Orientaciones Nº10 - Matrimonio

O R I E N TA C I O N E S revista de homosexualidades

Director: Santiago Esteso Consejo Editorial: Antoni Mora, M. Ángel Sánchez, J. M. Núñez, Luis Rodríguez-Piñero, F. Javier Ugarte, Fernando Sánchez Amillategui Diseño y maquetación: PAPF Edita: Fundación Triángulo por la igualdad social de gais y lesbianas C/ Eloy Gonzalo 25, 1º ext. 28010 - Madrid Tfno/Fax de información y suscripciones: 91 593 05 40 www.fundaciontriangulo.es Recepción de artículos: Fundación Triángulo A la atención de Santiago Esteso E-mail: orientaciones@fundaciontriangulo.es ISSN: 1576-978X Depósito Legal: M-41320-2000 Impresión: Cyan, proyectos y producciones editoriales. S.A.

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Presentación. ....................................................................................... 4

MONOGRÁFICO Kerman Calvo Matrimonio homosexual en España.

En busca de explicaciones para una nueva política .................... 1 0 Clara I. Asua González Matrimonio y derecho a contraer matrimonio.

Reflexiones al hilo de la Ley 13/2005 ............................................ 2 7 Alicia Rivas y Miguel Rodríguez-Piñero Royo El matrimonio homosexual y los derechos sociales de los cónyuges ....................................... 5 1 Eleonora Pascale y Vanesa Saiz Debate público acerca del ‘matrimonio’ ....................................... 8 1 Raquel Platero Méndez ¿Invisibiliza el matrimonio homosexual a las lesbianas?

Una crítica feminista sobre la construcción y representación del matrimonio homosexual en España ...... 1 0 3 Juan Marco Vaggione Nuevas formas del activismo religioso.

La Iglesia Católica frente al reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo ........................................... 1 2 3 Kees Waaldijk y Olivier de Schutter Es lo mismo, pero no es igual. Niveles de consecuencias jurídicas del matrimonio, uniones civiles y convivencia entre parejas del mismo y de diferente sexo: los Países Bajos y Bélgica en perspectiva comparada ............. 1 3 9 Brenda Cossman El matrimonio entre personas del mismo sexo en Canadá ..... 1 5 9 2

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Nº 10 Segundo Semestre 2005 NOTAS DE LECTURA M. Peña Díaz y F. Bruquetas Pícaros y homosexuales en la España moderna (por Javier Ugarte) ......................................................................... 1 7 7 Sección Española de Amnistía Internacional España: poner fin al silencio y a la injusticia.

La deuda pendiente con las víctimas de la guerra civil española y del régimen franquista (por Fernando Sánchez Amillategui) ................................................... 180 Javier Pérez Ugarte (Comp.)

La administración de la vida (por Carlos Balzi) ................................................................................ 185 Obra gráfica Spring Ulmer

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Presentación MATRIMONIO El décimo monográfico de Orientaciones, correspondiente al segundo semestre 2005, se ocupa del nuevo encuadre del matrimonio civil en la legislación española. El llamado “matrimonio homosexual” se ha convertido durante los últimos meses en uno de los elementos centrales de la actualidad política y social española. Nunca antes en nuestra historia la homosexualidad había alcanzado un nivel similar de atención de la sociedad en su conjunto. Tampoco antes las opiniones en torno al reconocimiento de gais y lesbianas se habían puesto en boca de todos, ni se habían hecho tan explícitos los argumentos de distintos sectores de la sociedad en torno al hecho homosexual, ni se había movilizado la sociedad en torno a estos argumentos con tal intensidad. La sociedad española ya no será igual, como tampoco lo será la lucha por la igualdad de gais, lesbianas, bisexuales y transexuales.

Tras el intenso debate generado en torno al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, España es un país que ha salido del armario.

Con la entrada en vigor de la última reforma al Código Civil, España se coloca además en el punto de mira de la opinión pública internacional. Un país tradicionalmente católico y de costumbres conservadoras, apenas liberado de un pasado atávico, pasa a formar parte de la reducida lista de países (cuatro, en la actualidad) que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo, superando de hecho en la plena equiparación de derechos, incluyendo el régimen de adopción, las experiencias pioneras de Bélgica y los Países Bajos y la coetánea de Canadá. El reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo en España se produce además en un contexto de plena ebullición de la discusión en la escena internacional. En Sudáfrica, una sentencia del Tribunal Constitucional da un año de plazo para adaptar la legislación, acogiendo el matrimonio civil entre personas del mismo sexo. En Bélgica, la Cámara Baja ha aprobado la extensión de los derechos de adopción a los matrimonios del mismo sexo. En el interior de uno de los países que dominan la reacción, Estados Unidos, la jurisdicción del pueblo cherokee ha reconocido el derecho de homosexuales pertenecientes a este grupo a casarse entre ellos. Mientras tanto, en el escalón inferior, las ‘uniones de hecho’, el Reino Unido y Chequia se

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suman al grupo de países que, como Francia, reconocen a las parejas homosexuales entre ellas. La legislación sobre uniones de hecho es objeto de atención política incluso en Italia y en algunos países de América Latina.

El acceso al matrimonio de cualesquiera ciudadanos en España se convierte así en un auténtico experimento social, tanto de cara a la comunidad internacional como de cara a la sociedad española, un experimento cuyas consecuencias son todavía difíciles de discernir. Sus dimensiones, los debates abiertos y las virulentas reacciones, convierten a este monográfico de Orientaciones en especial. Nuestro reto ha sido asumir toda esta pluralidad de estímulos e intentar colocarlos en el plano del pensamiento crítico. Siguiendo el enfoque distintivo de la revista, nos hemos propuesto un tratamiento multidisciplinar de nuestro objeto de análisis (con un énfasis mayor sobre aspectos jurídicos, sociológicos y políticos), para trazar un monográfico de actualidad, con utilidad práctica, a la vez que teóricamente significativo. Dada la trascendencia de la temática, en este número hemos consagrado al mismo la totalidad de los artículos, prescindiendo de la sección de “Estudios y ensayos”, habitualmente dedicada a temas no vinculados de manera directa con la problemática estudiada en el monográfico.

Para entrelazar las distintas perspectivas, consideraciones y preguntas conectoras atraviesan el conjunto de artículos reunidos. La primera gran cuestión que nos hemos planteado es la relevancia de la discusión sobre el matrimonio civil, aquí y ahora, para la sociedad española y para el movimiento por los derechos de gais y lesbianas. En efecto, la intensidad de la algarabía política desatada desde ciertos sectores no se corresponde con la incidencia puramente cuantitativa de la novedad legislativa, ni con el hecho de que los contenidos jurídicos de la institución hayan permanecido invariados, modificándose exclusivamente las reglas de acceso a la misma. Algunos análisis, de hecho, apuntan a que el debate sobre el matrimonio civil posee una amplia ‘trastienda’ donde se encuentran otras problemáticas de mayor calado, que van desde la efectiva igualdad entre todos los ciudadanos y ciudadanas, a la organización de un modelo de convivencia basado en principios laicos y liberales, y a la lucha de ciertas instituciones por mantener, desesperadamente, prerrogativas que la sociedad ya no les reconoce. Hemos querido, con este monográfico, habilitar un terreno que pueda ser explorado en múltiples niveles por estas reflexiones.

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Una segunda cuestión que nos ha interesado concierne a los instrumentos que han ido empuñando las partes en liza.

Por un lado, el iusnaturalismo, el nominalismo, el tradicionalismo, las apelaciones a un injustificado interés común, o a un efecto en cascada que habría dañado tanto al matrimonio ‘de siempre’ como a otras instituciones; en suma, la exclusión. Por otro, el liberalismo, la racionalidad, el compromiso por los derechos fundamentales; es decir, la inclusión. La apelación a la evidencia científica, que ha sido utilizada desde ambas posiciones, merece un lugar especial. ¿Qué valores están asociados al empleo de estos instrumentos? ¿Cómo han condicionado, teñido, comprometido la discusión?

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Por último, una tercera cuestión que hemos querido abordar, inevitable en cualquier análisis de presente, estriba en las consecuencias futuras de la nueva situación jurídica, temidas por unos, deseadas por otros. ¿Qué puede cambiar en una sociedad que decide dar acceso al matrimonio civil, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos sin excepción? Se trata de saber en qué medida el fin de la discriminación puede influir en el fin de la marginación, o al menos en su disminución, ya que alguna relación debe existir entre ambas. Muchas personas van por delante de las leyes, otras aceptan lo que tiene amparo legal; pero también hay quien puede rebelarse ante ese avance. Discriminación y marginación son nociones que hacen referencia a realidades distintas, aunque relacionadas; se trata de conocer mejor su grado de conexión y cómo el fin de la primera puede influir en la disminución de la segunda.

Desde el punto de vista político, el monográfico comienza con un estudio de la génesis de la reforma del Código Civil. ¿Cómo se explica el rápido viraje de los partidos políticos, y, específicamente del partido en el gobierno, desde tímidas posiciones a favor del reconocimiento de parejas de hecho hasta la apuesta por el matrimonio?

Desde el punto de vista jurídico –fundamental, sin lugar a dudas, para el presente monográfico–, se plantean, en el ámbito nacional, cuestiones de articulación con el derecho de familia (distinguiendo cuestiones de matrimonio y filiación) y el derecho laboral. En este punto, las preguntas son numerosas e, inevitablemente, muchas permanecerán sin una única respuesta. ¿Cómo encaja la nueva definición del matrimonio en el marco constitucional? ¿Cómo se caracteriza en la actualidad el matrimonio civil? La acumulación de derechos y obligaciones a que da acceso, ¿en qué se diferencia del reconocimiento jurídico que tienen hoy otras formas de convivencia, incluyendo las uniones civiles, aunque no limitándonos a ellas?

A continuación, el monográfico incluye una serie de análisis sociológicos en torno a las tensiones y discusiones sociales que han surgido en torno a la ley, las posturas a favor y en contra, los argumentos y “representaciones sociales” manejados, su interacción con otros problemas, etc. Ello requiere dar expresión a las posiciones críticas ante el matrimonio que consideran que el acceso a esta institución contradice los objetivos emancipadores del movimiento gai y lesbiano.

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Finalmente, el monográfico incorpora una visión comparada que analiza las experiencias de los Estados que han precedido a España en el reconocimiento del matrimonio entre gais y lesbianas –los casos de los Países Bajos y Bélgica–, o bien que han llegado simultáneamente a este reconocimiento –el caso de Canadá–, aunque siguiendo un recorrido distinto. El análisis de estas experiencias termina por trascender el mero análisis jurídico, generando reflexiones de trascendencia filosófica y social a las que la sociedad española tendrá que enfrentarse en el futuro.

En síntesis, tras haber presenciado la puesta en evidencia de sentidos y representaciones en pugna –en torno de la sexualidad, los afectos, las relaciones filiales, las capacidades “morales”, la “normalidad”, etc.–, a la manera de un extenso debate social, aunque no siempre esclarecedor ni productivo, hemos pretendido con este número de Orientaciones seguir aportando ideas y razones para una discusión que no ha hecho sino comenzar.

Equipo Orientaciones

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O G R Á F Matrimonio

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Matrimonio homosexual en España.

En busca de explicaciones para una nueva política Kerman Calvo

1 En este artículo empleo los términos homosexual, gay, y gay y lesbiano, indistintamente.

2 Desde luego, la posibilidad de registrar la unión de hecho dependerá de la existencia de legislación aplicable. En la actualidad, doce Comunidades Autónomas cuentan con leyes de uniones/parejas de hecho. El Gobierno ha hecho pública su intención de aprobar una legislación nacional de parejas no casadas antes del final de la legislatura.

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Mediante la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de Julio, el gobierno del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), elegido tras las elecciones del 14 de marzo de 2004, ha puesto en marcha una política ambiciosa y arriesgada en lo referente a la extensión de derechos (y obligaciones) a las uniones formadas por personas del mismo sexo (en adelante, “uniones homosexuales”)1. Esta ley modifica el Código Civil en aquellos artículos tocantes a la capacidad para contraer matrimonio, con el fin de permitir la celebración de matrimonios entre dos personas del mismo sexo.

Estamos en presencia de una política con consecuencias de largo alcance. En primer lugar, se promueve la igualdad simbólica entre uniones homosexuales y heterosexuales. Gracias a la nueva legislación, las opciones a la hora de organizar la convivencia basada en el afecto son las mismas para cualquier unión, independientemente de la identidad sexual de los miembros. Así, tanto unas como otras podrán optar entre, primero, convivir sin formalizar su unión de ninguna manera; segundo, registrar su unión y someterla a los dictados de la legislación aplicable sobre uniones “de hecho”; o, finamente, contraer matrimonio civil2. Hay que insistir en que confinar a las uniones homosexuales a la legislación sobre uniones no casadas, independientemente del alcance de las mismas en cuanto a derechos y obligaciones, representa una clara vulneración del principio de igualdad en su vertiente simbólica. Así ocurre, por ejemplo, en países como Francia, o Portugal. Y, al mismo tiempo, se da un paso de gigante en la consecución de la igualdad material, es decir, en derechos y obligaciones. Esto es así gracias a la voluntad del Gobierno de evitar la inclusión de limitaciones o excepciones parciales en el ámbito de actuación de la nueva figura legal, algo que, sin embargo, sí ha ocurrido en otros países que también han legalizado los matrimonios entre personas del mismo sexo. ¿Es realmente una sorpresa que el gobierno presidido por José Luis Rodríguez Zapatero haya decidido impulsar una política tan ambiciosa con tanta celeridad? Es conveniente recordar que el PSOE, principalmente desde la llegada de 9

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Rodríguez Zapatero y su equipo a la dirección de este partido, llevaba algún tiempo acariciando la idea de legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo3. El grupo socialista en el Congreso, por ejemplo, presentó en 2001 (y en 2003) un proyecto de ley muy similar al que sería finalmente aprobado por el Parlamento en junio de 2005. Además, el PSOE incluyó el compromiso de reconocer el derecho al matrimonio homosexual en el programa electoral para las elecciones generales de 2004, promesa que fue refrendada en el discurso de investidura de Rodríguez Zapatero.

Así pues, la decisión de proponer esta legislación no es objeto de mayor sorpresa. Era cosa bien anunciada. La cuestión, evidentemente, es explicar por qué la nueva dirección del PSOE rompe con la postura tradicional de este partido en el terreno de las uniones homosexuales. Hay que resaltar que, desde 1995, momento en el que el Grupo Socialista en el Congreso de los Diputados exhorta por primera vez al Gobierno a impulsar una ley estatal de parejas de hecho, la posición del PSOE en el terreno de las uniones homosexuales había consistido en defender una ley de uniones no casadas, que fuera aplicable tanto a las parejas heterosexuales no casadas como a todas las uniones homosexuales. Nunca se contempló defender una política basada en la extensión del derecho a contraer matrimonio. Así pues, es necesario preguntarse acerca de las razones que llevan al PSOE, a partir del año 2001, a impulsar una política tan ambiciosa y con tanto significado simbólico, precisamente cuando existía un amplio espacio para políticas más en la línea de las políticas preferidas por el Partido Socialista en el pasado, políticas moderadas, y siempre a caballo entre lo demandado por el movimiento de gays y lesbianas y lo defendido por el Partido Popular (PP).

Nos encontramos, en suma, ante una cuestión fundamental, cuya respuesta habrá de elaborarse a partir de la observación de factores de distinto signo. En lo que sigue, y como introducción a las contribuciones más específicas sobre el matrimonio homosexual que figuran en este monográfico, trataré de dibujar algunos rasgos característicos del proceso político que ha llevado a la regulación del matrimonio homosexual en España. Con ello se aspira a dar algunas pistas acerca de las causas de la nueva política. El argumento central que se defiende aquí es que esta política es el resultado de un proceso político complejo, en virtud del cual el movimiento gay español ha sido capaz de ofrecer al PSOE, en el momento 10

3 Rodríguez Zapatero es elegido Secretario General del PSOE en el 35 Congreso de esta formación, que tuvo lugar entre el 21 y el 23 de Julio de 2000.

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que éste más lo necesitaba, un asunto político capaz de colaborar en el proceso de renovación y redefinición ideológica.

Es decir, como en la mayoría de las ocasiones en las que los partidos políticos interactúan con los movimientos sociales, la alienación entre los intereses del partido y el movimiento es el resultado de la confluencia entre necesidad, del partido, y recursos, del movimiento. La transformación de la sociedad española, cada vez más permisiva en el terreno de la moral y los valores, ha hecho posible esta transacción.

Partiendo de estas coordenadas, la organización de este artículo irá como sigue: primero se discutirá el papel de la opinión pública. Se defenderá que las actitudes sociales sobre los derechos de gays y lesbianas, al no ser actitudes “intensas”, no pueden ser consideradas como condición suficiente para la aprobación de la nueva legislación sobre matrimonios homosexuales. En segundo lugar, se explorará el papel del movimiento de gays y lesbianas, para defender la centralidad de su labor como proveedor de ideas políticas susceptibles de ser tratadas como temas políticos prioritarios por los partidos con representación parlamentaria. Por último, se discutirá la cuestión de las circunstancias que han podido llevar al PSOE a apoyar la reivindicación del matrimonio homosexual.

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Matrimonio homosexual en España

1. ¿Es el matrimonio homosexual la respuesta a una demanda social?

Parece lógico relacionar los cambios legales en el terreno de las libertades sexuales con los cambios experimentados por la sociedad española. Como se repite con cierta frecuencia, la sociedad española parece que ha cambiado mucho en esta cuestión y, por lo tanto, no es absurdo esperar una asociación entre cambios en la opinión pública y mejoras en la ley. La premisa de partida es cierta. Las actitudes, tanto hacia la homosexualidad como hacia el reconocimiento de derechos a las minorías sexuales en España, han mejorado mucho desde finales de los años ochenta (Calvo, 2003). Todos los datos de encuestas existentes sobre esta cuestión confirman la tendencia. Y hay también mucho de cierto en la segunda parte del argumento: la opinión pública condiciona la acción de gobierno. Así, es necesario recalcar que nunca ha estado en los planes del Gobierno actual, o de ningún otro, imponer una reforma en el terreno de los derechos civiles (o, en términos más generales, en cualquier asunto de calado moral), que no contara con el beneplácito de amplios sectores de la ciudadanía. Se confirma un principio fundamental de la teoría de la democracia, el cual estable que, en las cuestiones morales en general, y en los temas directamente relacionados con los gays y las lesbianas en particular, los políticos nunca van por delante de la sociedad (Duyvendak, 1995).

Estos son algunos datos. En junio de 2004, el 66 por ciento de los españoles apoyaban la concesión del derecho a contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo. Este dato era sustancialmente mejor al registrado en 1997, momento en el que el respaldo a esta medida no superaba el 48 por ciento (Calvo, 2005b). Más aún, el electorado de izquierdas se mostraba prácticamente unánime en su apoyo a la nueva política anunciada por el gobierno. En la misma encuesta de 2004, mientras que únicamente el 44 por ciento de los votantes del PP consideraban que la regulación del matrimonio homosexual era una buena idea, en el caso de los votantes del PSOE el apoyo registrado superaba el 75 por ciento (y era aún mayor entre los votantes de otras formaciones de izquierda). Los únicos interrogantes que perduraban hacían referencia a la cuestión de la adopción conjunta por parejas del mismo sexo, cuestión en la que las opiniones negativas superan a las positivas, aún entre el electorado de izquierda.

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No obstante, no es lo mismo legislar con la seguridad de contar con el respaldo popular, que legislar respondiendo precisamente a esta voluntad. Y esta es la cuestión crucial: ¿responde la legalización de los matrimonios homosexuales a la necesidad de satisfacer la voluntad popular? O, puesto de un modo más preciso, ¿es la opinión pública, además de condición necesaria, condición suficiente para explicar la legalización del matrimonio homosexual en España? En contra de lo que pudiera parecer, existen razones para afirmar que el origen último de esta reforma de la legislación civil no se encuentra en las preferencias de los ciudadanos. La primera, y más importante, es que, al menos con anterioridad a la eclosión del debate sobre la reforma propuesta por el gobierno, las actitudes de los ciudadanos ante los derechos gays no eran intensas.

En un sistema democrático, basado en elecciones regulares, libres y limpias, los ciudadanos expresan su valoración del comportamiento de los gobernantes en las urnas. El voto, sin embargo, es un mecanismo un tanto rudo para mostrar opinión: son muchas las cuestiones sobre las que habría que opinar, pero sólo se tiene una oportunidad para premiar o castigar. El votante ha de formar su decisión a partir de una valoración general y global del comportamiento, decisiones, imagen y promesas de las diferentes candidaturas y partidos. No hay espacio para juicios específicos y valoraciones detalladas. Como la esfera de actuación de los gobernantes afecta a muchísimos temas, el sistema obliga al votante a confeccionar su decisión a partir de la consideración de un número muy reducido de cuestiones. En estas cuestiones, las determinantes del voto, las preferencias son intensas, es decir, capaces de modificar la decisión última del votantes. Los estudios sobre comportamiento electoral en España demuestran que estos temas críticos tienen mucho que ver con la situación económica, la corrupción, los sentimientos nacionalistas, la clase social y, en menor medida, los valores religiosos, así como con la valoración del comportamiento de los gobernantes en las cuestiones de seguridad (terrorismo), inmigración y vivienda.

