencias para los colegiados personas físicas. b) Impacto en las sociedades profesionales. c) Las opciones y el proceso de adaptación de las corporaciones antes obligatorias.

2 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

II. EL RÉGIMEN DE TUTELA ADMINISTRATIVA. 1. De la “relación con la Administración” al “régimen de tutela”: de la autonomía corporativa a la “injerencia administrativa”. 2. El régimen jurídico de la tutela administrativa y sus diferentes grados: tutela general y tutela especial de los colegios obligatorios (remisión de ésta última). a) Identificación de la administración tutelante y asignación de las corporaciones tuteladas. b) Fines a los que se orienta el ejercicio de la

tutela.

c)

Potestades

y

facultades

que

se

atribuyen

a

la

Administración de tutela: contenido y alcance. d) Mecanismos e instrumentos de control. 3. Régimen de tutela sobre los colegios profesionales obligatorios.

III. RÉGIMEN ECONÓMICO Y CONTABLE. 1. Régimen

económico.

a) Previsiones económicas en el marco de las obligaciones de los colegios de adscripción obligatoria y de los profesionales colegiados. b) El régimen económico en sentido estricto (art. 47 APL). c) En sede de régimen disciplinario: límites a la ejecución de la expulsión del colegio, configurada como una sanción, por el incumplimiento de los deberes económicos colegiales. d) Obligaciones de transparencia. 2. Régimen contable y de control de cuentas.

IV. RÉGIMEN JURÍDICO Y DISCIPLINARIO.

1. La potestad

normativa de los Colegios Profesionales en el ordenamiento vigente: normativa estatutaria y deontológica. 2. El régimen de las 3 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

normas estatutarias. a) Estatutos Generales de la organización colegial. b) Estatutos Particulares del Consejo General. c) Estatutos Particulares de los Colegios territoriales. 3. El Código Deontológico o las Normas Deontológicas. 4. Régimen jurídico de los actos corporativos sujetos al Derecho Administrativo. 5.

El régimen

disciplinario del APL, en especial, sobre la particular composición de los órganos corporativos sancionadores.

V. ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y BUEN GOBIERNO. 1. Las determinaciones territoriales: el ámbito de los colegios y la libertad de elección del colegio de adscripción. 2. Los regímenes de las operaciones de transformación: fusión, absorción, segregación y disolución. 3.

El Consejo General. 4. Reglas de Buen gobierno. 5.

Sobre el derecho de sufragio en la provisión de los cargos corporativos, en particular, de las sociedades profesionales.

4 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

I.

1.

COLEGIOS OBLIGATORIOS Y COLEGIOS VOLUNTARIOS.

El modelo dual de colegios profesionales: colegios obligatorios y voluntarios.

a)

La elección del legislador estatal por un modelo de colegios obligatorios y de colegios voluntarios tiene encaje, en principio, en la Constitución que confiere al legislador un amplio margen de decisión.

La decisión más relevante del APL, por lo que al régimen jurídico de los colegios profesionales se refiere, es, sin duda, la confirmación de un modelo dual de colegios profesionales. Se contempla, en efecto, la existencia de colegios obligatorios y de colegios voluntarios, como dos especies distintas de un género común.

Según el APL (art. 3) sólo pueden convertirse en “profesiones colegiadas” las “profesiones tituladas”, que, según el art. 3 son aquéllas “para cuyo 5 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

acceso se exija poseer un título académico oficial de educación superior”. En el bien entendido que la denominación de “profesiones colegiadas” se restringe en el APL a las de adscripción obligatoria, con exclusión pues de las de colegiación voluntaria, a tenor de la definición que de éstas se contiene en el mismo art. 3: “Profesión colegiada: aquella profesión titulada para cuyo ejercicio se exija la colegiación”.

Por consiguiente, la profesión titulada en tanto que es presupuesto de la profesión colegiada, se convierte en el primero de los criterios generales que emplea el APL para delimitar las profesiones de adscripción obligatoria. Así lo confirma el inciso primero del art. 26: “Sólo podrá exigirse colegiación obligatoria para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades propias de ésta cuando así se establezca mediante norma estatal con rango de Ley”. Ratificando lo que la jurisprudencia constitucional había previamente sancionado al considerar que la decisión sobre el carácter forzoso de la colegiación es una

decisión

de

carácter

básico

que

corresponde

adoptar

exclusivamente al legislador estatal.

El art. 26 APL, que constituye una refundición de los contenidos de la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“Ley ómnibus”), emplea dos criterios para delimitar la obligatoriedad de colegiación, previamente reconducida a las profesiones tituladas, al indicar que sólo podrá exigirse colegiación obligatoria: i) en aquellos casos y supuestos 6 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios; y ii) en aquellas actividades en que puedan verse afectadas de manera grave y directa, materias de especial interés general, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas (habiéndose suprimido el calificativo “físicas” que respecto de éstas se contenía en la transitoria cuarta de la Ley ómnibus).

Este modelo dual de colegios obligatorios y voluntarios por la que se decanta el APL tendría, en principio, acomodo en la Constitución, por lo que a estos exclusivos efectos se refiere y sin prejuzgar otros análisis (particularmente su encaje en el orden constitucional de distribución de competencias, en especial, a propósito de los límites del recurso a la legislación básica). En cierto modo, el APL no hace sino transitar por una vía que el TC le ha venido abriendo al legislador, al fijar el significado y alcance del art. 36 CE que, como es sobradamente conocido, contiene una reserva de ley para regular “las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales”, acompañada de la prescripción del carácter democrático de “la estructura interna y funcionamiento de los Colegios”.

La jurisprudencia constitucional, en efecto, habilita al legislador para configurar Colegios de adscripción voluntaria, en un desdoblamiento que

resultaba

perfectamente

posible,

al

haberse

señalado

reiteradamente que el art. 36 CE no imponía un único modelo de 7 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Colegio Profesional (STC 330/1994, de 15 de diciembre, FJ 9), reconociendo la amplísima la libertad de configuración del legislador – en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación de seguros privados, que despojó del carácter obligatorio a la colegiación de los Mediadores de Seguros Titulados al tiempo que atribuyó a la Dirección General de Seguros el control de la actividad de mediación, hasta ese momento cometido típico colegial-. La misma sentencia constitucional, que en cierto modo culmina la tesis que otras anteriores habían esbozado, ejemplifica las consecuencias de esa inexistente sanción de un determinado modelo colegial en los siguientes términos: “Interesa recordar que la Constitución no impone en su artículo 36 un único modelo de Colegio Profesional. Bajo esta peculiar figura con rasgos asociativos pueden englobarse por el legislador estatal, en ejercicio de su competencia para formalizar normas básicas de las Administraciones Públicas ex. artículo 149.1.18 de la Constitución, situaciones bien distintas como son las que corresponden al ejercicio de funciones públicas en régimen de monopolio o de libre concurrencia en el mercado como profesión liberal, y con colegiación forzosa o libre. Del mismo modo, no tiene por qué erigirse, en los supuestos legales de colegiación voluntaria, una inexistente obligación constitucional de colegiarse, en un requisito habilitante para el ejercicio profesional. Y es asimismo posible que los Colegios Profesionales asuman la defensa de actividades profesionales que no configuren, en realidad, profesiones tituladas.

Todos estos extremos pueden ser regulados libremente por el legislador estatal, desarrollando el artículo 36, y con cobertura competencial en el artículo 149.1.18, ambos de la Constitución”.

8 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Por consiguiente, el legislador dispone de un amplio margen de decisión para configurar a los colegios profesionales de muy variadas formas y también para ordenar el ejercicio de las profesiones tituladas. En particular, puede libremente desechar la imposición del requisito de la colegiación para el ejercicio de la profesión colegiada -una vez que la colegiación obligatoria se ha desvinculado de la institución colegial, como rasgo característico de la misma- y, para el supuesto de que lo imponga, esa libertad del legislador únicamente queda constreñida en virtud

de

las

restricciones

que

conlleva

para

los

derechos

fundamentales de asociación y de libre elección de profesión.

Esta jurisprudencia constitucional ha venido además a ser ratificada muy recientemente por una serie de sentencias constitucionales que resuelven varios recursos de inconstitucional sobre disposiciones legislativas autonómicas que limitaban o excluían la colegiación obligatoria de los empleados públicos, que tiene su punto de partida en la STC 3/2013, de 17 de enero de 2013, que estimó el recurso de inconstitucionalidad 1893/2002 interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con el artículo 30.2 de la Ley del Parlamento de Andalucía

15/2001,

de

26

de

diciembre,

de

medidas

fiscales,

presupuestarias, de control y administrativas. Su doctrina se confirmó ulteriormente, por las SSTC 46/2013, de 28 de febrero (recurso de inconstitucionalidad 1174/2003 interpuesto por el Presidente de Gobierno en relación con el artículo 17.1 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 11/2002, de 12 de diciembre, de colegios y consejos de colegios profesionales de Extremadura); 50/2013, de 28 de febrero (recurso

de

inconstitucionalidad

1021/2004

interpuesto

por

el 9

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Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley de la Junta General del Principado de Asturias 6/2003, de 30 de diciembre, de medidas presupuestarias, administrativas y fiscales); 63/2013, de 14 de marzo (recurso de inconstitucionalidad 1022/2004 interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con el artículo 4 de la Ley del Parlamento de Andalucía 10/2003, de 6 de noviembre, reguladora de los colegios profesionales de Andalucía) y 123/2013, de 23 de mayo (recurso de inconstitucionalidad 4244/2002 interpuesto por el Presidente del Gobierno de la Nación frente a varios preceptos de la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 2/2002, de 27 de marzo, de establecimiento de normas tributarias y de medidas en materia de organización administrativa, de gestión relativas al personal de la Comunidad Autónoma de Canarias y de carácter sancionador).

También, y merece una reseña diferenciada, la STC 89/2013, de 22 de abril, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad 6851/2010 interpuesto

por

el

Gobierno

de

la

Generalitat

de

Cataluña,

precisamente, en relación con diversos preceptos de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (el apartado 4 del art. 5, que da nueva redacción al art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, la disposición transitoria cuarta y la disposición final primera).

En la decisión de referencia, la STC 3/2013, de 17 de enero, el TC, se vio en la necesidad de analizar la constitucionalidad de la norma de contraste empleada, en tanto que parte integrante del bloque de la constitucionalidad,

para

juzgar

la

constitucionalidad

de

la

ley 10

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autonómica y verificar que no excedía de las competencias del Estado.

Esa norma de contraste, vigente en el momento de dictar sentencia, era precisamente la

Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios

Profesionales reformada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre. En el FJ 7 no sólo se incide en la discrecionalidad del legislador para delimitar el modelo de colegio profesional, sino que, en referencia al instaurado en la Ley 25/2009, llega incluso a calificar al de los colegios profesionales voluntarios como el modelo común: “(…) Antes de la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, con

la

que

se

adaptan

diversas

leyes

estatales

a la

Directiva

2006/123/CE, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, consagraba un modelo único de colegio profesional caracterizado por la colegiación obligatoria, pues los profesionales estaban obligados a colegiarse para «el ejercicio de las profesiones colegiadas». Tras su reforma, el legislador estatal ha configurado dos tipos de entidades corporativas, las voluntarias y las obligatorias. El requisito de la colegiación obligatoria constituye una barrera de entrada al ejercicio de la profesión y, por tanto, debe quedar limitado a aquellos casos en que se afecta, de manera grave y directa, a materias de especial interés público, como la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, y la colegiación demuestre ser un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios, tal y como se deduce de la disposición transitoria cuarta de esta misma norma. En definitiva, los colegios profesionales voluntarios son, a partir de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, el modelo común, correspondiendo al legislador estatal, conforme a lo establecido en el art.

3.2, determinar los casos en que la colegiación se exige para el ejercicio profesional y, en consecuencia, también las excepciones, pues éstas no hacen sino delimitar el alcance de la regla de la colegiación obligatoria, actuando como complemento necesario de la misma. La determinación de las profesiones para cuyo ejercicio la colegiación es obligatoria se remite

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a una ley estatal previendo su disposición transitoria cuarta que, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la ley, plazo superado con creces, el Gobierno remitirá a las Cortes el correspondiente proyecto de ley y que, en tanto no se apruebe la ley prevista, la colegiación será obligatoria en los colegios profesionales cuya ley de creación así lo haya establecido.

Forma parte de la competencia estatal la definición, a partir del tipo de colegiación, de los modelos posibles de colegios profesionales pero, también, la determinación de las condiciones en que las Comunidades Autónomas pueden crear entidades corporativas de uno u otro tipo. En efecto, en la STC 330/1994, de 15 de diciembre, FJ 9, afirmamos, en primer lugar, que la competencia del Estado para imponer la adscripción voluntaria a un determinado colegio profesional, en aquel caso el Colegio de Mediadores de Seguros Titulados, le viene dada por el art. 149.1.18 CE: «Interesa recordar que la Constitución no impone en su art. 36 CE un único modelo de Colegio profesional. Bajo esta peculiar figura con rasgos asociativos y corporativos pueden englobarse por el legislador estatal, en ejercicio de su competencia para formalizar normas básicas de las Administraciones públicas ex art. 149.1.18 CE, situaciones bien distintas como son las que corresponden al ejercicio de funciones públicas en régimen de monopolio o de libre concurrencia en el mercado como profesión liberal, y con colegiación forzosa o libre. Del mismo modo, no tiene por qué erigirse, en los supuestos legales de colegiación voluntaria, en un requisito habilitante para el ejercicio profesional. Y es asimismo posible que los Colegios profesionales asuman la defensa de actividades que no configuren, en realidad, profesiones tituladas. Todos estos extremos pueden ser regulados libremente por el legislador estatal, desarrollando el art. 36, y con cobertura competencial en el art.

149.1.18, ambos de la Constitución.»

También señalamos entonces que la determinación del régimen de colegiación tiene carácter básico, pues es una condición esencial de la conformación de cada Colegio profesional: «Ahora bien, dado que en la Ley

12 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

se limita considerablemente la dimensión pública que tenían estos Colegios, sustituyendo sus facultades de autorización y control por la que realicen los organismos competentes de la Administración pública, paralelamente el nivel de lo básico debe ser reducido y, por tanto, de la ordenación dispuesta en el art. 31 sólo han de considerarse básicos la denominación, la ausencia de obligatoriedad en su adscripción y la existencia de un Consejo General».

Afirmamos, finalmente, que el carácter forzoso de la colegiación, como excepción a la libertad general de asociación, debe venir justificado por la relevancia del fin público que se persigue, así como por la dificultad de obtener ese fin sin recurrir a la adscripción forzosa al ente corporativo.

No altera lo hasta aquí señalado el hecho de que, como señala el Parlamento de Andalucía en sus alegaciones, la Sentencia citada no afecte a una profesión titulada. A los efectos de determinar el alcance de las bases a las que se refiere el art. 149.1.18 CE, resulta indiferente que se trate de una profesión reservada a quienes están en posesión de una determinada titulación oficial o, por el contrario, a quienes están en posesión de una autorización administrativa para su ejercicio. Como quiera que la competencia estatal para fijar las bases, deriva, como se dijo anteriormente, de la configuración de los colegios profesionales como corporaciones de Derecho público y de la atribución a los mismos de funciones públicas de mayor o menor relevancia sobre la profesión, y dado que el art. 36 CE no hace reserva de la institución colegial a las profesiones tituladas, la competencia del Estado para definir el modelo de colegio profesional para las profesiones reguladas no tituladas, encuentra los mismos límites que cuando la ejerce para las profesiones tituladas (STC 330/1994, FJ 9).”

Cuestión distinta sea que esta doctrina constitucional propicie la coexistencia, bajo una misma denominación de colegio profesional, de 13 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

realidades muy diferentes que difuminen por completo la institución que se garantiza en el art. 36 CE, hasta el extremo de llegar a hacerla irreconocible.

Además

de

ser

difícilmente

conciliable

esa

discrecionalidad de configuración con los títulos competenciales que soportan la decisión del legislador estatal y que se conectan con la condición de corporaciones de derecho público en tanto que asimiladas a las administraciones públicas en cuanto ejercen funciones públicas vinculadas al ejercicio profesional. Como es asimismo discutible la afirmación de que en la Ley 25/2009, los colegios voluntarios se erijan en el modelo común. El modelo es dual: colegios voluntarios y colegios obligatorios. Cual sea el común y cuál el especial o excepcional, vendrá determinado, en su caso, por la precisa y particular delimitación que de los mismos se haga al trasladar los modelos a la planta de colegios profesionales preexistente. b)

La articulación de la distinción: el régimen jurídico aplicable a los colegios obligatorios y a los colegios voluntarios.

Que el modelo sea, prima facie, susceptible de encaje en la Constitución, no significa necesariamente que sea acertado, preciso o coherente.

Esta

valoración

sobre

el

modelo

dual

de

colegios

profesionales que implanta el APL se encuentra condicionada por una doble circunstancia. En primer lugar, por las diferencias que existan entre unos y otros, para lo que es imprescindible analizar y delimitar el régimen jurídico que es de aplicación a colegios obligatorios y a colegios voluntarios. Y, en segundo lugar, por la aplicación particular del modelo sobre la planta de colegios profesionales existentes, fruto de la cual es el 14 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

deslinde preciso de qué colegios sean obligatorios y cuáles voluntarios.

Comenzamos por la primera de las cuestiones anunciadas.

Sorpresivamente, el APL incorpora una muy relevante base común de reglas y previsiones que son de aplicación indistinta a los colegios voluntarios y obligatorios. Es más, la comunidad de régimen jurídico se adopta como base de partida por el legislador, de modo que sólo donde expresamente establezca un régimen singular o distintivo, bien para los colegios voluntarios, bien para los obligatorios, este será de exclusiva aplicación al tipo respectivo de corporación. Es así como, y se trata de una relación no exhaustiva, los colegios voluntarios comparten con los obligatorios muy relevantes señas y rasgos de identidad, que habían sido propios y característicos del modelo tradicional de colegios obligatorios, tales como: i) su naturaleza jurídica, pues ambas se configuran como corporaciones de derecho público, y su creación por un acto del poder legislativo (art. 23.1); ii) los fines esenciales (art. 23.2), que abrazan no sólo la defensa de los intereses profesionales de los colegiados sino también incluso la ordenación del ejercicio de la profesión y la representación institucional de la profesión –matizada ésta por la atribución de su exclusividad a los colegios obligatorios-; iii) el monopolio o exclusividad, que impide la constitución dentro del ámbito territorial propio de cada colegio de otro de la misma profesión o actividad profesional (art. 29.2); iv) las funciones y servicios obligatorios (arts. 34 a 39), incluyendo entre las funciones todas las atribuidas, también aquéllas que tienen la consideración de potestades públicas (art. 34.1); v) el régimen de organización (arts. 39 a 41), y los procesos de

modificación

estructural

(arts.

30

a

31)

salvadas

algunas 15

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especialidades; vi) la articulación de un régimen general de tutela o supervisión administrativa (arts. 32 y 33); vii) el régimen jurídico (arts.

42, 43, 45 y 46); viii) el régimen disciplinario (art. 44), excepción hecha de los efectos de algunas sanciones; etc.

A partir de esta base común reguladora, las diferencias que se aprecian entre ambos tipos de corporaciones son más consecuencia del ejercicio de discrecionalidad del legislador que de elementos consustanciales con la obligatoriedad o voluntariedad de la incorporación. Las diferencias que pudiera considerarse como “esenciales”, en tanto que son una consecuencia lógica o natural de la decisión de configurar a una corporación

como

obligatoria

o

voluntaria

son

mínimas:

i)

la

exclusividad de la representación institucional de la profesión, que se limita a las profesiones sujetas a colegiación obligatoria (art. 23.2); ii) el alcance de las sanciones disciplinarias: reconociéndose el ejercicio de la potestad disciplinaria a ambas clases de corporaciones y la expulsión como un tipo de sanción, en los colegios voluntarios no puede conllevar inhabilitación

del

ejercicio

profesional

(art.

44.5);

sólo

en

los

obligatorios, aunque se reserva para infracciones graves o muy graves “en el ejercicio de la profesión” (art. 44.6); y iii) la reserva de denominación de la profesión, que sólo es factible en los colegios obligatorios (art. 28.3 a contrario y art. 7.5). Estas tres diferencias son inherentes a la obligatoriedad o voluntariedad de ingreso, y coherentes con la existencia de profesionales extramuros de la organización colegial si esta es voluntaria o su inexistencia si es preceptiva.

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En cambio, la mayoría de las diferencias que se aprecian entre los colegios voluntarios y los colegios obligatorios son producto de una construcción artificial, discrecionalmente establecidas por el legislador, que bien pudiera no haberlas acuñado –desde el presupuesto de la comunidad de régimen jurídico delimitado- por no ser consustanciales con la obligatoriedad o la voluntariedad de la adscripción. Como se demuestra por el cotejo que de las mismas se realiza:

a) Obligaciones en materia de certificación: sólo los colegios obligatorios deben constituirse como entidad de certificación acreditada (arts. 27.d) y 54) y sólo sus Consejos Generales deben desarrollar sistemas de certificación,

que

serán

únicos,

a

efectos

de

garantizar

su

homogeneidad y trasparencia, que serán únicos (art. 39.2.h). Los Colegios voluntarios y sus Consejos Generales pueden constituirse como entidades de acreditación o desarrollar sistemas de certificación, respectivamente, pero no tienen obligación de hacerlo.

b) Régimen singular de contribuciones colegiales en los colegios obligatorios. Sin perjuicio del análisis crítico específico que se aborda en el régimen económico, que cuestiona la aparente exclusividad con que se configuran estas diferencias y su deslinde existen, de entrada, hasta cuatro reglas que son propias de aquéllos en el APL: i) prohibición de que las cuotas de inscripción superen los costes asociados a la tramitación (arts. 27.a) y 26.3); ii) obligación de los colegiados de satisfacer las cuotas colegiales obligatorias (arts. 18.6 y 27.b); iii) condiciones para el establecimiento de cuotas colegiales periódicas y de 17 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

precios de los servicios obligatorios (art. 27.b): razonables, no discriminatorios y no abusivos; y iv) la previsión de regímenes especiales bonificados de cuotas o servicios para profesionales en situación de desempleo acreditado, no ejercientes y colegiados noveles; que se presenta como una obligación propia de los colegios obligatorios (arts. 27.b y 47.3).

c) Régimen intenso y especial de tutela administrativa de los colegios obligatorios, que se traduce en sobreponer al régimen general un contenido adiciona de control administrativo: i) las recomendaciones que formule la Administración de adscripción en relación al ejercicio de funciones públicas (art. 33.3) son de obligada atención u observancia sólo para éstos (art. 27.c); y ii) un informe de la Administración de tutela con conclusión general desfavorable puede conllevar la disolución de la Junta de gobierno (art. 33.4), sólo en las profesiones colegiadas, no así en los colegios voluntarios.

d) Régimen de control interno y auditoría: los colegios obligatorios deben prever obligatoriamente –en sus Estatutos- un sistema de control interno y otro de auditoría que garantice la intervención de todos los actos y documentos de los que se deriven derechos y obligaciones económicas (art. 27.e) y desarrollo en art. 49).

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e) Obligaciones adicionales de transparencia de los colegios obligatorios.

Tanto de publicidad general: i) sobre las cuentas anuales consolidadas auditadas y el informe de auditoría, que deben ser incluidas en la memoria anual (art. 27.f); ii) de los procedimientos de acceso y ejercicio a la actividad profesional y a las cuotas de inscripción y colegiales (art.

27.g) que deben ser accesibles a través de la ventanilla única (art. 35.2); como de suministro de información varia a distintos departamentos de la Administración General del Estado: i) al Ministerio de Economía y Competitividad (para su publicación en su página web): sobre los procedimientos de acceso a la actividad y cuotas de inscripción y colegiales (art, 35.4); ii) al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte: la misma información (arts. 27.h) y 35.4) y además otra relativa a los profesionales

que

se

determine

–en

relación

con

resoluciones

sancionadores que afecten a la situación de habilitación profesional(art. 52.2); iii) al Ministerio de Justicia: sobre colegiados que insten inscripción en Registro de Peritos (disposición adicional sexta).

f) Obligaciones de “buen gobierno”: existe la previsión de un régimen de remuneración de los directivos exclusivamente para los colegios obligatorios (art. 27.i), cargos que, como regla, no son remunerados, sin perjuicio de abono de dietas y compensaciones, aunque pueden serlo con condiciones: exclusividad, consignación detallada en presupuestos y aprobación con quórum igual a la del presupuesto en votación separada (art. 41.5).

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g) Régimen de fusiones y disoluciones: Existe un buen número de especialidades en estas transformaciones cuando se trata de los colegios obligatorios: i) hay reglas destinadas a asegurar la competencia del Estado en las fusiones y disoluciones que afecten a la planta – territorial y profesional- de colegios obligatorios, mediante la exigencia de aprobación por Real Decreto: si al menos uno de los colegios fusionados es obligatorio, la fusión requiere aprobación por Real Decreto (art. 30.3); y también para el caso de disoluciones de colegios obligatorios (art. 31.2); y ii) además existe un régimen dual de la disolución: sin causa para los voluntarios, sólo con causa para los obligatorios (art. 31).

h) Protección del deber de colegiación: en los colegios obligatorios hay una tipificación del ejercicio sin la preceptiva colegiación como ejercicio irregular

de

la

actividad

(art.

21.1.c),

que

conlleva

sanciones

administrativas por remisión a la LGDCU “cuando los destinatarios de los servicios sean consumidores o usuarios” (art. 22.1); en los voluntarios la tipificación alcanza al “incumplimiento de las condiciones de ejercicio” (art. 21.1.b).

Estas son las más relevantes diferencias entre el régimen jurídico de los colegios obligatorios y el de los colegios voluntarios.

20 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

c)

Incoherencia de un modelo que construye los colegios voluntarios con los rasgos propios del tradicional colegio obligatorio, pero desprovisto de la obligatoriedad.

El modelo tradicional de colegio profesional, el colegio de adscripción obligatoria, encuentra su clave de arco, la que explica su existencia y al mismo tiempo justifica su presencia constitucional, en su dimensión pública: el colegio profesional es, ante todo, una institución capaz, por acumulación de toda la pericia y experiencia de los componentes de una rama profesional, de enjuiciar las desviaciones que puede haber en el ejercicio profesional; de ahí la deontología profesional, como función justificadora última, que garantiza ante la sociedad la buena práctica de la profesión. En el tratamiento jurídico positivo de la actividad profesional difícilmente puede admitirse una intervención administrativa que comprometa la ordenación de la prestación de la actividad profesional. Dificultad de someter a regulación jurídica que obedece a la naturaleza eminentemente facultativa de la tarea profesional: el profesional es aquel que elabora, controla y desarrolla su propia ciencia, la ciencia que luego profesionalmente aplica a un nivel técnico. Y eso recaba una autonomía intelectual y moral, en el sentido de que el enjuiciamiento de sus actos profesionales difícilmente puede ser reducible a ciertas pericias. Es ahí y entonces donde aparece el colegio, que por acumulación de todo el saber y experiencia de sus profesionales, se revela como la institución idónea para juzgar esa conducta profesional.

Institución que al tiempo, se ha revelado como la vía más eficaz para asegurar aquel objetivo: no implica gasto público, y releva al Estado del

21 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

montaje de estructuras administrativas alternativas. El mismo TC, en la reciente Sª 3/2013, de 17 de enero, así lo consideraba: “(…) La institución colegial está basada en la encomienda de funciones públicas sobre la profesión a los profesionales, pues, tal y como señala el art. 1.3, son sus fines la ordenación del ejercicio de las profesiones, su representación institucional exclusiva cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados. La razón de atribuir a estas entidades, y no a la Administración, las funciones públicas sobre la profesión, de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional, estriba en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa.(…)”

La justificación definitiva de la existencia del colegio profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente (art. 36 CE), es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales que aquéllos confían a los profesionales. Semejante entrega demanda por la sociedad el aseguramiento de la responsabilidad del profesional en el supuesto de que no actúe de acuerdo con lo que se considera por el propio grupo profesional, de acuerdo con sus patrones éticos, como correcto o adecuado..

En garantía de esta misión se erige precisamente el Colegio, depositario último de la exigencia de responsabilidad deontológica del profesional 22 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

colegiado. Importa retener pues que la deontología es la esencia del Colegio Profesional; que éste es la instancia idónea, por la acumulación de conocimientos y de experiencia de sus miembros, para enjuiciar las conductas profesionales; y que, en última instancia, el Colegio es la garantía frente a la sociedad del correcto ejercicio de las respectivas profesiones.

No es incompatible, por cierto, atribuir carácter esencial, insuprimible, a la función de defensa de los colegiados y representación de la profesión; y afirmar, al mismo tiempo, que la finalidad última que determina la razón de ser última, y a la postre la incorporación a la Constitución de los Colegios es la deontología (en cuanto asegura el correcto ejercicio profesional frente a la sociedad) y no la protección o defensa de intereses. Ello no obsta al mantenimiento de las funciones representativas o de defensa de intereses que tradicionalmente vienen asumiendo. Lo contrario sería arruinar una faceta fundamental del Colegio, aquella en la que más claramente se encarna la vertiente “privada” de la institución. Ciertamente el Colegio Profesional sin esta función sería algo realmente irreconocible. La promoción y la defensa de intereses son consustanciales a esta institución, en la que lo público y lo privado están constantemente interpenetrados.

En el ámbito funcional, esta faceta se encarna, en el fin esencial de ordenación del ejercicio de la profesión (art. 1.3 LCP); correlato a su vez de la función descrita en el art. 5.i) LCP: “Ordenar en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de sus colegiados, velando por la 23 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial”. Una función que presupone el control del acceso a la profesión, el control de la colegiación, que constituye un prius de la función de ordenación. Ambas, control del acceso a la profesióny control del ejercicio de la profesión, conforman la vertiente fundamental del colegio profesional. Y para la correcta satisfacción de la función de ordenar la actividad profesional de sus colegiados, el colegio profesional necesita inexcusablemente estar dotado de los instrumentos adecuados: fundamentalmente, de potestad normativa y de potestad sancionadora.

A través de la potestad normativa, positiviza en normas jurídicas los deberes profesionales observables por los colegiados; dando lugar a una conocida y tradicional manifestación normativa colegial, las Normas Deontológicas o normas reguladoras de la actividad profesional de los colegiados. Merced a la potestad sancionadora, corrige las desviaciones de los colegiados que se apartan de la deontología profesional, previamente normativizada.

El anteriormente descrito es el modelo o tipo de colegio profesional que ha alumbrado la tradición jurídica española, que como institución jurídica responde a un perfil muy definido, que tiene como función esencial el control del acceso y del ejercicio de la profesión –de esencia deontológica –en su vertiente pública-. Al servicio de la cual, precisamente, se dota de un trípode de elementos instrumentales (que bien pudieran calificarse de “peculiaridades jurídicas”, tal y como se expresa el art. 36 CE): Corporación de Derecho Público; con monopolio o exclusividad territorial; y que requiere de incorporación obligatoria.

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Estos tres elementos o caracteres instrumentales de la institución son aquellos que la evolución histórica de la institución ha demostrado que son imprescindibles para asegurar el éxito y buen fin de la misión de los Colegios Profesionales (preciso: de su vertiente pública). Y que, justamente, sólo cobran sentido desde su carácter instrumental, o medial, al servicio de aquélla misión.

Estos elementos instrumentales son fundamentales. Sin la adscripción compulsiva de todos los profesionales a un único colegio profesional es imposible asegurar la aplicación de cánones deontológicos a los ejercientes de la profesión, que deben ser también únicos. Ni es posible cumplir esta misión admitiendo la coexistencia de colegios, esto es, sin exclusividad o monopolio territorial; ni tampoco lo es dejando a la libre voluntad de los profesionales la opción por la incorporación al colegio profesional. La condición legal de Corporación de Derecho Público también reviste carácter esencial; pues públicas son las principales funciones que justifican la existencia del Colegio; y de una decisión del poder público (no de los profesionales) proviene su creación; además de prestar apoyo para justificar la imposición de la obligatoriedad de adscripción –inconciliable bajo veste y forma privada, por enmarcarse en el derecho fundamental de asociación ex art. 22 CE-.

No se entiende por ello, porque el APL ha optado por trasladar a los colegios voluntarios la esencia del mismo esquema institucional que hasta ahora era el que definía y caracterizaba a los colegios obligatorios, pero, eso sí, desprovisto de uno sólo de los elementos instrumentales, la 25 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

obligatoriedad de colegiación. Esta decisión hace completamente incoherente el modelo diseñado. Si un colegio voluntario va a ordenar el ejercicio de la profesión, y lo va a hacer desempeñando todas las funciones

públicas

que

se

atribuyen,

incluyendo

la

potestad

disciplinaria, ¿ por qué limitar sus benéficos efectos sobre la protección de los intereses de los usuarios y consumidores de los servicios profesionales a aquellos colegiados que voluntariamente decidan someterse a ello ? ¿ por qué hacer descansar la proyección y extensión de estas funciones sobre la voluntariedad de los profesionales que si no lo desean pueden escapar a las mismas ? La diferencia de extensión de las funciones públicas atribuidas a los colegios obligatorios respecto de los voluntarios (que como confiesa la memoria del análisis de impacto normativo –pg. 26- se ciñen a los efectos inhabilitantes para el ejercicio profesional como consecuencia del empleo de la potestad sancionadora y a la exclusividad de la representación institucional- no justifica en modo

alguno

la

diferencia

del

tratamiento

legal,

que

resulta

completamente incoherente.

Máxime teniendo en cuenta que el APL no crea, ni el ordenamiento ampara –con la excepción, pero parcial y limitada en el alcance de las funciones públicas de control, de las profesiones sanitarias, a través del Registro Estatal de Profesiones Sanitarias- un modelo alternativo de supervisión de las actividades profesionales no sujetas a colegiación obligatoria, por lo que sobre los profesionales que no ingresen en una corporación voluntaria no existe mecanismo de vigilancia alguno, dando lugar a una situación asimétrica, difícilmente conciliable con las exigencias del interés general que demandan la protección de los 26 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

derechos de los usuarios y consumidores de servicios profesionales, de profesionales supervisados (quienes han ingresado en los colegios voluntarios) y de profesionales no controlados (quienes optan por permanecer al margen de cualquier estructura o elemento de control).

d)

Las asociaciones profesionales como alternativa a los colegios voluntarios: una posibilidad de enfoque diferente.

El modelo por el que se decanta el APL pivota sobre los colegios de adscripción voluntaria como alternativa institucional a los colegios obligatorios, que parece articularse en términos exclusivos. Sin embargo, es posible un enfoque diferente, y así se ha ensayado singularmente por un legislador autonómico, concretamente el de Cataluña, en su Ley 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de colegios profesionales. Este precedente debe recordarse y ponerse de manifiesto, máxime, porque como luego se explicará, está presente en el APL y algún protagonismo puede tener en la reordenación futura de la planta de colegios profesionales.

La Ley del Parlamento de Cataluña 7/2006, de 31 de mayo, cerró filas en torno al modelo tradicional de colegio profesional, el de adscripción obligatoria. En lugar de permitir la creación de colegios profesionales de adscripción voluntaria, juzgó más conveniente la instrumentación de 27 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Asociaciones Profesionales -evitando de paso la confusión entre esos Colegios de adscripción voluntaria con las meras asociaciones de configuración legal-. En su art. 30.1, enuncia, en efecto, que “Las personas que ejercen profesiones tituladas no sujetas a colegiación pueden constituir, a los efectos de la presente ley, asociaciones profesionales sin ánimo de lucro con la finalidad principal de velar por el buen ejercicio de la profesión respecto a los destinatarios de los servicios y para la representación y defensa de sus intereses y de los intereses generales de la profesión.”. Como explica su preámbulo, al presentar esta novedad, se pretendía “introducir un elemento de flexibilidad en el sistema organizativo de las profesiones tituladas”, en el que “las asociaciones profesionales constituyen una alternativa a la organización colegial en los casos en que no se aprecian motivos que justifiquen profesionales

suficientemente en

una

la

integración

corporación

de

obligatoria

derecho

de

público”,

los unas

asociaciones, de creación voluntaria, a las que “se les reconocen, entre otras, las funciones de velar por el buen ejercicio de la respectiva profesión y de colaborar activamente con la Administración en representación y defensa de los intereses de los profesionales, e incluso pueden ejercer funciones por delegación de esta.” Y que, además, favorece mediante medidas de fomento -declaración de utilidad pública, apoyo económico, técnico o de otra índole- (art. 33), e incentivando a los colegios que deseen transformarse en Asociaciones Profesionales (disposición transitoria sexta).

La Ley, en todo caso, acertaba al diseñar este modelo organizativo alternativo, evitando desdibujar los perfiles de la institución colegial, 28 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

mediante el reconocimiento de colegios profesionales de adscripción voluntaria. Parece, en efecto, mejor solución el recurso a esta fórmula de las Asociaciones Profesionales que viene a reconocer la injustificada imposición de la colegiación obligatoria a todas y cada una de las actividades profesionales desde la consideración de los derechos y bienes implicados en el ejercicio de la concreta profesión. Unas Asociaciones Profesionales, a las que el art. 31 atribuye como propias importantes

funciones

en

relación

con

la

actividad

profesional

desarrollada por los profesionales pertenecientes a las mismas – naturalmente sin llegar a asumir las características funciones y potestades de los Colegios de adscripción obligatoria y sin perjuicio de ejercer otras por delegación de la Administración de la Generalidad, con el límite de que no impliquen ejercicio de autoridad-: a) Velar por el buen ejercicio de la profesión y por el respeto de los derechos de las personas destinatarias de los servicios profesionales y, a tal efecto, denunciar a la Administración la comisión de las infracciones reguladas por el título III; b) Representar a las personas asociadas y ejercer acciones en defensa de los derechos e intereses de las mismas, los de la asociación y los generales vinculados al ejercicio de la profesión; c) Prestar servicios a las personas asociadas y, en especial, promover la formación

continua;

d) Facilitar

a

las

personas

usuarias

y

consumidoras información en materia de honorarios profesionales, respetando siempre el régimen de libre competencia; e) Intervenir, por vía de mediación o arbitraje, en los conflictos profesionales que puedan producirse entre personas asociadas o entre estas y terceras personas, siempre que lo soliciten de común acuerdo las partes implicadas; f) Colaborar con los colegios profesionales de ámbitos afines y con otras entidades

representativas

de

intereses

ciudadanos

directamente

vinculadas al ejercicio de la profesión; g) Participar en órganos 29 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

consultivos

de

la

Administración,

intervenir

en

procedimientos

administrativos de acuerdo con la ley y, en especial, ser escuchadas en la elaboración de las disposiciones de carácter general que afecten directamente al ejercicio de la profesión; y h) Emitir informes y dictámenes sobre materias relevantes para la profesión, a petición de la Administración o de los tribunales.

Esta innovación, como se ha explicado, guarda íntima relación con la opción

legislativa

de configurar los colegios profesionales como

corporaciones de adscripción obligatoria en todo caso. Según la Ley 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de los colegios profesionales, las profesiones tituladas pueden ser profesiones colegiadas

o

no

colegiadas

(art.

3).

Tal

previsión

significa,

consiguientemente, que sólo las profesiones “que se caracterizan por la aplicación de conocimientos y técnicas para cuyo ejercicio es preciso estar en posesión de un título académico universitario” (art. 2), podrán ser dotadas de una estructura colegial. Profesiones colegiadas que, en todo caso, sólo podrán serlo bajo un régimen de adscripción obligatoria (art. 38), que se aplicará a todos los Colegios de nueva creación y a los ya creados excepción hecha de aquéllos en los que no se había establecido (disposición transitoria segunda). El interés de esta alternativa institucional es mayor aún, porque el legislador catalán tenía por norte una reordenación de la planta de los colegios de adscripción obligatoria como reacción a un crecimiento desmesurado de

30 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

los mismos 1, que es la misma situación a la que se enfrenta el APL. Como explicaba su Preámbulo: “El régimen jurídico de los colegios profesionales se aborda desde una perspectiva especialmente rigurosa. Ante la excesiva proliferación de organizaciones colegiales producida en los últimos años sin la exigencia de unos requisitos mínimos y homogéneos, la presente ley establece que solo las profesiones que requieren un título oficial habilitante de carácter universitario y que, a la vez, cumplen una función de especial relevancia social pueden quedar integradas en una organización colegial. Los colegios profesionales, pese a que tienen una base asociativa privada, se constituyen como corporaciones de derecho público, y ello obliga a establecer unos claros condicionantes legales para la creación de nuevos colegios profesionales, especialmente si el régimen de colegiación afecta en gran manera a los profesionales concernidos.

Es preciso tener en cuenta que la decisión de crear un colegio profesional debe estar motivada por un interés social que justifique la integración de un colectivo en aquella organización, en la medida en que esta decisión

1

En el marco de la Ley 13/1982, hasta 18 nuevos colegios profesionales vieron la luz en Cataluña. Se trata de los Colegios de: Ambientólogos (Ley 12/2003, de 13 de junio), Audiovisual (Ley 24/2003, de 4 de julio), Bibliotecarios-Documentalistas (Ley 10/1985, de 13 de junio), Censores Jurados de Cuentas (Ley 7/1995, de 28 de junio), Detectives Privados (Ley 2/1999, de 30 de marzo), Diplomados en Turismo y Técnicos de Empresas y Actividades Turísticas (Ley 6/1991, de 27 de abril), Diseño Gráfico (Ley 11/2003, de 13 de junio), Educadoras y Educadores Sociales (Ley 15/1996, de 15 de noviembre), Fisioterapeutas (Ley 7/1990, de 30 de marzo), Ingeniería en Informática (Ley 3/2001, de 9 de abril), Ingeniería Técnica en Informática (Ley 2/2001, de 9 de abril), Joyeros, Orfebres, Relojeros y Gemólogos (Ley 12/2001, de 13 de julio), Logopedas (Ley 2/1998, de 19 de febrero), Pedagogos (Ley14/2001, de 14 de noviembre), Periodistas (Ley 22/1985, de 8 de noviembre, modificada por Ley 1/1988, de 26 de febrero), Podólogos (Ley 3/1989, de 6 de marzo), Protésicos Dentales (Ley 4/1989, de 3 de abril) y Publicitarios y Relaciones Públicas (Ley 12/1998, de 5 de noviembre).

31 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

debe considerarse como una excepción a la libertad de asociación constitucionalmente reconocida…”

Bien que, debe decirse también, los criterios del legislador catalán para delimitar los supuestos de colegiación obligatoria son mucho más generosos que los de este APL, por los que el alcance y proyección de estas asociaciones profesionales habría de ser mucho menor al impacto que en el ámbito estatal tendrán los colegios de adscripción voluntaria.

Según su art. 37, sólo pueden quedar sujetas a colegiación las profesiones para cuyo ejercicio se requiere un título universitario oficial.

Pero, además, es preciso que concurran motivos de interés público que justifiquen la sujeción y, una especial relevancia social o económica de las funciones inherentes a la profesión. El mismo precepto, en el segundo de sus apartados, constata anticipadamente la concurrencia del “interés público” y de la “especial relevancia social o económica” de las profesiones cuya titulación habilita específicamente para el ejercicio de actos o la realización de prestaciones esenciales que afectan a los siguientes valores: a) La preservación de la salud de las personas, la garantía de las condiciones sanitarias y la preservación del medio; b) La seguridad de las personas; c) La garantía de la conservación y administración de los bienes y del patrimonio; d) El ejercicio de los derechos

y

el

cumplimiento

de

los

deberes

constitucionales

y

estatutarios; e) La tutela de los derechos e intereses de las personas y de los grupos sociales ante la Administración de justicia y en los procedimientos de prevención, negociación y solución de conflictos; f) El 32 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

diseño y dirección de obras e infraestructuras. g) El diseño de bienes, medios y servicios destinados al uso público. Listado que no excluye la apreciación de los supuestos, dado el carácter meramente descriptivo o ejemplificativo que el mismo tiene.

2.

La delimitación de la planta de colegios obligatorios.

a)

Los criterios generales de adscripción obligatoria en el APL (art. 26).

El apartado primero del art. 26 APL, que refunde el contenido de la vigente disposición transitoria cuarta de la “Ley ómnibus” (la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) establece los criterios generales a partir de los que el legislador estatal determinará los supuestos en que podrá exigirse la colegiación obligatoria.

33 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Unos casos que, de acuerdo con lo dispuesto en su inciso primero, deben

reconducirse

necesariamente

a

“profesiones

tituladas”.

Recuérdese, a estos efectos, que también según el art. 3 APL sólo las profesiones tituladas pueden aspirar a convertirse en profesiones colegiadas, constituyendo de este modo un presupuesto previo. Ahora bien, ese inciso también prescribe que la colegiación obligatoria podrá exigirse “para el ejercicio de una profesión titulada” o para “algunas actividades propias de ésta”. De modo que la obligatoriedad de adscripción, que es una decisión que debe adoptar el legislador estatal, y sólo éste, puede ser completa, si se refiere a la “profesión titulada”, o parcial, si se circunscribe sólo a algunas, pero no todas, de las actividades profesionales en que se descompone o es susceptible de serlo la profesión titulada. Adelantando esta opción y propiciando un cambio de modelo, el APL habilita al legislador para escindir del haz de actividades en que se descompone la completa una profesión titulada, sólo algunas de ellas, de modo que sólo para el ejercicio éstas se requiera la adscripción obligatoria. Aunque sobre este extremo, pese a su importancia, ninguna explicación se da en la memoria del análisis de impacto normativo, se intuye en el legislador la ruptura de un principio –vigente en el ordenamiento corporativo hasta el momento- de equivalencia entre título, profesión, y corporación. Este nuevo modelo, que no necesariamente es excluyente, sino alternativo, propicia la determinación de colegiación obligatoria por “actividades”, junto al tradicional de colegiación obligatoria por “profesiones”. Y algunas aplicaciones pueden verse en efecto en la adicional primera.

34 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

A partir de estos condicionamientos, es decir, profesión titulada como presupuesto de la profesión colegiada y opción por una colegiación plena e íntegra para el desarrollo de una profesión o por una colegiación limitada a concretas actividades profesionales, el legislador, que en este punto, no innova, sino que reproduce los elementos que ya figuraban en la “Ley ómnibus”, incorpora dos diferentes criterios con arreglo a los cuales exigir la colegiación obligatoria para el ejercicio de profesiones o en su caso de actividades propias de ésta. El primero de los criterios que emplea para delimitar las profesiones o actividad de colegiación se refiere a los “casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios.” En tanto que el segundo hace lo propio respecto de “aquellas actividades en que puedan verse afectadas de manera grave y directa, materias de especial interés general, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas”. Pese a la literalidad de los términos empleados para indicar la relación entre ambos criterios, que no obedece sino a una defectuosa técnica normativa, el APL no apunta a una exigencia acumulativa de modo que no estamos ante una sucesión de condiciones para imponer la colegiación, como tampoco es posible atribuir carácter principal a un criterio y complementario o accesorio al otro.

De todos modos, la exégesis de esos criterios parece ser más clara y precisa si alterando el orden en el que se relacionan se repara en primer lugar en el que aparece mencionado en segundo término. El segundo de los criterios empleados para delimitar las obligaciones de colegiación se 35 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

refiere a las actividades –omitiendo, entendemos que forma no premeditada, el empleo de la expresión profesión, como alternativa para la delimitación de los supuestos- que tengan potencial afección sobre materias

de

especial

interés

general.

Debiendo

destacarse

dos

elementos adicionales. El primero, es que el precepto incorpora una listado de numerus apertus de “materias de especial interés general”, de modo que cuando se refiere a la “protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal de las personas” no está agotando ni mucho menos el elenco posible de materias, como se infiere inequívocamente del inciso “como pueden ser” que denota su carácter meramente ejemplificativo. De este modo, el legislador se auto-habilita para proyectar las obligaciones de colegiación sobre “otras” materias de especial interés general –como pueden ser algunas de las enunciadas en el art. 3 bien que para referirse a un concepto diferente como es el de “razones de interés general”, por ejemplo, la protección del medio ambiente o el orden público. Aunque, y ahora se apunta al segundo de aquellos elementos, siempre debe hacer una relación “grave y directa” entre las actividades profesionales y las materias de especial interés general –de cualesquiera de ellas-, de modo que el uso de ambos adjetivos aplicada a la afección potencial que introduce el APL implica un plus de exigencia, que propicia una interpretación restrictiva y no expansiva, para descartar precisamente el vaciamiento del criterio y validar cualquier tipo de afección, como la indirecta o leve, al determinar la obligatoriedad de colegiación.