Donde las preferencias son intensas, la relación entre opinión pública y políticas públicas es directa. Los políticos suponen que los votantes podrían castigarles si las ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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políticas desarrolladas, o prometidas, no se ajustan a la voluntad popular. En el resto de los temas, que son la mayoría, la opinión pública raramente dictamina el desarrollo de nuevas políticas. Los partidos políticos españoles son conocedores del apoyo generalizado que la sociedad ofrece a la regulación de las uniones homosexuales por la vía del matrimonio civil. Sin embargo, saben también que, al menos con anterioridad a la politización del tema del matrimonio homosexual por la derecha española, y su redefinición como una cuestión ligada a la identidad cultural del país, pocos votantes van a darles, o retirarles, su voto por lo dicho y hecho. Sin ir más lejos, entre 1996 y 2000, una buena parte de los votantes que retuvieron al PP en el gobierno apoyaban las políticas del PSOE en el terreno de las minorías sexuales (y en muchos otros temas ligados a las políticas sociales), pero persistieron en el voto al PP. La conclusión a la que se ha de llegar es que, en el caso concreto de los derechos de las minorías sexuales, el apoyo de la opinión pública ha de ser considerado como una variable necesaria pero no suficiente para el desarrollo e implementación de nuevas políticas. Una opinión pública desfavorable hubiera desanimado al PSOE a impulsar esta política. Pero, por otra parte, si el contexto político hubiera sido diferente, una opinión pública favorable no hubiera sido suficiente para garantizar el impulso de la legislación. Esto nos ha de llevar a sospechar en la existencia de otras razones para explicar la determinación del PSOE en el terreno de los derechos sexuales, cosa que hago a continuación, revisando, primero, el papel del movimiento gay y, segundo, la coyuntura particular de este partido.

2. El papel de la protesta Recurriendo a términos coloquiales, podríamos hablar del movimiento gay como el gran “agente facilitador” de las políticas encaminadas a mejorar la situación legal de las personas y las parejas homosexuales en España. Las organizaciones políticas de gays y lesbianas no han dispuesto nunca de la capacidad para imponer medidas que disgustaran a los distintos gobiernos. En realidad, casi ningún movimiento social goza de tales habilidades. No obstante, el movimiento ha participado activamente en la transformación de las acti14

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4 No se está afirmando aquí que los movimientos sociales deban convertirse en miembros del sistema. Los activistas perfectamente pueden preferir mantenerse al margen de la política convencional, en aras, por ejemplo, de la preservación de unas determinadas ideas y principios. Lo único que se afirma es que la capacidad de influencia está íntimamente ligada a la pertenencia al sistema.

5 Un análisis mucho más detallado puede encontrase en Calvo (2005a: capítulo 3).

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tudes de los políticos españoles, y probablemente de la sociedad española también, en el tema de los derechos de gays y lesbianas en general, especialmente en el desarrollo de la nueva política sobre uniones homosexuales. Asimismo, el movimiento ha sido una fuente constante de ideas y mensajes políticos que, gracias a una encomiable persistencia, han colaborado a convertir los temas políticos homosexuales en un elemento estable y reconocible de la agenda política. Todo esto ha creado amplias ventanas de oportunidad para el desarrollo de políticas favorables a los intereses de gays y lesbianas.

Pero antes de discutir sobre la participación concreta del movimiento gay español en el proceso de elaboración de políticas públicas, es necesario insistir en una cuestión previa. Es posible conjeturar que la participación del movimiento gay en el proceso de elaboración de nuevas políticas públicas se produce únicamente desde el momento en que este movimiento se convierte en lo que la ciencia política define como un “miembro del sistema”. La transformación del movimiento gay español en un miembro del sistema, o lo que es lo mismo, en un actor establecido dentro del sistema institucional vigente, ha hecho posible que determinadas demandas encontraran acomodo en la agenda política. Gracias a que el movimiento ha decidido cumplir con las normas básicas del juego político convencional, se ha ganado “voz” política. De lo contrario, es decir, si el movimiento hubiera persistido en su política de operar desde los márgenes de la política, el acceso a la agenda difícilmente hubiera tenido lugar y, desde luego, tendría poco sentido discutir el papel del movimiento en el proceso de tomas de decisiones políticas4.

Es francamente imposible realizar aquí un análisis pormenorizado de las profundas transformaciones en la ideología, discurso y objetivos del movimiento de lesbianas y gays en España que han llevado a este movimiento a formar parte del sistema político5. Podemos, no obstante, resaltar algunos rasgos fundamentales. Como consecuencia directa de las prioridades ideológicas de los primeros militantes, el movimiento de “liberación homosexual” español, creado al calor del proceso de transición hacia la democracia, optó entre 1975 y 1985 por operar en los márgenes de la política convencional. La ideología dominante en las primeras organizaciones llevó a la primera generación de miembros de organizaciones políticas homosexuales a rechazar muchas de las exigencias impuestas a cualquier actor político que quisiera 15

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jugar al juego institucional6. Así, por ejemplo, si el proceso político convencional demanda de los actores participantes una disposición para la negociación y el compromiso, el primer movimiento gay en España rechazó cualquier tipo de estrategia que implicara tales cosas. Como consecuencia de estas decisiones, el movimiento no adquirió el reconocimiento como actor político “legítimo”. En suma, se situó claramente en los márgenes de la política.

La situación empieza a cambiar a mediados de la década de los ochenta. La imposibilidad del proyecto liberacionista para revertir la crisis de movilización, muy patente ya en 1980, el progresivo distanciamiento entre la realidad de las organizaciones y la de los homosexuales “no politizados” (Guasch, 1991), la aparición de nuevos problemas (el SIDA, por ejemplo), la creciente hostilidad desplegada por el Gobierno ante las demandas y discursos de las organizaciones homosexuales, así como la cada vez más evidente transformación del contexto internacional llevan a un sector del movimiento a optar por un entendimiento radicalmente diferente del activismo gay. Desde finales de los años ochenta, va tomando forma un nuevo tipo de movimiento, en el cual el militante da paso al activista, y en el que las organizaciones redefinen su función, aceptando un mayor papel en la provisión de servicios y en el entretenimiento7. Cambian las organizaciones por dentro y por fuera, se vincula el activismo con la provisión de servicios a la “comunidad” gay, y se hace una apuesta generalizada por lo que ha venido a denominarse una estrategia “legalista” (Llamas y Vila, 1999).

La incorporación del movimiento al sistema político, entendida por unos como un sacrificio necesario, por otros como una profunda traición, y por otros como un acontecimiento inevitable y previsible, concede al movimiento gay español unas posibilidades nuevas de acceso y visibilidad política, fundamentales para entender el desarrollo de nuevas políticas hacia el colectivo de gay s y lesbianas. Estamos ahora claramente en una mejor posición para entender la participación del movimiento gay en la legalización del matrimonio homosexual en España. El nuevo rumbo seguido por crecientes sectores del activismo homosexual, primero en Barcelona, y luego en otras partes del país, se materializa en una triple estrategia. Primero, se apuesta por la visibilidad de la “comunidad gay ”. Segundo, se buscan “amigos en la corte”. Esto llevará a una sólida alianza 16

6 Las generalizaciones son consecuencia obligada de la brevedad. Es cierto que ningún movimiento social es un ente unitario, y que es muy conveniente, por lo tanto, tener en cuenta que la visión mayoritaria siempre convive con voces disidentes y posturas contrarias.

Un recorrido histórico mucho más preciso y detallado puede encontrarse en Calvo (2005a).

7 Esta transformación está particularmente bien documentada en los trabajos de Jordi Petit (2003, 1996).

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8 Fueron la excepción las organizaciones más radicales, que constituían lo que ha venido a denominarse el sector de activismo queer.

9 La idea de “agenda política”, según una definición muy popular, denota el compendio general de controversias políticas que, en un momento determinado, gozan de la consideración de preocupaciones legítimas, y son por lo tanto susceptibles de ser objeto de política. Empleamos la idea de agenda para llamar la atención sobre el reducido número de asuntos sobre los cuales las autoridades políticas están dispuestas a debatir, discutir y actuar en un momento determinado.

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entre el movimiento gay e Izquierda Unida (IU), y después a la colaboración con el PSOE y otros partidos de ámbito regional. Tercero, se insiste en la necesidad de clarificar y simplificar el discurso político. Como un elemento esencial del proceso de cambio vivido desde la segunda mitad de la década de los años ochenta, determinadas organizaciones optaron por una simplificación del discurso reivindicativo. Empezó a imponerse la apuesta por un discurso político sencillo, organizado en torno a un número muy reducido de reivindicaciones, que pudiera ser fácilmente explicado a los políticos y a la sociedad en su conjunto. Tal simplificación se materializó de manera evidente desde 1993, momento a partir del cual el movimiento gay español concentró su atención casi exclusivamente en el tema de la “ley de parejas de hecho” 8 . Y lo mismo ocurriría a partir de 1997, momento en el que el sector mayoritario del movimiento de lesbianas y gays en España decide focalizar todas las energías en la reivindicación del derecho al matrimonio civil homosexual. En ambos casos (“parejas de hecho”; “matrimonio homosexual”) nos encontramos con ideas nuevas, resonantes pero a la vez fáciles de ser explicadas y comprendidas, tanto por parte de la ciudadanía como por parte de la clase política.

No hay mucho espacio para la duda a la hora de calificar la estrategia del movimiento como un gran acierto. La insistencia continuada en la visibilidad de todos los segmentos de la comunidad gay y lésbica, el cultivo de buenas relaciones con los partidos de izquierda, y la apuesta por reivindicaciones muy concretas, sencillas y bien explicadas ha servido para superar muchos obstáculos, y conseguir, por fin, introducir las preocupaciones del movimiento gay en la agenda política 9 . Como se insiste reiteradamente desde la literatura especializada en los movimientos sociales y políticos, es la capacidad de influir sobre la agenda política lo que hace poderosos a los movimientos sociales. En el caso concreto de España, estamos en presencia de un movimiento social que ha ideado buenas ideas políticas, que ha conseguido incorporar a partidos parlamentarios en su proyecto (IU, notablemente), y que se ha visto enormemente beneficiado por una política de colaboración y amistad con los sectores menos politizados de la comunidad gay (principalmente las asociaciones de empre17

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sarios gays y los medios de comunicación especializados en temática gay). El movimiento gay no ha forzado al Gobierno a desarrollar una ley de matrimonios homosexuales. Pero ha contribuido de manera decisiva a dar forma a un recurso ideológico que, llegado el momento, puede resultar de gran ayuda a un partido político necesitado de elementos para la formulación de un nuevo discurso.

Antes de concluir este punto, es importante reflexionar sobre las motivaciones detrás de la defensa del matrimonio homosexual por parte del movimiento gay . Cabría preguntarse por qué se decide apostar, en 1997, cuando el Gobierno del PP se negaba a considerar proyectos de legislación mucho menos ambiciosos, por una reclamación tan ambiciosa y arriesgada. La pregunta, desde luego, es necesaria. Entre 1993 y 1997, el movimiento gay alcanzó un altísimo grado de consenso interno para reclamar una ley de parejas de hecho. El consenso alcanzó a una cuestión fundamental, que era la de defender un tipo de legislación que, al menos en

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Kerman Calvo

10 Las principales organizaciones de gays y lesbianas recogen en sus páginas web información interesante sobre la evolución de la situación legal y del debate político sobre los asuntos que más les conciernen. Puede consultarse, por ejemplo, http:/ /www.fundaciontriangulo.es/informes/e_inicioInformes.htm.

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apariencia, fuera de calado universal, es decir, aplicable tanto a las uniones homosexuales como a las heterosexuales. Además, daba la sensación que el énfasis en la regulación de la situación legal de las uniones homosexuales a partir de una ley de parejas facilitaba la relación con los partidos políticos. La mayoría de los principales partidos españoles respaldaron, con mayor o menor intensidad y compromiso, la necesidad de una legislación de este tipo. Así se puede explicar, por ejemplo, el intenso devenir parlamentario de este tema entre 1997 y 1998, así como la cascada de leyes regionales de parejas aprobadas en España a partir de 1998 10 .

En 1997, sin embargo, el sector mayoritario del activismo decide impulsar un cambio estratégico. Se deja atrás la reivindicación de una ley de parejas, para demandar el matrimonio homosexual. ¿Por qué? La respuesta que se puede dar es bastante clara: el movimiento necesitaba abrir nuevas fronteras en un debate que, gracias a la manipulación simbólica fomentada por el PP, corría el peligro de enquistarse y morir. Los líderes

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del movimiento de gays y lesbianas reaccionaron ante la pretensión de este partido de redefinir los términos del debate, identificando la unión no casada con la mera convivencia (Calvo, 2005b). Y la mejor manera de conseguir que el proyecto del PP fracasara consistía en clarificar la discusión aún más, recordando al legislador, y a la opinión pública también, que el debate giraba en torno a las demandas legítimas de unas parejas basadas en el afecto, el compromiso y la voluntad de crear comunidades de vida estables y duraderas.

3. El cambio de postura del PSOE: condición necesaria y suficiente La toma de decisiones políticas en una democracia se basa en un sistema complejo en el que no es nunca fácil aislar qué influencia particular ha sido finalmente determinante para explicar un determinado resultado.

No obstante, en el caso concreto de la política de reconocimiento del matrimonio homosexual en España, es necesario reconocer la extraordinaria importancia del cambio en la posición del PSOE en el terreno de los derechos de gays y lesbianas. Tal política no hubiera tenido nunca lugar si la opinión pública hubiese sido desfavorable a la medida. De igual manera, es difícil creer que tal desarrollo legislativo hubiera podido tener lugar sin el empeño del movimiento gay por fabricar demandas resonantes, visibles y bien argumentadas. Es más, es mérito del movimiento haber persistido en la protesta, así como haber invertido fuertemente en la explicación y en la provisión de argumentos y justificaciones. Son la opinión pública y la protesta condiciones indispensables, prerrequisitos fundamentales; en suma, condiciones necesarias. La condición suficiente , sin embargo, la hemos de buscar en las necesidades y problemas del PSOE. Que las demandas del movimiento gay se hayan visto finalmente materializadas es políticas públicas concretas está íntimamente ligado a la decisión del PSOE de vincular su proyecto político e ideológico con las demandas del movimiento gay . Cuando las necesidades del PSOE, el aliado más poderoso que el movimiento puede encontrar en estos momentos, con-

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fluyen con los intereses del movimiento, las posibilidades de cambio aumentan vertiginosamente.

Esta confluencia no se produce realmente hasta el año 2000, cuando la nueva dirección del PSOE empieza a buscar nuevos temas, ideas y principios que puedan servir para la elaboración de un nuevo proyecto político. Observando la evolución histórica de las relaciones entre el movimiento de lesbianas y gays y los partidos políticos españoles, se ha de concluir que los partidos políticos españoles comienzan a prestar alguna atención a las demandas del movimiento homosexual a partir de 1986. En ese año, IU incluye en su programa electoral una serie de propuestas ligadas a la reclamación, y justificación, de “una política antidiscriminatoria en materia sexual”. Se proponía, en suma, que “nadie sea discriminado por razón de su opción sexual” (IU, 1986).

Las actividades de IU habilitaron el acceso de determinados temas políticos homosexuales a algunas agendas locales y regionales. También abrirían las puertas a la deliberación sobre temas homosexuales en el Parlamento de la nación. Estas actividades, sin embargo, no arrastraron, al menos no inmediatamente, al PSOE. La postura del PSOE frente a las demandas del movimiento gay varió a lo largo de los años. En un primer momento (1978-1982), el partido aceptó, con mayor o menor entusiasmo, las demandas políticas básicas de las organizaciones homosexuales, tales como la legalización de la homosexualidad o la legalización de las organizaciones. Sin embargo, tras la aprobación de estas medidas básicas, el PSOE desarrolló una notable hostilidad ante las reivindicaciones de las diferentes organizaciones. Este progresivo distanciamiento coincidió en el tiempo con el acercamiento del movimiento gay al juego político institucional (proceso que, en buena medida, nació como vehículo para superar las diferencias entre las organizaciones homosexuales y el Gobierno). El PSOE comienza a relajar su posición a partir de 1994. Revirtiendo su oposición inicial, el último Gobierno socialista de la década de los noventa consiente en incluir a las parejas no casadas (“con independencia de su orientación sexual”) en la reforma de algunos textos legales. También se incluyen en el nuevo Código Penal novedosas protecciones contra la violencia y la discri-

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minación homófoba. No obstante, no se atiende la principal reclamación del movimiento gay: a pesar de las promesas y los anuncios, el Gobierno no envía al Parlamento su propuesta de ley de parejas de hecho.

Las derrotas electorales producen profundos cambios en los partidos políticos. Ante las necesidades creadas por la derrota electoral en las elecciones generales de 1996, el PSOE, liderado ahora por Joaquín Almunia, toma algunas medidas diseñadas para reforzar la identidad “progresista” del partido. Convertido ahora en partido de oposición, el PSOE creyó que la receta para la pronta vuelta al poder consistía en reforzar el perfil progresista del partido, confiando en que los votantes

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11 En 1996, y por ver primera en la historia de esta formación política, el PSOE incorpora a su programa electoral una promesa directamente relacionada con los problemas del colectivo homosexual, esto es, la promesa de una “ley de parejas de hecho”. Conviene también reconocer que en el ámbito autonómico, el PSC (Partit des Socialistes de Catalunya) incluyó en su programa electoral para las elecciones catalanas de 1995 una referencia a la necesidad de reconocer legalmente a las parejas de hecho, “para tener en cuenta las nuevas necesidades familiares en una sociedad más plural”.

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acabarían olvidándose de los aspectos menos presentables de sus políticas anteriores. El apoyo a un nuevo tipo de políticas familiares y de derechos civiles apareció como un vehículo eficaz para operar esta transformación (Almunia, 2001). Así, se corrige la pasividad parlamentaria demostrada en los años anteriores, y se decide presentar, sin apenas dilación, el proyecto de ley de “uniones de hecho” que había sido confeccionado entre 1994 y 1995, pero que nunca vio la luz 11 .

No obstante, en el seno del PSOE existían aún resistencias a la política de alianzas con el movimiento gay .

Esto se demuestra, por ejemplo, al comprobar la formulación decididamente neutral de la promesa relacionada con las parejas de hecho que aparece en el programa electoral para las elecciones de 1996. También, pensando en la clasificación de las leyes de parejas de hecho (Calvo, 2005b: 7), la ley que el PSOE tenía en mente, cumplía bien con la definición de ley de parejas “de mínimos”. Significa esto que no se buscaba la equiparación entre uniones homosexuales y matrimonios sino que, por el contrario, se buscaba arbitrar un marco mínimo de convivencia en el que se atendía algunas de las reivindicaciones del colectivo homosexual. El contraste con las propuestas de IU, que en 1996 ya demandaba la completa equiparación entre las uniones homosexuales y las heterosexuales, es más que notorio. En cualquier caso, a pesar de las limitaciones iniciales, se había creado un escenario propicio para la discusión en el seno del PSOE acerca de las maneras de atender a las reivindicaciones del movimiento homosexual. La mejora se aprecia en la siguiente legislatura (2000–2004).

Por ejemplo, en el programa electoral para las elecciones de 2000, el PSOE se compromete a promover la equiparación entre las uniones homosexuales y las heterosexuales. Pero, desde luego, lo más reseñable es la decisión del PSOE de introducir nuevas propuestas de ley en el Parlamento, que buscaban el reconocimiento legal de los matrimonios civiles.

Este rápido recorrido lleva a una importante conclusión. El PSOE se acerca al movimiento gay (y a otros movimientos sociales) cuando su identidad política necesita reformas. La historia de la alianza entre el movimiento gay español y el PSOE se ha de edificar a partir del examen de las necesidades, o mejor, de las debilidades del proyecto 23

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ideológico y político del PSOE. Cuando la identidad de este partido se ve comprometida (por escándalos de corrupción, por políticas económicas demasiado conservadoras, etc), el PSOE asimila temas que, en el pasado, habían sido rechazados. Tal asimilación está en alguna medida relacionada con las preferencias personales de determinados líderes. También es necesario tener en cuenta la presión ejercida por IU. No obstante, las necesidades ideológicas y políticas del PSOE siguen representando la variable central que explica el compromiso de este partido con políticas antes rechazadas.