En cambio, el primero de los criterios tiene un alcance y significado completamente distinto, en el que el centro de atención se desplaza a la 36 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

eficiencia del control del ejercicio profesional en que consiste el instrumento de la colegiación obligatoria, teniendo como guía o criterio de orientación la mejora defensa de los destinatarios de los servicios profesionales. Al desvincularse de actividades materiales concretas, a diferencia del anterior criterio, es perfectamente viable que aquí se encuadren “casos y supuestos de ejercicio” en los que las actividades o profesiones sujetas a colegiación obligatoria no tienen porque tener necesariamente una afección, grave y directa, sobre materias de especial interés general, pues el criterio se articula a partir de la medida de la eficiencia de la obligatoriedad de colegiación como instrumento de control del ejercicio profesional. De este modo, y teniendo en cuenta el mandato de revisión de la planta de colegios de adscripción obligatoria que efectuaba la disposición transitoria cuarta de la “Ley ómnibus” – cuyos criterios ahora se incorporan a este art. 26 APL-, era de esperar que el APL hiciera una evaluación, gracias a la información que previamente y durante el proceso interno de gestación o de impulso previo de la iniciativa legislativa, ha manejado a partir de los datos recabados de las propias corporaciones. En suma, de verificar cuáles – en incluso cómo y cuánto- corporaciones han venido haciendo un uso “eficiente” del instrumento de la adscripción obligatoria para el control del ejercicio profesional; que sustancia a través, y entre otras, aunque de modo principal, de las sanciones efectivamente acordadas por las corporaciones y de los motivos o causas a que las mismas se debían; también de la tramitación y en su caso resolución de quejas y denuncias de consumidores y usuarios de los servicios profesionales de sus colegiados; etc.-. Sólo tras esa evaluación y análisis pudiera constatarse que, en efecto, el recurso a la colegiación obligatoria, sobre todo

como

alternativa

frente

a

la

supervisión

por

la

misma 37

C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

administración de las actividades profesionales, fuera entonces un medio o instrumento “eficiente”.

En fin, la referencia dentro de este criterio a los “casos y supuestos de ejercicio” en que el recurso a la colegiación obligatoria se erige como instrumento eficiente de control de la actividad profesional apunta a la posibilidad de distinguir y condicionar –restringir en suma- el alcance de la medida de la obligatoriedad, que parece aludir a determinadas modalidades de

ejercicio

profesional, muy singularmente, a los

supuestos de prestación de servicios profesionales a la administración pública, esto es, a los colegiados que son empleados públicos, en atención a la eventual alternativa institucional de control del ejercicio profesional que podría articularse directamente por un cualificado empleador como es la Administración Pública.

b)

Y su aplicación particular: el listado de colegios de adscripción obligatoria de la disposición adicional primera del APL.

La aplicación particular de los criterios generales de adscripción obligatoria del art. 26 APL la efectúa la disposición adicional primera del APL, que contiene, en el primero de sus apartados, el listado preciso de las obligaciones de colegiación que se mantienen –ninguna nueva se 38 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

crea- tras la revisión que de las mismas se efectúa. El resultado final que arroja es el de un reducido elenco de profesiones –si la colegiación es plena- o de actividades profesionales –si la colegiación es parcialsujetas a adscripción obligatoria-, producto de una muy rigurosa y restrictiva interpretación de los criterios generales. Una relación de numerus clausus, pues el apartado cuarto de la adicional primera excluye

la

obligatoriedad

de

colegiación

de

cualesquiera

otras

profesiones, actividades o funciones que no sean las relacionadas en ninguno de los anteriores apartados.

Siguiendo un criterio de agrupación sistemática de afinidad, las actividades profesionales o las profesiones para cuyo ejercicio es obligatorio estar incorporado a un colegio se reconducen a tres exclusivos grupos: las profesiones sanitarias (letras a) a h); las profesiones técnicas (letra i); y las profesiones jurídicas (letras j) a m).

El APL mantiene la colegiación obligatoria de ocho profesiones sanitarias, a saber, médicos, farmacéuticos, dentistas, veterinarios, enfermeros, fisioterapeutas, podólogos y ópticos-optometristas, para el ejercicio de las respectivas actividades en los términos que se determinan en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS) –en su art. 6, para los cuatro primeros casos, “licenciados sanitarios” y en su art. 7, para los cuatro restantes, “diplomados sanitarios”- y en el caso de los dentistas, adicionalmente en los términos del art. 1 de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental. La memoria del análisis de impacto normativo aborda en dos pasajes 39 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

diferentes, la razón del mantenimiento de la colegiación obligatoria: “… se trata de profesiones con incidencia directa en la salud de los pacientes en la que pueden ocasionar de manera inmediata daños irreversibles y en las que, además, el control del ejercicio profesional mediante un colegio resulta idóneo porque entre otros factores, el servicio se presta directamente al consumidor y puede consistir en la administración o prescripción de medicamentos.” (pg. 29); “… se establece la obligación de colegiación sólo para las profesiones sanitarias

que

tienen

reservadas

funciones

de

prescripción

o

administración de medicamentos, y que en el ejercicio de estas funciones no trabajan bajo la supervisión directa de otro profesional. En efecto, se trata de actividades profesionales en las que la afectación directa a la salud y seguridad de las personas y la necesidad de contar con

un

control

cercano,

especializado

y

eficiente,

justifican

el

mantenimiento de esta obligación de colegiación como la mejor forma de protección de los consumidores.” (pg. 41).

Las profesiones jurídicas constituyen el segundo de los grupos. No obstante, la fórmula empleada para determinar el alcance de la respetiva obligación de colegiación no es común. En un Colegio de abogados lo es “para ejercer profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervención de Abogado y, en todo caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho en representación de un tercero, con el que no tenga vínculo de naturaleza laboral”; en uno de procuradores “para la intervención como procurador ante juzgados y tribunales de justicia, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”; y en un Colegio de graduados sociales “para la intervención como 40 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

graduado social ante jueces y tribunales en los procedimientos laborales y de Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”. La memoria del análisis de impacto normativo justifica estas obligaciones de colegiación en que “es el tipo de actividades donde se incide de forma más directa en el derecho fundamental de las personas a la tutela judicial efectiva (derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española) y en las que el control mediante un colegio resulta idóneo.”.

También es precisa la colegiación obligatoria “en un Colegio de notarios y registradores para realizar las actividades propias de los notarios y registradores de acuerdo con la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado y la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946.”, que tiene, en atención a su especialidad, una justificación en términos diferentes: “Además debe tenerse en cuenta que no se afecta a la situación de los Colegios de notarios y registradores, por las especiales peculiaridades que reúnen al ser éstos funcionarios públicos o tener doble naturaleza de profesionales y funcionarios que pueden ejercer funciones de autoridad pública y las particulares funciones atribuidas a sus respectivos colegios.”(pg. 29) “… se prevé la colegiación obligatoria de los notarios y registradores al tratarse de actividades relacionadas directamente con la seguridad jurídica preventiva” (pg. 41).

Finalmente, las profesiones técnicas, respecto de las que la letra i) del apartado primero de la adicional primera emplea una muy particular fórmula

para

determinar

la

obligatoriedad

de

colegiación,

que

examinaremos separadamente: “En un colegio competente por razón de la materia para ejercer las actividades de los ingenieros, ingenieros técnicos, arquitectos, arquitectos técnicos y otros posibles técnicos 41 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

competentes cuando estén sujetas a visado colegial obligatorio según el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio.” La justificación, según la memoria, es ésta: “En el caso de arquitectos y arquitectos técnicos (para los casos de visado de edificación residencial), porque es habitual que presten este tipo de servicios a consumidores finales, mitigándose así el problema de la información asimétrica. Por otro lado, se ha considerado que en los nueve trabajos profesionales sujetos a visado colegial por el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, existen razones acreditadas de necesidad y proporcionalidad que justifican el mantenimiento de la obligación de colegiación como instrumento eficiente de control… La alternativa a mantener la obligación de colegiación en estos casos era la creación de un Registro único habilitante para todas estas actividades profesionales por parte de la Administración. Sin embargo, en el marco económico actual, teniendo en cuenta el coste económico que conllevaría, no parece la opción más adecuada.”.

No existe, en cambio, en la memoria del análisis de impacto normativo ninguna justificación de porqué no satisfacen los criterios del art. 26 APL ninguna de las corporaciones que, hasta la fecha, son de adscripción obligatoria, y que suponen la inmensa mayoría si no la práctica totalidad de las existentes. Con la única excepción de las profesiones sanitarias que teniendo atribuido ese carácter por la LOPS, sin embargo, han sido excluidas de la obligatoriedad de colegiación: “La propuesta supondría eliminar la obligación de colegiación de todas las FP’s sanitarias, así como de los logopedas, los dietistas o los terapeutas 42 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

ocupacionales. En todos estos casos, la obligación de colegiación no ha sido decisión del legislador estatal y, además, se ha considerado que no cumplen los criterios señalados.” Indicándose la alternativa de control: “Debe señalarse que para aquellas profesiones sanitarias para las que no existe obligación de colegiación, se garantizará el adecuado control de los profesionales a través del Registro Estatal de Profesiones Sanitarias previsto en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. De esta manera, en el caso de las profesiones sanitarias no colegiadas será requisito indispensable la inscripción en dicho Registro para el ejercicio de la profesión por lo que en ningún caso la no obligación de colegiación supondrá una merma en la protección del consumidor.”

Al obrar de este modo, se desconocen cuáles son las razones reales que han movido a la toma de decisión que adolece de una falta de motivación

que

puede

provocar

un

vicio

de

arbitrariedad,

constitucionalmente proscrito cuando se trata de la actuación de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Esta justificación era especialmente importante, por el alcance que la atribución o la pérdida de la obligatoriedad determina en las corporaciones, su futuro y su status jurídico.

De la motivación ofrecida para justificar los mínimos supuestos en que se mantiene la colegiación obligatoria, se infiere que el APL, al promover tan restrictiva interpretación, ha hecho una aplicación acumulativa de los dos criterios generales de adscripción obligatoria del art. 26 APL, es 43 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

decir, que no sólo era necesaria la afección de manera grave y directa de las actividades profesionales a materias de especial interés general sino que además, y supuesta ésta, la colegiación debía ser el instrumento más eficiente de control profesional. Por consiguiente, el primero de los citados pasa a ser el criterio principal, que en su aplicación además se limitado a alguna de las materias de especial interés general citadas –v.g. la protección de la salud y de la seguridad jurídica de las personas-, y el segundo complementario, articulando entre ellos una relación que no existía en la formulación general.

Particularmente

llamativo

es

además

la

fundamentación

de

la

concurrencia del criterio o presupuesto de la colegiación como instrumento más eficiente de control profesional para la mejora defensa de los destinatarios de los servicios. Pues no solamente no existe una “medida” de la eficiencia de la colegiación obligatoria –ya no en los colegios a los que se les ha eliminado la compulsividad, sino tampoco a los que se les mantiene-, que permita comprobar la concurrencia del presupuesto, sino que la débil argumentación que se ha vertido cuando se ha empleado es tan genérica que permite la intercambiabilidad de la fundamentación y su aplicación a cualquier caso: se habla así, sin más, de un control que resulta idóneo (en las profesiones jurídicas), o cercano, especializado y eficiente (en las sanitarias). No hay pues una motivación particular. Ni tampoco una análisis de alternativas.

Aspectos éstos que contribuyen a reforzar una eventual tacha de decisión arbitraria.

44 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

b)

Alcance o extensión de la colegiación: de los empleados públicos en especial.

La disposición adicional primera del APL no sólo delimita las actividades profesionales o profesiones de adscripción obligatoria, sino que también determina

la

extensión

subjetiva

del

deber

de

colegiación.

Particularmente en relación con los empleados públicos.

Este alcance subjetivo del deber de colegiación se determina no obstante, y en su caso, de modo singular para la profesión o actividad profesional, o en su caso grupos homogéneos de profesiones (v.g. las sanitarias), pero renuncia a hacerlo mediante el empleo de una cláusula de aplicación general, que hubiera sido una mejor opción técnica. De acuerdo pues con esa directriz en el APL existen sólo dos reglas particulares, de aplicación a las profesiones sanitarias y la abogacía, respectivamente.

En el caso de las sanitarias, la obligatoriedad de colegiación de los empleados públicos se contrae a los profesionales cuyas funciones comprendan la realización de actuaciones profesionales que tengan como destinatarios inmediatos a los usuarios del Sistema Nacional de Salud (en el apartado segundo, en estos términos: “En todo caso en el ejercicio de las actividades enumeradas en las letras a, b, c, d, e, f, g, y h se entienden incluidos aquellos profesionales que ejercen su actividad 45 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

en el ámbito privado y aquellos profesionales al servicio de las Administraciones públicas cuyas funciones comprendan la realización de actuaciones profesionales que tengan como destinatarios inmediatos a los usuarios del Sistema Nacional de Salud.”). Se vienes pues a reconocer y sancionar la situación preexistente –aunque modulada por la fórmula empleada finalmente-, a la que ha dado carta de naturaleza la más reciente jurisprudencia constitucional (SSTC 3/2013, de 17 de enero de 2013; 46/2013, de 28 de febrero; 50/2013, de 28 de febrero; 63/2013, de 14 de marzo y 123/2013, de 23 de mayo).

Más discutible, en cambio, es el empleo del “vínculo de naturaleza laboral” como elemento de limitación de la obligatoriedad de adscripción para en la Abogacía para realización de las actividades de asistencia letrada o asesoramiento en derecho en representación de un tercero (letra j) del apartado primero). No existe en la memoria del análisis de impacto normativa ninguna justificación para excluir este “caso” o “supuesto de ejercicio”. Y si la misma fuera la “asimetría de información”, que en el caso de las empresas, a diferencia de los consumidores u usuarios, pudiera entenderse que tiene menor alcance, debe argumentarse que aquí no hay problemas de este orden, sino que la cuestión debe centrarse en la existencia o inexistencia del control del ejercicio profesional al servicio del que se instrumenta la adscripción obligatoria, por lo que las empresas no pueden ni deben de modo alguno sustituir o suplir la función de la corporación. En fin, tampoco es necesaria, por lo demás, la previsión que se inserta en el apartado 3 (“La obligación de colegiación recogida en la letra j se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el artículo 551 de la Ley Orgánica 6/1985, 46 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

de 1 de julio, del Poder Judicial.”) en tanto que se trata del estatuto singular de la defensa jurídica del Estado, y no de una modalidad de ejercicio de la actividad profesional de la Abogacía.

Por último, debe reseñarse que existen dos cuestiones o elementos accesorios que se vinculan a la cuestión de la obligación de colegiación de los empleados públicos. Por una parte, el APL suprime la cláusula de reserva de competencia de la administración por razón de la relación funcionarial que se contiene en el vigente art. 1.3 LCP en la propuesta de art. 23.2 (fines esenciales), porque, según la memoria del análisis de impacto normativo, se “considera innecesaria”. No lo creemos así, y remitimos para su exégesis y función a la antedicha jurisprudencia constitucional. Y, por otra, introduce un principio de no reintegro por la Administración de las cuotas colegiales que los profesionales a su servicio deban abonar –bien que matizado: “no estarán obligadas”-, que se encuentra en el germen de las respuestas legislativas autonómicas que dispensaron de la colegiación a los empleados públicos.

c)

Inconstitucionalidad de la letra i) del apartado 1 de la adicional primera que determina la adscripción obligatoria de las profesiones técnicas y científicas por remisión a los supuestos de visado obligatorio.

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La letra i) del apartado 1 de la disposición adicional primera APL determina la adscripción obligatoria de las profesiones técnicas por remisión a los supuestos de visado obligatorio, en términos que ahora recordamos: “En un colegio competente por razón de la materia para ejercer

las

actividades

de

los

ingenieros,

ingenieros

técnicos,

arquitectos, arquitectos técnicos y otros posibles técnicos competentes cuando estén sujetas a visado colegial obligatorio según el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio.”

El art. 13 LCP, que fue introducido en la reforma de la misma por la “Ley ómnibus”, admite dos únicas posibilidades de realización del visado colegial, bien que con distinto alcance y aún con diferente naturaleza, que pueden denominarse “visado obligatorio” y “visado voluntario”. El visado voluntario constituye la prestación por parte del Colegio de un servicio, que el cliente, y no el colegiado, debe solicitar expresamente, y como tal servicio se rige por normas de derecho privado y no de derecho público. El contenido, las condiciones, el coste del servicio -e inclusive su régimen de responsabilidad- pueden ser pactadas libremente por las partes, sin atenerse por ello al marco normativo que el art. 13 constriñe al supuesto del visado obligatorio. En cambio, el visado obligatorio constituye propiamente el ejercicio de una función pública por medio de la que el Colegio realiza un acto de control del trabajo profesional, con el objeto o contenido, responsabilidad, publicidad y coste que se indican en aquella norma.

El Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio es la norma de desarrollo que ejecuta las previsiones del art.

48 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (que reproduce el art.38 APL) y la disposición transitoria tercera de la Ley ómnibus, en tanto que contienen sendas habilitaciones normativas a un Real Decreto del Gobierno para establecer los supuestos de visado obligatorio, previa apreciación de las condiciones de necesidad (“que sea necesario por existir una relación de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectación a la integridad física y seguridad de las personas”) y proporcionalidad (“que se acredite que el visado sea el medio de control más proporcionado”).

El visado obligatorio sólo puede practicarse en los supuestos tasados y definidos en el art. 2 del Real Decreto 1000/2010 2, por tanto con la

2

Es obligatorio obtener el visado colegial únicamente sobre los trabajos profesionales siguientes: a) Proyecto de ejecución de edificación. A estos efectos se entenderá por edificación lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. La obligación de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artículo 2.2 de dicha ley. b) Certificado de final de obra de edificación, que incluirá la documentación prevista en el anexo II.3.3 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación. A estos efectos, se entenderá por edificación lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. La obligación de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artículo 2.2 de dicha ley. c) Proyecto de ejecución de edificación y certificado final de obra que, en su caso, deban ser aportados en los procedimientos administrativos de legalización de obras de edificación, de acuerdo con la normativa urbanística aplicable. d) Proyecto de demolición de edificaciones que no requiera el uso de explosivos, de acuerdo con lo previsto en la normativa urbanística aplicable.

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condición de numerus clausus, aunque revisable en los términos de la disposición final segunda del Real Decreto 1000/2010 3.

Pues bien, esta letra i) del apartado primero de la disposición adicional primera del APL convierte los supuestos de visado obligatorio, que define el art. 2 del Real Decreto 1000/2010, en criterio determinante de

e) Proyecto de voladuras especiales previsto en el artículo 151 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, aprobado por Real Decreto 863/1985, de 2 de abril. f) Proyectos técnicos de establecimiento, traslado y modificación sustancial de una fábrica de explosivos, previstos, respectivamente, en los artículos 33, 34 y 35 del Reglamento de explosivos, aprobado por Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero. g) Proyectos técnicos de instalación y modificación sustancial de depósitos comerciales y de consumo de materias explosivas, previstos, respectivamente, en los artículos 155 y 156 del Reglamento de explosivos, aprobado por Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero. h) Proyectos de establecimiento de talleres de cartuchería y pirotécnica y de depósitos no integrados en ellos, previstos en los artículos 25, 29, 69, 70 y 71 del Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería, aprobado por Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería. i) Proyectos de aprovechamientos de recursos mineros de las secciones C) y D), previstos en los artículos 85 y 89 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto.”

3

“El Ministerio de Economía y Hacienda presentará a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, antes de que se cumplan los tres años de entrada en vigor de este real decreto, un estudio sobre la conveniencia de actualizar la relación de trabajos profesionales sometidos a visado obligatorio contenida en el artículo 2. Para ello, deberá valorar si se han producido cambios en las circunstancias técnicas y organizativas que aconsejen modificar la apreciación de la concurrencia de los criterios legales de necesidad y proporcionalidad. Para realizar

50 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

la colegiación obligatoria de las profesiones técnicas. Sin embargo, esta operación, en sus literales términos, no se ajusta a la Constitución, en nuestra opinión.

No parece que sea preciso ahondar en la argumentación para demostrar que la colegiación obligatoria está sujeta a reserva de Ley por el art. 36 CE, pues se trata de un principio expresamente sancionado por la jurisprudencia constitucional. Una reserva de ley que se justifica en la medida en que la incorporación obligatoria al Colegio Profesional para el ejercicio de la correspondiente profesión implica una restricción de derechos fundamentales, así del libre ejercicio de la profesión (art. 35 CE), que constituye una manifestación concreta o particular del general principio de libertad, como igualmente de la vertiente negativa de la libertad de asociación (art. 22.2 CE). El TC, ha dejado bien claro esta sujeción a reserva de Ley de la colegiación obligatoria. Por todas, la STC 194/1998, de 1 de octubre [doctrina reiterada en STC 76/2003, de 23 de abril, FJ 4). En el FJ 5 de aquélla puede leerse, en efecto, que: “Junto a ese requisito, la Constitución exige que sea el legislador quien deba determinar qué profesiones quedan fuera del principio general de libertad, valorando cuáles de esas profesiones requieren, por atender a los fines mencionados la incorporación a un Colegio Profesional, así como, en su caso, la importancia que al respecto haya de otorgar a la exigencia de una previa titulación para el ejercicio profesional. Así lo establece el art.

36 C.E., al afirmar que «la ley regulará las peculiaridades propias del

esa valoración contará con la colaboración de los Ministerios competentes en las materias correspondientes y consultará preceptivamente a las comunidades autónomas, que podrán realizar cuantas aportaciones y sugerencias consideren oportunas. Asimismo, recabará las consideraciones que puedan realizar los colegios profesionales.”

51 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas».

En efecto, como hemos dicho, la exigencia de adscripción forzosa a un Colegio Profesional supone, de un lado, una limitación al principio general de libertad y, más en concreto, del libre ejercicio de la profesión y, de otro, una excepción a la regla general de libertad negativa de asociación que forma parte del contenido constitucionalmente protegido del art. 22 C.E. Por ambos motivos, y según también hemos reiterado, es el legislador el que debe decidir cuándo el ejercicio de una profesión exige la colegiación obligatoria.”

Regla o principio de colegiación obligatoria que requiere, para ser justificada constitucionalmente, la existencia de intereses generales comprometidos, a cuyo servicio último se endereza, de modo tal que la misma resulta constitucionalmente proscrita en ausencia de dichos intereses generales. Inmediatamente antes, en el FJ 4 in fine de la misma Sª se hacía hincapié en este extremo: “[…] En todo caso, pues, la calificación de una profesión como colegiada, con la consiguiente incorporación obligatoria, requiere desde el punto de vista constitucional la existencia de intereses generales que puedan verse afectados o, dicho de otro modo, la necesaria consecución de fines públicos constitucionalmente relevantes. La legitimidad de esa decisión dependerá de que el Colegio desempeñe, efectivamente, funciones de tutela del interés de quienes son destinatarios de los servicios prestados por los profesionales que lo integran, así como de la relación que exista entre la concreta actividad profesional con determinados derechos, valores y bienes constitucionalmente garantizados; extremos que podrán ser controlados por este Tribunal.”

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Precisamente desde la confrontación entre colegiación obligatoria y libertad negativa de asociación se había gestado todo un cuerpo de doctrina constitucional, sobre la que se apoya el anterior razonamiento.

Una síntesis de la misma puede verse en el FJ 6 de la STC 76/2003, de 23 de abril: “El examen de la cuestión planteada requiere también traer a colación la conocida doctrina constitucional, perfilada más recientemente por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 194/1998, de 1 de octubre, sobre la relación entre los colegios profesionales, la exigencia de la colegiación obligatoria y el derecho de asociación que garantiza el art.