No es este el lugar para justificar, o valorar, lo acertado de esta estrategia. Pero sí es necesario constatar que el apoyo decidido por parte del PSOE a la política de matrimonio homosexual está muy ligado el empeño de Rodríguez Zapatero y su equipo por diseñar un proyecto político nuevo. Este proyecto, basado en los derechos civiles, las libertades y la ciudadanía, contrastaría marcadamente con algunos rasgos que definían la gestión gubernamental del PP. En suma, el PSOE, como cualquier otro partido, “utiliza”, cuando se ve necesitado, aquellos recursos simbólicos, políticos e ideológicos disponibles en su entorno y que le permitirán, o al menos ese es el cálculo, mejorar su rendimiento electoral.

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4. Reflexiones finales Pocos temas pueden generar un grado de polémica, fascinación e interés como el que nos ocupa en este monográfico.

Como se ha tratado de exponer en las páginas precedentes, el matrimonio homosexual es un asunto político complejo, en el que confluyen intereses de muy diversa naturaleza. Las posiciones están siempre encontradas, porque la capacidad para llegar a acuerdos sobre cuestiones morales es siempre muy reducida. En este artículo se ha repasado el proceso político que ha permitido la legalización de las bodas homosexuales en España. Se ha defendido el valor fundamental de la coincidencia de un partido político necesitado de nuevos temas con un movimiento social capaz en la tarea de proveer ideas resonantes y sencillas para el consumo político masivo.

La aprobación del matrimonio homosexual representa un ejemplo de una política pública aprobada por un partido necesitado de redefinir un proyecto político, y que ha encontrado en el movimiento gay un aliado dispuesto a ofrecer justo lo que era necesario en ese momento. Pero, desde luego, la curiosidad sobre este tema no puede acabar aquí. Como se verá en los artículos que siguen, la regulación de los matrimonios civiles homosexuales constituye un tema político, social y cultural de primera magnitud, que toca materias, problemas y debates muy diversos. Vamos a ello.

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Bibliografía Almunia, Joaquín (2001) Memorias políticas, Madrid, Punto de lectura.

Calvo, Kerman (2005a), Pursuing membership in the polity. The Spanish gay and lesbian movement in comparative perspective, (19701997), Colección tesis doctorales, Madrid, Instituto Juan March de Estudios e Investigaciones.

Calvo, Kerman (2005b), Ciudadanía y minorías sexuales: La regulación del matrimonio homosexual en España, Informe de Investigación, Madrid, Fundación Alternativas.

Calvo, Kerman (2003) “Actitudes sociales y homosexualidad en España”, en Oscar Guasch y Olga Viñuales (eds.), Sexualidades: diversidad y control social, pp. 299-323, Barcelona, Bellaterra.

Duyvendak, Jan Willem (1995) “Gay Subcultures Between Movement and Market”, en Hanspeter, Kriesi, Ruud, Koopmans, Jan Willem, Duyvendak y Marco G. Giugni, (eds.), New Social Movements in Western Europe, pp. 165-81, Minneapolis, University of Minnesota Press.

Petit, Jordi (2003) 25 Años Más. Una perspectiva sobre el pasado, el presente y futuro del movimiento de gays, lesbianas, bisexuales y transexuales , Barcelona, Icaria, La Mirada Esférica.

Petit, Jordi (1996) “Gays y Lesbianas: La Experiencia de la Coordinadora Gay y Lesbiana”, en José María Mardones (ed.), Diez Palabras Clave Sobre Movimientos Sociales, pp. 293-325, Estella (Navarra), Editorial Verbo Divino.

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Matrimonio y derecho a contraer matrimonio.

Reflexiones al hilo de la Ley 13/2005 Clara I. Asua González

1. Ámbito de la reforma y circunscripción del análisis al matrimonio 1 Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (Boletín Oficial del Estado de 2 de Julio de 2005).

2 García Rubio, La modificación, 4.

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I– En virtud de la Ley 13/20051, de 1 de julio, pueden contraer matrimonio entre sí las personas del mismo sexo.

Puede decirse, por tanto, que entre nosotros, como en Holanda, Bélgica y Canadá, la diversidad sexual ha dejado de ser una nota característica o definitoria de la institución matrimonial.

Formalmente, la reforma se ha realizado incluyendo un segundo párrafo en el artículo 44 del Código Civil; de manera que si en este precepto antes sólo se señalaba que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”, ahora se añade “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo”. Esta sistemática ha sido criticada viendo en ella una diferenciación innecesaria y considerando que carece de sentido mantener ya la referencia al hombre y a la mujer2. Es cierto que da la impresión de que la posibilidad de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo se refleja legislativamente como una especie de apósito o añadido al modelo tradicional, el matrimonio entre hombre y mujer. Pero puede que la opción formal del legislador tenga una justificación o, cuando menos, una motivación: mantener una continuidad con los términos que, a propósito del matrimonio, se utilizan en la Constitución y rechazar una determinada inteligencia de los mismos. En el artículo 32.1 CE se establece que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” y, como luego veremos, la mención a ambos sexos se ha erigido en argumento de que la diversidad sexual es una exigencia constitucional. Pues bien, no es descartable que, manteniendo en el Código casi los mismos términos que la Constitución, pretenda hacerse patente que los mismos se tienen bien presentes, pero que no impiden el acceso al matrimonio a las personas del mismo sexo.

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II– Además del cambio del artículo 44 CC, se han producido modificaciones en otros preceptos. En algunos casos los cambios sólo afectan al matrimonio, por cuanto se refieren estrictamente a la pareja, y consisten en la sustitución de marido y mujer por cónyuges (arts. 66, 67, 637, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365, 1404, 1458 CC). En otros, sin embargo, la modificación tiene que ver con la filiación y es de desigual calado: en sede de patria potestad se sustituye la palabra padres por progenitores (arts. 154, 160 CC) o padre, madre o ambos por uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad (art. 164 CC); en materia de adopción se especifica que tras el matrimonio se puede adoptar a los hijos adoptados con anterioridad por el consorte (art. 175.4 CC), se sustituye familia paterna o materna por familia del progenitor (art. 175.2 CC) y se suprime el requisito de la diferencia de sexo entre el progenitor legalmente determinado y el adoptante a efectos de que tras la adopción puedan subsistir los vínculos con la familia de aquél; y en tema de Registro Civil se sustituye en varios preceptos padres por progenitores (arts.

46 II y 53 LRC) y filiación paterna por filiación paterna y materna (art. 48 CC).

La modificación legal por lo tanto no se ha limitado al matrimonio sino que ha afectado a la filiación. Es cierto que la incidencia sobre la adopción se producía en buena medida de manera automática porque al posibilitar el matrimonio entre personas del mismo sexo se configuraba ya el supuesto de hecho de la adopción por más de una persona del artículo 175.4 CC: que se tratara de cónyuges. En parte lo que se ha hecho es una adaptación terminológica a esa situación. Pero además, y como ya hemos visto, se han introducido modificaciones en el régimen de la adopción y así ahora, cosa que antes no se hacía, se especifica que se puede adoptar al hijo adoptado antes del matrimonio por el cónyuge.

A la vista de cómo se desarrolló el iter legislativo, parece claro que se pretendió que la atención quedara centrada en la cuestión del matrimonio –para lo que se contaba con un importante respaldo popular– y un tanto apartada del tema de la filiación adoptiva –cuestión ésta que se consideraba más polémica. Pero lo cierto es que, como ocurre a menudo cuando se hacen retoques apresurados en las instituciones sin una visión general de las mismas, el resultado puede ser muy mejorable. No me detendré aquí en los varios problemas interpretativos que la reforma plantea en relación con la adopción y el matrimonio; ni tampoco en si la adopción es el 28

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3 Sobre estas cuestiones, Hualde (en prensa).

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camino idóneo para establecer una relación de filiación respecto de la pareja femenina –sea cónyuge o no– de una mujer embarazada3. El propósito de estas líneas es hablar del matrimonio. Sin embargo, no puedo dejar de señalar dos muestras, distintas, pero muy claras del mencionado apresuramiento. La primera está en relación con la adopción por parte de dos personas. En el Código Civil se decía, y se dice (art.

175.4), que sólo se puede realizar en el caso de los cónyuges. Sin embargo, y como se establece en la disposición adicional 3ª de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, también pueden adoptar simultáneamente al menor el hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal. Lo razonable hubiera sido tener presente el tenor de este precepto, sea para reformarlo haciendo desaparecer la mención al hombre y la mujer –y la expresión simultáneamente (cfr. art. 175.4 CC)– o, lo que sistemáticamente sería más correcto, para derogarlo incluyendo en el artículo 175.4 CC a la pareja estable. No habiendo procedido así, la adopción por dos personas queda reservada a las parejas matrimoniales o las parejas estables compuestas por hombre y mujer –y en este caso nótese que se alude a la simultaneidad en la adopción.

El otro ejemplo al que se hacía alusión tiene que ver con los apellidos. El artículo 109 I CC señala que la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley, resultando ser el precepto legal de referencia el artículo 53 LRC. En el mismo se disponía que las personas son designadas por su nombre y apellidos paterno y materno y era aquí donde se encontraba el fundamento de que, si no constaba acuerdo en contrario de la madre y del padre, el primer apellido fuera el del padre y después el de la madre (lo que, en desarrollo de la Ley se especificaba en el art. 194 RRC). Pues bien, ahora en el artículo 53 LRC se habla de apellidos correspondientes a ambos progenitores. La referencia a apellidos paterno y materno debía ser modificada, pero, tal y como se ha procedido al cambio, ha desaparecido el criterio legal de atribución de apellidos que debe operar en ausencia de acuerdo y el artículo 194 LRC se ha quedado colgado en el aire y, por tanto, deslegitimado.

III– Se ha dicho ya que en estas páginas el objeto de atención será el matrimonio, y ello no es sino concreción de la idea de que hoy matrimonio y filiación son dos realidades jurídicamente independientes. En la Ley 13/20054, han recibido tratamiento legislativo conjunto, pero lo cierto es que, y 29

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más tarde se insistirá en ello, podrían haber tenido una consideración distinta: podría, por ejemplo, haberse abierto el matrimonio a las parejas homosexuales y no haberse posibilitado en tal caso el establecimiento de una relación de filiación respecto de los dos cónyuges. Y es que, al margen del juicio que ello hubiera podido merecer, lo que aquí quiere ponerse de manifiesto es que hoy el núcleo del estatuto matrimonial atañe fundamentalmente a la relación de pareja. La separación entre filiación y matrimonio, que comienza cuando en el plano jurídico se desvincula matrimonio y prole – ésta no se encuentra en la esencia o elementos definidores de aquélla–, es finalmente un efecto inevitable del igual tratamiento de los hijos con independencia de su origen matrimonial o extramatrimonial. De hecho, en nuestro ordenamiento, y en tema de filiación, los únicos puntos de conexión con el matrimonio se encuentran en las normas para determinar la filiación matrimonial (para establecer en caso de matrimonio, y en la filiación por naturaleza, quién es padre y madre para el Derecho: arts.115 ss. CC) y en la repetidamente aludida posibilidad de la adopción por más de una persona reconocida a los cónyuges en el art. 175.4 CC –y que, como hemos visto, se reconoce también a la pareja estable de hombre y mujer. Si en un sentido amplio pueden contemplarse estos extremos en perspectiva de efectos del matrimonio, ello no debe convertirse en argumento para descartar que sea procedente hablar de matrimonio aunque se considerara que no debe establecerse la filiación respecto de dos personas del mismo sexo o que algunas reglas para la determinación o establecimiento de tal filiación han de diferir en el caso de parejas homosexuales (ahora un ejemplo claro de la diferencia se encuentra en la circunscripción de la presunción de paternidad marital ex art. 116 CC matrimonio de hombre y mujer).

En general, en el debate –jurídico y extrajurídico– en torno a la extensión del matrimonio a las parejas homosexuales, uno de los aspectos centrales de la discusión ha sido el modo en el que ello afecta a los perfiles del matrimonio, considerándose, desde posturas contrarias a tal extensión, que con ello se subvertiría la institución. Si este hubiera sido entre nosotros el único plano del debate, una aproximación a la nueva situación tendría mucho de mirada al pasado, aunque éste sea muy reciente; y ello porque cualquier reflexión y valoración sobre el eventual cambio operado en la institución matrimonial no podría obviar el dato de que el legislador ya 30

4 Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción (Boletín Oficial del Estado de 11 de Noviembre de 1987).

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5 Admitido a trámite por providencia de 25 de octubre de 2005 (BOE, 273, 2005).

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ha decidido que las personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. Sin embargo, en el caso español el asunto tiene un particular tinte constitucional cuya real intensidad va a ser finalmente determinada por el Tribunal Constitucional.

Este particular tinte constitucional se debe a que, como ya se ha visto, en el artículo 32 I CE se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Como garantizándose el derecho al matrimonio se está garantizando al mismo tiempo la institución matrimonial, se ha defendido que la Ley 13/2005 vulneraría el mencionado precepto al modificar el concepto constitucional de matrimonio; y éste es uno de los argumentos del recurso de inconstitucionalidad planteado el 28 de septiembre de 2005 por más de cincuenta diputados de Grupo Parlamentario Popular5. De este modo, el tema del concepto de matrimonio, la valoración de cuáles son los perfiles del mismo que tienen garantía constitucional, y la determinación de quiénes son titulares del derecho fundamental –aspectos en muy estrecha relación– cobran una importancia decisiva y son los que aquí serán analizados.

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2. El derecho al matrimonio, el matrimonio y las relaciones entre ambos: posibles lecturas al hilo de la Constitución6

6 Estas lecturas se realizaban en Asua, 2000, 486 ss. Las mismas posibilidades se plantean en el Estudio sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial (http://www.poderjudicial.es )

I– La perspectiva jurídica que alienta la opinión de que el matrimonio homosexual resulta incompatible con la Constitución parte de considerar que, al garantizarse el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio, la Carta Magna garantiza que sólo puedan contraerlo el hombre y la mujer entre sí. Y ello porque la garantía del matrimonio que se derivaría del artículo 32 I CE exigiría mantener la institución reservada a sus sujetos tradicionales. Sólo así se garantizaría el contenido esencial (cfr. art. 53.1 CE) del derecho. Una Ley que admitiera el matrimonio entre personas del mismo sexo sería, por tanto, inconstitucional.

Esta es, en resumen, una parte importante de la línea argumental del recurso de inconstitucionalidad planteado (Fundamentos de Derecho primero y segundo) y, sin duda, el fundamento del criterio de la doctrina7, claramente mayoritaria, que antes de la Ley 13/2005 consideraba que el matrimonio estaba reservado constitucionalmente a la pareja formada por hombre y mujer. Como se ha visto, punto de apoyo para esta interpretación es que en el artículo 32 I CE se habla de hombre y mujer8; mención que contrasta con los términos genéricos y neutros de los ciudadanos, todas las personas o todos los españoles que por doquier aparecen en el resto del articulado. Es cierto, se reconoce, que no se habla del derecho del hombre y la mujer a casarse entre sí, pero parece pensarse que ello hubiera sido redundante.

La predicada reserva constitucional del matrimonio para las personas de distinto sexo, parece erigirse propiamente en una reserva de nombre frente a otras realidades, porque entre nosotros prácticamente no se han alzado voces que reclamen como imperativo constitucional el que la institucionalización de las parejas homosexuales deba conllevar efectos distintos a los del matrimonio9 –e insisto en que al hablar de efectos o régimen del matrimonio me refiero estrictamente a la pareja. Antes al contrario, pues en el propio recurso de inconstitucionalidad se habla de una coincidencia de todos los grupos parlamentarios para regular las convivencias homosexuales con los mismos o similares efectos que para las parejas heterosexuales.

Como también se habla de hombre y mujer en los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), Convenio de Roma (art. 12) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2). Circunstancia que, invocando el artículo 10.2 CE, suele utilizarse como argumento de refuerzo de la tesis de la garantía constitucional del matrimonio heterosexual; y, de hecho, en el recurso de inconstitucionalidad uno de los motivos de inconstitucionalidad alegados es el de la infracción del art. 10.2 CE. Sin embargo, en el art. II–69 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se hace referencia al derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia de manera impersonal.

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7 Entre la literatura más reciente, Bercovitz, 2003, 65 ss.; Rey Martínez, 2005, 141 ss.

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9 Aisladas son consideraciones como las realizadas en el informe emitido por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (http://rjyl–insde.es):“La existencia de una garantía institucional determina la inconstitucionalidad de las eventuales normas que tuvieran por objeto suprimir la institución,

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las de aquellas que la vacíen de su contenido, así como la de aquellas otras que, con la creación de figuras paralelas, lleguen a resultados similares”.

10 Famrz, 2002, 17, pp. 1169 ss.

Sobre esta sentencia puede leerse en castellano la traducción a Obermeyer, 2004, 91 ss.

11 “Familia y matrimonio quedan bajo la especial protección del Estado”.

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Precisamente esta suerte de monopolio del nombre es lo que viene a subyacer en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 17 de julio de 200210: cuestionándose si la Ley para poner fin a la discriminación de las parejas del mismo sexo de 16 de febrero de 2001 vulneraba –al establecer una figura con contenido comparable al del matrimonio– la garantía de esta institución contenida en el artículo 6.I de la Constitución11, el Tribunal, que parte de que la diversidad sexual es una nota del matrimonio garantizado en la Constitución, considera que tal garantía no exige tratar peor a otras convivencias. Criterio que se alcanza por mayoría de tres votos a dos y expresando los magistrados de la minoría su parecer contrario en sendos votos particulares. Votos particulares en los que se insiste en que la garantía constitucional del matrimonio se vulnera también si bajo otro nombre se regula la pareja del mismo sexo atribuyéndole los derechos y obligaciones que corresponden al matrimonio.

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II– La postura anterior se asienta en la idea de que el reconocimiento del derecho al matrimonio al hombre y a la mujer para casarse entre sí lleva necesariamente aparejado la garantía de que el matrimonio sólo puede ser entre dos personas de distinto sexo. Sin embargo, incluso dando por bueno que el derecho al matrimonio sólo se garantice en la Constitución al hombre y la mujer para contraer matrimonio entre sí, esto es que la diversidad sexual sea presupuesto del ius connubii, no necesariamente debe derivarse de ahí que la Constitución exija que sólo puedan acceder al matrimonio las personas de distinto sexo. Esto es, que garantice que el matrimonio sólo puede ser entre hombre y mujer.

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12 García Rubio, Parejas, 41 y La modificación, 1 y 3; Talavera, 2001, 228 ss.

13 Este segundo plano es el relevante en Alemania, donde la Constitución (vid. supra, not. 11) no hace ninguna referencia al hombre y la mujer. Los dos niveles aludidos se entrevén de alguna manera en el Dictamen del Consejo de Estado (véanse algunas de sus consideraciones reproducidas en el texto de este epígrafe).

14 Boletín de Jurisprudencia Constitucional, t. XXXIX, mayo–agosto, 1994, 1414–1416.

15 Así lo reconoce el Estudio del Consejo General del Poder Judicial.

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¿Cómo compatibilizar la constitucionalidad del reconocimiento de la posibilidad de casarse a la parejas homosexuales con la idea de que la diversidad sexual es presupuesto del ius connubii? Ello pasa por entender que la Constitución exige reconocer el matrimonio entre hombre y mujer, pero que no pretende vetar el reconocimiento de esta posibilidad por parte del legislador ordinario a las parejas del mismo sexo. Si así se razonara, habría de entenderse que la diversidad sexual no se integra en el concepto constitucional del matrimonio sino que esa circunstancia se limita a ser un presupuesto del reconocimiento constitucional del derecho. El acceso al matrimonio por parte de las parejas homosexuales no sería una imposición constitucional12. De aquí podría concluirse, sin más, que el matrimonio homosexual es perfectamente constitucional y disponible para el legislador ordinario. Pero también podría considerarse que, aunque se entienda que la Constitución no pretende excluir el matrimonio homosexual, para su constitucionalidad resultaría necesario, además, comprobar que con ello no resulta borrada la imagen del matrimonio, vulnerándose así su garantía y el contenido esencial del derecho garantizado13.

No puede decirse propiamente que el Auto del Tribunal Constitucional 222/94, de 11 de julio14, se alinee con la postura de que la Constitución no exige la diversidad sexual, pero tiene cabida perfectamente en la misma15. Se trataba de un recurso de amparo, por vulneración del artículo 14 CE, planteado por un convivente, varón, al que se le había denegado una pensión de viudedad tras la muerte de su compañero, también varón. La base del recurso radicaba en que, al conectar la Ley el reconocimiento de la pensión a la existencia de un previo matrimonio, se colocaba a los homosexuales en una situación de desigualdad por no existir la posibilidad legal de contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo. En el Auto, que es desestimatorio, se hace un permanente esfuerzo por intentar equiparar este caso al de las parejas heterosexuales. En tal supuesto, como se sabe, el Tribunal Constitucional ha considerado repetidas veces que no vulnera la Constitución el no reconocimiento del derecho a pensión a un convivente, erigiéndose en argumento básico el que la Constitución, el artículo 14, no exige tratar igual a la pareja matrimonial y a la no matrimonial, y que el matrimonio puede recibir por tanto una protección mayor que la unión extramatrimonial; y ese es también el argumento que se ofrece como punto de apoyo fundamental. Sin embargo, como el 35

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recurso de amparo, dando esto por supuesto, va más al fondo y plantea la imposibilidad de casarse, igualmente se señala, aludiendo a sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial. También se dice –y cabe pensar que ahora no se diría – que los miembros de una pareja del mismo sexo no tienen un derecho constitucional a su establecimiento o que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual, aunque finalmente se añade que ello no excluye que por el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los conviventes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal y como propugna el Parlamento Europeo. Pero nótese que tales afirmaciones ni siquiera entonces, y se realizaban en un contexto social muy distinto del actual, resultan acompañadas de la consideración de que el texto constitucional reserve el matrimonio para la pareja heterosexual.

En el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto16, se contienen párrafos que leídos aisladamente llevarían a ubicar aquí su posicionamiento:

16 http://www.consejo–estado.es

..el artículo 32.1 de la Constitución garantiza el derecho a contraer matrimonio al hombre y la mujer, y no a las parejas del mismo sexo. Ahora bien, la referencia expresa al “hombre y la mujer ” no supone, por sí misma que se reserve a las parejas heterosexuales el acceso al conjunto de derechos y deberes que integran el estatuto matrimonial, sino que, entre las legítimas opciones de política legislativa, cabe la posibilidad de que el legislador lo extienda a las parejas integradas por personas del mismo sexo

Pero también se realizan consideraciones como la siguiente: El Anteproyecto no se orienta a limitar directamente unas u otras posibilidades de actuación inherentes al derecho a contraer matrimonio hasta ahora reconocido a las parejas heterosexuales. Sin embargo, el hecho de abrir la institución matrimonial a parejas del mismo sexo supone un cambio especialmente profundo en dicha institución, que delimita y afecta a esas posibilidades de actuación, hasta el punto de

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17 Ello no requiere, sin embargo, entender que el sentido de la expresión plena igualdad jurídica en del art. 32 I CE es el de igualmente a unos y otros; interpretación de la que da cuenta, críticamente, Bercovitz, 2003, 66.

18 La cuestión se planteó al Gobierno holandés en la elaboración de la ley que introdujo el matrimonio homosexual, y en la respuesta se afirmó la posibilidad legítima de que los testadores distinguieran entre el matrimonio homosexual y el heterosexual.

plantear si, con ello, no se está alterando la naturaleza jurídica del derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 32 de la Norma Fundamental

Y es cierto que no termina de haber un posicionamiento al respecto, pero también es verdad que se desaconseja la vía matrimonial para la juridificación de las parejas homosexuales.

III– Las dos posturas precedentes tienen en común la consideración de que en el artículo 32 CE sólo se reconoce el ius connubii al hombre y a la mujer para casarse entre sí. Sin embargo, cabe otra lectura sobre los perfiles constitucionales de la cuestión. La misma partiría de que el derecho al matrimonio se reconoce al hombre y a la mujer con independencia de con quien lo contraiga e implicaría que la transformación de la base subjetiva tradicional de la institución venía impuesta constitucionalmente17. Esto es, que el no permitir el acceso al matrimonio de las personas del mismo sexo sería contrario a la Constitución. En auxilio de esta interpretación vendrían los artículos 10.1 y 14 CE, entendiendo para ello que la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el principio de igualdad exigen que las parejas del mismo sexo puedan configurar jurídicamente su relación exactamente igual que las personas de distinto sexo, igualdad que sería no sólo de contenidos sino de nombre.

IV– Cualquiera de las dos últimas lecturas permite defender la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Una diferencia entre ambas, sin embargo, resulta evidente: mientras que en la segunda se trata de una cuestión de legalidad ordinaria y sometida por tanto al albur de eventuales cambios de composición en el Parlamento, en la tercera la situación no tendría vuelta atrás porque el legislador no habría hecho sino cumplir con una exigencia constitucional.

Otra diferencia estaría relacionada con la eficacia del eventual derecho en las relaciones entre particulares. Un ejemplo que suele plantearse18 es el de las atribuciones gratuitas: un testador (o un donante) penaliza haber contraído matrimonio con una persona del mismo sexo, beneficiando o no a otros sujetos. Pero precisamente en el caso de las atribuciones gratuitas realmente poca diferencia habrá entre si se con-

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sidera o no que contraer matrimonio con una persona del mismo sexo es un derecho garantizado constitucionalmente. Y es que, aun tratándose de un derecho con reconocimiento constitucional, en los actos gratuitos debe primar la autonomía de la voluntad19. Por eso sería incuestionable jurídicamente la decisión de un testador que en el ámbito de su libertad –más o menos amplio en función de si goza de total libertad de disposición mortis causa o viene sometido a un sistema legitimario– decide, e incluso así lo explicita, no atribuir nada a una persona por el hecho de haber contraído matrimonio con otra del mismo sexo. Y lo mismo habría de decirse si la mencionada no atribución fuera acompañada de una atribución a otra persona precisamente por haber contraído matrimonio con persona de diferente sexo. En este último supuesto hay, además, un trato desigual, pero el artículo 14 CE también debe ceder aquí ante la libertad. Los ejemplos anteriores giran en torno a nuestro objeto de estudio, pero a las mismas conclusiones llegaríamos en supuestos de heterosexualidad. Pensemos en un testador que, pudiendo disponer libremente, descarta una atribución por el hecho de que el eventual beneficiario se haya casado, lo haya hecho con una determinada persona o no se haya casado. Aunque nadie discuta que esa persona ejercita un derecho protegido en el artículo 32 I CE, e incluso aunque estuviera presente el plano de la discriminación (porque se atribuye a quien no se casa, o a quien se casa con de38

19 De Verda, 2002, 481.

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20 Si en el caso en concreto se considerara que el derecho resulta vulnerado, la alegación ante la jurisdicción civil habría de canalizarse a través, y con las consecuencias, de los esquemas técnicos del Derecho privado (arts. 6.2, 1255 o 7.2 CC); otra cosa es que de resultar afectado algún derecho protegido con el recurso de amparo, tal recurso pueda plantearse contra la decisión judicial.

21 En el Estatuto de los Trabajadores se consagra (art. 4.2,c) el derecho de los trabajadores a no ser discriminados en el empleo o una vez empleados, por razones, entre otras, de sexo y estado civil (que si bien no agota el estado de persona casada o soltera evidentemente lo incluye), y en el artículo 17 se establece la nulidad de los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario –se hace también alusión a preceptos reglamentarios y cláusulas de los convenios colectivos– que contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo con base en determinadas circunstancias, entre las que se menciona el sexo y el estado civil.

22 Vid., sobre la cuestión, De Verda, 2002, 481; Ferrer y Salvador, 1997, 89 ss; Díez–Picazo, L.M., 144 ss.

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terminada persona o a quien se casa), en estos casos debe darse preferencia a la libertad. Tampoco, y seguimos en el plano sucesorio, habría diferencias sustanciales en tema de desheredación –esto es, de privación de la parte del caudal sucesorio que a una persona le corresponde por ley–: las causas de desheredación son tasadas (arts.852 ss. CC) y contraer matrimonio con persona de distinto sexo, sea o no un derecho constitucionalmente reconocido, no puede configurarse como una causa de desheredación.

En lo que hace a relaciones contractuales (y aquí se incluyen las societarias), ante situaciones en las que se brinda peor trato a un matrimonio homosexual que a uno heterosexual, o se excluye a quien haya contraído matrimonio con otra persona de su mismo sexo, teóricamente sí podría tener relevancia el que se trate o no de un derecho reconocido constitucionalmente20. Pero no tiene por qué tenerla: en el caso del contrato de trabajo, a nivel de legislación ordinaria21 se contienen normas que prohíben la discriminación por razón de estado civil y sexo; aunque se concluyera que contraer matrimonio con una persona del mismo sexo no es un derecho garantizado constitucionalmente, en el caso podrían entrar en liza derechos fundamentales como la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad o la igualdad e interdicción de la discriminación; y ya se ha dicho que en las relaciones entre particulares, el derecho que se pretende hacer valer se confronta con la libertad y la autonomía (arts. 9.1 y 10.1 CE), de suerte que, a la vista de las circunstancias del caso, los intereses en liza y la posición en la que se encuentren los sujetos, su virtualidad podrá quedar neutralizada por tales derechos –de hecho sólo en los supuestos en los que se trata de ámbitos socialmente relevantes o el sujeto que esgrime su autonomía se encuentra en una posición dominante en el mercado o en la sociedad, se considera que no ha de prevalecer tal autonomía 22.

V– Expuestas las posibles lecturas o posibilidades, resulta razonable esperar un posicionamiento de quien escribe estas líneas. Sobre mucho de lo dicho tengo, cómo no, criterio, pero antes de ponerlo de manifiesto considero útil realizar algunas consideraciones sobre el matrimonio, su contenido, función y posición. Y es que tales consideraciones no son ajenas a mi opinión sobre el tema que nos ocupa.

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3. Algunas reflexiones sobre el matrimonio, su función, posición y contenido esencial

23 Vid. Sánchez Martínez, 2000, 68.

I– Cuando en obras generales de Derecho Civil se aborda el tema del matrimonio no es extraño que se aluda a su variabilidad. Variabilidad en el sentido de que su conceptuación y significado dependen de cada momento histórico. Sin embargo, siendo lo anterior evidente, y además no discutido, a veces en la polémica planteada al hilo de la aprobación y gestación de la Ley 13/2005 da la impresión de que se evoca una idea de matrimonio inmutable a lo largo de los siglos y casi prejurídica.

En la historia pueden encontrarse hitos, de distinta trascendencia y significado que ilustran esa transformación; y alguno de ellos es, cuando menos para nosotros, bastante reciente. Así, y sin ningún orden concreto, puede aludirse a su consideración como una institución exclusivamente civil y por tanto sometida sólo a las leyes del Estado, a su desconexión en el plano jurídico respecto de la procreación, a la disolubilidad y a la progresiva facilitación de la misma, o a la igualdad de los cónyuges.

Hoy en día, además, en el imaginario social y en la percepción individual, el matrimonio, sin que se obvien su trascendencia y efectos económicos, se percibe –y a ello no es ajeno el cambio de las condiciones económicas, la potenciación de la autonomía personal y la igualdad de la mujer– como un medio de satisfacción emocional y sexual, y no con un carácter cuasicomercial23. Y no conviene obviar, en fin, que se está produciendo una cierta pérdida de centralidad del mismo. Entre las causas se encuentra un cierto rechazo de la figura –sea por lo que el nombre evoca o sea porque implica una institucionalización–, pero ello ha venido claramente posibilitado por la aceptación de las relaciones no matrimoniales y por la igualdad de los hijos ante la Ley con independencia de su origen matrimonial o no (que ha determinado que el matrimonio no se busque como un medio legitimador). Pero es que, además, esa pérdida de centralidad viene de alguna manera impulsada por los poderes públicos a través de la regulación de instituciones de pareja que tienden y atienden a los mismos intereses que lo que denominamos matrimonio.

II– En el Derecho Civil no suele dedicarse mucho esfuerzo a conceptuar el matrimonio. Ciertamente en cualquier Manual o Tratado puede hallarse una definición. Lo que ocurre 40

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En el recurso de inconstitucionalidad planteado, sin embargo, se considera que el matrimonio es, en su núcleo central y básico, una institución de contornos precisos que responde a la lógica de las necesidades naturales y sociales de nuestra especie.

es que, superada ya la etapa de mimetismo con el modelo canónico, en esas definiciones, los términos que se utilizan (unión estable, comunidad de vida, comunidad plena)24 a duras penas permiten intuir los elementos que en el plano jurídico se puedan ofrecer como estructurales. Esta es la razón por la que cuando se habla de consentimiento matrimonial (no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, reza el art. 45 I CC), la reflexión sobre el contenido o tipo legal – del que se dice es extraordinariamente amplio25– que ha de ser asumido y querido para entender que hay consentimiento y por tanto matrimonio, se realiza en términos muy amplios y no definidos más allá de formulaciones generales26.

La tónica de la generalidad es no sólo comprensible sino difícilmente evitable, y es que no sólo se debe a la falta de práctica derivada de la sustracción tradicional de la materia al Derecho Civil –en un sistema de matrimonio civil subsidiario, la misma era monopolizada por el Derecho y jurisprudencia canónicos– sino a la ya mencionada indefinición de cuáles serían los elementos esenciales que definirían el matrimonio de suerte que su exclusión determinara que no haya consentimiento matrimonial; ello en estrecha relación con una mayor cautela por parte del Derecho Civil de cara a indagar en las representaciones de los contrayentes y la ponderación de las exigencias de la seguridad jurídica en la relaciones de estado civil. Es cierto que en los artículos 67 y 68 CC se proporcionan, bajo la fórmula de deberes, unas directrices que implican una comunidad de vida y de algún modo la perfilan, pero sencillamente resulta estéril por imposible precisar en abstracto la posición o relevancia de cada uno de ellos en la configuración jurídica del matrimonio. Es extraño al mundo jurídico hablar de instituciones intuibles pero difícilmente definibles con rigor y precisión, pero esto es lo que ocurre con el matrimonio27.

Pues bien, resulta que en este panorama de transformaciones y de indefinición, la diversidad sexual ha sido hasta ahora uno de los datos claramente caracterizadores del matrimonio. De ahí que no pueda negarse la magnitud y trascendencia del cambio. Para unos implicará una variación objetiva de la institución y para otros, dado que no resulta alterado el contenido, se tratará de una modificación subjetiva.

El matrimonio supone una unión estable, constituida por la voluntad de dos personas, basada en la atracción sexual y el afecto, y determinante de un proyecto vital conjunto. Se-

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24 De “institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida en común de la pareja” habla el Preámbulo de la Ley 13/2005.

25 Salvador, 1984, 135.

26 “Los contrayentes deben tener la voluntad específica de realizar entre sí los fines asignados a la institución...” (Díez–Picazo y Gullón, 2005, 78); “el C.C. califica como matrimonial el consentimiento dirigido a alguna de las posibles concreciones de la relación que genéricamente se configura en los arts. 66 ss…” (Salvador, 1984, 138).

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mejante atracción y afecto sólo se ha predicado del hombre y la mujer entre sí. Pero resulta que se ha hecho evidente que las parejas homosexuales se colocan en un escenario similar: impulsados también por la atracción sexual y el afecto establecen uniones estables que implican un proyecto vital conjunto. Ya nadie discute que tales uniones deben ser reguladas jurídicamente –de hecho, en las Leyes autonómicas de parejas, y a ello se hará referencia en breve, reciben la misma regulación28 que las uniones heterosexuales–, e incluso se da por bueno ello, es exigencia de los artículos 10.1 y 14 CE29. Tampoco entre nosotros hay oposición a que esa regulación sea similar o igual que la del matrimonio (las reservas se plantean siempre respecto de la filiación, pero lo relativo a

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28 Cfr., sin embargo, la estructura de la Ley catalana 8/1998, de 10 de julio de Uniones estables de pareja (reformada en virtud de la Ley 3/2005, de 8 de abril).

29 García Rubio, Parejas, 41. El Dictamen del Consejo de Estado no habla de exigencia sino de amparo: “La Constitución española –y, en concreto, sus artículos 32, 14 y 10.1– no generan un derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque amparan el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión estable ‘more uxorio’ entre ellas”. Tampoco lo hace propiamente el Preámbulo de la Ley 13/2005; en él, después de señalar que “la Constitución, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una relación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva”, se añade: “Pero, además, la opción reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. Así, la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna… (artículo 14 de la Constitución) son valores…cuya plasmación debe reflejarse en la configuración de las normas que delimitan el estatus del ciudadano”.

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30 En realidad, y tal y como ya se ha señalado (vid. supra 2 II) en el segundo caso sería posible seguir considerando que la garantía de la Constitución implica mantener la diversidad sexual en el matrimonio.

31 “…no creo que pueda desecharse por completo el argumento del matrimonio como comunidad procreadora o de paternidad/maternidad potencial para probar la superioridad de la función social de esta forma de comunidad vital frente a otras. La propia palabra ‘matrimonio’ (que significadamente las regulaciones de otros países evitan al legislar sobre las uniones estables homosexuales) etimológicamente evoca la idea de ‘matrix’, de matriz y maternidad ” (Rey Martínez, 2005, 149).

32 Las ideas en cursiva corresponden a la Sentencia de la Supreme Judicial Court de Massachussets, Hillary Goodridge and others v. Departament of Public Health, de 18 de noviembre de 2003. Sobre esta sentencia, Rey Martínez, 2005, 141 ss.

33 Sin embargo, en el Dictamen del Consejo de Estado puede leerse: “... la pluralidad de realidades demanda una diversidad de instituciones, favoreciendo la especialización institucional, con reflejo en el plano terminológico (una denominación diferente). La diversidad de modelos de pareja llevaría, en consecuencia, a una especialización y a un enriquecimiento jurídico y lingüístico, antes que a forzar las instituciones y conceptos existentes”.

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ésta propiamente no forma parte del núcleo del estatuto matrimonial). Pero, ¿por qué no puede ser la del matrimonio? Sin duda, para muchos, la respuesta sería porque la Constitución lo impide. Pero olvidémonos por un momento del artículo 32 I CE –aquí todavía no se ha hecho ningún pronunciamiento al respecto– y pensemos como si en la Constitución no se mencionara el matrimonio o, si haciéndolo, no se refiriera al hombre y a la mujer. Estaríamos entonces sólo30 en el terreno de lo que se considera más conveniente.

No creo aventurado decir que, en el escenario que se acaba de diseñar, el argumento fundamental en contra del matrimonio homosexual sería el de su diferencia respecto del matrimonio entre hombre y mujer, y que en ello subyace la consideración que dos hombres y dos mujeres son algo distinto a un hombre y mujer. Ciertamente dos hombres o dos mujeres, amén de no ser lo mismo entre sí, no son tampoco un hombre y una mujer; pero la clave reside en si sus parejas deben ser distintas para el Derecho cuando tiene en cuenta esa vida en común para perfilar una institución jurídica. Yo creo que sólo deben ser distintas si hay una razón que lo justifique. A menudo la razón que se esgrime es la reproducción31, pues un hombre y una mujer pueden reproducirse entre sí, y sin embargo no lo pueden hacer dos hombres o dos mujeres. Y ciertamente esta sería una razón atendible si la prole –la aptitud y la intención de procrear– formara parte del contenido esencial del matrimonio, o, incluso si aun no formando parte –como no lo hace–, el que se tratara jurídicamente de modo distinto a las parejas heterosexuales y homosexuales fuera un factor claramente favorecedor de la reproducción –y aceptando pues que ese favorecimiento es algo deseable. Pero la normas sobre el matrimonio no privilegian las relaciones heterosexuales procreativas, no requieren capacidad o intención de concebir niños, ni la fertilidad es una condición del matrimonio, y además la comunidad facilita la procreación sin mirar el estado civil ni la orientación sexual de los padres32.

III– Sentado lo anterior, y a mayor abundamiento, no debe olvidarse que la sencillez, cuando va acompañada de la necesaria precisión, es un valor importante en un sistema jurídico33. Si la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad exigen la institucionalización de las parejas homosexuales y tal juridificación conlleva el mismo conteni43

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do por lo que hace al estatuto de la pareja34, ¿qué sentido tiene diferenciarlas por el nombre? Francamente, no habiendo una razón atendible que justifique la diferencia, es difícil no ver en ella un claro perfil de desvalor hacia la pareja homosexual. Puede apelarse a la tradición, pero la tradición –que por cierto, en el Derecho de Familia muy a menudo no es merecedora precisamente de homenajes– sólo se debe mantener si lo que nos ha llegado del pasado es útil de cara al futuro, y no parece que, en el caso, esa prueba de utilidad resulte superada.

IV– Por otra parte, debe repararse en que utilizar la fórmula matrimonial para la juridificación de las parejas del mismo sexo, contribuye a reforzar la posición de centralidad del matrimonio como modelo jurídico para la institucionalización de la pareja, y eso es bueno. Y es bueno porque resulta desconcertante el panorama generado por la regulación autonómica de las llamadas parejas de hecho y la consiguiente creación de modelos institucionalizados en paralelo al matrimonio –cosa que sucede propiamente en las leyes de las Comunidades con competencia en tema de Derecho Civil35. Desconcierto que no tiene que ver propiamente con la diversidad –el que haya diferentes leyes–, sino con la falta de racionalidad del resultado final. Es verdad que en el momento de aprobación de las leyes autonómicas no podían contraer matrimonio las parejas homosexuales y estaba vedada la adopción que condujera al establecimiento de una relación de filiación respecto de dos personas del mismo sexo, pero lo cierto es que esas leyes fundamentalmente han afectado a (o han sido utilizadas por , expresión que conviene más a aquellos casos en que su aplicación viene determinada por una declaración de voluntad) parejas heterosexuales. Es verdad también que si los procesos normativos a menudo adolecen de la falta de planificación y estudio suficiente no sólo en el plano técnico sino en cuanto a las situaciones a las que se quiere atender y a la realidad que se pretende conformar, en el caso español la dificultad se acrecienta por que los actores legislativos son distintos Parlamentos.