22 CE (FFJJ 3 y 4). a) En la mencionada Sentencia este Tribunal reiteró que los colegios profesionales no son asociaciones a los efectos del art. 22 CE, por lo que ni existe un derecho de los ciudadanos a crear o a que los poderes públicos creen colegios profesionales, ni a éstos les es aplicable el régimen propio de las asociaciones (con cita de las SSTC 89/1989, de 11 de mayo; 131/1989, de 17 de septiembre; 139/1989, de 20 de julio; y 244/1991 de 16 de diciembre, entre otras), así como que el hecho de que se imponga la pertenencia a un colegio no es por sí mismo contrario a los arts. 22 y 28 CE, ya que no excluye la adscripción del colegiado a las asociaciones o sindicatos que estime conveniente (con cita de las SSTC 123/1987, de 15 de julio; 139/1989; de 20 de julio; 166/1992, de 26 de octubre).

En cuanto a la compatibilidad entre la colegiación obligatoria y la libertad negativa de asociación, que es la cuestión específicamente suscitada en este recurso de amparo, señaló en la citada Sentencia, reiterando la doctrina de la STC 89/1989, de 11 de mayo, que "la colegiación obligatoria, como requisito exigido por la Ley para el ejercicio

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de la profesión, no constituye una vulneración del principio y derecho de libertad asociativa, activa o pasiva, ni tampoco un obstáculo para la elección profesional (art. 35 CE), dada la habilitación concedida al legislador por el art. 36". En este sentido, precisó que esta afirmación había sido hecha en la mencionada STC 89/1989, de 11 de mayo, "no sin antes recordar que ‘los Colegios Profesionales constituyen una típica especie de corporación, reconocida por el Estado, dirigida no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, lo que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión —que constituye un servicio al común— se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio, que, por otra parte, ya ha garantizado el propio Estado con la expedición de título habilitante’". "No son por tanto —afirmó—

los

fines

relacionados

con

los

intereses

corporativos

integrantes del Colegio —fines que como acaba de recordarse, podrían alcanzarse mediante una asociación—, los que justifican la legitimación de la opción del legislador por la colegiación obligatoria, sino esos otros ‘fines específicos, determinados por la profesión titulada, de indudable interés público (disciplina profesional, normas deontológicas, sanciones penales o administrativas, recursos procesales, etc.)’" (FJ 4, con cita de la doctrina de la STC 89/1989, de 11 de mayo, FFJJ 5, 7 y 8).

De otra parte, el Tribunal recordó en la ya reiteradamente mencionada Sentencia que "el legislador, al hacer uso de la habilitación que le confiere el art. 36 CE, deberá hacerlo de forma tal que restrinja lo menos posible y de modo justificado, tanto el derecho de asociación (art. 22) como el libre ejercicio profesional y de oficio (art. 35) y que al decidir, en cada caso concreto, la creación de un colegio profesional haya de tener en cuenta que, al afectar la existencia de éste a los derechos fundamentales mencionados, sólo será constitucionalmente lícita cuando esté justificado por la necesidad de un interés público" (FJ 4, con cita de las SSTC 89/1989, de 11 de mayo, FJ 5; 35/1993, de 8 de febrero; y 74/1994, de 14 de marzo).

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En todo caso, —concluye el Tribunal— "la calificación de una profesión como colegiada, con la consecuente incorporación obligatoria, requiere, desde el punto de vista constitucional, la existencia de intereses generales que puedan verse afectados o, dicho de otro modo, la necesaria consecución

de

fines públicos

constitucionalmente

relevantes.

La

legitimidad de esa decisión dependerá de que el colegio desempeñe, efectivamente,

funciones

de

tutela

del

interés

de

quienes

son

destinatarios de los servicios prestados por los profesionales que lo integran, así como de la relación que exista entre la concreta actividad profesional

con

determinados

derechos,

valores

y

bienes

constitucionalmente garantizados; extremos que podrán ser considerados por este Tribunal" (STC 194/1998, FJ 4).”

Sin embargo, en este particular el APL remite a una norma que no emana del legislador, sino del Gobierno, y que carece por tanto de rango legal, erigiéndose así en el instrumento que a la postre determina, mediante este mecanismo de asunción, la decisión sobre la colegiación obligatoria de las profesiones técnicas. Desconociendo así la vertiente formal de la reserva de ley.

No cabe interpretar que esta decisión del legislador al Gobierno comporta la apreciación por aquel de las condiciones o criterios de obligatoriedad de colegiación que han sido determinados por éste, pues semejante entrega, en tanto que deja en última instancia, en manos del Gobierno la determinación de las profesiones de adscripción obligatoria no se ajusta al marco constitucional. En este sentido, téngase presente que cualquier modificación ulterior del Real Decreto de visado obligatorio, inclusive la que está programada en su disposición final 55 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

segunda, conllevaría automática e irremediablemente la modificación de los supuestos de adscripción obligatoria, que sólo al legislador corresponde determinar.

3.

La transformación en voluntarios de colegios obligatorios: las consecuencias y el proceso de adaptación.

El APL también aborda, finalmente, el proceso de adaptación de colegios que antes eran obligatorios y ahora lo serán voluntarios, así como algunas de las consecuencias que se derivan de esta transformación.

a)

Consecuencias para los colegiados personas físicas.

El APL ofrece un tratamiento diferenciado de los colegiados personas físicas y de las sociedades profesionales. Por lo que se refiere a los primeros,

las

consecuencias

se

abordan

en

dos

ámbitos:

la

permanencia en la corporación y el régimen de previsión social.

(i) El apartado primero de la disposición final duodécima reconoce a quiénes, tras la entrada en vigor de la Ley, ejerzan actividades 56 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

profesionales o profesiones no sujetas a la obligación de colegiación de acuerdo con lo en ella prevista, el derecho a obtener la baja inmediata, preferentemente por vía telemática. El ejercicio de este derecho requiere de un procedimiento –no existe un efecto ex lege de baja automáticaque es rogado -se inicia a instancia de parte, por el colegiado y no de oficio por la corporación-. A diferencia de otras previsiones cuya eficacia se difiere en el tiempo, ésta, sin embargo, como se ha indicado, es de inmediata aplicación. Aspecto que quizás debiera revisarse, pues téngase en cuenta que una baja masiva y abrupta de los profesionales miembros de una corporación puede desequilibrar por completo los ingresos presupuestados, que se nutren principalmente, con carácter general, de las contribuciones de sus miembros, por lo que sería deseable establecer una disposición transitoria que permitiera diferir esta consecuencia a la finalización del año natural, de modo que las corporaciones estén en condiciones de reequilibrar sus previsiones económicas en los próximos presupuestos.

(ii) La disposición adicional décima del APL mantiene el régimen de previsión social de los profesionales titulados que ejercen su actividad por cuenta propia establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aun en el supuesto de que se suprimiera la obligación de colegiación –lo que es lógico y razonable atendiendo a que el régimen de integración en el RETA de la Seguridad Social de los colegiados con sus dispensas y opciones de alta en sistemas de previsión alternativos se reconduce sólo a los profesionales con obligatoriedad de colegiación, según el apartado primero de la citada 57 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

disposición (“Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia… que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no se hubiera integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social …”)pero también al caso de “fusión, absorción, segregación y –aún- cambio de denominación de los colegios profesionales” en los términos del art.

30 APL –que no necesariamente debe impactar sobre el régimen de previsión social, por no afectar a la obligatoriedad de colegiación-.

b)

Impacto en las sociedades profesionales.

El tratamiento de las sociedades profesionales, que en sentido estricto no son colegiados sino una forma de ejercicio de la profesión, no es muy diferente al de los colegiados personas físicas, pero ofrece algunas matizaciones.

(i) Las que estuvieran inscritas en el Registro Mercantil –i.e., no irregulares- cuyo objeto social se refiera a una actividad profesional o profesión que tras la entrada en vigor de la Ley no requiera inscripción obligatoria en un colegio profesional tienen, también, el derecho a instar la baja inmediata del Colegio, en los términos de la disposición final decimosegunda, apartado segundo. En sentido estricto, lo que debiera reconocerse es su derecho a instar la baja en el Registro de Sociedades Profesionales, toda vez que la incorporación al colegio se verifica precisamente a través del ingreso en este Registro, de acuerdo con el 58 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

art. 8.4 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales (LSP), que constituye el vínculo jurídico de sujeción de las sociedades profesionales a las potestades de ordenación del Colegio (“La sociedad se inscribirá igualmente en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los efectos de su incorporación y de que el Colegio pueda ejercer las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados”).

(ii) En segundo lugar, las sociedades profesionales pueden instar la inscripción de su disolución en el Registro Mercantil o, en su caso, su adaptación; con la consecuencia añadida –no se especifica pero se entiende que se refiere a la opción de adaptación- de dejar de esta sujeta a lo previsto en la LSP “pasando a regirse por la norma propia de la forma social adoptada”. Esta consecuencia, sin embargo, es incoherente con la modificación de la LSP que se aborda en la disposición final séptima, que suprime la referencia a la obligatoriedad de colegiación como elemento definidor de la sociedad profesional, incorporando las necesarias adaptaciones a su texto para asumir esta modificación. El vigente art. 1.1 párrafo segundo LSP al precisar que el objeto social de la sociedad profesional consiste en el ejercicio en común de una actividad profesional, define ésta como la actividad profesional para cuyo desempeño es preciso una titulación universitaria oficial –o titulación profesional sustentada en una previa universitaria- y la incorporación obligatoria a un colegio profesional. Si la disposición final séptima del APL elimina el requisito de la obligación de colegiación como elemento esencial definidor de la sociedad profesional, y reajusta el resto de sus previsiones a este cambio de orientación, para acomodar 59 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

la posible existencia de sociedades profesionales cuya objeto social consista en el ejercicio en común de actividades profesionales que no necesariamente estén sujetas a colegiación obligatoria, carece de toda lógica que una vez adaptada la misma se derive un efecto exclusivo de la aplicación de la LSP. Más bien parece una consecuencia inadvertida del cambio de óptica del APL respecto versiones anteriores del texto que mantenían la caracterización de las sociedades profesionales –i.e. la colegiación obligatoria como elemento esencial del objeto social- y establecían un régimen de adaptación de las sociedades profesionales, de modo que éstas debían solicitar al Registrador Mercantil su disolución o adaptación en el plazo de un año; estando habilitado el Registrador Mercantil al vencimiento del plazo para modificar de oficio la inscripción de la escritura de constitución suprimiendo el calificativo de “Profesional” y en consecuencia dejando de estar sujeta a la LSP. En fin, el cambio de modelo de la sociedad profesional que afronta la disposición final séptima del APL, por lo demás, deja sin solucionar, y lo advertimos ahora, el tratamiento, en la LSP, de las sociedades profesionales multiprofesionales (art. 3) cuando su objeto social contemple el ejercicio simultáneo de actividades profesionales o profesiones

sujetas

a

colegiación

obligatoria

y

de

actividades

profesionales o profesiones de adscripción voluntaria (por ejemplo, una sociedad que presta servicios jurídicos de defensa y administración de empresas). En el orden corporativo no parece existir especial dificultad: la baja en el registro colegial sólo habría de referirse a la de la corporación voluntaria.

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c)

Las opciones y el proceso de adaptación de las corporaciones antes obligatorias.

A raíz de la transformación en voluntarias de corporaciones que eran de adscripción

obligatoria, el APL deja abiertas para éstas varias

“opciones”.

La primera de ellas, es la de instar su disolución. La disposición adicional octava del APL prescribe, en su apartado primero, que los Colegios creados con anterioridad a la Ley podrán mantener su carácter de corporación de derecho público “sin que sea necesaria su disolución” por no cumplir los requisitos de creación establecidos en esta ley. De esta manera indirecta y, desde luego, sin constituir un mandato imperativo, sino una opción de la corporación, el legislador ofrece una primera salida, que pasa por instar el proceso de disolución. Una opción voluntaria que se potencia al incorporarse un régimen de disolución específico de los colegios voluntarios que es más flexible y abierto que el de los colegios obligatorios. Si en éstos la disolución es necesariamente

causal,

y

“únicamente”

puede

producirse

como

consecuencia de la fusión con otra corporación, de la misma o distinta profesión (apartado segundo del art. 31); en aquéllos, la disolución sólo puede producirse por decisión de la propia corporación, al requerirse necesariamente la iniciativa propia como condición previa a la aprobación de la decisión del poder público correspondiente (apartado primero del art. 31).

61 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

La segunda, es mantener su condición de corporación de derecho público: acogiéndose,

naturalmente,

al

régimen

jurídico

de

los

colegios

voluntarios. Es la opción que se establece por defecto, según resulta del apartado primero de la disposición adicional octava (“Los Colegios creados con anterioridad a la presente ley podrán mantener su carácter de corporación de derecho público sin que sea necesaria su disolución o conversión por no cumplir los requisitos de creación establecidos en esta ley”). A este efecto, el APL articula un necesario proceso de adaptación que se integra por dos previsiones: i) la obligación de adaptar los estatutos y la normativa interna a la LSCP en el plazo de un año desde su entrada en vigor (disposición final duodécima, apartado tercero), y ii) un régimen transitorio que sanciona tanto la continuidad de los cargos colegiales en el ejercicio de sus funciones (apartado primero de la disposición transitoria primera), como el mantenimiento de la vigencia de las reglas estatutarias –y por extensión, aunque no se indica, de las restantes normas corporativas- “que no resulten contrarias a la Ley” durante el periodo de adaptación (apartado segundo de la disposición transitoria primera; que no obstante remite a la disposición

final

decimoquinta,

que

contiene

las

habilitaciones

normativas para el desarrollo, aplicación o ejecución de la Ley, en lugar de a la disposición final decimosegunda, que es la que específicamente contempla el proceso de adaptación de las normas estatutarias).

Estas dos opciones sólo determinan el estadio, por así decirlo, “inmediato”, porque el APL contempla un segundo escenario “mediato”.

62 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Para el supuesto de que el Colegio no se disuelva sino que se mantenga –como corporación de derecho público de adscripción voluntaria-, y sin perjuicio de ello, se anuncia un eventual proceso de revisión por el Gobierno, para adaptar las corporaciones “a los nuevos requisitos establecidos por

la presente Ley para la creación de

colegios

profesionales”. Este proceso, al que se refiere el apartado segundo de la disposición adicional octava, contempla la posible adopción por el Gobierno de

medidas de fomento y apoyo para promover, bien la

conversión “voluntaria” de los colegios profesionales de colegiación voluntaria en asociaciones profesionales, bien para facilitar el proceso de fusión entre colegios profesionales.

Esta norma constituye una réplica casi exacta, mutatis mutandi, de la disposición transitoria sexta de la Ley del Parlamento de Cataluña 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de colegios profesionales, sobre el “proceso de revisión de la organización colegial”, salvando que aquélla compromete al Gobierno a adoptar las medidas de fomento y no sólo le faculta: “El Gobierno puede abrir un proceso de revisión de la organización colegial de Cataluña atendiendo a los nuevos requisitos establecidos por la presente ley para la creación de colegios profesionales. A tales efectos, el Gobierno debe adoptar medidas de apoyo y fomento para la conversión voluntaria de los colegios profesionales en asociaciones profesionales o para facilitar el proceso de fusión entre colegios profesionales”.

63 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Este proceso de revisión, que se contempla en términos facultativos, y por tanto discrecionales, para el Gobierno, introduce un elemento novedoso y extraño en el modelo, que es consecuencia del origen de la previsión que es “importada” de la previsión, cuál es la eventual transformación, en una segunda fase, de los colegios profesionales voluntarios en asociaciones profesionales. Sin embargo, en esta transposición existen algunos elementos distintivos que deben ponerse de manifiesto. En primer lugar, la Ley de Cataluña ha optado por un modelo estricto de colegios profesionales en el que no tienen cabida los colegios voluntarios y en el que las asociaciones profesionales son la alternativa organizativa institucional a los colegios obligatorios –cuando en el APL ese papel lo ocupan precisamente los colegios voluntarios-. Y, en segundo término, en coherencia con el modelo por el que se decanta aquel legislador autonómico, las asociaciones profesionales son objeto de una regulación específica –tratamiento que no existe en el APL, que se decanta por la opción de los colegios voluntarios-. Con todo, este elemento extraño al modelo por el que se decanta el APL, como es la transformación en asociaciones, cuenta ya con una aplicación especial en el propio texto del APL, pues en el apartado primero de la disposición final decimotercera se instrumenta, mediante un aparente “cambio de denominación”, una primera transformación de un colegio profesional, es cierto que un tanto particular pues se trata de un colegio de funcionarios públicos, como es el

Colegio Nacional de Secretarios

Judiciales en “Asociación de Secretarios Judiciales”, bien que ni esta conversión es voluntaria sino forzada, y que a tampoco se califique expresamente a la nueva asociación como profesional, y a la que se confiera

un

plazo

de

tres

meses

para

operar

el

“cambio

de

denominación” –que se produce ex lege y no está vinculado a los procesos de modificación a que se refiere el art. 30 APL-.

64 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

En todo caso, el trasfondo que subyace en el anuncio del eventual proceso de revisión por la disposición adicional octava del APL es la consideración implícita de los colegios voluntarios como una fórmula residual, que resulta de todo punto incoherente con la decisión de convertir en voluntarias a la inmensa mayoría de las corporaciones profesionales que en la actualidad son de adscripción obligatoria y de ofrecer un encaje y un marco jurídico como el descrito en el APL.

II.

1.

EL RÉGIMEN DE TUTELA ADMINISTRATIVA.

De la “relación con la Administración” al “régimen de tutela”: de

la

“autonomía

corporativa”

a

la

“injerencia

administrativa.”

En

el

ordenamiento

vigente,

la

relación

de

las

corporaciones

profesionales con la Administración, a la que se refiere el art. 2.3 LCP (“Los Colegios Profesionales se relacionarán con la Administración a través del Departamento ministerial competente”), tiene un contenido efectivo de control que se manifiesta, exclusivamente, en la supervisión 65 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

de la legalidad de los Estatutos Generales, en los términos del art. 6.2 LCP (“Los Consejos Generales elaborarán, para todos los Colegios de una misma profesión, y oídos éstos, unos Estatutos Generales que serán sometidos a la aprobación del Gobierno, a través del Ministerio competente…”) y en la obligación por parte de los colegios de comunicar a éste último, directamente o por intermedio del consejo general, la constitución de los órganos de gobierno, con indicación de la composición de los elegidos y el cumplimiento de los requisitos legales, así como ulteriores modificaciones (art. 7.6 LCP).

Este modelo de relaciones con la administración es el producto del reconocimiento por la LCP de un status de autonomía corporativa, que es uno de los principios inspiradores de la LCP, uno de sus “nervios conductores”. Un principio que cuenta con variadas manifestaciones, que se producen en diferentes planos en el articulado de la LCP. (i) Entre otras, y como más destacadas, el principio de representatividad o de libre elección de los cargos colegiales directivos, que proclama la elección de los cargos de las Juntas de Gobierno de los Colegios y de los del Consejo General por los propios colegiados (arts. 6.3.e), 7.3.1. y 9.3.1 LCP), cuyo auténtico sentido sólo se capta si se contrasta con la situación

inmediatamente

precedente,

en

la

que

la

injerencia

administrativa en la provisión de los cargos de gobierno colegiales, que alcanzaba muy diferentes grados, estaba a la orden del día: la presencia de miembros natos por razón del cargo administrativo o de representantes de los departamentos ministeriales a los que estaban adscritos los Colegios; el nombramiento directo por la Administración de cargos en el Consejo General y/o en los Colegios; o la reserva de la 66 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

aprobación de las candidaturas cuando el sistema era electivo eran alguna de las fórmulas conocidas; (ii) la negación de cualquier encuadramiento orgánico de los Colegios en la Administración, de aquí que se prescindiera

del

concepto

precedente

de

“adscripción”

de

las

corporaciones colegiales a un Departamento ministerial e inclusive que en la reforma de la Ley 74/1978, de 26 de diciembre, se suprimiera el calificativo de “orgánica” que acompañaba a la definición de la “relación” con la administración en el art. 2.3, y que no se contemplara la posibilidad de recursos de alzada contra las decisiones colegiales que sólo podrían ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa; o (iii) en fin la atribución de facultades de autorregulación, es decir, autonomía normativa (art. 6 LCP), que es la potestad atribuida por el ordenamiento jurídico estatal a entes diferentes del Estado de emanar normas pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico estatal.

Un status de autonomía que no era inconciliable, con el sometimiento a la Ley, y la con la verificación de controles de legalidad.

Este esquema de relaciones con la Administración se consolidó por lo demás en la legislación autonómica sobre colegios profesionales y ejercicio de profesiones tituladas. Las Administraciones autonómicas no han ido mucho más allá al configurar las facultades de control de las corporaciones profesionales sujetas a la aplicación de las respectivas leyes autonómicas en la materia. Muy gráfico, y preciso, es, por ejemplo, el art. 69 de la Ley de Cataluña 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de las profesiones tituladas y de los colegios profesionales, al precisar que las relaciones de los colegios profesionales y los consejos profesionales con la Administración de la Generalidad se rigen por los 67 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

principios de coordinación y cooperación (apartado 1), y en el que la intervención de la Administración de la Generalidad sobre la actuación y el funcionamiento de los colegios profesionales y de los consejos de colegios

profesionales

solo

puede

producirse

en

los

supuestos

establecidos por la ley y tiene carácter reglado (apartado 2). Es más, al definir el régimen de las funciones públicas (art. 41.1) prescribe que las funciones de los colegios profesionales atribuidas por el art. 39 (que son las funciones públicas atribuidas con esa condición por el legislador) tienen la condición de propias, y se ejercen en régimen de autonomía sin perjuicio de los controles por motivos de legalidad establecidos específicamente por esta Ley o por otras normas con rango de ley.

También se admiten por la generalidad de las leyes autonómicas mecanismos adicionales de control en el ejercicio de facultades o competencias propias administrativas que pudieran ser delegadas o encomendadas a los colegios profesionales por la Administración, mediante el empleo de las diferentes técnicas que contempla la legislación sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y de procedimiento administrativo.

Pues bien, el APL invierte por completo este planteamiento y propicia un sorprendente giro en el que subyace una profunda desconfianza hacia las

corporaciones

colegiales

a

la

vista

de

los

mecanismos

e

instrumentos de que dota a la Administración. El apartado segundo del art. 32 LCP añade a la previsión del art. 2.3 LCP un inciso por virtud el cual la Administración Pública con la que se relacionan los Colegios profesionales velará “en particular, por el correcto ejercicio de las funciones públicas encomendadas”. Que se transforma en un intenso, 68 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

excesivo, y desproporcionado régimen de tutela administrativa en los arts. 32, 33 y concordantes APL, que incluye controles de oportunidad y rebosa discrecionalidad -bien que formalmente se le haya despojado de esa denominación, que lucía en versiones oficiosas anteriores del anteproyecto, pero que responde fielmente al modelo interventor que pretende establecer-.

2.

El

régimen

jurídico de

la

tutela

administrativa

y sus

diferentes grados: tutela general y tutela especial de los colegios obligatorios (remisión de ésta última).

Desgranar los elementos de este régimen de tutela resulta fundamental para proceder a su análisis, que se verifica como se adelanta: a) la identificación de la administración tutelante y las corporaciones tuteladas; b) la finalidad de las potestades de tutela; c) las facultades o potestades que integran el control administrativo; y d) los instrumentos o herramientas que para ello se emplean. Además hay dos regímenes de tutela, pues se establece una diferente graduación del contenido de las potestades que se atribuyen a la Administración de control: uno general, aplicable para toda clase de colegios profesionales, sean voluntarios u obligatorios y otro especial, que es mucho más incisivo, propio

de

los

colegios

obligatorios,

que

se

analizará

por

ello

separadamente.

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a)

Identificación de la administración tutelante y asignación de de las corporaciones tuteladas.