En tema de institucionalización de pareja, el camino puede ser y durante tiempo ha sido conjunto: el modelo era el matrimonio, regulado en cuanto a su forma, requisitos y establecimiento por el Estado y dotado de conteni44

34 Roca Trías (1999, 127), sin embargo, descarta el modelo matrimonial argumentando que “la pareja homosexual debe tener un estatus que se adecúe a sus propias circunstancias”.

35 Un análisis sobre todas las leyes puede verse en Bercovitz, 2003, 65 ss. No se desconoce aquí, y así se pone de manifiesto en la obra citada, que incluso las leyes de Comunidades Autónomas sin competencia en tema de Derecho Civil se adentran en este campo, pero, al margen de las cuestiones de competencia, lo cierto es que su contenido es fundamentalmente administrativo y no llegan a configurar propiamente una institución de pareja.

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36 La expresión está tomada de García Rubio (La modificación, 7), que la utiliza para referirse al matrimonio homosexual, entendiendo que es un nuevo producto al alcance de quienes podían someterse ya una regulación autonómica de pareja.

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do, sea por la normativa estatal o por la autonómica. Ahora, sin embargo, la actuación legislativa autonómica ha generado –en las Comunidades con competencia en tema de Derecho Civil– un nuevo modelo, un nuevo producto en el mercado jurídico36, y cabe lisa y llanamente preguntarse por cuál es el sentido actual del mismo. Yo creo que ninguno. Y para que en lo que estoy diciendo no se vea latente un juicio negativo respecto de la diversidad legislativa en España, que no lo hay, se advierte que lo mismo se diría si el Estado legislara sobre las mal llamadas parejas de hecho, o si en una Comunidad Autónoma se legislara definiendo un modelo de pareja matrimonial y otro modelo de pareja paralelo (y esto es puramente una hipótesis hoy por hoy no encajable en la Constitución a la vista de la interpretación pacífica que se hace de la reserva al Estado en el artículo 149.1, 8ª CE de la competencia sobre relaciones jurídico–civiles relativas a las formas de matrimonio).

Hoy no se acierta a ver un interés, que resulte atendible desde los poderes públicos, en esa institución paralela. Se debe respetar la libertad de las personas de cara a mantener su relación de pareja al margen de un modelo institucionalizado –y esto por cierto no resulta respetado en aquellos modelos que se aplican sin una declaración de voluntad de los miembros de la pareja. Ello es perfectamente compatible con que la pareja pueda regular su relación a través de pactos, con que, ante los conflictos, los tribunales diriman los mismos a la vista de lo acordado y de la aplicación de los institutos generales (responsabilidad civil, enriquecimiento injusto, sociedad, comunidad de bienes) o con que las Administraciones o instituciones privadas tengan en cuenta la situación para otorgarles en el ámbito de que se trate la misma consideración que al matrimonio. Es cierto que lo anterior termina implicando cierto nivel de institucionalización, pero de muy baja intensidad y desde luego no impulsada, en el sentido de diseñada, por los poderes públicos. Pero lo que no debe hacerse, y ya está hecho, es precisamente diseñar desde los poderes públicos esa suerte de institución paralela, que cubre las mismas necesidades y expectativas que el matrimonio, cuyo contenido se parece mucho y que cuando no se parece se percibe por los afectados como un déficit. Es posible que se piense que así se concede más ámbito de libertad a las personas o que así se da satisfacción a quienes no 45

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desean acomodarse a un modelo que se percibe caduco y patriarcal. Pero la libertad exige que una pareja pueda elegir entre acomodarse o no a un modelo institucionalizado, pero no que pueda elegir entre varios modelos cuando estos se parecen tanto entre sí –incluso la tradicional diferencia respecto de la disolución, pierde relevancia después de la Ley 15/2005. Y es que la similitud es inevitable, no sólo porque a menudo es buscada a propósito sino porque, además, habida cuenta del contenido actual de lo que hoy es propiamente el estatuto matrimonial, aunque se quisiera sería casi imposible marcar diferencias (no me refiero a diferencias en cuanto a la regla para solucionar un tema en concreto –que en España existen respecto del matrimonio habida cuenta la diversidad legislativa– sino respecto a los ámbitos a regular – constitución, extinción, obligaciones entre la pareja, efectos sucesorios, etc.). ¿Qué decir, en fin, del rechazo no a la institucionalización sino a que ésta se produzca a través del matrimonio? Pues que aceptar la relevancia de tal percepción o sensibilidad supone falta de reflexión y en definitiva desconocimiento de lo que hoy es el matrimonio. Falta de reflexión y desconocimiento que resulta especialmente grave en los poderes públicos en lo que suponga falta de conciencia de los logros de una sociedad democrática y falta de pedagogía al respecto. Y es que dando relevancia a esa sensibilidad se está admitiendo implícitamente la existencia de razones objetivas que la justifican, esto es que el matrimonio es lo que era (basado en la desigualdad, de inspiración religiosa, etc.) y que es un modelo cuyo rechazo ha de ser atendido.

Paradójicamente, sin embargo, el matrimonio y la terminología vinculada al mismo sigue siendo de permanente evocación al hilo de las parejas de hecho: así en las Leyes autonómicas a menudo se alude a convivencia marital, a relación de afectividad análoga a la conyugal, y también entre nosotros comienzan a analizarse estas situaciones como otra clase de matrimonio37. Y, por cierto, repárese que en ese ámbito de juridificación en general no se han hecho particulares reservas al igual tratamiento de las parejas heterosexuales y homosexuales. Es curioso, pero se trata siempre de una lucha en torno al nombre: unos quieren lograr un estatuto matrimonial, pero que no se llame así y en el caso de las parejas homosexuales, que quieren que se llame así, se acepta que logren tal estatuto, pero no que reciba el mismo nombre. Ni una cosa ni otra ni otra me parece, por las razones ya señaladas, conveniente.

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37 Bercovitz ( 2003, 84 ss.) que, en consonancia con ese planteamiento, considera que la regulación sustantiva –con contenido civil y no puramente administrativo– de las parejas de hecho contenida en las leyes de la Comunidades Autónomas con competencia en tema de Derecho civil debe ser considerada inconstitucional (cfr. art. 149.1.8ª CE).

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V– Pero volvamos a la realidad: en la Constitución se alude al matrimonio y esa alusión se articula a través del reconocimiento del derecho al mismo al hombre y a la mujer. Las consideraciones anteriores se han hecho desde la perspectiva de lo que se considera mejor, pero no siempre un texto constitucional permite lograr lo que, en perspectiva ciertamente subjetiva, se considera bueno. En tal caso, aun no compartiendo la regla de juego y propugnando su modificación, no queda sino acatarla ¿Es este el caso? Yo creo, por lo que se dirá a continuación, que no.

4. Conclusión (reflexión final) El artículo 32 I CE está redactado de forma que evidencia el claro propósito de expresar la igualdad entre los cónyuges como concreción, innecesaria en lo jurídico pero efectiva como gesto (habida cuenta del terrible panorama legal de discriminación hacia la mujer con el que la Carta Magna dio al traste), de lo establecido en los art. 9.2 y 14 CE. Un aspecto trascendente, y no discutido, del precepto es que el matrimonio se consagra como un derecho y que tal consagración extiende un manto de garantía sobre la institución. De modo que la polémica queda centrada en la repercusión constitucional de la referencia al hombre y a la mujer: determinante o configuradora del perfil de la institución garantizada, sólo circunscrita a señalar quiénes son los titulares del derecho constitucional, o irrelevante a uno y otro efecto.

La consideración de que el matrimonio entre homosexuales es inconstitucional parte de que el contenido esencial del derecho (cfr. art. 53.1 CE) exige que se reserve al hombre y a la mujer (entre sí); y ello porque si se permitiera casarse a las personas del mismo sexo se habría mutado la institución –configurada en la Constitución como exclusivamente heterosexual– y por tanto el aludido contenido esencial. No se trata de discutir que en la representación del matrimonio que se pudo hacer el legislador constitucional los sujetos eran el hombre y la mujer (¡era la España de 1978!), ni de afirmar que el legislador quiso conscientemente dejar el tema abierto. Pero de lo mismo no hay que inferir que los constituyentes que, ni a duras penas podrían hacerse cabal representación de que hoy la juridificación de las parejas homosexuales sería no sólo unánimemente aceptada sino considerada por muchos ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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exigencia de la propia Constitución –y recuérdese que este extremo era negado, todavía en 199438, por el propio Tribunal Constitucional–, tuvieran el decidido y firme propósito del excluir del matrimonio a las personas del mismo sexo.

Podría pensarse que participando de lo anterior, y yo lo hago, se da por despejado todo posible obstáculo a la constitucionalidad. Pero puede no ser exactamente así, porque una cosa es considerar que no estaba entre las preocupaciones del legislador constitucional erigir la diversidad sexual como configuradora del matrimonio, y otra que hoy tal característica no lo sea realmente, en cuanto que exigida por la propia garantía del instituto matrimonio – presupuesto de la efectividad del contenido esencial del derecho. Y así sería caso de que se pensara que el matrimonio deja de ser reconocible como tal, que ha mutado hasta desdibujarse realmente su imagen, o que ha transformado su valor fundamental en la sociedad por el hecho de que se casen dos personas del mismo sexo. Sin embargo, yo tampoco creo que sea así: la percepción social del matrimonio –en cuanto institución exclusivamente civil– no parece que haya variado, ni que se haya diluido su imagen o que no pueda cumplir las funciones que hasta ahora cumplía. Antes al contrario, y ya se ha dicho, de alguna manera queda reforzado. Por eso creo que se acierta en el diagnóstico de la situación cuando en el Preámbulo de la Ley se dice que se respeta la configuración objetiva de la institución. El cambio es revolucionario, pero no para los sujetos tradicionales del matrimonio –el contenido esencial de su derecho no resulta afectado–, sino para las parejas homosexuales.

Lo dicho supone un posicionamiento a favor de la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero decir que es constitucional porque no se lesiona la garantía del matrimonio y, por tanto, no resulta afectado el contenido esencial del derecho al mismo, deja sin resolver todavía la cuestión de los sujetos a los que se garantizaría constitucionalmente el derecho. La interpretación que daría alguna utilidad a la mención del hombre y la mujer sería entender que es a éstos, para casarse entre sí, a quienes se garantiza el derecho, y que su extensión a las parejas homosexuales es una opción –a mi juicio muy acertada– del legislador ordinario. Y es que la otra lectura, la de que el matrimonio homosexual es exigencia 48

38 Vid. supra, 2 II.

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constitucional, prescinde de dar cualquier tipo de trascendencia a la referencia al hombre y la mujer: sólo serviría a efectos del gesto –irrelevante en el plano jurídico– al que se aludía al principio de este epígrafe. ¿Cuál es mi postura al respecto? Hace un tiempo –cuando en el horizonte no era imaginable la apertura del matrimonio a las parejas homosexuales–, me mostraba proclive a la más contemporizadora de las dos lecturas: no se trataba de una exigencia constitucional, pero posibilitar que dos personas del mismo sexo contrajeran matrimonio era perfectamente disponible por parte del legislador ordinario. Pero ahora, y es una impresión muy subjetiva, tengo para mí que a medida que pase el tiempo y se normalice el acceso al matrimonio de las parejas homosexuales será más difícil no terminar viendo la situación bajo amparo constitucional.

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El matrimonio homosexual y los derechos sociales de los cónyuges1 Alicia Rivas Vañó Miguel Rodríguez-Piñero Royo

1. Presentación 1 PEste trabajo es uno de los resultados científicos del Proyecto de investigación SEC 200309605-JUR: “El papel de las Comunidades Autónomas en el sistema de relaciones laborales europeo”.

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El ordenamiento jurídico, único pero segmentado en sectores y Derechos especiales, ha sido tradicionalmente organizado sobre la base de una división histórica bastante consolidada, que habla de un Derecho Civil, de un Derecho Constitucional, de un Derecho Penal o de un Derecho Tributario. La reforma del régimen jurídico del matrimonio para institucionalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo afecta a preceptos del Código Civil en lo relativo a una institución central del Derecho de Familia.

Nos movemos, pues, en el ámbito de lo que se viene conociendo como “Derecho Civil”, y así lo reconoce el legislador de la Ley 13/2005, que reforma el Código Civil para reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo, cuando afirma en la Disposición Final Primera que ésta “se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil reconocida por el artículo 149.1.8ª de la Constitución Española sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan y de las normas aprobadas por éstas en desarrollo de sus competencias en Derecho Civil”.

En realidad, cualquier institución jurídica, incluso si claramente encuadrable en un sector del ordenamiento, puede desplegar sus efectos en otros sectores. Así ocurre con el matrimonio que, con independencia de su calificación como tal institución, opera de una manera transversal, produciendo efectos sobre relaciones jurídicas de muy diversa naturaleza, como las tributarias o laborales. No puede conocerse a fondo una institución sino se analizan estos otros efectos.

Además, cada vez más tiende a superarse la división tradicional en las parcelas clásicas para entender el ordenamiento jurídico, Constitución incluida, como formado por sólo dos grandes conjuntos de normas, cuya coexistencia más o menos regular determina lo que nosotros entendemos por 51

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“Derecho”. Habría así dos grandes Derechos, dos formas de regular en el mundo contemporáneo: el Derecho Social y el Derecho del Mercado, obedeciendo cada uno de ellos a principios y objetivos muy diferentes, así como a filosofías y percepciones igualmente distintas. Por eso el ordenamiento jurídico distingue los ámbitos en los que regirá el uno y el otro, separando sus espacios naturales de regulación2.

En este artículo analizaremos el impacto de la legalización del matrimonio homosexual en el Derecho Social español.

Esto va a suponer, sobre todo, identificar aquellos aspectos del Derecho Social en los que la institución del matrimonio va a resultar relevante, puesto que serán éstos los que se verán afectados por la reforma que estudiamos.

La misma noción de Derecho Social tiende a ser omnicomprensiva, englobando no sólo una gran cantidad de normas, sino absorbiendo a otras regulaciones apenas demuestren una cierta sensibilidad o funcionalidad de carácter social. Por ello nos centraremos en los ámbitos del Derecho Social más claramente delimitados y en los que este impacto puede identificarse con una mayor claridad. Volviendo a las divisiones tradicionales, nos ocuparemos sobre todo de los efectos de la reforma del régimen matrimonial en el Derecho del Trabajo y en el Derecho de la Seguridad Social.

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2 Ahora bien, la dinámica de los sistemas jurídicos ha puesto de manifiesto la posibilidad de concurrencias aplicativas entre uno y otro ordenamiento, generando en ocasiones conflictos jurídicos de difícil solución. Esto pone de manifiesto que la idea de una separación “territorial” entre estos dos modelos de regulación es más ilusoria que real. Desde este punto de vista, una misma norma jurídica puede ser calificada a la vez como norma social y de mercado, por ejemplo si materialmente se ocupa de regular un mercado, pero lo hace de acuerdo con unas consideraciones y prioridades sociales. El mejor ejemplo es el Derecho del Trabajo, social donde los haya, cuya función directa es la de regular el funcionamiento del mercado de trabajo.

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Alicia Rivas Vañó Miguel Rodríguez-Piñero Royo

3 Esta cuestión ha sido estudiada en esta misma revista, en concreto en A. Rivas Vañó, “Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Orientaciones, nº1, 2000, pag.

13 sigtes.

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2. El progresivo reconocimiento de la pareja homosexual en el derecho social español 2.1. De la discriminación por razón de género a la discriminación por orientación sexual Hoy los homosexuales están protegidos contra la discriminación en muchos aspectos de la vida social, y en particular en las relaciones jurídicas de carácter social, pero no siempre ha sido así. Por el contrario, el reconocimiento de los derechos de los homosexuales, del derecho a ser tratados como cualquier persona y del derecho a desarrollar libremente sus opciones afectivas y sexuales sin represalias, no ha sido sino el resultado de una larga lucha, que ha conseguido que el ordenamiento jurídico pasara de ser un mecanismo de represión a ser un instrumento de protección de este colectivo.

Ha sido en el ámbito del Derecho Social donde se han logrado algunos de los mayores avances en este proceso, de tal modo que hitos importantes en el reconocimiento del derecho a la no discriminación de los homosexuales se produjeron aplicando normas laborales. Esto no debe extrañar, por al menos dos motivos: el primero, el mismo carácter social de este sector del ordenamiento jurídico, que siempre ha mostrado una particular sensibilidad hacia los problemas de las personas; el segundo, la tradicional valoración del principio de igualdad como valor fundamental, que ha hecho que se dotara a sí mismo de importantes instrumentos de tutela antidiscriminatoria que a la larga servirían también para la defensa del colectivo homosexual.

No ha sido esta vía, sin embargo, la primera a través de la cual se inició la protección jurídica de los derechos de los homosexuales, sino que hubo momentos anteriores en los que fueron otros derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, los que articularon las primeras medidas de garantía3. En estas primeras fases nos encontrábamos fuera del Derecho Social, en el sentido que estamos utilizando en este trabajo.

Fue el Derecho de la no discriminación por razón de género en el empleo y la protección social el que sirvió de base para articular las primeras medidas de defensa de la homosexualidad en el ámbito europeo; Derecho que estaba muy desarrollado, contando con una normativa armonizadora extensa, una jurisprudencia bastante progresista y un gran consenso entre las instituciones comunitarias. En esta tarea fue53

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ron muy activos los colectivos homosexuales, que recurriendo a la litigación estratégica consiguieron hacer llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europa casos de discriminación por orientación sexual, en espera de que éste los considerara protegidos por la normativa europea de igualdad de género. Esta iniciativa empezó con buen pie, pues en la sentencia P vs. S el Tribunal consideró discriminación por género el despido de un transexual; pero pronto se torcieron las cosas, pues en la sentencia Grant, el Tribunal se negó a considerar un trato diferente y desfavorable hacia una pareja homosexual como contrario a la normativa comunitaria en materia de género4.

El auténtico avance se produjo con ocasión de la reforma de los Tratados en Ámsterdam en 19975; en ese momento se incluye en el de Roma un artículo 13, sin precedentes anteriores, con el siguiente texto: “sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. La Unión se compromete expresamente a luchar contra la discriminación; e incluye entre los supuestos de discriminación a combatir la motivada por la orientación sexual; este concepto entra así, por la puerta grande y en una clara dirección de progreso, en el Derecho español.

Esta previsión comunitaria hizo innecesaria la lucha judicial y política iniciada por diversas asociaciones para equiparar discriminación por orientación sexual con discriminación por género, y lograr así que aquélla se beneficiara de los instrumentos de tutela de ésta. La orientación sexual se convierte en un motivo de discriminación prohibido con entidad propia, aunque falto todavía de un desarrollo que le dotara de los mecanismos jurídicos para garantizar su eficacia. Este desarrollo se realizó pocos años después con la Directiva 2000/78, de 27 noviembre, que se fija como objetivo el de “establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”6.

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4 Nos hemos ocupado de este proceso de construcción jurisprudencial y normativo en A. Rivas Vañó & M. RodríguezPinero Royo, “La discriminación por orientación sexual en el De”, en VV. AA., ““La recho Europeo”, protección de las personas y grupos vulnerables en Europa”, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001.

5 En extenso P.L. Gómiz Díaz, La política social y de empleo en el Tratado de Ámsterdam. Colección CES. Madrid.1999; y M. Rodríguez-Pinero Royo, “El Derecho Social Comunitario en el Tratado de Amsterdam”, en J. Aragón Reyes (ed.), Euro y empleo, CES, Madrid, 1998

6 Un estudio completo del tratamiento de la orientación sexual en esta directiva en A. Rivas Vañó, “La prohibición de discriminación por orientación sexual en la Directiva 2000/78”, Temas Laborales, nº 59, 2001, pag.193 sigtes.

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7 En general sobre el tratamiento de la orientación sexual en el Derecho social español hasta la 13/2005, J.M. Morales Ortega, J. M., «Nuevos fenómenos discriminatorios: homosexualidad y transexualidad», Relaciones Laborales, núm. 18, 1999; y C. Chacartegui Jávea, “Discriminación y orientación sexual del trabajador”, Lex Nova, Valladolid, 2001.

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La implementación de la directiva 2000/78 tuvo lugar en nuestro país, en el límite del plazo para ello dispuesto, por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social; esta Ley contiene un Capítulo III, de “medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato” con el que se da cumplimiento a los mandatos comunitarios mediante una medida de alcance general: según su artículo 27, “este capítulo tiene por objeto establecer medidas para la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación, en particular por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, en los términos que en cada una de sus secciones se establecen”, añadiendo que “este capítulo será de aplicación a todas las personas, tanto en el sector público como en el sector privado”.

A los aspectos estrictamente laborales se dedicaba el artículo 34 de la Ley 62/2003, que fijaba como objetivo el de “establecer medidas para que el principio de igualdad de trato y no discriminación sea real y efectivo en el acceso al empleo, la afiliación y la participación en las organizaciones sindicales y empresariales, las condiciones de trabajo, la promoción profesional y la formación profesional ocupacional y continua, así como en el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional y la incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta”. A estos efectos, añadía, “el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona”.

Con esta Ley la orientación sexual hace su entrada en nuestro ordenamiento jurídico como causa de discriminación prohibida, incluida dentro de un grupo de factores discriminatorios tomado de la norma comunitaria; muchos de éstos estaban ya presentes de forma expresa en el Derecho español; el que aquí nos ocupa, no. El mismo concepto de “orientación sexual” no había aparecido como tal hasta la fecha, y la tutela antidiscriminatoria de los homosexuales se había basado en España en conceptos generales como el género, las circunstancias personales o la intimidad7.

En desarrollo de estas previsiones, hoy el artículo 4.1.c del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho de éstos “a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de (…)

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orientación sexual”. Y el artículo 17.1 ET afirma que “se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas (…) favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de (…) orientación sexual”. En el ámbito laboral la orientación sexual como factor discriminatorio en sí mismo, y al margen de cualquier consideración de género, ha sido plenamente aceptada, y la igualdad entre homosexuales y heterosexuales en el disfrute de los derechos reconocidos por la legislación social debe ser plena. Este reconocimiento de la igualdad de trato debe ser la base para cualquier análisis del tratamiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, en el cual es la orientación sexual de sus miembros el elemento distintivo8.

8 El Gobierno de la Nación ha anunciado como una de sus prioridades para el año 2006 la aprobación de una Ley de Igualdad, que sin duda afectará a la situación jurídica aquí descrita.

2.2.- El antecedente directo: la pareja de hecho.

La entrada de la orientación sexual como causa de discriminación prohibida no trajo, sin embargo, consecuencias directas para el régimen matrimonial. La falta de reconocimiento del matrimonio homosexual se intentó compensar en el Derecho Social, al igual que en el resto del ordenamiento jurídico, mediante una aceptación progresivamente mayor de la unión de hecho, institución a la que sí podían acceder las parejas del mismo sexo. Y ello aunque la legislación laboral y de Seguridad Social no reconociera, por lo general, esta institución, manteniéndose anclada en el concepto tradicional de matrimonio. Fue la negociación colectiva la que comenzó a ir equiparando ambas formas de unión, reduciendo los perjuicios que sufrían las parejas homosexuales por no poder acceder al matrimonio de pleno derecho.

En la negociación colectiva comenzó a ser común la introducción de cláusulas por las que los derechos reconocidos a los matrimonios en la norma pactada o incluso en la ley se extendían a las parejas de hecho. Existían diversas variantes en su redacción, pero por lo general se podían distinguir dos tipos: en uno de ellos, el reconocimiento operaba per se, sin necesidad de ningún requisito más que el probar la convivencia; en el otro, se exigía la inscripción en el correspondiente registro de parejas de hecho, allí donde exista. Este último tipo de cláusula convencional planteó pro56

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Un análisis de estas cláusulas en J.M. Morales Ortega, op.cit. supra.

blemas sobrevenidos cuando comenzaron a operar los diferentes registros de parejas de hecho, en su mayoría locales, y éstos adoptaron diferentes opciones en cuanto a las formadas por dos personas del mismo sexo, admitir su inscripción o no hacerlo. Ello produjo casos paradójicos, en los que empleados de una misma empresa de ámbito estatal podían tener o no tener ciertos derechos vinculados a su pareja en función de que residieran en una u otra ciudad española, a expensas de lo que en cada una tuvieran por conveniente el registro o no de estas uniones9. En general los convenios no distinguían entre uniones de hecho en función de su composición, hetero u homosexual. En muchos casos incluso se mencionaba expresamente a la pareja homosexual como comprendida dentro del ámbito de aplicación de la disposición convencional10.

Esta vía encontró sin embargo una importante limitación, que le restó gran parte de su eficacia: ni la administración ni los tribunales entendieron extensible a las uniones de hecho determinados efectos reconocidos a los matrimonios entonces legales, que se basaban en la propia institución matrimonial. La exigencia de un vínculo legal de carácter matrimonial, que aparecía expresamente recogida en numerosas disposiciones vigentes, impidió avanzar más en la equiparación de la unión de

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9 Este fue el caso estudiado, por ejemplo, por la sentencia de Juzgado de lo Social nº12 de Madrid de 27 de octubre de 2001, que concluyó que no era posible excluir a una unión de hecho homosexual por no haberse podido registrar, a pesar de que el convenio exigía la inscripción allí donde hubiera registro. Ver también las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 19 de junio y de 16 de julio de 2002. Un análisis completo de esta jurisprudencia en A. Matorras Díaz-Caneja, «La igualdad laboral entre uniones heterosexuales y homosexuales: criterios jurisprudenciales», Actualidad Laboral, 2003.

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hecho, privándola de importantes consecuencias jurídicas. Así ocurrió especialmente en el ámbito de la Seguridad Social, donde los lazos familiares y las prestaciones vinculadas a éstos se hacían derivar, en lo que a parejas se refería, exclusivamente del matrimonio. La pensión de viudedad, en particular, fue denegada a las parejas de hecho, incluso a las registradas11; en algunos casos fueron parejas homosexuales las que reclamaron la prestación, y no la obtuvieron12. El Tribunal Constitucional dio por bueno este rechazo13.

3. La institucionalización del matrimonio homosexual y el derecho social: Aspectos generales Lo primero que debe señalarse de la Ley 13/2005 es que, paradójicamente, no viene a alterar el régimen jurídico del matrimonio en el Derecho Civil español. Lo que cambia es la definición de éste, el supuesto de hecho de una serie de disposiciones, en el Código Civil y otras normas, que establecen su regulación. La misma Exposición de Motivos de la Ley lo reconoce cuando afirma que “los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución”.

Los otros cambios que se introducen en el Código Civil, al margen de la nueva redacción del artículo, son meras adaptaciones terminológicas para asegurar la coherencia de la regulación del matrimonio con su nueva definición: a decir del propio legislador, “se ha procedido a una imprescindible adaptación terminológica de los distintos artículos del Código Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, así como de una serie de normas del mismo Código que contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes (…) las referencias al marido y a la mujer se han sustituido por la mención a los cónyuges o a los consortes”. Por eso la Ley 13/ 2005 afecta a tantos preceptos del Código; su mandato sustantivo se reduce en realidad al nuevo apartado 2 del artículo 44, ese que dice que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Es evidente que estas pocas palabras tienen un impacto tremendo no sólo en la institución del matrimonio, sino en la misma concepción de la familia sobre la que se basa nuestro Derecho Civil; por no decir el que se produce en la vida de los homosexuales, que accediendo al matrimonio dan un paso de gigante en el camino de la igualdad. Pero 58

11 Sobre esta cuestión, J. Moreno, A. M.ª Romero & A. Pardell, “La protección social del miembro supérstite en las uniones de hecho: la pensión de viudedad “, Relaciones Laborales, Tomo 1997-I; B. González de Pujana, “Aspectos actuales de la pensión de viudedad en el régimen general de la Seguridad Social y su conexión con el Derecho de familia”, Relaciones Laborales, 2002-I; B. Sesma Bastida, «Extensión en la cobertura de la pensión de viudedad ante nuevas realidades sociales: uniones de hecho y matrimonio homosexual», Actualidad Laboral, 2005; L. Blanco Pérez-Rubio, ”Parejas no casadas y pensión de viudedad, Ed. Trivium, Madrid, 1992; F. López-Tarruella Martínez & C. Viqueira Pérez, «Uniones extramatrimoniales y pensión de viudedad», Relaciones Laborales, tomo 1991-I.

12 Véanse, entre otras, las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad de Madrid de 17 de junio de 1999; de Andalucía, Sevilla, 5 de mayo de 1999; de Cataluña de 27 de septiembre y 16 de diciembre de 1999; y de Castilla y León, Valladolid, de 18 de enero de 2000. Citadas por B. González de Pujana, “Aspectos actuales de la pensión de viudedad en el régimen general de la Seguridad Social y su conexión con el Derecho de familia”, Relaciones Laborales, 2002-I.

13 Por todas STC 29/1991, de 14 de febrero, y 39/1998, de 17 de febrero. Un estudio de la primera jurisprudencia constitucional a este respecto se encuentra en M. Alonso Olea, «Familia, matrimo-

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nio y pensión de viudedad», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 46/1991; una revisión en M. Rodréguez-Piñero Y Bravo-Ferrer, “Uniones de hecho y protección social”, Relaciones Laborales, tomo 1996-II.

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el funcionamiento de la institución matrimonial no se ve alterado ni en su régimen económico, ni en los derechos y obligaciones de los cónyuges, que son a la postre sus aspectos esenciales.

Al operar sobre la definición y no sobre el régimen jurídico la Ley 13/2005 se otorga a sí misma un carácter transversal, pasando a producir efectos en todos los sectores del ordenamiento jurídico. La reforma es omnicomprensiva, puesto que no se modifica el Código Civil sino el conjunto del Derecho español, pues el matrimonio produce efectos en una multitud de relaciones jurídicas de distinta naturaleza; y las normas en que estas relaciones se regulan se remiten a la definición del Código Civil. Allí donde una norma diga “matrimonio” habrá que entender el matrimonio tal y como queda tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, uno en el que el sexo de los cónyuges es irrelevante. Con ello los efectos de la reforma se dispersan y multiplican, y todo el Derecho español se hace eco de ella; incluyendo, por supuesto, el que aquí nos ocupa, el Derecho Social, donde las referencias al matrimonio y a sus partes son continuas.

A esta cuestión se dedica la Disposición Adicional Primera de la Ley, que se refiere a la “aplicación en el ordenamiento jurídico” de la reforma. De acuerdo con ésta, “las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes”.

Esta previsión es lógica, y encomiable su introducción en la Ley. Aunque sus efectos podrían haberse deducido por la mera dinámica del criterio sistemático en la aplicación de las normas jurídicas –de tal modo que la definición legal de una institución rige respecto de todas aquellas normas en las que ésta aparece mencionada– no está de más que se haga constar expresamente. Ocurre, sin embargo, que la redacción de la Disposición Adicional es desgraciada, pues en sus términos literales limita sus efectos a las normas legales y reglamentarias que de alguna manera se ocupen del matrimonio.

Ello es criticable, ya que no es así como funciona el mecanismo de aplicación sistemática de las normas jurídicas que rige en nuestro Derecho. Dice el artículo 3.1 del Código Civil que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto…”; y este “contexto” lo forman el conjunto de las normas del ordenamiento jurídico, no sólo las de origen estatal –que son las que se citan en esta Disposición Adicional.

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Esta Disposición equipara “Derecho” con “norma estatal”, un pecado común, sobre todo en los iuspublicistas, pero que demuestra ser un fallo grave cuando se trata de una norma que debe desplegar sus efectos respecto del conjunto del ordenamiento jurídico. Porque éste no lo forman exclusivamente disposiciones legales y reglamentarias, de origen estatal, sino que en él encontramos otras de otra naturaleza y proveniencia. Para empezar, la costumbre, que el mismo Código Civil cita entre las fuentes del Derecho pero que el legislador civil de 2005 ignora al definir los efectos de su reforma. ¿Quiere esto decir que las normas consuetudinarias relativas al matrimonio regirán tan sólo respecto de los heterosexuales? La costumbre, en cuanto norma creada por el uso inveterado, responde a las concepciones sociales que se tenían en el momento de su proceso de juridificación; pero en cuanto a fuente de Derecho que debe aplicarse ha de ser compatible con lo que se piense y acepte en el presente y en el futuro; por no hablar de su rango inferior a la norma estatal. De ahí que no podamos aceptar que la ausencia de referencias a la costumbre tenga efecto alguno en cuanto a la aplicación de la nueva definición de matrimonio; ésta regirá respecto de todas las normas vigentes en España, también de las consuetudinarias.

Llevada al absurdo, la Disposición Adicional Primera, al afectar sólo a algunas normas del ordenamiento jurídico, permitirá que convivieran dos conceptos jurídicos de matrimonio: uno para las normas estatales, en el que el sexo de los cónyuges es indiferente; y otro para el resto del ordenamiento, limitado a personas de distinto sexo. Esto es, por supuesto, un dislate, y es una interpretación que no debemos ni considerar.

Esta cuestión presenta especial importancia en el ámbito del Derecho Social, donde operan otras normas además de las estatales, con una importancia cualitativa y cuantitativa destacable. Por un lado, tenemos los convenios colectivos, estatutarios y no, que constituyen la principal fuente de regulación de las condiciones económicas y de trabajo en las empresas, y que desde luego no son ni legales ni reglamentarias sino producto de la autonomía colectiva, del poder normativo reconocido por el Estado a grupos sociales organizados. Los convenios se ocupan extensamente de cuestiones en las que el matrimonio y las demás relaciones familiares tienen relevancia: permisos por motivos familiares, por ejemplo, que a pesar de ser reconocidos por la ley son general60

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mente mejorados por las normas colectivas. Junto a los convenios tenemos otras normas de origen colectivo, como los pactos y acuerdos de empresa que también pueden afectar a materias relacionadas con los vínculos familiares. Todas las referencias al matrimonio en estas normas colectivas deben entenderse afectadas por la reforma de éste de 2005, de tal modo que el de personas del mismo sexo producirá los mismos efectos que el tradicional, aún cuando en el momento de la firma del convenio o acuerdo colectivo el único existente, y por lo tanto el que tenían en mente los sujetos negociadores, fuera el heterosexual. Esto es así porque los cambios legislativos afectan a las normas colectivas vigentes en el momento de la entrada en vigor de aquellos, como los tribunales laborales han dejado bien claro con ocasión de reformas anteriores; pero también por lo que nos dice el propio artículo 44 del Código Civil, en el nuevo inciso introducido por la Ley 13/2005: el matrimonio tendrá los mismos efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Esto rige respecto de todo tipo de normas, con independencia de su origen.

Al margen de los productos de lo negociación colectiva, es necesario también prestar atención al contrato de trabajo, institución central en el Derecho del Trabajo cuya presencia determina la aplicación en bloque de la legislación laboral a una prestación de servicios determinada. No es que el contrato sea fuente del Derecho en sentido estricto, por mucho que se diga que es ley entre las partes; pero es indudable que, en cuanto fuente de obligaciones, viene a establecer mandatos que ordenan la conducta de sus partes. De hecho, el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores cita al contrato de trabajo entre las “fuentes de la relación laboral”. Por lo general, el contrato tiene una función reguladora muy limitada en el Derecho del Trabajo, en el que prima la heteronomía legal y colectiva sobre la autonomía individual, y no es frecuente que incorpore disposiciones relativas a cuestiones familiares.

En algunos casos concretos sí se tratan estas cuestiones en contratos individuales de trabajo, sobre todo los de altos directivos y los de trabajadores expatriados; en ellos se recogen derechos para los familiares del trabajador, normalmente vinculados con la expatriación éste, como el compromiso de búsqueda de empleo para su cónyuge. En estos casos es claro que el principio de igualdad de efectos de los matrimonios homosexual y heterosexual impuesto por la Ley 13/2005 determina la irrelevancia del tipo de enlace del que se trate.

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Desde el punto de vista de los efectos de la reforma mucho más correcta resulta la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, que afirma literalmente que “por otra parte, y como resultado de la disposición adicional primera de la presente Ley, todas las referencias al matrimonio que se contienen en nuestro ordenamiento jurídico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio de dos personas del mismo sexo como al integrado por dos personas de distinto sexo”. El cambio afecta a todo el ordenamiento jurídico, y no sólo a las “disposiciones legales y reglamentarias” a las que se refiere la Adicional Primera.

Lo dispuesto por la Disposición Adicional Primera de la Ley 13 puede ser interpretado de otra manera, que le dote de una mayor coherencia y acierto. La Ley 13/2005 modifica los artículos del Código Civil en los que se habla de marido y mujer, para sustituir estas expresiones por la de “cónyuge”, más adecuada en un contexto de pluralidad de modelos de matrimonio. Pero no hace lo mismo en relación con las demás normas del Derecho español en que aparecen estas mismas expresiones; en vez de buscar todas las menciones y cambiarlas, labor ímproba dadas las dimensiones y el desorden de nuestro ordenamiento jurídico, opta por establecer un mecanismo general que produce el mismo efecto.

Desde otra perspectiva, esta Disposición Adicional no hace sino reiterar el principio de igualdad de trato entre matrimonios homosexuales y heterosexuales que consagra el nuevo apartado del artículo 44 del Código Civil. No será jurídicamente admisible establecer diferencias de tratamiento entre uno y otro modelo de matrimonio, y esta regla imperativa rige respecto de cualquier relación jurídica y de cualquier norma jurídica, anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2005.

Desde un punto de vista práctico el efecto principal de la medida es abrir la vía para que parejas homosexuales, que hasta la Ley 13/2005 sólo podían aspirar a constituir parejas de hecho, registradas o no, puedan llegar a formar matrimonios legales. En general esto ha sido analizado desde la perspectiva de que permite convertir situaciones de hecho en otras de Derecho, pasar de convivencias fácticas a otras reconocidas por la ley. En realidad, esta descripción no es enteramente correcta, puesto que la pareja “de hecho”, a pesar de su nombre, no lo es tanto. Antes de aprobarse la Ley 13/ 2005 la pareja de hecho ya había sido recibida por el ordenamiento jurídico; no al mismo nivel que el matrimonio, desde 62

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14 En general A. Botella Jiménez, La protección laboral de la familia, Universidad de Jaén, Jaén, 1996.

15 Un estudio monográfico en C. Blasco Rasero, “La Familia en el Derecho de la Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 2003.

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luego, pero tampoco era una institución puramente de hecho. Los registros de parejas y el reconocimiento de efectos de la convivencia fáctica en materia de arrendamientos urbanos, por citar algunos de los más visibles, eran ejemplos de esta recepción jurídica. Pasar de la pareja de hecho al matrimonio no es tanto pasar de la anomia al estatus, sino de un estatus a otro mejor; al margen del impacto psicológico y la visibilidad de la medida, este cambio de nivel supone mejoras indudables para el patrimonio jurídico de las personas que los forman.

Produce la legalización del matrimonio homosexual otro efecto que a nuestro juicio es más importante, y que es tan evidente que en muchas ocasiones ha parecido superfluo recordarlo: esta legalización da acceso al matrimonio, que es una institución que convierte a personas en familia. Los miembros de una pareja de hecho no tienen lazos familiares entre sí; los de un matrimonio, sí. Las familias de dos personas unidas en una convivencia fáctica no se vinculan entre sí; mediando matrimonio, los familiares consanguíneos de uno lo son por afinidad del otro. De esta manera, el matrimonio altera el estatus familiar de las personas, estableciendo vínculos entre ellas y sus grupos familiares naturales. Este efecto es fundamental para el ordenamiento jurídico, pues éste otorga gran relevancia a la familia y a las relaciones que en ella se establecen; en particular, el Derecho Social construye su ordenación de las relaciones sociales a partir del estatus y de las relaciones familiares de las personas14. Es cierto que a partir de la Constitución de 1978, que separa el tratamiento del matrimonio del de la familia, ambas realidades no estaban necesariamente conectadas, de tal modo que puede haber familias sin matrimonio; pero es igualmente cierto que algunas relaciones familiares tienen su único origen en el matrimonio, y ni la filiación ni la convivencia pueden establecerlas. De este efecto de la Ley 13/2005 van a derivarse significativas consecuencias en el tratamiento jurídico de las parejas homosexuales.

El ámbito del Derecho Social donde mayor atención se presta a las relaciones familiares es el de la Seguridad Social, ya que su objeto no es garantizar una determinada posición contractual del trabajador sino ofrecer protección contra los riesgos sociales de los ciudadanos15. En un sistema profesional de Seguridad Social, que centra su protección en el trabajador asalariado, la protección que reciben sus familiares deriva siempre de éste, y se hace, salvando las distancias, como 63

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causahabientes suyos. En un sistema universal, en el que prima el concepto de situación de necesidad, los lazos familiares actúan como indicadores de esta necesidad, de un lado, o de la disposición de rentas alternativas, de otro. El sistema español es uno compuesto, de origen profesional pero en tránsito hacia otro universal, de acuerdo con el modelo diseñado por el artículo 41 de la Constitución. Se basa en elementos contributivos y profesionales, pero incluye también aspectos universales y no contributivos. En el diseño de su acción protectora y de su gestión, las relaciones familiares van a constituirse en un elemento central. Como señala el artículo 2 de la Ley General de la Seguridad Social, “el Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de ésta, por cumplir los requisitos exigidos en las modalidades contributiva o no contributiva, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta Ley”.