Los apartados tercero y cuarto del art. 32 APL delimitan los elementos subjetivos de este régimen de tutela, al identificar las administraciones tutelantes y establecer la correlación con las corporaciones tuteladas. El apartado tercero encomienda a la Administración General del Estado, a través del Ministerio competente por razón de la materia, la tutela de los colegios de ámbito territorial estatal y también de los Consejos Generales. El apartado cuarto hace lo propio con las Comunidades Autónomas

a

quienes

corresponde

determinar

el

departamento

competente para las relaciones con los colegios autonómicos o de ámbito territorial inferior y Consejos Autonómicos. Con todo, la determinación es incompleta, pues falta asignar a una administración de tutela a los “Colegios supraautonómicos”, que no son un modelo teórico sino una realidad práctica, producto de configuraciones territoriales previas que responden a particularidades profesionales (por ejemplo, la totalidad de los colegios de Ingenieros de Minas, ahormados sobre la base territorial de los distritos mineros) o procesos de segregaciones territoriales inacabados o no acomodados necesariamente a la planta autonómica.

b)

Fines a los que se orienta el ejercicio de la tutela.

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El apartado 1 del art. 33 APL mezcla confusamente las facultades de intervención que integran el régimen de tutela, con la finalidad a que las mismas deben satisfacer; que conviene por ello distinguir y en su caso correlacionar. Las finalidades u objetivos a los que se orientan las facultades que integran el régimen de tutela con éstas: a) “Velar por el correcto ejercicio de las funciones públicas encomendadas” (art. 32.1 APL), que es el fin último al que se endereza el “control de eficacia” del desempeño de las funciones públicas encomendadas a las corporaciones (art. 33.1 APL); b) “Velar por el derecho de los profesionales a la admisión”, un derecho que se reconoce en el art. 17.2 APL, entre los derechos básicos de los profesionales, que es el telos de la supervisión de la aplicación de las normas de acceso al Colegio (art. 33.1 APL); c) “Velar por la protección de los consumidores y usuarios de los servicios” (art. 33.1 APL);

que no tiene ninguna correlación

explícita ni específica; y d) “Velar” por el cumplimiento de los principios de buen gobierno establecidos en el art. 41 APL; unos principios que se definen en sus dos primeros apartados (de orden general, como los de transparencia, imparcialidad, buena fe, igualdad de trato y no discriminación, diligencia, conducta honorable y responsabilidad; y de “actuación”, como respeto al régimen de incompatibilidad, reserva, denuncia de actuaciones irregulares, etc.) y que tienen concreciones o desarrollos ulteriores en el resto de sus apartados.

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c)

Potestades y facultades de control que se atribuyen a la Administración de tutela: contenido y extensión.

El art. 33 APL sólo se refiere al “control de eficacia” de las potestades públicas encomendadas a las corporaciones, pero al mismo debe añadirse el “control de legalidad” de las normas estatutarias y deontológicas que sancionan los arts. 42 y 43 APL entre las previsiones que conforman el “régimen jurídico” de los colegios profesionales.

(i) El “control de eficacia” de las potestades públicas encomendadas a las corporaciones (arts. 33.1 y 33.2 APL) se sustancia en que cuando se produce una “inactividad, retraso o mal funcionamiento” en el ejercicio de las potestades públicas encomendadas, la Administración de tutela puede,

indistintamente,

y

previo

requerimiento

fehaciente

a

la

corporación, recabar para sí el conocimiento de la actuación requerida o asumir la gestión temporal de las potestades públicas (art. 33.2).

La primera crítica de orden técnico que merece este tratamiento apunta a la delimitación precisa de las “potestades públicas” sobre las que se ejerce la tutela. Éstas parecen ser las que se definen como funciones de los colegios profesionales en las letras a) a j) del apartado primero del art. 34 (el numeral no consta por error tipográfico); resultando así de su expresa calificación por el inciso final del art. 34.1 APL: “Estas 72 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

funciones tendrán la consideración de potestades públicas, a los efectos de su régimen jurídico, con sujeción al Derecho Administrativo, y jurisdicción aplicable”. En este particular, el APL parece tomar en consideración una clasificación bimembre de las funciones colegiales, aunque sólo califique a uno de los miembros, al agrupar en su apartado primero las que considera “potestades públicas” (debiera decir, “funciones públicas), y en el segundo, las restantes (que no califica como privadas ni de ningún otro modo, pero que en todo caso no serían de índole pública ni prima facie sujetas al derecho administrativo).

Además, y junto a las funciones de índole privada que se aglutinan en el segundo de los apartados del art. 34, el resto de previsiones que conforman

el

capítulo

II

del

Título

II

(“Funciones

y

servicios

obligatorios”) los arts. 35, 36, 37 y 38, parecen contener los “servicios obligatorios”: ventanilla única, memoria anual, atención a colegiados y consumidores y usuarios y visado, respectivamente.

En el listado del apartado primero del art. 34, el APL incorpora, de entrada, funciones que no tienen carácter público, sino que constituyen manifestaciones inequívocas de la función privada de representación o defensa de la profesión (como la que aparece citada en primer lugar, en la letra a), la participación

en los órganos consultivos de la

administración en la materia de competencia de cada una de las profesiones). Otras funciones, singularmente la del visado de los trabajos profesionales de los colegiados, tienen en el APL una consideración ambivalente. El visado, tanto es considerado función pública, al incluirse en la letra g) del art. 34.1; como servicio obligatorio, al

insertarse

simultáneamente

su

régimen

entre

los

servicios 73

C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

obligatorios en el art. 38. Lo que se debe tanto a un trasplante sistemático no matizado de las previsiones que se contienen en la vigente LCP en sus arts. 5.q) y 13 respectivamente; cuanto a la no advertida diferencia de naturaleza del visado en función de su obligatoriedad: función pública en los supuestos de visado obligatorio; servicio colegial en los casos de visado voluntario, con la consiguiente sumisión al derecho administrativo sólo en el primero de los supuestos.

En fin, no pocas de esas funciones, la inmensa mayoría se diría, no son susceptibles de “intervención”, dada su índole, por la Administración de tutela: no se advierte cómo va a sustanciarse una gestión temporal o una avocación, por ejemplo, de las solicitudes de información sobre los colegiados (letras b) y h) del apartado 1).

Esta falta de precisión viene determinada por la dificultad de hallar un criterio válido de distinción entre funciones públicas y privadas y por el carácter bifronte –público y privado simultáneamente- que tienen no pocas de las funciones colegiales. En todo caso, lo que sí parece evidente que la más relevante de las funciones públicas sobre las que se ejercerá las facultades de control por la Administración de tutela no es otra que la consignada en la letra c) del apartado 1 del art. 34, la ordenación de la actividad profesional de los colegiados y el ejercicio de la facultad disciplinaria en el doble orden profesional y colegial.

También resulta controvertida la verdadera naturaleza de las potestades de control. El APL habilita indistintamente a la Administración de tutela para “recabar para si el conocimiento de la actuación requerida” o “asumir la gestión temporal de las funciones públicas”. Una apreciación 74 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

preliminar permite trazar una distinción entre ellas en función del alcance, particular o general, que respectivamente tienen; a título de ejemplo, en el primer caso, podría recabar el conocimiento de una actuación en un concreto procedimiento disciplinario en caso de inactividad, retraso o mal funcionamiento; en el segundo, asumir la gestión íntegra de la función disciplinaria.

La primera de las potestades atribuidas parece encajar técnicamente en la avocación, con el sentido y alcance con el que se perfila en el art. 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC). La avocación es una de las técnicas que permite reasignar competencias, como una excepción al principio de ejercicio de las competencias por el órgano que las tiene atribuida como propias, siendo una práctica excepcional que requiere de previsión legislativa explícita para ejercerse legítimamente (art. 12.1 LPC). Esa avocación puede ser propia o impropia. En la avocación propia, los órganos superiores pueden avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda

ordinariamente

a

sus

órganos

administrativos

dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente (art. 14.1 LPC). La avocación impropia, en cambio, es la que se pretende respecto de órganos que no son jerárquicamente dependientes, y sólo es posible en los supuestos de delegación de competencias, pudiendo acordarla sólo el delegante (art. 14.2 LPC). Puesto que no existe relación jerárquica de dependencia entre Administración de tutela y corporación profesional, la avocación contemplada en el APL no puede ser otra que la 75 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

“impropia”, pero resulta que ésta sólo puede acordarse respecto de competencias previamente delegadas por la administración superior: sin delegación no hay avocación. Lo que quizás explique la falta de precisión del texto que rechaza emplear expresamente la denominación de “avocación”, a diferencia de versiones anteriores oficiosas, en las que sí aparecía expresamente.

Tampoco tiene correlato técnico preciso la segunda de las técnicas, la “gestión temporal” de las funciones públicas. En términos prácticos, tiene unos efectos equivalentes a la revocación de una delegación de competencias –si es que la competencia hubiera estado previamente delegada, que es un presupuesto no contemplado expresamente en el APL-. Desde este esquema, la Administración de tutela reemplazaría a la corporación profesional en el ejercicio de sus funciones durante todo el tiempo –no precisado- que conllevara su “gestión”. En el APL no existe, sin embargo, como se decía, una configuración expresa de las funciones públicas asignadas a las corporaciones profesionales como delegadas por el legislador. Pero existen elementos que permiten sospechar que se buscan los mismos efectos sin recurrir a esa calificación. Por lo pronto, y además de la contemplación de la fórmula de la avocación –que sólo puede ejercerse desde la delegación en el caso de la avocación impropia-, llama la atención el insistente recurso del APL a calificar las funciones de los colegios como “encomendadas” por el legislador y no atribuidas por éste (tanto en el art. 33 APL como en otros preceptos concordantes). La incorporación de la “gestión temporal” también apunta a una delegación encubierta de competencias.

76 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

En fin, y por contraste con la segunda de las potestades de control atribuida, este control de “eficacia” del desempeño de las potestades públicas no se configura como un control de legalidad, sino claramente como un control de oportunidad, y además genérico, que desvirtúa el status de autonomía colegial, como seña o rasgo de identidad del tradicional régimen jurídico de los colegios profesionales.

(ii) El “control de legalidad” de las normas estatutarias y deontológicas es una segunda facultad que integra el régimen de tutela administrativa, aunque no tenga plasmación expresa ni reconocimiento en el art. 33 o en el 32 APL. Y será objeto de análisis específico, por lo que ahora sólo se dejan apuntadas unas observaciones preliminares. Lo cierto es que también las facultades de tutela se proyectan sobre las normas estatutarias mediante el control de la legalidad en el caso de los Estatutos Generales de la organización colegial y de los Estatutos Particulares de los Consejos Generales (ahora en el art. 42 APL en términos análogos a los del vigente art. 6 LCP). Si bien se añade un plus de tutela, puesto que el control de legalidad alcanza ahora al Código Deontológico, antes libre de toda injerencia administrativa y aprobado autónomamente por la organización colegial, que viene a integrarse en los Estatutos Generales (arts. 42.2.d) y 43.3 APL), con lo que no estamos de acuerdo, por motivos que explicaremos. En todo caso, la extensión de la supervisión de la legalidad a las normas deontológicas es una muestra más del excesivo intervencionismo que luce el APL y

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que revela una injustificada desconfianza sobre las corporaciones colegiales.

d)

Mecanismos e instrumentos de control.

Por lo que se refiere al “control de eficacia de las potestades públicas”, el APL confiere a la Administración de tutela para su verificación básicamente dos instrumentos de control. (i) El primero de ellos, es la supervisión de la memoria anual (arts. 33.3 y 36.2 APL). A este efecto, el Colegio está obligado a remitir a la Administración de tutela la memoria anual de manera simultánea a su publicación para su análisis por aquélla (art. 36.2 APL). Una vez en su poder, la Administración de tutela tiene que revisar la memoria y como resultado de esa evaluación, está facultada discrecionalmente (“podrá” “si lo estima conveniente”) para: a) evacuar un informe; y/o b) formular recomendaciones en relación con el ejercicio de funciones públicas por parte de la organización colegial (art. 33.3 APL). Sobre el contenido de este informe, sólo se precisa –a propósito y en relación con los colegios obligatorios-

que

puede

incorporar

una

“conclusión

general

desfavorable” (art. 33.4). Ambas facultades de actuación se configuran como discrecionales de la administración (hasta cinco “podrá” nada menos, se localizan en el art. 33), y no incorporan elementos de programación sobre el ejercicio de estas facultades discrecionales que contribuyan a reducir el margen de libertad de actuación de la Administración de tutela; lo que atribuye un plus de inseguridad e 78 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

incertidumbre que no parecen de recibo en el ejercicio por la Administración de sus facultades de tutela.

(ii) El segundo mecanismo es la presencia de un “observador” empotrado en los órganos sancionadores, pues se prescribe que un miembro representante de la Administración de tutela debe formar parte de los órganos sancionadores de la corporación –con voz pero sin voz- (art.

44.3 APL), que tampoco parece de recibo, tanto por la desconfianza que presupone, como por las dificultades que su puesta en práctica pueda conllevar,

especialmente

en

las

corporaciones

territoriales

de

dimensiones reducidas.

3.

Régimen especial de tutela sobre los colegios profesionales obligatorios.

Esta tutela asciende en su intensidad cuando se trata de los colegios de adscripción obligatoria, al intensificar las potestades de control que se atribuyen a la Administración de tutela. Además de estar sujetos al régimen general anteriormente descrito, los colegios de adscripción obligatoria, tienen (i) la obligación de a atender las “recomendaciones” que la Administración de tutela le efectúe en relación con el ejercicio de potestades públicas y (ii) pueden sufrir la disolución de sus Junta de Gobierno –nueva facultad discrecional de la administración de tutela79 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

como consecuencia de la emisión de un informe que incorpore una “conclusión general desfavorable”.

i) En primer lugar, los colegios obligatorios están obligados a atender las “recomendaciones” que la Administración de tutela les efectúe en relación con el ejercicio de potestades públicas. Una consecuencia que se deduce del art. 27.c) APL, que sanciona como una de las obligaciones de los colegios de adscripción obligatoria la de atender las recomendaciones realizadas por la Administración de tutela de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33. Y que no es predicable de los colegios voluntarios. Esta recomendación “obligada” participa más bien de la naturaleza de las “órdenes” (art. 21 LPC) que, en el marco de una relación de jerarquía, los

órganos

administrativos

jerárquicamente

dependientes

pueden para

efectuar

dirigir

su

a

los

actuación.

órganos Y

es

inconciliable con un principio o status de autonomía, máxime, si como es el caso, estas “recomendaciones” pueden formularse en el marco de controles de oportunidad, como los que se articulan en torno al control de eficacia del ejercicio de las potestades públicas.

ii) En segundo término, se contempla la disolución de la Junta de Gobierno como consecuencia de la emisión de un informe que incorpore una “conclusión general desfavorable”. Una potestad que sólo es atribuible a la Administración de tutela en el caso de las profesiones colegiadas (art. 33.4 APL), que se configura como una facultad discrecional de la misma: dicho informe “podrá conllevar resolución” “de disolución de la Junta de Gobierno del Colegio y la necesidad de 80 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

convocatoria de nuevas elecciones”. El APL precisa como posibles causas (nuevamente se acentúa la discrecionalidad: “podrán ser elementos que constituyan la base de un informe con conclusión general desfavorable”) –y la relación no es numerus clausus-: a) un informe de auditoría de cuentas anuales adverso con carácter general; b) la pérdida de la condición de entidad de certificación por retirada de la acreditación de la ENAC; y c) la no publicación de la Memoria anual (art. 33.5). Desde el punto de vista de las garantías, el APL exige que: i) el informe de conformidad con conclusión general desfavorable deba estar “suficientemente motivado” (art. 33.4 APL); y ii) la resolución de disolución de la Junta de Gobierno por informe desfavorable será directamente recurrible en vía contencioso-administrativa (art. 33.6 APL).

Además de desafortunada en términos de oportunidad, la medida quiebra de modo ostensible el principio de proporcionalidad. No existe parangón en el derecho corporativo, estatal y autonómico, presente y pasado. El contraste con la medida análoga contemplada en el derecho local no resiste comparación. El art. 61 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local habilita al Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, o a solicitud de éste, y en todo caso, previo acuerdo favorable del Senado, para proceder a la disolución de los órganos de las corporaciones locales en los supuestos de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga el incumplimiento

de

sus

obligaciones

constitucionales

–teniendo

expresamente esta consideración los acuerdos o actuaciones de los 81 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

órganos locales que den cobertura o apoyo, expreso o tácito, de forma reiterada y grave, al terrorismo, o a quienes participen en su ejecución, lo enaltezcan o justifiquen, y a los que menosprecien o humillen a las víctimas o a sus familiares. Aunque las entidades locales gocen de autonomía

constitucionalmente

garantizada

y

las

corporaciones

profesionales sólo de autonomía legalmente reconocida, el contraste es extraordinariamente llamativo, tanto en términos de garantías formales –participación de órganos de relevancia constitucional en la toma de decisión- como en las causas a que puede conducir la adopción de la medida.

Creemos, en fin, que el Ministerio debe retirar en sus términos completos este régimen de tutela administrativa que inopinadamente se ha venido a introducir en el APL, y volver a la situación previa de control administrativo reducido exclusivamente a la supervisión de legalidad de las normas estatutarias generales de las organizaciones colegiales.

82 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

III.

1.

RÉGIMEN ECONÓMICO Y CONTABLE.

Régimen económico.

El tratamiento que ofrece el APL del régimen económico de las corporaciones en general, y el de las contribuciones colegiales en particular, se presenta de una manera muy confusa, lo que es debido tanto a la diferente ubicación sistemática de las reglas que lo integran, como al defectuoso deslinde del régimen jurídico de los colegios de adscripción obligatoria y de los voluntarios. Resulta, por ello, oportuno, analizar dichas previsiones de modo sistemático; distinguiéndose hasta cuatro sedes de materias en las que se albergan estas previsiones.

a)

Previsiones económicas en el marco de las obligaciones de los colegios

de

adscripción

obligatoria

y

de

los

profesionales

colegiados.

83 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Los arts. 18, 26 y 27 incorporan un conjunto de previsiones sobre el régimen económico de las corporaciones colegiales que el APL pretende sean de aplicación exclusiva a los colegios de adscripción obligatoria, al presentarse como reglas que conforman el régimen jurídico específico de los colegios obligatorios, y que, por ello, en principio, no serían de aplicación a los colegios de adscripción voluntaria. Son las siguientes:

i) Prohibición de que las cuotas de inscripción superen los costes asociados a la tramitación (arts. 27.a) y 26.3). La regla, que está plasmada en el vigente art. 3.2 LCP, se reconduce ahora exclusivamente a los colegios obligatorios: el apartado a) del art. 27 constituye la primera de las obligaciones de los colegios profesionales de pertenencia obligatoria ;y su réplica –innecesaria por ello- en el art. 26.3, se inserta a propósito de las profesiones colegidas (definidas en el art. 3 APL como las profesiones tituladas para cuyo ejercicio se exija la colegiación) en el marco del régimen jurídico de la obligatoriedad de colegiación. De donde se concluye, a contrario, y salvo rectificación, que en los colegios de adscripción voluntaria las cuotas de ingreso o de entrada a la corporación no están topadas o limitadas por el coste del procedimiento de ingreso, por lo que éstos parecen tener libertad para su fijación.

ii) Obligación de los colegiados de satisfacer las cuotas colegiales obligatorias. El art. 18.6 APL constriñe la “obligación básica” de los profesionales de satisfacer las cuotas colegiales de carácter obligatorio, al caso “de las profesiones colegiadas”; que confirma el art. 27.b) al definir como obligación de los colegios de pertenencia obligatoria el 84 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

establecimiento de cuotas periódicas o precios de los servicios obligatorios colegiales. Se trata de un error evidente provocado un paralelismo

indebido

entre

obligatoriedad

de

adscripción

y

obligatoriedad del pago de cuotas; pues resulta obvio que un colegio voluntario puede (y debe) imponer cuotas obligatorias a sus colegiados para el sostenimiento de las actividades, funciones y servicios del colegio. La simple confrontación con el art. 47 APL desmiente esta pretendida especificad o exclusividad de los colegios obligatorios: repárese en que su apartado segundo sanciona la obligación de los colegiados de pagar las cuotas necesarias para el sostenimiento de los servicios obligatorios que ha de prestar el Colegio profesional, servicios obligatorios, que como, por ejemplo la ventanilla única –en el art. 25 en sede sistemática de “funciones y servicios obligatorios”- deben prestar todos los colegios profesionales, con independencia de que su adscripción sea obligatoria o voluntaria.

iii) Condiciones para el establecimiento de cuotas colegiales periódicas y de precios de los servicios obligatorios. Una tercera regla que el APL presenta como parte integrante del status de los colegios obligatorios, en tanto que se recoge en el art. 27.b) entre las obligaciones de los colegios de pertenencia obligatoria, es la que impone una triple condición

que

resulta

aplicable

a

las

contribuciones

colegiales

periódicas así como a los precios de los servicios obligatorios; esto es, que sean razonables, no discriminatorios y no abusivos. Sin que se advierta tampoco razón alguna que explique los motivos por los que la aplicación de esta regla no se extiende a los colegios de adscripción

85 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

voluntaria

¿o

acaso

éstos

pueden

acordar

contribuciones

discriminatorias, excesivas y no razonables ?

iv) Finalmente, la previsión de regímenes especiales bonificados de cuotas o servicios para profesionales en situación de desempleo acreditado, los no ejercientes y los colegiados noveles se presenta como una obligación propia de los colegios obligatorios (en el art. 27.b) y como una exigencia de los colegios de pertenencia obligatoria (en el art.

47.3); aunque también (ahora en el art. 47.4) se contemplen cuotas reducidas, para esos mismos supuestos, como excepción a la exigencia de cuotas iguales para todos los colegiados, como previsión no vinculada necesariamente a los colegios de adscripción obligatoria.

Creemos por lo expuesto que debería clarificarse con mucha más precisión el alcance de estas reglas a las corporaciones profesionales. b)

El régimen económico en sentido estricto (art. 47 APL).

El art. 47 APL, el primero de los preceptos que integran el capítulo IV del Título II, se ocupa específicamente del “régimen económico”, y se integra por un conjunto de reglas inspiradas por actuaciones previas o en curso de las autoridades de competencia cuya influencia se percibe aquí con toda nitidez (véase, para corroborar el origen de no pocas de esas previsiones, y desde luego su filosofía inspiradora, el contenido de los epígrafe III.1.2.3., III.1.2.4 y III.1.2.5 integrados por los numerales 86 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

191 a 200, 201 a 205 y 206 a 210, respectivamente, del Informe de la CNC sobre los Colegios Profesionales para la transposición de la Directiva de Servicios, publicado en abril de 2012).

i) La primera de las previsiones, que se enuncia en el apartado 1 del art.

47, contiene una enumeración de los principales recursos económicos colegiales. Se trata de una relación abierta, en tanto que permite a los Estatutos prever cualquiera otra clase de ingresos ordinarios o extraordinarios, pero que, sin embargo, omite la principal fuente de recursos, las contribuciones colegiales que, sin embargo, son objeto de regulación en los apartados siguientes del precepto y en otros concordantes.

ii) Mucho más relevante, y discutible, es la segunda regla, que determina la vinculación necesaria e indisponible entre cuotas obligatorias y servicios colegiales obligatorios. En esencia, esta regla se establece y desarrolla del modo siguiente: con carácter previo, se prescribe la obligación de las corporaciones de distinguir claramente las cuotas fijadas para los servicios obligatorios de los precios estipulados para los servicios voluntarios (art. 47.6); de modo que los colegiados resultan obligados, exclusivamente, al pago de las cuotas necesarias para el sostenimiento de los servicios obligatorios que ha de prestar el colegio (art. 47.3), siendo voluntario el cobro de los servicios voluntarios, que no podrá obligarse a contratar a los colegiados en ningún caso (art.

46.5); y entre los que, en todo caso, se encuentran la suscripción de seguros a través del colegio y la prestación de servicios de protección 87 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

social complementaria a través de la corporación (art. 47.7). Esta regla convierte en derecho positivo la doctrina de la autoridad estatal de competencia en la materia, generada a partir de supuestos y casos particulares a que antes se ha hecho remsión, y que ahora se generaliza para todas las corporaciones. No obstante, en este tránsito se advierte de las siguientes cuestiones que parecen no haberse tomado en consideración.