Al afectar al Derecho Social, los objetivos pretendidos con la legalización del matrimonio homosexual van a recibir un impulso considerable; primero, porque todos los derechos laborales y de Seguridad Social ya reconocidos al matrimonio tradicional van a ser disfrutados también por quienes celebren uno del nuevo tipo; y, segundo, porque para el ejercicio de estos derechos los cónyuges del mismo sexo se van a beneficiar del potente conjunto de instrumentos para la aplicación de los derechos sociales reconocido en nuestro ordenamiento jurídico: representación unitaria y sindical e Inspección de Trabajo, pero sobre todo acceso a la jurisdicción social, una muy eficiente en su labor de garantizar la eficacia de los derechos de los ciudadanos.

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16 No es muy amplia la bibliografía española sobre esta institución. Por todos, véase M. Alonso Olea, “Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad.

Trabajos familiares”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 100, 2000, pg. 83; recientemente F. Vázquez Mateo, “La mujer casada como asalariada de su marido”, Relaciones Laborales, 2004.

4. La institucionalización del matrimonio homosexual y el derecho social: Estudio de casos Una vez analizados los efectos generales de la Ley 13/2005, corresponde realizar un estudio en concreto de aquellos supuestos en los que más claramente se detecten efectos como consecuencia del nuevo concepto de matrimonio que esta ley establece. No se pretende ser exhaustivo, pues las implicaciones de las relaciones familiares en el ámbito del Derecho Social son numerosas; tan sólo se aportan algunos ejemplos que entendemos significativos, suficientes para que el lector se haga una idea de lo que esta reforma significa.

4.1. Trabajo familiar y matrimonio homosexual.

Un primer ámbito en el que la nueva definición de matrimonio produce efectos es el de los denominados “trabajos familiares”, institución tradicional del Derecho Social y que afecta directamente al ámbito de aplicación de su regulación16.

En la actualidad, la noción de trabajo familiar, y su efecto principal, aparecen regulados en el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores, que reza así: “se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: (…) e) los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.

Esta exclusión de los trabajos familiares del ámbito de aplicación del Derecho Social se completa con su expulsión también del sistema de Seguridad Social profesional. En efecto, según el artículo 7.2 del Real Decreto legislativo 1/1994, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, donde se establece el campo de aplicación del sistema: “a efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”. Esta regla es lógica, dado que estas personas no son consideradas trabajadoras a efectos de la legislación laboral;

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no pueden serlo tampoco a efectos de la protección social que reciben los trabajadores por el hecho de serlo.

La exclusión del trabajo familiar del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se justifica porque éste no se corresponde con el modelo de trabajo asalariado sobre el que se opera, uno por cuenta ajena en el que la prestación de servicios se hace a cambio y en razón de una retribución. En el familiar la causa de la prestación de servicios es otra, la contribución directa a la economía doméstica mediante el trabajo en una unidad productiva familiar. Las razones de solidaridad y de afecto han explicado históricamente esta exclusión, que hoy es bastante limitada: se aplica sólo a determinados familiares cercanos que convivan con el empleador. Y es una expulsión relativa, ya que es posible que exista trabajo asalariado incluso entre éstos; de hecho, la exclusión del trabajo familiar no impide la celebración de contratos de trabajo entre las personas incluidas en este círculo de proximidad. Lo que hace el artículo 1.3.e) es establecer una presunción de no laboralidad de los servicios prestados entre estos familiares, que se opone a la regla general de nuestro Derecho, la de presumir –dentro de lo que cabe– el carácter laboral del tra-

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bajo prestado a otro. Esta presunción es iuris tantum, admitiendo prueba en contrario que consistirá en la demostración de que los servicios se han prestado al modo laboral, buscando su retribución.

Como consecuencia de esta presunción de que en las familias sus miembros trabajan juntos por otros motivos, la legislación de empleo suele excluir de las ayudas a la contratación a los familiares cercanos del empleador.

Dado el carácter tasado de esta exclusión, los tribunales han rechazado que la inaplicación de la normativa laboral y de Seguridad Social se produzca en las parejas de hecho, ya que falta un “cónyuge”. La admisión del matrimonio homosexual no tiene porque alterar esta interpretación judicial. Sí podrá demostrarse que los servicios prestados entre sus miembros no han respondido a una voluntad lucrativa; pero en este caso nos encontraremos ante trabajos prestados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, excluidos del Derecho del Trabajo por otros motivos.

4.2. Efectos laborales del matrimonio homosexual Un segundo ámbito en el que se pueden detectar efectos del reconocimiento del matrimonio homosexual es en relación con aquellas previsiones legales que imponen al empleador ciertas cargas en atención a la situación familiar del trabajador.

Para empezar tenemos los permisos y licencias, interrupciones no periódicas de la prestación de trabajo que no extinguen el contrato de trabajo, que el legislador reconoce para facilitar la conciliación de la vida privada y laboral del trabajador. Según el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por quince días naturales en caso de matrimonio. La negociación colectiva viene a mejorar en muchos casos este derecho legal, en ocasiones ampliando su duración, en ocasiones –lo que es más frecuente– ampliando los matrimonios que hacen surgir derecho a permiso. Es normal, así, que el matrimonio de hijos del trabajador sea ocasión para un permiso, aunque de duración limitada –un día, por lo general. Este es un caso claro de reinterpretación de la noción de matrimonio por imperativo legal; a partir del 3 de julio de 2005 también el matrimonio de personas del mismo sexo hace surgir estos permisos, tanto los legales como los convencionales.

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Como hemos visto arriba, el matrimonio, a diferencia de la pareja de hecho, convierte a dos personas en familiares. Y el legislador laboral impone a los empleadores la carga de reconocer permisos retribuidos para atender a los familiares, en una nueva muestra de políticas de conciliación de la vida familiar y profesional; entre estos familiares estará el cónyuge del mismo sexo del trabajador, que hasta la Ley 13/2005 no se consideraba relevante a estos efectos.

Según el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador, siempre previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, dos días “por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”. El Estatuto prevé también que cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. También se reconoce el derecho a la reducción de jornada del trabajador por cuidado de familiar en el artículo 37.5 ET. 5, que contempla el caso del trabajador o trabajadora que “precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida”. La reducción, que aparejará la disminución proporcional del salario, podrá suponer entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de la jornada. La negociación colectiva suele mejorar las previsiones legales, alargando la duración del permiso previsto en el artículo 37.3 ET. El artículo 40 ET reconoce al empleador la potestad de modificar la adscripción del trabajador a un puesto de trabajo de la empresa, cambiándole a otro en otra localidad. Se trata de los traslados y desplazamientos, que se diferencian en su carácter temporal o permanente. Obligar al trabajador a cambiar de puesto de trabajo tiene consecuencias graves y directas en su vida familiar, por lo que el legislador laboral, amén de establecer limitaciones y garantías a esta decisión empresarial, impone al empleador obligaciones accesorias para con su familia.

Así, el artículo 40.1 señala que la compensación económica a que tiene derecho el trabajador trasladado –en caso de que no prefiera extinguir el contrato– comprenderá “tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos”. Y entre estos familiares puede estar, a partir de ahora, un cónyuge del 68

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17 Sobre la situación anterior a la Ley 13/2005, A. Hernández Claverie, “Las uniones de hecho en la legislación de Seguridad Social”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 199, mayo de 1995, pg. 1.

18 Un primer estudio de los efectos de la Ley 13/2005 en la pensión de viudedad en B. Sesma Bastida, “Extensión en la cobertura de la pensión de viudedad ante nuevas realidades sociales: uniones de hecho y matrimonio homosexual”, Actualidad Laboral, 2005.

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mismo sexo. A esto se añade lo dispuesto por el apartado 3 del artículo 40: “si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo”.

5.3. Protección social y matrimonio homosexual Es en el ámbito de la protección social donde más van a notar los homosexuales los cambios producidos por la homologación de sus uniones matrimoniales, porque es aquí donde los lazos familiares tienen una mayor relevancia a la hora de ordenar las distintas relaciones jurídicas que se establecen entre los ciudadanos y el Estado17. La familia es objeto de protección, pero también es causa de protección e incluso es considerada en sí misma como un agente protector, como un “amortizador social” que concurre con el Estado en la protección de los ciudadanos.

El reconocimiento de la pensión de viudedad era quizás la muralla más elevada y llamativa que quedaba por superar a la pareja homosexual, sin que el progresivo reconocimiento de efectos jurídicos a las uniones de hecho hubiera sido capaz de abrir brecha en ella. Contra todos los intentos permanecía inalterada la redacción del artículo 174 de la Ley General de Seguridad Social, que disponía –y sigue disponiendoque “tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio (…) el cónyuge superviviente (…) al fallecimiento de su cónyuge”. Dos menciones al cónyuge, a falta de una, en la misma definición de la contingencia protegida hicieron imposible el salto. Con la técnica de la reforma, este artículo resulta de aplicación inmediata a los matrimonios del mismo sexo, sin mayores problemas, y sin necesidad de modificar su articulado18. Con lo que se soluciona parte del problema; la discriminación de las uniones de hecho frente al matrimonio en este crucial aspecto de la protección social se mantiene.

También desde otro punto de vista va a tener sus consecuencias el acceso al matrimonio legal en la dinámica de la pensión de viudedad: la posibilidad de perder el derecho a la prestación en caso de que uno de los cónyuges sea ya beneficiario de ésta. El matrimonio ha sido tradicionalmente causa de la extinción de la pensión de viudedad, cosa que no ocurre con la convivencia de hecho; lo que explica, entre otras cosas, la alta incidencia de las uniones extramatrimoniales en la tercera edad española.

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No es la pensión de viudedad el único aspecto en el que tiene trascendencia el acceso a la condición de cónyuge tout court. También respecto del llamado “auxilio por defunción” del artículo 173 de la Ley General de Seguridad Social: “el fallecimiento del causante dará derecho a la percepción inmediata de un auxilio por defunción para hacer frente a los gastos de sepelio a quien los haya soportado. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que dichos gastos han sido satisfechos por este orden: por el cónyuge superviviente, hijos y parientes del fallecido que conviviesen con él habitualmente”.

Al poder ser cónyuge a los efectos legales se pasa a estar en primer lugar en cuanto a la percepción de este auxilio; pero sin olvidar que el artículo 173 contiene tan sólo una presunción, la de que se han pagado los gastos del sepelio, que es lo que en realidad da derecho al auxilio.

También abren los lazos familiares el acceso a las prestaciones de asistencia social a cargo del sistema público: según el artículo 55.1 LGSS; “la Seguridad Social, con cargo a los fondos que a tal efecto se determinen, podrá dispensar a las personas incluidas en su campo de aplicación y a los familiares o asimilados que de ellas dependan los servicios y auxilios económicos que, en atención a estados y situaciones de necesidad, se consideren precisos, previa demostración, salvo en casos de urgencia, de que el interesado carece de los recursos indispensables para hacer frente a tales estados o situaciones”.

De la misma manera, el ser familiar de un trabajador convierte a una persona en beneficiario de la asistencia sanitaria por el sistema público; en este caso, siempre que no se tenga derecho a la asistencia sanitaria por otro concepto, no se realice trabajo remunerado alguno ni se perciban ingresos superiores a un máximo legal. La importancia de la cobertura sanitaria completa del cónyuge en estos casos debe ser subrayada. Aunque en estos casos los cambios no son tan grandes, toda vez que ya se había venido reconociendo a las parejas de hecho.

En general, la posibilidad de ser cónyuge en sentido legal, y por lo tanto familia, va a tener un doble efecto en cuanto a la protección social, al margen de las prestaciones concretas ofrecidas por la Seguridad Social. En primer lugar, supone la existencia de “responsabilidades familiares”, que es un elemento central para que el ordenamiento entienda que una persona es merecedora de ciertos tipos de asistencia económica. Así, el artículo 215 LGSS dispone lo siguiente en 70

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19 La regulación de las condiciones de acceso a la prestación de invalidez no contributiva se aplica también en gran medida a la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva.

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relación con el reconocimiento de la prestación por desempleo en el nivel no contributivo: “a efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias”.

En segundo lugar, la condición de cónyuge supone un elemento para comprobar la situación de necesidad cuya presencia se exige para el reconocimiento de ciertas prestaciones, las de carácter no contributivo o asistencial. La situación de necesidad se determina no en atención al ciudadano individualmente considerado, sino sobre la base de la unidad familiar en la que éste desarrolla su vida. Como ejemplo podemos citar el artículo 144.4 LGSS, en el que se regulan las condiciones de acceso a la prestación no contributiva de invalidez, en el que se dice que “existirá unidad económica en todos los casos de convivencia de un beneficiario con otras personas, sean o no beneficiarias, unidas con aquél por matrimonio o por lazos de parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado”19.

En uno y otro caso, en la identificación de responsabilidades familiares y de situaciones de necesidad, la respuesta protectora del sistema público de Seguridad Social va a depender del estatus familiar del ciudadano; y hoy, gracias a la Ley 13/2005, ésta va a poder incluir en el círculo de familiares a personas del mismo sexo unidos por matrimonio. La Ley ha dado a los ciudadanos una mayor libertad para poder decidir no ya quiénes son o cómo quieren vivir, sino sobre todo qué lazos quieren establecer con otras personas, qué familia quieren tener. Y el Estado se va a limitar a proteger –lo poco que hace– a esta familia, sin entrar, como hacía hasta ahora, en cómo debe estar formada ésta.

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Debate público acerca del ‘matrimonio’ Eleonora Pascale y Vanesa Saiz

1 El 17 de marzo de 2005, “Debates de totalidad de iniciativas legislativas”, el 21 de Abril de 2005, “Dictámenes de comisiones sobre iniciativas legislativas”, y el 30 de Junio de 2005, “Veto del Senado” y “Aprobación de la Ley”.

2 Nos hemos concentrado en la lectura de los comunicados de prensa publicados en las páginas web de estas organizaciones.

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¿Cuáles fueron los discursos que asomaron en España en el momento en que se discutía la Ley que permitiría aquí el matrimonio entre personas del mismo sexo? ¿Cuáles fueron los lugares argumentativos desde los que se sostenía su necesidad o se defendía la continuidad de su inexistencia? Este texto aborda la reconstrucción de algunos de los ejes discursivos que estuvieron activos durante el debate acerca de la modificación del Código Civil en materia de matrimonio y adopción.

Si bien es cierto que las reflexiones en torno a este tema se produjeron desde múltiples instancias políticas, sociales y religiosas, suscitándose así una pluralidad de lugares sociodiscursivos, para este trabajo hemos tenido en cuenta sólo aquellas voces hegemónicas que sirvieron como líneas de articulación y visibilización pública de este asunto.

Puesto que creemos que la discusión política y legislativa fue uno de los espacios donde se reconstruyeron de manera más evidente estas grandes líneas y las voces autorizadas, hemos restringido nuestro corpus al debate que tuvo lugar en el Parlamento, lugar de máxima institucionalización y legitimación de éste, realizando un análisis pormenorizado del Diario de Sesiones del Congreso correspondiente a los días de tramitación del “Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio”1.

Más allá de esta limitación al texto parlamentario, durante la lectura hemos tenido en cuenta otros producidos en el espacio de la sociedad civil que cristalizaron la confrontación que hubo, por un lado, entre los colectivos de gais, lesbianas, transexuales y bisexuales (Federación de Asociaciones de LGTB, Fundación Triángulo, COGAM, etc.) y, en otro lugar del espectro sociodiscursivo, asociaciones ligadas a planteamientos religiosos católicos (básicamente los movimientos relacionados con el Foro Español de la Familia y la Conferencia Episcopal)2. Aunque sabemos que fueron muchas más las asociaciones, fundaciones o colectivos que se manifestaron en relación a este hecho, reconocemos que fueron principalmente estos dos sectores quienes focalizaron y condensaron las dos posturas reconocibles entre las que basculó la polémica.

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Los medios de comunicación tuvieron una importancia vital en la escenificación de esta confrontación y en la estabilización de los posicionamientos mantenidos durante ésta, sin embargo, si los hubiéramos tenido en cuenta como fuentes directas para la reconstrucción del objeto, nos habríamos visto obligadas a considerar la mediación ideológica de la línea editorial en el análisis de los posicionamientos, y esto nos hubiese situado frente a un material ingente que excedía los objetivos planteados en este artículo.

Hemos dejado también al margen de nuestro estudio otros lugares de producción discursiva como son la academia o el discurso científico que tuvieron una trascendencia menor en cuanto voces independientes y sólo obtuvieron visibilidad en su calidad de discursos expertos al servicio de argumentaciones particulares; así como todo el material vinculado a las manifestaciones en la vía pública, sin duda de profundo interés por su gran riqueza semiótica.

Una de las dinámicas discursivas que formó parte de la puesta en escena de este debate es la personalización, estrategia que nos ha servido para rastrear aquellas voces que ocuparon un lugar privilegiado a la vez que para seleccionar los textos en que quedaron inscritas. A través de la personalización se instituyen portavoces que dotados de autoridad legitiman un posicionamiento enunciativo específico. Esta figurativización que encarna un posicionamiento o punto de vista no tiene por qué consistir sólo en una persona singularizada, sino que además puede referirse a una institución, o incluso a un actor creado ad hoc para el debate como respuesta a una estrategia argumentativa. Como ejemplo del primer caso, Beatriz Gimeno, representante de la FLGTB, quien polemizó a lo largo de los meses que duró el debate con Benigno Blanco, vice-presidente del Foro de la Familia, o las manifestaciones del experto Aquilino Polaino, o los testimonios de Pedro Zerolo en su doble faceta de ‘líder político y militante gai’; en el segundo grupo tenemos por ejemplo a ‘los obispos’ o la ‘Iglesia’, el ‘Gobierno’ o el’ Partido Popular’; mientras que para el tercer caso el ejemplo paradigmático son ‘las Familias’, actor discursivo generado desde el Foro Español de la Familia.

Una vez seleccionada la muestra, este trabajo se marcó dos objetivos básicos. El primero era identificar algunos de los lugares argumentativos más relevantes que guiaban y servían de anclaje en la discusión, espacios que gozan de una direccionalidad y fuerza diferente, incluso divergente, en fun82

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ción de la fuente enunciativa o punto de vista que los controla y regula. El segundo objetivo era señalar las relaciones existentes entre los discursos y puntos de vista que se estaban dando en las organizaciones sociales y en los partidos políticos.

Partimos de la hipótesis de que existe una filiación entre ambos; sin embargo, no siempre estos vínculos son tan evidentes, incluso algunos resultan problemáticos –lo veremos en el caso de la discusión sobre qué partido político es el portavoz legítimo de las reivindicaciones del colectivo LGTB. Por otra parte, nos interesa no sólo identificar esta conexión sino qué desplazamientos discursivos se producen entre unos y otros. Es decir, en qué medida lo que se dice en el Parlamento guarda un correlato con lo que dice la Conferencia Episcopal, la FELGT o el Foro de la Familia. ¿Podríamos afirmar que unos son el soporte para otros? ¿Son todos o sólo alguno/s de los partidos políticos la “voz” de las reivindicaciones de los colectivos? ¿Es en el ámbito de la sociedad civil donde se enuncia lo que en el Parlamento sólo tiene lugar de manera implícita como presupuesto? ¿Dónde está el lugar y el límite de lo ‘políticamente correcto’?

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1. Tres observaciones previas ¿En relación a qué surge el debate sobre el matrimonio?

Habría que apuntar que este debate sobre la modificación del matrimonio ha estado siempre en relación a otro más general sobre la lucha y reivindicación social y política antidiscriminatoria por parte de los colectivos LGTB. Esta cuestión de carácter amplio y con una trayectoria histórica reconocible, durante los últimos años en España ha quedado ligada fundamentalmente a las cuestiones de pareja. Según afirma Raquel Platero (2004), las reivindicaciones en el espacio público se han concentrado en un primer momento en la legitimación de las parejas de hecho, para terminar condensándose en el tema del matrimonio.

Más allá de las parejas y el matrimonio, ha existido y existe un marco de interpretación mucho más extensivo acerca de la identidad, la desigualdad e injusticia relacionada con estos colectivos; un mínimo ejemplo serían las reivindicaciones asociadas con lo Queer o las del colectivo de Transexuales; sin embargo, durante la última etapa, la visibilización de lo ‘gai’ y su estrategia de ‘normalización’ ha pasado por el matrimonio. Y es esta progresiva identificación de la lucha por los derechos y la igualdad de LGTB con el matrimonio un primer límite del debate que nos gustaría señalar.

En segundo lugar, el debate sobre esta modificación de la Ley se ha planteado en relación a otros temas que sobrepasan el matrimonio: se habla de pareja, modelos afectivos, reproducción biológica y social, el papel acerca de las instituciones, del alcance de los derechos, del modelo político implicado, etc. El desarrollo de esta discusión fue una oportunidad para hablar de otros tópicos que podrían, en otros lugares discursivos o posicionamientos enunciativos, no haber quedado vinculados entre sí. El debate no sólo queda caracterizado por los tópicos que aborda y cómo los aborda, sino por las articulaciones que posibilita o imposibilita.