En primer lugar, el propio APL no proporciona criterios ni elementos suficientes que permitan distinguir con nitidez los servicios obligatorios de los voluntarios, que es una obligación que ulteriormente se traslada a las propias corporaciones, sobre las que descansa la decisión última.

El capítulo II del Título II (“Funciones y servicios obligatorios”) es la sede de referencia de la que debe extraerse esta información, de modo que si el art. 34 describe las “funciones” de los Colegios, los preceptos siguientes, los arts. 35, 36, 37 y 38, parecen contener los “servicios obligatorios”: ventanilla única, memoria anual, atención a colegiados y consumidores y usuarios y visado, respectivamente; de donde parece inferirse que sólo éstos sean estos servicios obligatorios a cuya prestación

se

vinculan –exclusivamente- las cuotas obligatorias.

Cuando lo cierto es que entre las funciones de los colegios que figuran en el art. 34 APL, y que este contempla separadamente en atención a su consideración pública (las que revisten el carácter de “potestades públicas” se enuncian en su apartado primero, y las restantes en el segundo), existen no pocos servicios. Tanto entre las funciones públicas, por ejemplo, el mismo “visado” (art. 34.1.g), como entre las que no tienen esa condición, como “los servicios comunes de interés 88 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

para los colegiados”, algunos de los cuales son objeto de tipificación como voluntarios (v.g. los de carácter asistencial y previsión). Además, no debe perderse la perspectiva de que aquella delimitación de servicios que opera el APL lo es con carácter general, y que a ella se sobrepone otra de índole particular, que implica la existencia de servicios obligatorios que son de específica y singular aplicación a cada corporación que no aparecen considerados (por ej.: los servicios de recepción de comunicaciones y notificaciones de los Procuradores, a que se refiere el Informe citado núm. 199 e inclusive el propio APL en su disposición transitoria quinta).

En segundo lugar, la vinculación que se establece entre obligatoriedad de servicios y de cuotas (cuotas obligatorias exclusivamente para servicios obligatorios y precios voluntarios para los servicios que no lo sean)

parte

de

una

visión

estrictamente

empresarial

de

las

corporaciones profesionales, muy característico del enfoque del derecho de competencia, de modo que éstas se conciben exclusivamente como corporaciones prestadoras de servicios, cuando lo cierto es que si bien pueden prestar y prestan servicios, su cometido principal –y esenciales el desempeño de funciones, públicas y privadas, que es necesario soportar económicamente y no encuentran encaje en el binomio expuesto. Es por ello fundamental, o bien reequilibrar el mismo para encajar el desarrollo de las funciones –con independencia de su régimen jurídico, esto es, sean públicas o privadas y abstracción hecha de que a estos efectos no les es trasladable el esquema de los servicios, de modo que pueda hablarse de funciones obligatorias o necesarias y voluntarias o disponibles- en el régimen económico, para que no exista la más 89 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

mínima duda de que los colegios, obligatorios o voluntarios, están habilitados para imponer y exigir a sus miembros recursos con los que atender la financiación de sus cometidos, o bien lo que parece más sencillo, renunciar a esta regla, por perturbadora, incompleta e inconcreta. Téngase en cuenta a este respecto que la doctrina que generen las autoridades de competencia será suficiente para evitar las prácticas anticompetitivas cuya prevención parece encontrarse en la base de la propuesta reguladora; y que un reforzamiento, que no es estrictamente necesario, por la vía de positivar doctrina de competencia puede conducir, como se ha explicado, a más perjuicios que beneficios.

iii) La tercera regla apunta al establecimiento de un principio o regla general de igualdad de las cuotas colegiales (art. 47.4: “serán iguales para todos los colegiados”), que sólo admite como excepción, regímenes especiales bonificados para colectivos determinados: profesionales en situación de desempleo acreditado, no ejercientes y colegiados noveles (art. 47, apartados 3 y 4). Si bien nada hay que objetar en torno a la loable protección de grupos como los apuntados, no puede decirse lo mismo de dos cuestiones críticas que ahora apuntamos. Una primera, es la apreciación de un defectuoso e inseguro deslinde del régimen jurídico de los colegios obligatorios y el de los voluntarios, que ya hemos expuesto anteriormente (inicialmente se presenta como una obligación propia de los colegios obligatorios en el art. 27.b) y como una exigencia de los colegios de pertenencia obligatoria en el art. 47.3, para a renglón seguido, en el art. 47.4, contemplar esos mismos supuestos de bonificación como regla desvinculada de los colegios de adscripción obligatoria). La segunda, que nos parece especialmente desafortunada, 90 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

es que al exigir que las cuotas sean iguales para todos los colegiales, se impide acordar contribuciones diferenciadas, por ej., en atención al volumen

o

número

de

actuaciones

profesionales,

que

resulta

difícilmente aceptable. De la misma forma que es razonable que los no ejercientes, que no van a hacer uso en el mismo grado que los ejercientes de los servicios colegiales ni se van a beneficiar del mismo modo del ejercicio por las corporaciones de sus funciones, no se entiende que quienes más activos profesionalmente sean y por consiguiente en mayor medida se beneficien de funciones y servicios colegiales deban sufragar en pie de igualdad con otros colegiados su sostenimiento económico. Dicho de otro modo, se excluye cualquier clase de proporcionalidad o progresividad en las contribuciones colegiales. c)

En sede de régimen disciplinario: límites a la ejecución de la expulsión del colegio, configurada como una sanción, por el incumplimiento de los deberes económicos colegiales.

El inciso segundo del apartado 6 del art. 45 dispone que la expulsión del Colegio por incumplimiento del deber de pago de cuotas o de cualquier otro deber pecuniario sólo podrá ejecutarse cuando dicho incumplimiento fuera reiterado y la decisión colegial de expulsión fuera firme. Lo hace inmediatamente después de que su inciso primero disponga que los Colegios profesionales de pertenencia obligatoria sólo podrán sancionar a sus miembros con la expulsión del Colegio por infracciones graves o muy graves en el ejercicio de la profesión.

91 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

De nuevo parece tratarse de una previsión que se imbrica en el régimen particular de los colegios obligatorios: así lo sugiere su tratamiento en el inciso primero del apartado sexto, que se refiere a los colegios de pertenencia

obligatoria;

en

contraposición

con

el

apartado

inmediatamente anterior que apela a los colegios voluntarios.

Sin embargo, esta previsión asume un enfoque incorrecto, al considerar que la expulsión de la corporación por incumplimiento de obligaciones económicas es una medida de naturaleza sancionadora, y de ahí su tratamiento en el seno de un precepto que alberga el régimen disciplinario (art. 44). Sin embargo, la jurisprudencia del TS viene estableciendo inequívocamente que la decisión de dar de baja a un colegiado por incumplimiento de sus obligaciones económicas con la corporación a la que pertenece no es una medida sancionadora, que, por consiguiente no requiere de la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador o disciplinario, sino una causa de baja en la corporación por incumplimiento de sus obligaciones. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS de 8 de abril de 1992 (rec. núm.

1969/1990): FJ 4 Sª Instancia: “… Por el recurrente se afirma que la medida de dar de baja al colegiado por impago de sus cuotas carece de cobertura legal, pues, al tratarse de una sanción, debería estar amparada por norma de rango legislativo. Sin embargo, no puede afirmarse que la expresada medida tenga realmente el carácter de sanción. La incorporación de un profesional al Colegio correspondiente constituye una forma de contrato bilateral que impone obligaciones recíprocas a las partes, acompañadas de sus correlativos derechos. Es evidente que el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas por un

92 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

colegiado lleva aparejado el derecho del Colegio de dejar de contarle entre sus miembros, no como sanción sino como mera consecuencia de desaparecer la razón sustentadora del derecho del colegiado a actuar como tal. Y no tratándose de una verdadera sanción sino de una consecuencia legal del incumplimiento de un contrato, carece de base la tesis del recurrente.

FJ 2 de la sentencia del TS: “… cualquier otro profesional al que se exija la colegiación previa para ejercerla, habrá de colegiarse, y, por supuesto, cumplir con todos y cada uno de los requisitos, condiciones y formalidades que para el caso se establecen y, entre ellos, el de satisfacer las cuotas que correspondan para integrarse y permanecer en un colectivo que ha de disponer de los medios económicos indispensables para el cumplimiento de sus fines, y, como quiera que para actuar ante los Tribunales de Justicia la colegiación se exige por el art. 439.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los términos previstos en ella «y por la Ley de Colegios Profesionales», el no cumplimiento de tales obligaciones constituye la ausencia de un presupuesto indispensable para que la actuación profesional sea legítima, con la consecuencia de que se habrá de causar baja en el correspondiente

Colegio

cuando

dejen

de

cumplirse,

aunque

inicialmente se cumplieran; razón esta, ciertamente lógica y elemental, que impide asimilar tal presupuesto a una simple falta, cualquiera que sea el grado de gravedad que hubiera de atribuírsele, por lo que, derivativamente, es improcedente la alegación de motivo alguno de desproporcionalidad de la medida impugnada.”

También la STS 5 de marzo de 1996 (FJ 1): FJ 1: “… la exigencia de expediente disciplinario para la adopción del acuerdo de darle de baja en el Colegio de Abogados suponía la previa calificación de dicha medida como sanción, calificación improcedente

93 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

en este caso, como ya había declarado la Sala anteriormente en una Sentencia de 19 enero 1990, confirmada íntegramente por la del Tribunal Supremo de 8 abril 1992 por constituir dicha medida la mera consecuencia de desaparecer la razón sustentadora del derecho del colegiado a actuar como tal…Esta doctrina la hace suya la Sala en cuanto uno de los deberes primordiales del Abogado, en relación con el Colegio y con los demás colegiados, tal como previene el art. 46 del Estatuto de la Abogacía, es estar al corriente del pago de sus cuotas colegiales así como soportar las contribuciones económicas de carácter fiscal, corporativo o de cualquier otra índole a que la profesión se halle sujeta, levantando las cargas comunes en la forma y tiempo que legal o estatutariamente se fijen, cualquiera que sea su naturaleza…el pago de las cuotas colegiales es un presupuesto indispensable para que la actuación profesional sea legítima, en cuanto constituye un deber ineludible para el Colegiado. Pero ello no implica en absoluto que su incumplimiento tenga que ser objeto de una tipificación especial. La consecuencia del impago es la pérdida de la condición de colegiado que no tiene un carácter sancionador, sino que se limita a determinar el alcance y las consecuencias de no atender el Abogado a las obligaciones que le incumben en relación con el Colegio y con los demás colegiados.”

O la STS de 17 de mayo de 1996 (FJ 2), con referencia a jurisprudencia previa de la Sala y Sección (STS de 29 febrero 1996). Y en idéntico sentido la STS de 14 de mayo de 1995 (CDO 1).

La previsión además se mueve entre dos planos distintos que aparecen entremezclados de forma incorrecta. Por una parte, el declarativo: al que debe reconducirse la imposición de la sanción, que sólo procede 94 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

cuando el incumplimiento de la obligación económica sea reiterado. Y por otra el ejecutivo: que una vez adoptada la sanción, la resolución sólo sea ejecutiva cuando adquiera firmeza –sin precisar si la misma es la administrativa o la judicial-. En todo caso, la finalidad garantista que pretende incorporarse a las condiciones restrictivas de la sanción, pueden cumplirse perfectamente con el sistema de garantías asociado al control jurisdiccional de las decisiones colegiales y no parece requerir reglas especiales o adicionales de protección.

d)

Obligaciones de transparencia.

Ninguna

observación

adicional

realizamos

a

propósito

de

las

obligaciones de transparencia, en relación con la publicidad del importe de las contribuciones colegiales que se contienen –aún con diferente alcance- en diferentes preceptos del APL (art. 27, apartados g) y h) y art.

36.2.a), más allá de clarificar el deslinde del régimen de colegios obligatorios y voluntarios (el primero de los preceptos se refiere sólo a los primeros, el segundo es de aplicación general a todas las corporaciones) y la necesaria coordinación del grado de información cuya publicidad se demanda.

2.

Régimen contable y de control de cuentas.

95

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El régimen contable y de control de cuentas que incorpora el APL (art.

48) parece a todas luces excesivo, introduciendo una complejidad innecesaria que no está reñida con la debida transparencia.

Particularmente complejo, por los motivos expuestos anteriormente, es la necesidad de realizar una estimación separada de los ingresos y gastos obtenidos o realizados por el ejercicio de funciones públicas en una Memoria explicativa de las cuentas anuales en la memoria explicativa de las cuentas anuales (art. 48, apartado tercero).

96 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

IV.

RÉGIMEN JURÍDICO Y DISCIPLINARIO.

En el capítulo III del Título II (“Organización, Régimen jurídico y disciplinario) se localizan así las previsiones sobre el “régimen jurídico” que se reconducen, por una parte, a las manifestaciones de potestad normativa de las corporaciones colegiales, que se contienen en los arts.

42 (“normativa colegial”) y 43 (“código deontológico”); y, por otra, al régimen de los actos corporativos sujetos al derecho administrativo, en el art. 46 (“actos de los órganos de los Colegios y Consejos Generales”); como las referentes al “régimen disciplinario” (art. 44). El art. 45, que contiene

la

prohibición

de

recomendación

de

honorarios,

esta

desubicado sistemáticamente siendo su sede más adecuada el capítulo II, dedicado a las funciones –y servicios obligatorios- en la que encajaría 97 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

la elaboración de criterios orientativos a los efectos de la tasación de costas y juras de cuentas.

1.

La potestad normativa de los Colegios Profesionales en el ordenamiento vigente: normativa estatutaria y deontológica.

La vigente Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales atribuye potestad normativa a los Colegios Profesionales tanto de forma explícita, al concederles el poder de crear Estatutos, Reglamentos de Régimen Interior (arts. 6, 9.1.b y 9.1.c LCP) y otras normas jurídicas (arts. 5.i y 5.t), como implícita, por el otorgamiento de un status general que presupone necesariamente la tenencia de una potestad normativa consustancial al reconocimiento de su autonomía. Precisamente el fundamento de esta atribución no es otro que la consagración de un status de autonomía, que resulta ser uno de los nervios centrales de la LCP, y una de las señas de identidad o “peculiaridades jurídicas” en la terminología constitucional -el art. 36 CE- de las corporaciones profesionales;

que cuenta con otros tantos corolarios como la

representatividad de los cargos directivos (arts. 7.3 y 9.2), un sistema de relaciones con la Administración basado en la pura adscripción a un departamento ministerial (art. 1.3), o un régimen de impugnación jurisdiccional de sus decisiones sin intermediación administrativa (art.

8.1).

98 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

La potestad normativa corporativa no se plasma en una única clase de normas. Su ejercicio se manifiesta fundamentalmente a través de dos tipos de ellas. Por una parte, las normas estatutarias, que constituyen las normas de cabecera del ordenamiento corporativo particular de cada organización

colegial,

son

objeto

de

aprobación

por

el

Gobierno/Administración que practica un control de legalidad a partir de su previa elaboración y aprobación por la organización colegial, y a las que se reserva por la LCP las materias más relevantes como las concernientes a su organización, funcionamiento, estructura y régimen jurídico. Por otra parte, las normas reglamentarias o deontológicas, infraordenadas jerárquicamente a las normas estatutarias, respecto de las que cumplen una función de desarrollo o particularización, y que se aprueban con completa autonomía corporativa, libres de cualquier tipo de injerencia administrativa sin práctica de controles de legalidad.

Sobre este esquema previo, el APL viene a incidir de muy diferente modo en ambos tipos de normas, estatutarias y corporativas, en términos que serán analizados separadamente, comenzando por la primera de ellas.

2.

El régimen de las normas estatutarias.

En líneas generales, el APL respeta el esquema normativo institucional precedente, en el que introduce algunas modificaciones que son 99 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

perfeccionables técnicamente. El texto parte de una tipología de normas estatutarias, que permite distinguir, en función de la estructura (colegio único o colegios múltiples) y de la decisión auto-organizativa de la organización colegial, hasta tres tipos de ellas: los Estatutos Generales de la organización colegial; los Estatutos Particulares del Consejo General; y los Estatutos Particulares de los Colegios territoriales.

a)

Estatutos Generales de la organización colegial.

Los apartados 1 y 2 del art. 42 APL mantienen, en esencia, las previsiones que en la actualidad se contienen en los apartados 2 y 3 del art. 6 LCP respectivamente. Existe coincidencia en la doctrina, legal y científica, y en la jurisprudencia, a la hora de calificar a los Estatutos Generales como normas autónomas corporativas, que rigen la organización, estructura y funcionamiento de la organización colegial y el status de los colegiados. No son reglamentos estatales ejecutivos o de desarrollo de la Ley de Colegios Profesionales. Una naturaleza que se proyecta sobre la determinación del procedimiento de aprobación: aquel no es el propio de la elaboración de las disposiciones generales, sancionado en el art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, sino el específicamente contemplado en el art. 6.2 LCP (“Los Consejos Generales elaborarán, para todos los Colegios de una misma profesión, y oídos éstos, unos Estatutos generales, que serán sometidos a la aprobación del Gobierno, a través del Ministerio competente. En la misma forma, se elaborarán y aprobarán los Estatutos en los Colegios de ámbito nacio100 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

nal”). Y que es utilizable cuando se trata tanto de la aprobación original, como de la modificación de unos preexistentes (art. 6.5 LCP: “La modificación de los Estatutos Generales… exigirá los mismos requisitos que su aprobación”). En este procedimiento se advierte la existencia de dos fases claramente diferenciadas en orden a su competencia: una primera, a cargo de la organización colegial, aunque equívocamente denominada de “elaboración”, porque desemboca en una aprobación por parte del colegio profesional, al ser los Estatutos manifestación de autonomía normativa; y una segunda de aprobación “definitiva”, que es competencia del Gobierno de la Nación. En torno a estas dos fases, de elaboración y aprobación, se articulan los diferentes trámites que integran el procedimiento, que el TS, califica como “complejo” o “bifásico” (por todas, las SSTS de 9 y 16 de junio de 2003; FJ 2). En el vigente sistema, la aprobación por el Gobierno es el instrumento que asegura la correcta integración en el ordenamiento estatal del sistema normativo de los colegios profesionales respectivos: aquel sólo debe verificar que los colegios al aprobar los Estatutos Generales, en ejercicio de su potestad normativa legalmente reconocida, no han vulnerado la legalidad vigente. En tanto que control de legalidad, resulta ser la solución más respetuosa

con

la

autonomía

normativa

reconocida

explícita

e

implícitamente en la LCP a los Colegios Profesionales, que se vería desconocida si la aprobación por el Gobierno fuera atributiva de facultades discrecionales que abrazara cuestiones de oportunidad que excedieran de las de mera legalidad.

El apartado primero del art. 42 APL, que es la versión actualizada del apartado segundo del art. 6 LCP, contiene el procedimiento de 101 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

aprobación de los Estatutos Generales, y sólo presenta una diferencia reseñable, cual es la inserción de un trámite preceptivo de audiencia de los Consejos Autonómicas (la inserción de la expresión “en su caso” se refiere a la existencia o no del Consejo Autonómico, no a la disponibilidad del trámite por parte de la organización colegial).

Sin embargo, no incorpora ninguna previsión que palie el retraso o la inactividad gubernamental en el control de legalidad (mutatis mutandi, un supuesto de “mal funcionamiento, retraso o inactividad”… de la Administración de tutela); una aspiración de Unión Profesional, que ha sido puesta de manifiesto al centro directivo que impulsa el APL y que contrasta notablemente con la incorporación de un supuesto de silencio administrativo positivo en relación con la aprobación por el Consejo General o el autonómico de los Estatutos Particulares de los Colegios territoriales, en el apartado 5 del art. 42 APL. Los Colegios y Consejos Generales o Superiores, que sufren la parálisis de los procedimientos de supervisión administrativa, imputables al órgano administrativo, son perfectos conocedores de esta realidad. La insuficiencia regulatoria del cauce procedimental favorece estas prácticas, pues la LCP no diseña un procedimiento en sentido estricto, es decir, un conjunto de trámites encadenados entre sí de modo sucesivo e integrando un iter lógico, que comenzando con la redacción de un borrador finalice con la publicación en un Boletín Oficial, sino un esquema de mínimos, que es aprovechado por la Administración/Gobierno para la práctica sin orden ni concierto de cuantas consultas, con viajes de ida y vuelta, estime oportunas, desde su función de impulso del procedimiento. Injerencia que se pone de manifiesto en intromisiones del Ministerio informante de turno, sea o 102 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

no el de adscripción, que introduce habitualmente cuestiones de mera oportunidad, cuya no aceptación provoca de facto el bloqueo del procedimiento, poniendo a la corporación en la tesitura de aceptar las propuestas o sufrir la paralización y consiguiente rechazo de su iniciativa.

Respecto del contenido legal mínimo que según el apartado segundo del art. 42, deben tener los Estatutos Generales, actualizando la previsión del art. 6.3 LCP sólo tenemos que advertir de dos elementos, que son objeto de ulterior desarrollo por lo que remitimos la exposición, cuales son la inserción de las Normas deontológicas (letra d) y las referencias institucionales a los Consejos Generales (letras f) y y g).

b)

Estatutos Particulares del Consejo General.

La previsión por el APL de unos denominados “Estatutos Particulares” del Consejo General como tipo de norma estatutaria específica de los colegios de estructura múltiple no deja de ofrecer algunas dudas, provocadas por la denominación atribuida y su configuración como una opción institucional de las organizaciones colegiales.

103 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Según el inciso segundo del apartado tercero del art. 42.3 APL, los Estatutos Particulares de los Consejos Generales son una figura disponible por esta clase de organizaciones colegiales, pues se admite igualmente su elaboración y aprobación conjunta con los Estatutos Generales. Siendo así, debería reajustarse el contenido legal mínimo que se atribuye a los Estatutos Generales de la organización colegial, a los que se atribuye la regulación necesaria de los fines y funciones específicas del Consejo General (letra f), y las relaciones entre los colegios y el Consejo General (letra g), pues en la medida en que la organización colegial se decida por aprobar dos normas diferenciadas – el Estatuto General y el Particular del Consejo General- en lugar de una sóla, aquellos contenidos no deben considerarse mínimos necesarios del Estatuto General.

Asimismo, el empleo de una nueva denominación –en nuestra opinión, incorrecta-, para referirse a la eventual norma específica del Consejo General, esto es, “Estatuto Particular”, genera un apreciable riesgo de confusión con la que viene siendo propia de la norma de cabecera de los Colegios territoriales, que es la misma de “Estatuto Particular”, y que estimamos

más

correcto

restringir

a

éstos

últimos,

en

tanto

denominación aceptada e integrante del acervo institucional. Esta confusión se aprecia con toda nitidez en el apartado 4 del art. 42 APL: si atendemos al orden y encaje sistemático seguido, todo parece indicar que el contenido que en ese precepto se atribuye a los “Estatutos Particulares” –que se citan así, a secas, sin indicación de si refieren a los del Consejo General o a los de los colegios territoriales- es el propio de la norma estatutaria del Consejo General, pero en tal caso ha de 104 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

depurase su contenido, impreciso e insuficiente, en cuanto alberga precisiones que son más propias de un colegio territorial, como es el incorporado en la letra c) sobre la delegación de voto o el voto mediante compromisarios en las Juntas Generales –característico órgano de los colegios y no del Consejo General-. Si lo es, en cambio, de los colegios territoriales, debería entonces precisarse tal extremo y modificar su ubicación sistemática.

Por lo demás, y puesto que el procedimiento de aprobación es sustancialmente el mismo que el de los Estatutos Generales de la organización colegial, damos por reiteradas nuestras observaciones efectuadas en el epígrafe anterior, en particular, sobre la inactividad en el trámite de supervisión de legalidad; no sin antes considerar la conveniencia de efectuar una remisión directa al apartado primero del art. 42, que recoge el procedimiento de aprobación de los Estatutos Generales, en lugar de reproducir sus previsiones (que es lo que hace el apartado tercero del art. 42), para evitar los desajustes en el procedimientos de aprobación de ambos tipos de normas que se presume es común (por ejemplo, se advierte la ausencia del trámite de audiencia preceptiva de colegios y consejos autonómicos en la aprobación del Estatuto Particular del Consejo General).

c)

Estatutos Particulares de los Colegios territoriales.

105 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

En el caso de los Colegios de estructura múltiple (v.g. colegios territoriales, Consejo General y en su caso Consejos Autonómicos), existen otros tantos tipos normativos en los niveles de las respectivas corporaciones territoriales. Interesa ahora sólo fijar la atención en la normativa estatutaria de los colegios territoriales, prescindiendo de la de los Consejos Autonómicos, que, por evidentes razones de orden competencial, no son objeto de tratamiento en el APL.

En el estadio previo al APL, la configuración jurídica de los Estatutos Particulares se presenta compleja por la superposición de la legislación estatal con la legislación autonómica sobre colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas. La LCP (art. 6.4) atribuye a los colegios la facultad de elaborar sus estatutos particulares “para regular su funcionamiento”, aunque otorga la competencia de aprobación al Consejo General, que “necesariamente” debe aprobarlos “siempre que estén de acuerdo con la presente Ley y con el Estatuto General”. Por su parte, las Leyes autonómicas, sin excepción, han optado por un modelo de estricto control administrativo de legalidad sobre las iniciativas normativas aprobadas autónomamente por los Colegios o Consejos autonómicos. Como ejemplo, la Ley 19/1997, 11 julio, de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid, en su art. 15.1 LCPCM precisa que “Los Colegios Profesionales elaborarán y aprobarán sus Estatutos de forma autónoma y sin más límites que los interpuestos (sic) por las Leyes”. Una atribución de potestad normativa que se otorga a los Colegios para disciplinar el conjunto de materias concernientes a su organización, régimen y funcionamiento que se determinan en el apartado 2 del mismo precepto. Autonomía que se evidencia aún más al 106 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

conectar aquel precepto con los arts. 16 y 26.2 que completan el procedimiento de aprobación que los Colegios de Madrid deben seguir para aprobar sus Estatutos –o en su caso, y con los mismos requisitos, su modificación (art. 15.3)-. La única limitación “impuesta” que la propia LCPCM recoge a la elaboración y aprobación autónoma de Estatutos por los Colegios Profesionales no es otra que la “calificación de legalidad” que debe efectuar la Consejería competente de la Comunidad de Madrid con carácter previo a la inscripción en el Registro de Colegios Profesionales y su publicación en el BOCM; que persigue asegurar la correcta integración de la norma estatutaria en el ordenamiento jurídico, verificando si los colegios al aprobar aquélla, en uso de su potestad normativa legalmente reconocida, han sido respetuosos o no con la legalidad vigente. Todas las leyes autonómicas resultan coincidentes en atribuir a los órganos administrativos correspondientes un estricto control de legalidad de los Estatutos de los Colegios territoriales aprobados exclusivamente a iniciativa de aquéllos, con desplazamiento pues del Consejo General. Ni una sóla de aquéllas se sale de este esquema.

El apartado 5 del art. 42 APL contiene las claves del régimen de los Estatutos Particulares que ahora ponemos de manifiesto. La primera, y más compleja de ellas, es la que se refiere a la competencia de aprobación de este instrumento normativo. La misma se atribuye al Consejo General o al Consejo autonómico competente si existiera.

Parece pues que la competencia del Consejo General es subsidiaria, de modo que se atribuye primariamente al Consejo Autonómico, y sólo en el supuesto de que éste no existiera entonces, y residualmente, recaería 107 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

en el Consejo General. Esta parece ser asimismo la solución a la que conduce la interpretación del precepto que se ocupa de delimitar las funciones del Consejo General, el art. 39 APL (que viene a suceder al art. 9 LCP). En el apartado primero, se contemplan entre las funciones que se deben entender “sin perjuicio de las competencias autonómicas” la de aprobar los Estatutos de los Colegios (letra a); que contrasta con la inserción entre las funciones que se incluyen en el apartado segundo y que se califican como “funciones exclusivas de los Consejos Generales” las relativas a la aprobación de los Estatutos Generales de los Colegios y los suyos propios (letra c). En todo caso, sea la competencia del Consejo General o lo sea del Consejo Autonómico, lo que sí ponemos de manifiesto es la incoherencia –en el estado actual de nuestro ordenamiento-

de

la

remisión

a

la

“normativa

autonómica

correspondiente” pues, en la misma no es el Consejo Autonómico quien tiene

atribuido

el

control

de

legalidad,

sino

la

Administración

autonómica correspondiente, en los términos expuestos, a la que se viene a desplazar en el APL. Probablemente se trate de une efecto no advertido ni deseado por el legislador estatal, pero debemos ponerlo de manifiesto a los efectos de hacer coherentes las previsiones del ordenamiento estatal con las de los autonómicos.

La sujeción de los Estatutos Particulares a lo dispuesto en la Ley de Servicios y Colegios Profesionales, y al Estatuto General, como segundo elemento reseñable, nos parece acertada; especialmente por lo que a éste último se refiere, en cuanto permite asegurar una posición de centralidad y superioridad normativa en el ordenamiento corporativo, que la legislación autonómica había desvirtuado. Como también nos 108 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

parece correcta la previsión de un régimen de silencio administrativo positivo para la aprobación de los Estatutos Particulares (por el transcurso del plazo de seis meses desde su remisión al Consejo General o al autonómico en su caso, sin que se hubiera dado conformidad expresa a los mismos); respecto de la que únicamente solicitamos su extensión al procedimiento de aprobación de los Estatutos Generales.

3.

El Código Deontológico o las Normas Deontológicas.

El art. 43 APL, por vez primera en el ordenamiento corporativo, viene a disciplinar jurídicamente las Normas Deontológicas o el Código Deontológica –que son expresiones empleadas indistintamente para referirse a este tipo de normas extra-estatutarias-. Según el apartado primero, que ensaya una definición y delimitación de contenidos –no especialmente afortunada-, aquéllas son normas que están compuestas por “aquellas reglas éticas que el profesional debe cumplir en el ejercicio de una profesión y el régimen disciplinario aplicable”, así como por “las normas éticas y de actuación que deben cumplir los cargos directivos de las corporaciones colegiales y el régimen disciplinario aplicable” en aplicación de los principios de buen gobierno establecidos en el art. 41 APL. El apartado segundo viene a garantizar la existencia de un código único en todo el territorio nacional por cada organización profesional.

En tanto que el apartado tercero sanciona su

integración en los

Estatutos Generales, que ratifica el art. 42.2.d) APL al incluir entre su contenidos, el de las “Normas deontológicas del ejercicio profesional”.

109 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Lo más llamativo de toda la regulación es la sujeción a control de legalidad por parte de la Administración de tutela del Código Deontológico; cuando hasta ahora era aprobado autónomamente y sin injerencia administrativa alguna. Pese a la novedad e importancia de la propuesta, la memoria del análisis de impacto normativo no explica los motivos que han llevado al APL a extender la injerencia administrativa al control de los Códigos Deontológicos. Queremos ver en ella una influencia o un eco lejano de informes previos de la autoridad estatal de competencia (por ejemplo, en el Informe sobre el sector de servicios profesionales y competencias profesionales, de septiembre del 2008, núms.. 142-143), que abogaba por la extensión del control de legalidad, y que justificaba, teóricamente, por la necesidad de evitar ex ante la introducción de ineficiencias a la competencia, influida por una praxis previa constatada. Sin embargo, lo cierto es que de mantenerse el grueso del programa de modificación normativa que se acompaña al APL se priva de contenido potencialmente restrictivo de la competencia a la normativa deontológica (en materia de comunicaciones comerciales, criterios

de

honorarios,

ejercicio

en

forma

societaria,

ejercicio

multiprofesional, cuotas colegiales, etc.)

El mantenimiento libre de cualquier intervención administrativa, a través de mecanismos de control previo de legalidad, de las normas deontológicas es una necesidad, y un elemento consustancial con la autonomía y la esencia misma de las corporaciones, en tanto que aquéllas encierran el reducto último de independencia en la apreciación del deber ser del ejercicio profesional, que no requiere siquiera de ejemplificación.

Como

máximo

serán

precisos

mecanismos

de 110

C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

publicidad oficial de unas normas, para su conocimiento y difusión externa, que el APL viene a ratificar al incorporarse entre los contenidos que deben publicitarse a través de su ventanilla única (art. 35.2.e), e insertarse los cambios de contenido en la Memoria anual (art. 36.2.d); pero en ningún caso de control de legalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, las objeciones técnicas que provoca la dilución o integración de los Códigos en los Estatutos son ostensibles, como es, por ejemplo, la previsión del régimen disciplinario aplicable vinculado a la infracción del doble contenido del Código –reglas éticas del profesional y reglas de actuación de los cargos directivos- tanto en sede sistemática del Código Deontológico (art. 43.1), como en el contenido del Estatuto General (art. 42.2.e).

Desprovisto de la injerencia administrativa, la previsión de la existencia de un código único para cada organización colegial en el territorio nacional nos parece correcta y coherente con las bases del modelo. No obstante,

la

atribución

al

Consejo

General

de

facultades

de

interpretación de la doctrina aplicable al Código Deontológico (art. 39.3 APL) se queda corta al limitarse a los procedimientos sancionadores que pudieran suponer la expulsión del profesional del Colegio, debiendo extenderse, cuando menos, a cualesquiera sanciones que pudieran conllevar la suspensión del ejercicio profesional en ejecución de previsiones deontológicas.

111 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

En conclusión, la potestad normativa colegial, firmemente asentada así en la legislación estatal como autonómica, no requiere de otras modificaciones que las dirigidas a garantizar la seguridad jurídica: la introducción de plazos máximos de duración vinculado a la inserción de un régimen expreso de silencio administrativo positivo, en el caso de las normas estatutarias; y la necesaria publicidad oficial exclusivamente en el caso de las normas deontológicas.

4.

Régimen jurídico de los actos corporativos sujetos al Derecho Administrativo.

El

tratamiento

de

los

actos

corporativos

sujetos

al

Derecho

Administrativo que se ofrece en el art. 46 APL nos parece correcto y acertado. Este precepto constituye una adaptación de las previsiones que contiene el vigente art. 8 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, del que ahora se viene a eliminar especialidades no justificadas que en realidad eran vestigios del régimen de control y tutela política y jurídica del texto original.

El apartado primero del art. 46 APL reproduce sustancialmente el tenor literal del apartado primero del art. 8 LCP con la única diferencia de eliminar el calificativo “directamente” para referirse a la vía abierta ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el control jurisdiccional de 112 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

los actos corporativos sujetos a derecho administrativo, y que son fiscalizables en los términos dispuestos por el art. 2.c) de su Ley reguladora.

También estimamos correcta y acertada la previsión sobre legitimación activa en los recursos corporativos y en los contencioso-administrativos, contenida en el apartado segundo del art. 46 APL, que actualiza el régimen de legitimación contenido en el apartado segundo del art. 8 LCP, máxime al suprimir la distorsionante e injustificada especialidad que atribuye a la Administración del Estado una legitimación universal desconectada de la exigencia cualificadora del “interés legítimo”.

Como lo es, igualmente, el apartado tercero del art. 47 APL que con buen criterio prescinde del régimen especial de las causas de nulidad de los actos colegiales que aún luce en el art. 8.3 LCP, y que formaba parte de un sistema de revisión de oficio que facultaba a la Administración para revisar actos corporativos en el marco de la tutela política y jurídica antes apuntadas, y que no respondía a ninguna singularidad técnico-jurídica. En su lugar, ahora se remite al régimen general de la nulidad y anulabilidad de los actos administrativos contenido en los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico

de

las

Administraciones

Públicas

y

del

Procedimiento

Administrativo Común.

113 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

5.

El régimen disciplinario del APL, en especial, sobre la particular

composición

de

los

órganos

corporativos

sancionadores.

El APL incorpora, por vez primera en el ordenamiento corporativo estatal, un régimen disciplinario en una norma de rango legal (art. 44 APL). Aunque su desarrollo sigue siendo un cometido característico de los Estatutos Generales (arts. 42.2.e) y 44.2).

Los

elementos

de

la

potestad

disciplinaria

reconocidas

a

las

corporaciones colegiales que se contienen en el APL no constituyen, en su mayor medida, grandes novedades, salvo algunas cuestiones a que haremos especial referencia –y con un toque crítico-. En esencia este régimen disciplinario se integra por las previsiones siguientes: i) sujeción a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normativa de desarrollo (v.g. Real Decreto 1398/1993, de agostos, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora) y la “normativa autonómica aplicable” (sic) (apartado primero del art. 44); ii) límites, positivos y negativos, para la definición por los Estatutos Generales de la tipificación y calificación de las infracciones (apartado segundo del art.

44); iii) composición de los órganos sancionadores (apartado tercero del art. 44); iv) regla de coordinación de información para la efectividad del ejercicio de la potestad sancionadora (apartado cuarto); y v) reglas sobre el alcance de las sanciones en los colegios voluntarios (apartado quinto) 114 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

y obligatorios (apartado sexto), respectivamente, en especial, la expulsión en éstos por incumplimiento de deberes económicos.

Los apuntes críticos sobre esta regulación afectan a tres de aquellos elementos. No obstante, uno de ellos, el relativo a los límites a la ejecución de la expulsión del colegio, como sanción colegial, por el incumplimiento de los deberes económicos colegiales (apartado sexto del art. 44) ya ha sido analizado en sede de régimen económico, por lo que al mismo remitimos.

El primero de los elementos criticables de esta regulación es el vaciamiento que introduce en dos características funciones colegiales, que se contemplan en el ordenamiento vigente, como son la adopción de medidas conducentes a evitar el intrusismo profesional (art. 5.l) LCP) y a impedir la competencia desleal entre los colegiados (art. 5.k) LCP), la previsión de la letra b) del apartado segundo del art. 44 en tanto que obliga a los Estatutos a remitir a la legislación aplicable “en materia de competencia desleal” y al “código penal” sobre intrusismo profesional, respectivamente. Cuando lo cierto es que, sin perjuicio de que las respuestas punitivas del código penal y de la legislación en materia de competencia desleal no tienen por que agotar la capacidad de respuesta y de reacción de las corporaciones profesionales, a las que de facto se las priva de la adopción de cualquier medida en su persecución. Los eventuales excesos que los colegios pudieran cometer a su amparo están

siendo

corregidos

y

duramente

por

las

autoridades

de

competencia, bajo el marco actual, para lo que es suficiente con la 115 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

expresa sujeción a la legislación concurrencial. No se entiende, y tampoco se ha explicado, los motivos de esta reducción que vienen a vaciar de contenido a ambas funciones, una de las cuales –la persecución del intrusismo- se sigue manteniendo en el art. 34.1.e) y la otra –la evitación de la competencia desleal- se suprime del listado de funciones del art. 34.

El segundo no es otro que la particular composición de los “órganos sancionadores” que prescribe el art. 44, en su apartado tercero, en términos que reproducimos: “El ejercicio de las funciones disciplinarias del Colegio profesional compete, al menos en última instancia, a un órgano sancionador que tendrá como principio rector la imparcialidad, estará formado mayoritariamente por miembros no ejercientes y, contará al menos con un miembro no colegiado y un asistente representante de la Administración competente para relacionarse con el Colegio con voz pero sin voto sin que puedan formar parte de él los cargos electos del colegio profesional.”

Entendemos, por los motivos que exponemos a continuación, que es preferible dejar a la autonomía corporativa –v.g. al desarrollo en cada Estatuto General la precisa delimitación de los miembros de los órganos sancionadores, sin ninguna de las limitaciones que el APL contiene, yt que parecen inspirarse en un principio de imparcialidad, que sí debe ser, en efecto, una guía de actuación, pero no en los términos que maneja el APL. 116 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

La exigencia de que el órgano sancionador esté mayoritariamente formado por colegiados “no ejercientes” nos parece especialmente desafortunada. El enjuiciamiento deontológico de los miembros de una corporación

debe

hacerse

por

sus

pares,

y

por

aquellos

que

precisamente estén en mejores condiciones de valorar y calibrar el alcance de las conductas profesionales, que no son sino quienes con su misma condición actúan en el mercado de los servicios profesionales, esto es, como ejercientes. El hecho de ser no ejerciente no proporciona per se ningún plus de imparcialidad, y corre el peligro de promover juicios “históricos” por quienes hacen ya tiempo que no ejercen la profesión.

Tampoco se ha entiende, y no se ha explicado, porqué motivos los órganos disciplinarios deben excluirse de los órganos sancionadores a los cargos electos del colegio. Entre las facultades de administración y gobierno del colegio que se atribuyen a los cargos directivos, legítima y democráticamente elegidos por los colegiados, se encuadran las correspondientes al ejercicio de las funciones públicas, y entre ellas las de control profesional. Esta “imparcialidad”, que se traduce en “independencia” de las juntas de gobierno no tiene ningún fundamento.

El colegiado ya tiene, por el desdoblamiento orgánico entre la facultades de instrucción y resolución que sanciona la legislación común sobre procedimiento administrativo común (a la que se somete el ejercicio de la facultad disciplinaria por el art. 44.1 APL) garantizado, como cualquiera administrativo, la imparcialidad en el ejercicio de las funciones disciplinarias. En los colegios reducidos, además, no será

117 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

nada sencillo, antes al contrario, seleccionar miembros para integrar estos órganos.

Sobre la presencia de un miembro de la Administración de tutela ya nos hemos manifestado en sentido contrario al hilo de la exposición sobre el régimen de tutela y a él remitimos.

Por lo demás, la exigencia de que esta presencia singular en el “órgano sancionador” se articule “al menos en última instancia” se antoja notablemente perturbador en relación con la autonomía organizativa de que disponen los colegios. No todos los que están instaurados tienen, por ejemplo, cometidos exclusivamente vinculados al ejercicio de la potestad

disciplinaria,

también

pueden

asumir

habitualmente

cometidos de resolución de recursos, lo que obligará a duplicidades orgánicas, especialmente comprometedoras en colegios de reducidas dimensiones.

V.

ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y BUEN GOBIERNO.

Las previsiones sobre la estructura y organización interna de las corporaciones colegiales no están unificadas sistemáticamente en el APL. El grueso de las mismas se ubican en dos capítulos diferentes. Por una parte, y en el marco del capítulo I del Título II (“Colegios 118 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Profesionales”), que alberga previsiones de diferente orden, algunas de carácter general, como las relativas a la definición y fines esenciales de los colegios, y otras que conforman parte del status específico de los colegios de adscripción obligatoria, se localizan muy relevantes reglas sobre estructura y organización, así en su art. 29 (ámbito territorial), 30 (fusión, absorción, segregación y cambio de denominación), o 31 (disolución). Por otra, en el capítulo III del Título II (“Organización, Régimen jurídico y disciplinario), se insertan otras tantas previsiones sobre los Consejos Generales (art. 39), el funcionamiento democrático (art. 40) y reglas sobre Buen Gobierno de las corporaciones colegiales (art. 41).

La vigente legislación estatal sobre Colegios Profesionales contempla únicamente dos diferentes tipos estructurales de colegios profesionales, de suerte que bajo el marco jurídico de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales una organización colegial ha de ajustarse necesariamente a uno de estos dos únicos tipos organizativos. En primer lugar, el de los Colegios únicos o de ámbito nacional, que presentan una estructura organizativa sencilla, al existir un único colegio profesional, dotado de personalidad jurídica también única, agrupa a todos los profesionales existentes en el Estado. En segundo lugar, el de los Colegios de estructura múltiple, en los que existen, al menos, dos niveles organizativos: por una parte, varios Colegios territoriales de la misma profesión, en número no definido y variable en cada organización colegial, de ámbito territorial inferior al nacional, no superpuestos territorialmente y dotados de personalidad jurídica propia y diferenciada; junto a ellos, existe además un Consejo General de los 119 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

Colegios, también Corporación de Derecho Público, de constitución preceptiva, que es el organismo coordinador y representativo superior de la organización colegial. A partir de este esquema mínimo, es posible la constitución, al amparo de la legislación autonómica sobre Colegios Profesionales, de un escalón organizativo intermedio integrado por los Consejos Autonómicos de Colegios. El APL, a partir de las previsiones de los cuatro primeros apartados de su art. 29, consolida este modelo dual de estructura colegial.

1.

Las determinaciones territoriales: el ámbito de los colegios y la libertad de elección del colegio de adscripción.

Existen en el APL dos muy relevantes decisiones, que afectan a la componente territorial de las organizaciones colegiales, aunque se traten de dos perspectivas diferentes y tengan también distinto alcance, pues la primera afecta a toda clase de colegios profesionales y la segunda sólo a los de adscripción obligatoria. En todo caso, se trata de previsiones que afectan sólo a los colegios de estructura múltiple, no pues a los colegios de ámbito nacional.

La primera de ellas se localiza en el inciso primero del apartado segundo del art. 29 y se refiere a la determinación el ámbito territorial de los colegios, en el que el APL afirma, con buen criterio, un principio 120 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

de “libre determinación” por cada organización colegial. Frente a las condiciones y limitaciones que sobre la cuestión figuraban en versiones anteriores y oficiosas –que señalaban ámbitos mínimos preceptivos no disponibles,

que

tomaban

en

consideración

exclusivamente

la

dimensión espacial, pero no la del número de integrantes-, el APL defiere a la autonomía de cada “organización colegial” la decisión última sobre el ámbito territorial de los colegios. En el bien entendido que el art. 3 APL define a la “Organización colegial”, como “el conjunto de corporaciones

colegiales

de

una

determinada

profesión.

Son

corporaciones colegiales el Consejo General o Superior de Colegios, los Colegios de ámbito estatal, los Consejos Autonómicos de Colegios y los Colegios Profesionales.” Lo que supone que la decisión sobre el ámbito territorial no la determina el propio colegio, sino el conjunto de la organización determinación

colegial

en

por

tanto

la no

que es

viene pues

a

integrarse.

La

libre

autodeterminación.

La

incorporación de esta previsión, por otra parte, debemos advertirlo, desplazará buen número de reglas que sobre la cuestión se insertan ad hoc en las legislaciones autonómicas sobre colegios profesionales y ejercicio de profesiones tituladas, que contemplan en bastantes casos exigencias territoriales -mínimas o máximas- para determinar el ámbito espacial de los colegios territoriales.

Muy otra consideración nos merece la segunda de las previsiones, o para ser más preciso, la desaparición de la que figura en la vigente LCP, en el inciso primero del apartado tercero del art. 3.3, dentro de la delimitación del principio de colegiación única. De acuerdo con la misma, “Cuando una profesión se organice por colegios territoriales, 121 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio español.” En su lugar, ahora el art. 29, apartado quinto, establece sólo que “Cuando una profesión de colegiación obligatoria se organice por Colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos para ejercer en todo el territorio español”, y no viene acompañada de la regla que permitía precisar en qué concreto colegio territorial debía incorporarse el profesional, para vincularlo al correspondiente a su domicilio profesional, fuese éste el único o –en caso de tener varios- el principal.

La memoria del análisis de impacto normativo, al glosar el art. 29 (en su pg. 48) tan sólo advierte de la misma (“Desaparece de la ley la obligación de que la incorporación del profesional que realice en el lugar del domicilio profesional único o principal”), pero no da cuenta de los motivos que han conducido a la eliminación, por lo que impide conocer los fundamentos sobre los que descansa. Intuimos que persigue un enfoque puramente económico, que incite a la “competencia” entre corporaciones ofrecimiento contribuciones

territoriales de

servicios

colegiales).

por a

atraer costes

Entendemos,

profesionales inferiores sin

mediante

(v.g.

embargo,

el

cuotas que

o

este

planteamiento es completamente erróneo, y esperemos se reconsidere.

El principio de colegiación única fue introducido en la LCP (en su art. 3 apartado 2 párrafo primero) por la Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios profesionales, que modificó la redacción originaria de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, 122 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

en el marco de una amplia reforma de adecuación de la legislación sectorial al Derecho de la Competencia. Su introducción perseguía eliminar las restricciones al ejercicio profesional de carácter territorial que se producían en los colegios de ámbito inferior al nacional.

Inspirador e impulsor del principio fue el Tribunal de Defensa de la Competencia que en su “Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones” de 1992 vio en aquellas restricciones territoriales un límite a la competencia, en la medida en que reducían el número de los profesionales colegiados fragmentando el mercado único del territorio nacional. Hasta ese momento, el ingreso en un Colegio territorial habilitaba para el ejercicio profesional, en principio, sólo dentro del ámbito espacial del propio Colegio, conforme a la versión original del art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (“Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer la profesión”). Lo que obligaba a los profesionales a incorporarse a tantas Corporaciones como territorios donde desearan desarrollar sus actividades profesionales. Pero lo hizo con esa limitación que ahora viene a suprimirse inopinadamente.

La vinculación de la obligatoriedad de adscripción al domicilio profesional del colegiado resulta fundamental para garantizar el más correcto y eficiente ejercicio de las potestades de control. Es cierto que los colegios mantienen las competencias de ordenación profesional sobre los profesionales que actúan en su territorio, sean colegiados pertenecientes al mismo, o sean profesionales procedentes de otro Colegio que se benefician del principio de colegiación única (ahora en el 123 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

apartado 6 del art. 29 APL y antes en el párrafo tercero del art. 3.3 LCP). Pero al permitirse la libertad de elección del colegio de ingreso, fuerza el empleo extraordinario y masivo de los mecanismos de coordinación, dificultando especialmente el ejercicio de las funciones de supervisión, merced a la “deslocalización” del vínculo jurídico de sujeción a la corporación. En nuestro criterio, debe seguir rigiendo un principio de inmediación, que es consustancial al ejercicio de las funciones de control y especialmente las de orden disciplinario.

Además, y desde la perspectiva del régimen económico que articula el APL, si artificiosamente se permite a los profesionales escoger un colegio de adscripción con el que ninguna vinculación profesional mantienen, será completamente imposible establecer un esquema económico coherente de los servicios y funciones obligatorios del colegio (art. 47.2), a cuyo mantenimiento sólo vienen obligados los “colegiados”, pero no los profesionales incorporados a otra corporación, aunque a los efectos prácticos desarrollen –principal o incluso exclusivamente- su actividad profesional en el marco territorial de otra corporación.

2.

Los regímenes de las operaciones de transformación: fusión, absorción, segregación y disolución.

Las operaciones de transformación de la estructura colegial –el cambio de denominación no tiene esta naturaleza- sufren una importante 124 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

novación en el APL (arts. 30 y 31), del que sobresalen las siguientes previsiones.

En primer lugar, contempla un régimen dual de operaciones de transformación, según éstas se verifiquen entre corporaciones de la misma profesión (apartado primero del art. 29) o entre corporaciones pertenecientes a diferentes profesiones (apartado segundo del art. 29), cuando hasta ahora sólo se contemplaban (art. 4.2. LCP) operaciones de este signo de “Colegios Profesionales de la misma profesión”. La novedad es sólo tal, sin embargo, en la legislación estatal, pues en la legislación autonómica estaban ya previstas y reguladas. En todo caso, debe tenerse presente que la previsión de las modificaciones de estructura inter-profesionales está directamente conectada con el proceso de reordenación del mapa de los colegios de adscripción obligatoria que aborda –o sienta las bases- el presente APL. Pese a ello, la precisa delimitación de las nuevas reglas a operaciones de uno u otro signo no es del todo limpia y alguna confusión provoca por la sistemática seguida (por ejemplo, en relación con el apartado tercero a propósito de las fusiones, al no detallarse a diferencia de lo que sucede en los dos primeros apartados, si se refiere a corporaciones de la misma o de distinta profesión).

En segundo término, desde el punto de vista del procedimiento y sobre todo

de

la

competencia

para

la

aprobación

de

los

procesos

modificatorios, lo más relevante es la atribución al Gobierno de la Nación, para asegurar la competencia del Estado, de la competencia de 125 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

aprobación de las fusiones y disoluciones que afecten a la planta – territorial

y

profesional-

de

colegios

obligatorios,

al

exigirse

la

aprobación por Real Decreto de las fusiones si al menos uno de los colegios fusionados es obligatorio (art. 30.3) o para las disoluciones de los colegios obligatorios (art. 31.2).

En tercer lugar, se sanciona también un régimen dual de disolución de los colegios profesionales, sólo que ahora la dualidad se refiere a los colegios voluntarios y obligatorios (art. 31). Para los primeros, la disolución no es causal y se pone en marcha exclusivamente a partir de una decisión propia de la corporación que culmina con una decisión del poder público –al tratarse de la extinción de una corporación de derecho público- correspondiente, sea estatal o autonómico –en función del respectivo origen de creación- (apartado primero). En cambio, los colegios obligatorios sólo pueden disolverse a partir de la concurrencia de causas legalmente tasadas vinculadas a la fusión con otras corporaciones (apartado segundo). Esta previsión no aparece justificada en la memoria del análisis de impacto normativo y no tiene mucho sentido que se excluya la decisión de la propia corporación como causa autónoma del proceso.

3.

El Consejo General.

126 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

El tratamiento de los Consejos Generales o Superiores en el APL arroja tres significativas novedades.

La primera de ellas es un intento de articulación de sus competencias – confuso y erróneo- en atención su carácter exclusivo/pleno. El art. 39 se refiere en su apartado primero a las funciones que corresponden a los Consejos Generales “Sin perjuicio de las competencias autonómicas” y en el apartado segundo a las que “En todo caso serán funciones exclusivas”. Esta delimitación adolece de varios defectos. El primero y más señalado es la ubicación de funciones en el bloque equivocado (por ejemplo, la inclusión en el apartado primero y no en el segundo, que es el reservado para las funciones plenas, de las funciones disciplinarias sobre sus propios miembros –letra c)-, o la aprobación de sus propios presupuestos y de la fijación de las aportaciones de las corporaciones colegiales –letra d)-; o el informe preceptivo de modificación de la legislación sobre corporaciones colegiales –letra e)-. El segundo, el empleo de las fórmulas indicadas que propicia por su ambigüedad y falta de precisión incertidumbre sobre el verdadero carácter y el alcance con el que se ejercen las funciones atribuidas. Y por último, la falta de un esquema preciso y claro de deslinde de competencias en relación con los Consejos Autonómicos.

La segunda es la encomienda de dos novedosas funciones: el desarrollo de los sistemas de certificación (arts. 39.2.h y 54), cuya atribución al Consejo General tiene una vocación de unificación (apartado 4 del art.

54); y la inserción de un trámite de consulta preceptiva en los recursos 127 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

presentados

ante

los

Consejos

Autonómicos

por

procedimientos

sancionadores que pudieran suponer la expulsión del profesional (apartado tercero del art. 39), en los que el Consejo está facultado para realizar una interpretación de la doctrina aplicable respecto al código deontológico y una recomendación de resolución. Previsión sobre la que ya nos hemos ocupado en otro pasaje de este estudio y a cuyas observaciones remitimos para no reiterar.

En tercer y último lugar, el apartado cuarto del art. 39 incorpora una previsión que supone la aplicación del mando constitucional de que la estructura interna y funcionamiento de los colegios sean democráticos, en tanto que asientan una regla de participación de los colegios territoriales en el Consejo General que, con buen criterio, en atención a las especialidades organizativas y particularidades territoriales, se fía a la autonomía de cada organización colegial (art. 39.4: “Los Estatutos de los Consejos Generales establecerán un sistema de participación de los distintos Colegios que tendrá en cuenta el número de colegiados en cada uno de ellos, garantizando, en todo caso, la participación de todos los Colegios.”)

4.

Reglas de Buen gobierno.

La aplicación a las corporaciones profesionales de reglas de Buen Gobierno es otra de las novedades que incorpora el APL. Por una parte, 128 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

y aunque ya formaba parte del contenido de otra iniciativa en curso parlamentario, el art. 36.1 APL declara la expresa sujeción de las corporaciones colegiales a la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno “en lo que respecta a sus potestades administrativas”, y que debe concretarse en relación a las funciones consignadas en el apartado primero del art. 34. Por otra, el art. 41, sobre “Buen Gobierno de las corporaciones colegiales”, incluye un conjunto de previsiones que constituyen una especie de “código de buen gobierno” de las corporaciones profesionales. Aunque con una técnica no muy precisa, en los dos primeros apartados, se recogen unos principios (de orden general, como los de transparencia, imparcialidad, buena fe, igualdad de trato y no discriminación, diligencia, conducta honorable y responsabilidad; y de “actuación”, como respeto al régimen de incompatibilidad, reserva, denuncia de actuaciones irregulares, etc.) que tienen concreciones o desarrollos ulteriores en el resto de sus apartados.

De éstos, a destacar en el apartado tercero un riguroso régimen de incompatibilidad de los cargos directivos de las corporaciones colegiales con cargos electos de los tres niveles territoriales del Estado, órganos directivos o superiores de la Administración; con cargos directivos de partidos, sindicatos u organizaciones empresariales y con cargos directivos de entidades de seguro y de mutualidad de previsión social que tengan o puedan tener relación con la corporación colegial. Este exigente régimen contrasta con el tratamiento que en la actualidad ofrece la LCP que encuentra aquí, una vez más, una solución mucho más respetuosa con la autonomía colegial, en tanto que su art. 7.2 129 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

habilita a los Estatutos Generales (“podrán establecer”) para prever “las incompatibilidades que se consideren necesarias de los ejercientes para ocupar los cargos de las Juntas de Gobierno”, a partir de la condición previa de encontrase “en el ejercicio de la profesión de que se trate” para poder desempeñar cargos directivos. Parece más oportuno, máxime para evitar agravios comparativos con otras instituciones cuyas estructuras sí se financian mayoritariamente con fondos públicos, el mantenimiento del actual modelo de delimitación de los eventuales conflictos de interés que fundamentan un régimen de incompatibilidad.

5.

Sobre el derecho de sufragio en la provisión de los cargos corporativos, en particular, de las sociedades profesionales.

Finalmente, el párrafo o segundo del apartado art. 40 APL, contiene reglas sobre el derecho de sufragio para la provisión de los cargos corporativos, que incorpora dos relevantes novedades. Dice así: “En particular, la elección de los miembros de los órganos de gobierno de los Colegios profesionales será por sufragio libre y secreto de los colegiados. Todos los colegiados, en igualdad de condiciones, serán electores, y sólo serán elegibles las personas físicas colegiadas.”

La primera novedad que registra es la supresión de la regla que en el art. 7.3 LCP permite a los Estatutos Generales atribuir a los ejercientes hasta doble valoración de su voto respecto de los no ejercientes, convirtiendo en absoluto el principio de igualdad de voto de los colegiados.

130 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

La segunda, aunque se trate de una regla implícita, es la atribución de derecho de sufragio activo a las sociedades profesionales en los procesos electivos de los cargos colegiales. Lo que se induce a partir de un proceso de doble argumentación: por una parte, al prescribir respecto del derecho de sufragio pasivo que sólo serán elegibles las personas físicas colegiadas, excluye del mismo a las que no tengan esa condición (v.g. sociedades profesionales) –y sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre esta atribución-; por otra, al regular el derecho de sufragio pasivo y señalar que serán electores “todos los colegiados”, se infiere que –supuesta esta condición- las sociedades profesionales son también electores.

El APL viene así a terciar, aunque muy sutilmente, en una polémica que el Consejo de Estado abordó y zanjó en términos opuestos a los que ahora se vienen a rectificar (Dictamen de 20 de septiembre de 2012, expte. 806/2012, en el asunto relativo al “Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Ingenieros Navales y Oceánicos”).

El APL viene pues a dar a las sociedades profesionales el mismo tratamiento respecto a los colegiados, sobre el alcance de determinados derechos de carácter político. Entendemos, sin embargo, que algunos de ellos, como el que sanciona el APL, no pueden predicarse de las

131 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

sociedades y que justifican un tratamiento diferenciado respecto de los colegiados personas físicas, como explica a continuación.

Afirma el preámbulo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales (LSP) que la promulgación de la Ley tiene por objeto “posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional”. Esta calificación carece de una correspondencia real y efectiva en el articulado prescriptivo de la LSP. Se trata, además, de una expresión equívoca, que tiene un sentido y alcance,

que

es

preciso

poner

de

manifiesto

para

despejar

incertidumbres. Aquella aseveración tiene por objeto resaltar que las sociedades profesionales van a ser objeto de control deontológico y disciplinario por los colegios, como lo son los profesionales personas físicas, anticipando así el tratamiento normativo contenido en el art. 8.4 LSP, que se refiere al ejercicio por los colegios sobre las sociedades de las potestades que el ordenamiento jurídico le otorga sobre los “profesionales colegiados”.

En puridad sólo son miembros de los colegios sus colegiados personas físicas, y que aquéllos son Corporaciones de Derecho Público cuyos miembros son exclusivamente las personas físicas. Las sociedades tienen un vínculo de conexión o unión con el Colegio, que se construye a través del ingreso en el Registro de Sociedades Profesionales para permitir el ejercicio de las funciones que el derecho de colegios profesionales les atribuye. Pero sólo para eso. Una sociedad profesional no deja de ser un mecanismo jurídico que hace de aquélla un centro de 132 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

imputación de efectos jurídicos. Así se infiere inequívocamente de su configuración legal: el art. 5.2 LSP indica que “Los derechos y obligaciones de la actividad profesional desarrollada se imputarán a la sociedad,

sin

perjuicio

de

la

responsabilidad

personal

de

los

profesionales…”, extremo que recalca también art. 1.1 LSP: “… hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”. La sociedad sólo representa el punto de conexión de una relación jurídica profesional, la que se entabla con un tercero usuario con el que se conviene la prestación de un servicio profesional. Pero resulta obvio que aquélla no realiza materialmente los actos profesionales, éstos son prestados por los profesionales. Por eso, también recuerda la LSP que la sociedad

profesional

únicamente

puede

ejercer

las

actividades

profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas (art. 5.1 LSP).

De la misma manera que es de un formalismo extremo pensar que la sociedad presta directamente los servicios profesionales, pues no excluye en modo alguno la prestación personal, lo es también atribuir o imputar directamente a la sociedad profesional derechos políticos en el seno de las corporaciones de derecho público que son los colegios profesionales. Estos derechos políticos se residencian exclusivamente en los mismos profesionales que van a ejecutar materialmente la 133 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

prestación profesional cuyos efectos jurídicos se imputan a la sociedad.

Pero no en la sociedad profesional. Los socios profesionales son, en su caso, el cauce de expresión y representación de los intereses de la sociedad profesional en el seno de la organización colegial. Pero la articulación diferenciada e independiente de los derechos políticos corporativos -puesto que no pueden imputarse o trasladarse los derechos políticos de los colegiados socios a la sociedad profesional- no es jurídicamente viable.

La sociedad profesional no es “una clase más de colegiado”, no lo es en el sentido de considerarse como un colegiado más a los efectos de atribuirle todo el conjunto de derechos y deberes corporativos que conforman el status colegial. La sociedad profesional es, ante todo y sobre todo, una forma de ejercicio de la profesión, y como tal es objeto de tratamiento desde antiguo en las corporaciones que han sido sensibles al reconocimiento del ejercicio profesional en grupo.

El citado Dictamen del Consejo de Estado, desarrollando esta argumentación al hilo del supuesto examinado, era de esta opinión: “D) Sobre los derechos de las sociedades profesionales El artículo 51.1 de los Estatutos establece que "la sociedad profesional debidamente inscrita en el Registro de Sociedades Profesionales será titular de los derechos y obligaciones que reconoce el capítulo IV de estos Estatutos".

134 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

El citado artículo reconoce a las sociedades profesionales que se inscriban en el correspondiente registro todos los derechos que se reconocen en el capítulo IV a los colegiados, sin hacer salvedad alguna e incluyendo por tanto los derechos políticos en el seno del Colegio. Frente al tenor actual del precepto, la redacción original del mismo excluía a las sociedades profesionales de la titularidad de algunos derechos que corresponden a los colegiados, concretamente los reconocidos en el artículo 33 apartado c) ("tomar parte en las votaciones y deliberaciones que se prevean en los presentes Estatutos y en los reglamentos de régimen interior y, en la medida de lo posible, asistir a los actos corporativos y aceptar el desempeño de los cometidos requeridos por el COIN"), apartado g) ("presentar su candidatura para cualquier cargo que se convoque para las Juntas de Gobierno y/o Comisiones que puedan existir, siempre que cumpla los requisitos que se establezcan en los presentes estatutos y en los reglamentos de régimen interior") y apartado i) ("beneficiarse del sistema de previsión social establecido por el COIN").

A lo largo de la tramitación del proyecto de real decreto sometido a consulta el COIN ha tratado de mantener la redacción del artículo 51.1 inicialmente propuesta, sosteniendo que las sociedades profesionales que se incorporan al Colegio a través de su inscripción en el registro existente al efecto no son colegiados, condición que en puridad solo corresponde a las personas físicas. Por ello a las sociedades profesionales se les reconocen la mayor parte de los derechos que a los colegiados corresponden, pero no todos ellos. En lo que respecta, en particular, a los derechos de carácter político, su exclusión queda justificada a juicio del COIN para evitar el "plus" de representación que obtendrían las sociedades profesionales en el seno del Colegio, dado que sus intereses estarían representados al mismo tiempo por la propia sociedad y por sus socios profesionales miembros del Colegio.

La versión del texto de los Estatutos sometida a consulta no ha recogido, sin embargo, el parecer manifestado por el COIN en este sentido, sino que la redacción final del artículo 51.1 refleja la posición sostenida

135 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

durante la tramitación tanto por el departamento proponente como por la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad. En los informes procedentes de los citados ministerios que obran en el expediente se argumenta que el exceso de representación alegado por el COIN no es tal, dado que la voluntad de las sociedades profesionales es independiente de la propia de los socios profesionales, constituyendo una y otros personas jurídicas distintas; y que siendo las sociedades profesionales titulares de todas las obligaciones propias de los colegiados con independencia de las que a los socios profesionales corresponden, también deben ser titulares de todos los derechos reconocidos a los colegiados, sin excepción alguna.

En relación con esta cuestión, el Consejo de Estado entiende que la redacción propuesta por el COIN inicialmente para el actual artículo 51.1 (y que finalmente no se ha reflejado en el texto de los Estatutos) resulta más coherente con la letra y con el espíritu de la Ley de Sociedades Profesionales. El artículo 8.4 de la citada ley se refiere a la inscripción de dichas sociedades en el Registro de Sociedades Profesionales que ha de existir en cada Colegio Profesional, estableciendo en concreto lo siguiente: "4. La sociedad se inscribirá igualmente en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre aquélla las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados".

De la lectura del mencionado artículo se desprende que el efecto de la inscripción de una sociedad profesional en el registro colegial es la "incorporación" de dicha sociedad al Colegio. Esa incorporación supone, según continúa señalando el precepto, que el Colegio podrá ejercer sobre la sociedad profesional las competencias que el ordenamiento le otorga sobre los profesionales colegiados. En cambio, a juicio de este Consejo no puede inferirse del citado artículo 8.4 que la incorporación al Colegio

136 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

derivada de la inscripción registral suponga la adquisición por la sociedad de una posición jurídica idéntica a la de los colegiados personas físicas. En este sentido, cuando la exposición de motivos de la Ley de Sociedades Profesionales se refiere a la aparición "de una nueva clase de profesional colegiado" hay que entender que está haciendo alusión precisamente a la posición jurídica distinta que corresponde a los colegiados personas físicas y a las sociedades profesionales en el seno de la organización colegial.

Como consecuencia de esa posición jurídica diversa, resulta conforme con la Ley de Sociedades Profesionales que los estatutos de los Colegios atribuyan a las sociedades que a ellos se incorporan un conjunto de derechos más restringido que aquel que corresponde a los colegiados individuales. En particular, es frecuente que los estatutos colegiales o los reglamentos de régimen interior que regulan el registro de sociedades profesionales nieguen expresamente a estas últimas la titularidad de derechos de índole política en la corporación. En este sentido pueden citarse, por ejemplo, los estatutos del Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia aprobados por Decreto 293/1999, de 28 de octubre (modificado por Decreto 254/2008, de 23 de octubre), cuyo artículo 23.9 señala que la inscripción de la sociedad profesional en el registro colegial "no implica en ningún caso la adquisición por la misma de los derechos políticos, activos y pasivos, que los estatutos colegiales reconocen a los arquitectos colegiados. La intervención de las sociedades profesionales en la vida colegial se llevará a cabo en todos los casos a través del socio o socios profesionales adscritos al colegio, careciendo la sociedad profesional de derechos políticos"; los Estatutos del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, cuyo artículo 43.2 establece que a las sociedades profesionales les corresponderán los derechos propios de los colegiados "excepto los derechos políticos"; o los Estatutos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de A Coruña, aprobados por Orden de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de 1 de septiembre de 2008, en cuyo artículo 26.3 se prevé que "para ejercer los derechos de

137 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

participación electoral (...) mediante el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo, será indispensable ser persona física colegiada".

Teniendo en cuenta lo hasta aquí señalado, estima este Consejo que mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria no debe establecerse una plena equiparación entre la posición jurídica de las sociedades profesionales y la de los colegiados personas físicas en la organización colegial, dado que no existe un fundamento suficiente para ello ni en la Ley de Colegios Profesionales ni en la Ley de Sociedades Profesionales. La voluntad del legislador parece ser precisamente la contraria; de otro modo las leyes citadas habrían entrado a tratar expresamente la cuestión, puesto que la atribución de derechos políticos a las sociedades profesionales en el seno de los colegios da lugar a la aparición de inevitables peculiaridades jurídicas (como puedan ser las relativas al ejercicio del derecho de sufragio pasivo de las sociedades) necesitadas de una regulación legal.

En consecuencia, entiende este Consejo que el artículo 51.1 de los nuevos Estatutos que se pretende aprobar debe redactarse de acuerdo con la propuesta inicial del COIN, excluyendo a las sociedades profesionales inscritas en el registro colegial existente al efecto de la titularidad de los derechos políticos que se atribuyen a los colegiados en los apartados c) y g) del artículo 33. También debe excluirse el derecho reconocido en el apartado i), por cuanto la atribución del "derecho a beneficiarse del sistema de previsión social establecido por el COIN" carece de sentido en el caso de personas jurídicas como son las sociedades profesionales.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo establecido en el ya citado artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.”

138 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

En suma, el ordenamiento corporativo siempre ha considerado a la sociedad profesional como una manifestación particular del fenómeno general del ejercicio grupal, una variante o fórmula del ejercicio profesional, y no como una clase de colegiado, menos aún, como un colegiado al que se le atribuye un status propio. Y existen razones más que sobradas para seguir manteniendo ese esquema.

Frente a una eventual rectificación legislativa, debe advertirse que la pretensión de atribución de derechos políticos a las sociedades profesionales, particularmente el otorgamiento de derecho de voto en la elección de los órganos de gobierno colegial, resultaría antidemocrática por conferir una sobre-representación injustificada con quiebra de las exigencias de igualdad de trato del derecho de voto entre colegiados. Los socios profesionales, a la sazón miembros del respectivo colegio profesional, tienen reconocidos, como todos los colegiados, derechos políticos corporativos. Los mismos, salvo causa de suspensión o motivo disciplinario, son insuprimibles al ser viva expresión de su cualidad de colegiado e integrar uno de los elementos esenciales que conforman su status corporativo. Resulta por ello evidente que estos derechos no pueden trasferirse a la sociedad profesional de la que en su caso sean partícipes. Si así no fuera, sí habría fundamento teórico para reconocer derechos políticos a la sociedad, al caer por su base, el argumento de la sobre-representación. Si además del derecho de voto que tienen reconocidos los socios profesionales como colegiados individuales, la forma grupal de ejercicio profesional que es la sociedad recibe un extra de representatividad, que viene a superponerse con los derechos que a título individual se disfrutan, conduce al resultado anunciado. Y todo 139 C/ Lagasca, 50 - 3ºB – 28001 Madrid (España) – Tel: (+34) 91 578 42 38/39 – Fax: (+34) 91 575 86 83 http://www.unionprofesional.es – up@unionprofesional.com

ello con independencia de cual sea el sistema de voto que se emplee para tasar aquella representatividad. Esta atribución a favor de las sociedades profesionales representa una quiebra no justificada al tratamiento igual entre colegiados en el ejercicio del derecho de voto.

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