En tercer lugar, otro rasgo general que queríamos apuntar radica en la pobreza de argumentos que caracteriza a este debate: no sólo gira en torno a un conjunto bastante limitado de contenidos, sino que se produce durante éste un uso reiterado de ciertas expresiones, vocabulario y fuentes de autoridad. En relación con estas últimas, se repiten los informes jurídicos, las fuentes legislativas y los estudios de expertos.

Los mismos artículos de la Constitución son citados para argumentar y contra-argumentar, produciéndose una lectura 84

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3 No abordaremos la discusión ni el análisis de argumentos específicamente jurídicos, dado que en este mismo número de Orientaciones se publican artículos que se centran en estas cuestiones.

4 Beatriz Gimeno, presidenta de la Federación de LGTB, afirmó que la igualdad legal es ‘un objetivo claro y concreto’ que sirve para enfrentarnos a la ‘homofobia cultural’. En este discurso queda claro que esta equiparación política no es sólo un logro sino una herramienta, se le concede proyección en un marco más amplio de acción colectiva.

interpretativa de ésta en la que cada uno encuentra lo que le conviene3. Esta pobreza y falta de profundización argumental, escaso desarrollo de los supuestos, poco trabajo sobre la definición de los conceptos y valores que soportan las diversas posturas, salvo excepciones, creemos que tiene que ver con el estilo y tono del debate en España durante los últimos años.

Además, se ha sumado a esto, debido a la distancia y crispación existente entre las posiciones de los dos grandes bloques políticos mayoritarios, la estrategia de la confrontación directa, trasladando el debate de los contenidos afectados a la propia discusión sobre las dinámicas del juego político.

Esto se traduce, la mayoría de las veces, en un simple enfrentamiento entre el Partido Popular (PP) y el Partido Socialista (PSOE). Esta estrategia de provocación ha sido recurrente en este debate, así como en otros muchos como los que afectan a la política anti-terrorista o la educativa.

2. Matrimonio y orden El debate se organiza en torno a dos posturas claves: para los que defienden la modificación de la Ley, este nuevo derecho al matrimonio es expresión de la obtención de status de plena ciudadanía; para los que están en contra, su rechazo se sustenta en la defensa de la ‘verdadera naturaleza’ de una institución fundamental para el desarrollo de nuestra sociedad.

El apoyo al matrimonio entre personas del mismo sexo se presenta como un logro que implica la obtención de la igualdad y la condición de ciudadanos para aquellos que hasta ahora tenían restringidos sus derechos. Ésta es una lectura compartida por partidos políticos como el PSOE o Izquierda Unida (IU) que también está presente en la mayoría de los colectivos LGTB. Sin embargo, esta interpretación puede conducirnos hacia una mirada excesivamente limitada del contexto de prácticas de resistencia contra la exclusión de los colectivos LGTB, cuando se concibe como una meta de carácter finalista y no como una herramienta para continuar la lucha antidiscriminatoria. Habría que recordar, algo que no siempre sucede en el debate, que si bien es un logro importante, es uno más de todos los que se han venido alcanzando y que debería proyectarse hacia el futuro. Esto permitiría ir más allá de la idea del matrimonio como fin y ahondar en el reconocimiento de nuevos espacios y prácticas de igualdad en lo social4.

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Debate público acerca del ‘matrimonio

Desde las posiciones que se oponen al matrimonio entre personas del mismo sexo (postura defendida en el Congreso por el Partido Popular y Unió Democrática de Catalunya) no se reconoce esta trascendencia ciudadana al matrimonio. En su lugar se apunta a un deseo genérico y supuestamente compartido por todos de acabar con la discriminación que sufren ‘estas personas’. Sin embargo, en su argumentación no aportan un modelo claro de cómo obtener dicho deseo, no desarrollan una visión histórica en la que insertarlo, ni llegan a enunciar unos objetivos explícitos, ni tampoco a definir las medidas que deberían tomarse para obtener la ciudadanía plena y la igualdad de los colectivos discriminados. Su proyecto no va más allá de la sustitución terminológica de ‘matrimonio’ por ‘uniones civiles estables’ y la negación sistemática de la adopción.

Lo primero que entra en discusión, una vez definidas las posturas, es la fuerza performativa que se le concede a la Ley. ¿Es la aprobación de una ley como la del matrimonio capaz de conceder un estatuto de ‘sujeto ciudadano pleno’? ¿Tiene la suficiente fuerza simbólica y moral como para resultar perniciosa para el conjunto de la sociedad?

La Ley para unos contará con un carácter positivo y una gran fuerza socio-discursiva, como expresa el Ministro de Justicia Lopez Aguilar5: “Es un proyecto de ley que ocupa un espacio muy escueto en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de enero del presente año. Sin embargo, tiene una enorme potencia simbólica, social y política”.

Pero esta misma fuerza en sentido contrario, negativo, será reconocida por los opositores a la Ley, para quienes es un error que pagará la sociedad española en su totalidad, es un salto al vacío que afecta a la nación y que la coloca en las antípodas del resto de las legislaciones europeas por su excepcionalidad6. La alarma y el miedo rodean la aprobación de la Ley, siendo esta otra manera de dotarla de un gran poder.

El derecho es una fuente de autoridad reconocida con una gran potencia simbólica y además la ley es un instrumento básico para ordenar vidas. Sin duda, este aspecto es intrínseco al derecho puesto que su función es construir un ordenamiento para la sociedad; pero, ¿por qué justamente hacer hincapié en este aspecto con respecto al matrimonio?

La idea de que el derecho ordena vidas y, en concreto, el matrimonio legislado es un buen ejemplo de ello, nos conduce a una interesante reflexión: si se hace necesario poner 86

5 Diario de Sesiones del 17 de Marzo de 2005.

6 Frente a esta posición, el PSOE cree que esta Ley coloca a España entre “las democracias avanzadas de la Unión Europea” (Bélgica, Holanda y Canadá) y le permite situarse entre los países más modernos y entre “las primeras sociedades democráticas, abiertas, libres y pluralistas en Europa”.

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Eleonora Pascale y Vanesa Saiz

7 Rafael Termes (28 de julio de 2005) “¿Hay conflicto entre cristianismo y matrimonio homosexual? Otra respuesta”, en El País; “10 Tópicos que apoyan el matrimonio entre personas del mismo sexo” www.hazteoir.org, este texto es especialmente indecente e irresponsable.

8 Diario de Sesiones del 30 de Junio de 2005.

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orden a algo o a alguien es porque eso estaba desordenado previamente. ¿Qué ordena el matrimonio?

Foucault (2001) muestra cómo la representación de las afectividades y sexualidades no normativas ha estado siempre ligada al caos, el descontrol, la anormalidad situada en los límites de lo social. En su versión extrema es esta representación de la homosexualidad anti-natural y descontrolada la que sostienen los grupos más reaccionarios y conservadores, en especial los ligados a la Iglesia, para quienes este desorden no puede ser legislado aunque sí debe ser controlado. El obispo Rafael Termes caracteriza “los actos homosexuales” como “intrínsicamente desordenados” incluyendo a la homosexualidad dentro de las patologías o desórdenes mentales y considerando que la “condición homosexual” la puede “adquirir” cualquier persona “nacida normal” y que, se entiende, deja de serlo cuando abandona el modelo heterosexual. Desde el mismo lugar ideológico, los impulsores de la página web Hazte Oír argumentan que el derecho no puede atender a los afectos, puesto que de ser así, podría avalarse la unión de hombres y animales, por ejemplo. Estas argumentaciones no sólo son interesantes por llevar al extremo posturas acerca de qué se puede o no legislar, sino también por ofrecernos una imagen muy concreta del universo discursivo asociado a lo ‘homosexual’7.

Sin embargo, esta idea de ‘orden´ no es privativa de estos grupos, con otra intensidad y otro sentido de carácter no tan ‘excluyente’ aparece en la argumentación de otras voces, como por ejemplo la del Presidente del Gobierno, J. L. Rodríguez Zapatero8: “Señorías, no hay agresión ninguna al matrimonio ni a la familia en la posibilidad de que dos personas del mismo sexo se casen. Mas bien al contrario, lo que hay es cauce para realizar la pretensión que tienen esas personas de ordenar sus vidas con arreglo a las normas y exigencias del matrimonio y de la familia. No hay una conculcación de la institución matrimonial, sino justamente lo opuesto: valoración y reconocimiento del matrimonio”.

El Presidente plantea como una pretensión o deseo de las personas afectadas el ‘ordenar sus vidas’, atribuyéndoles a éstas un desorden previo, un descontrol que parece traer aparejado vivir al margen de la ley (del matrimonio). Si bien es cierto que el no tener ciertos derechos reconocidos sitúa a las personas en posiciones subalternas, de exclusión, con efectos claros sobre su vida y su experiencia, ¿quiere decir eso que sean por ello desordenadas o caóticas? Si el matrimonio 87

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se convierte en una fórmula para salir del caos y abrazar el orden, realmente ¿existe una posibilidad de libertad efectiva de no escoger esta forma de pareja? ¿Recibirán la misma consideración aquellos que no opten por el modelo ‘ordenado’? ¿Será igualmente respetada la opción de no casarse?

Lo que queremos apuntar con esta cuestión es que, pese a las posiciones explícitas a favor de la igualdad y la justicia sigue habiendo presupuestos, ideas, representaciones, valores y creencias activas que constituyen otros límites no tan evidentes acerca de lo que pueden ser modelos normativos afectivos, sexualidades e incluso fuentes de identidad legítimas.

En definitiva, en un primer nivel todos los partidos políticos reconocen la necesidad de que las todas las personas homosexuales y heterosexuales puedan acogerse a un marco jurídico estable, en lo que difieren es en la manera de alcanzarlo. Para algunos, el matrimonio es la vía más justa, para otros hay que encontrar otra opción que se corresponde con la de crear una institución ad hoc para el colectivo de lesbianas y gais, como la de las ‘uniones civiles estables’.

La mayor distancia que se establece entre posturas sería en un nivel superficial de orden terminológico; sin embargo, paradójicamente, existe un presupuesto compartido –que justifica tanto el apoyo como el rechazo a la Ley– acerca de la potencia del lenguaje y de su poder para configurar ‘concepciones de mundo’, construir realidades y producir sentidos.

Es decir, el lenguaje es concebido en el debate también como un instrumento de ordenación. Por tanto, lo que desde la derecha se enuncia como una cuestión simplemente terminológica, entraña una postura que pretende no sólo un uso restringido del término, sino que persigue la conservación de la institución como patrimonio exclusivo de algunos actores sociales. El lenguaje, y muchos son los filósofos que lo han dicho, no sólo es el lugar privilegiado de constitución de identidades, sino también el escenario donde se hacen evidentes los conflictos sociales e ideológicos (Jameson-Zizek, 1998).

La discusión terminológica, aunque fue un argumento empleado con profusión por aquellos que defendían las ‘uniones civiles estables’, no tuvo una trascendencia equiparable a otros aspectos como los marcos de interpretación generales defendidos en las dos posturas hegemónicas y que aludían a otros debates de mayor calado. Nos detendremos en algunos casos.

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3. Matrimonio igual a qué 9 Diario de Sesiones del 17 de Marzo de 2005.

10 Diario de Sesiones del 30 de Junio de 2005.

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La posición a favor del matrimonio tiene su formulación más oficial en enunciados como el siguiente: “Para empezar, se trata de la extensión de libertad y de la consagración de un espacio de igualdad, de un espacio de ciudadanía, al mismo tiempo que de la remoción de una barrera de desigualdad” (Ministro de Justicia9). Como puede leerse, se relaciona el derecho al matrimonio con el derecho y la libertad de ser ‘ciudadanos’ y de ahí surge el vínculo con la ‘condición humana’.

La cuestión sobre los derechos humanos está intrínsecamente ligada en la actualidad a las reflexiones sobre la ciudadanía dado que el marco ciudadano nacional es aquél que otorga la mayor cobertura a los individuos, y desde el que se puede acceder plenamente a la categoría de sujeto. En otras palabras, hoy en día ser ciudadano nos vuelve seres humanos y nos permite hacer uso de esa categoría en plenitud (Agamben, 2003).

El problema que se plantea a la luz de este debate es en qué medida un modelo de ciudadanía propio de las democracias deliberativas actuales, basado en el reconocimiento formal de derechos políticos y civiles, puede dar respuesta a reivindicaciones de carácter mucho más amplio como la que indica una apelación a los derechos humanos y la plena categoría de sujeto por parte de un colectivo excluido como son los miembros de las minorías sexuales.

Beatriz Gimeno expresa esta reflexión en varios momentos de su discurso en el Congreso de la FELGTB: “Con esa rabia, con esa necesidad, es como hemos ido construyendo la conciencia de que nuestros derechos son derechos humanos (…) Ahí hemos estado los activistas. Los primeros, cuando nadie más estaba, cuando no se trataba de ser ciudadanos de primera, sino de no ser seres humanos de segunda. (…) El SIDA se llevó por delante a muchas personas que lucharon por su dignidad cuando su dignidad e incluso su humanidad era puesta en duda. (…) El SIDA nos demostró que no éramos iguales y que nuestras vidas no valían lo mismo que las demás vidas” (Gimeno, 2005). Esta decidida formulación de la representante de la Federación de Asociaciones y Colectivos tiene su correlato en las intervenciones de los grupos de izquierda, fundamentalmente de Izquierda Unida.

El Presidente Rodríguez Zapatero10 también hace una tímida mención a esta cuestión desde otro lugar: “Por tanto, 89

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desde nuestro punto de vista esta decisión que hoy tomamos hace más iguales a los ciudadanos del Estado español y permite la posibilidad de ejercer este derecho a hombres y mujeres en igualdad de condiciones; además, esta modificación del Código Civil se convierte en un potente instrumento de integración, de desagravio a esos sectores sociales que se han sentido marginados y perseguidos a lo largo de demasiado tiempo”.

Si como dijo Orwell: some are more equal than others, podríamos pensar que el Presidente abandona un marco restrictivo de ciudadanía para ir hacia otro modelo más expansivo e intensivo que tiene en cuenta las condiciones sociales de ese ejercicio. Y desde allí se hace posible la relación entre la aprobación del matrimonio y los derechos humanos, sobre todo porque en esos casos la argumentación recurre a la memoria, construyendo un relato que tiene un antes y un después de la aprobación de la Ley (aunque el después no concluya sólo con ésta) y un claro antagonista que es todo aquello que conforma la homofobia y genera sufrimiento sobre los seres humanos: “Es evidente que estamos ante una larga lucha, una lucha que esconde la vulneración de derechos humanos, la discriminación y mucho sufrimiento que no acaba hoy ni mañana, pero que trabajaremos para que acabe cuanto antes” (diputada Navarro Casillas, portavoz de Izquierda Unida-Izquierda Verde11). “Es hora ya de aprobar este proyecto de ley y afirmar los derechos las de las minorías sexuales y de acabar con las declaraciones homófobas antes de su aprobación” (diputada Bonas Pahisa, Esquerra Republicana12).

Si una de las posturas apela a la ciudadanía como marco argumentativo general, la otra recurre principalmente a lo que sus portavoces denominan de maneras diversas ‘sentido común’ o ‘conciencia social’ 13 . Es decir, hay un trabajo argumentativo que se sustenta en la evidencia, en la adecuación al orden social, a la normalidad. Y dentro de este posicionamiento, aunque con cierta distancia, incluimos también el caso de aquellos grupos que a la hora de votar invocan la ‘libertad de conciencia’ de los miembros de sus partidos, trasladando el debate desde un asunto de derechos y justicia a otro sobre valores y creencias.

Una formulación paradigmática es la del Partido Popular cuando su representante Tome Pardo afirma: “No estamos en un debate ideológico, no hablamos de derechas e izquierdas, como ha dicho el señor Duran i Lleida, estamos ante posicio90

11 Diario de Sesiones del 21 de Abril de 2005.

12 Diario de Sesiones del 30 de Junio de 2005.

13 “El sentido común opone regularmente los hechos a las teorías, las verdades a las opiniones, lo que es objetivo a lo que no lo es, señalando por consiguiente qué opiniones se han de preferir antes que otras, ya se fundamente o no esta preferencia en criterios aceptados por lo general” (Perelman, y Olbrechts-Tyteca, 2000, 769).

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14 Diario de Sesiones del 17 de marzo de 2005.

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nes de sentido común, de racionalidad, y hoy ustedes cometen un grave error. Recapaciten”14 (cursiva de las autoras).

Los partidos políticos PP y Unió, que personalizan la más férrea oposición a la Ley en el Parlamento, utilizan como principal estrategia la apelación al sentido común, a una opinión que se pretende compartida, aceptada, vigente e inalterable.

En esto reside su principal fuerza argumental, sobre todo en la medida en que además se autorepresenta como legítima y autorizada.

Sin embargo, esta argumentación se topa con un límite y éste es el posicionamiento o punto de vista de los propios sujetos afectados. El sentido común que sostienen estos grupos no incluye el sentido común de quienes dicen querer representar. Por eso, el Partido Popular tiene la necesidad, en determinado momento, de argumentar que la función de portavoz que se arroga el gobierno no es legítima y que ellos también son sus representantes. No obstante, la voz de autoridad, según Bourdieu (1991), tiene que estar autorizada no sólo por presentarse como legítima a sí misma, sino que debe ser portavoz de un campo social, de otros colectivos. No es

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suficiente que alguien se erija como portavoz autorizado para que así suceda, debe existir una relación legítima, con base institucional (socio-discursiva) entre los representantes y los representados –si bien dicha relación nunca es automática, inmediata ni evidente. Por esta razón, ninguno de los grupos políticos goza de la función de ‘portavoz’ en exclusiva de los colectivos afectados, porque además tampoco éstos configuran un bloque unitario.

No obstante, hay que destacar, como ya hemos venido apuntado, que son los partidos de izquierda los que con mayor profusión recuperan explícitamente en sus discursos los relatos, tonos y, en definitiva, las experiencias de los colectivos LGTB, coincidiendo en ocasiones con lo que estos enuncian en otros foros: “Como dicen los representantes de los colectivos de defensa de los derechos de gais, lesbianas, transexuales y bisexuales, hoy se retrata cada uno de nosotros apretando, para decir sí o no, el botón de la igualdad” (diputada Navarro Casillas, portavoz de Izquierda Unida)15.

Todo ejercicio argumentativo supone una dimensión violenta, por consiguiente es necesario preguntarse de qué tipo es la que impone el empleo del ‘sentido común’, de la doxa como opinión reificada. En el Tratado de la argumentación, Perelman plantea que “un hecho establecido, una verdad evidente, una regla absoluta, implican la afirmación de su carácter indiscutible, con lo que excluyen la posibilidad de defender el pro y el contra. El acuerdo unánime sobre ciertas proposiciones puede hacer que resulte muy difícil cuestionarlas” (Perelman y Olbrechts-Tyteca, 2000, 108).

Un ejemplo más de este lugar argumentativo que queda incuestionado nos lo ofrece la Portavoz del Partido Popular Tome Pardo cuando afirma que “las personas del mismo sexo que deseen vivir en pareja y acordar las consecuencias jurídicas de su relación es lógico que puedan hacerlo, pero extender la institución del matrimonio a esa unión, a esa relación, es algo que no tiene ningún sentido, es simplemente un error que no beneficia a nadie y genera problemas, como cualquiera puede alcanzar a comprender”16.

Este recurso guarda además una estrecha relación con otra estrategia argumentativa que indica que la cantidad tiene un valor de superioridad, es decir, en el contexto de las decisiones democráticas este tipo de argumento afirmaría que es superior y mejor, automáticamente, aquello que ha sido admitido por la mayoría. Si bien a priori puede parecer que éste es un argumento esencial para toda comprensión de la 92

15 Diario de Sesiones del 30 de Junio de 2005. Cursiva de las autoras.

16 Diario de Sesiones del 17 de Marzo de 2005. Cursiva de las autoras.

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17 Diario de Sesiones del 17 de Marzo de 2005.

18 Diario de Sesiones del 17 de Marzo de 2005. Cursiva de las autoras.

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democracia, la diferencia reside en qué se entienda por ‘mayoría’. Para unos, la mayoría es una cuestión de números, de sociedad concebida como el total de la suma de individuos; mientras que, para otros, la importancia reside en cada uno de los individuos que componen dicha mayoría tomando en consideración no el número, sino cada uno de los individuos.

Es decir, el conflicto reside en la importancia otorgada a las minorías a la hora de legislar por mayoría. En palabras del portavoz de Convergencia Campuzano i Canadés17: “Los derechos son de todos, con independencia del número de ciudadanos que se puedan beneficiar de ese reconocimiento. Y también en defensa de la libertad, de la libertad de todos y no de la mayoría. La libertad es un concepto que debe abrazar al conjunto de los ciudadanos”.

Estas dos concepciones enfrentadas también tienen consecuencias a la hora de definir quiénes son los sujetos legislados y beneficiados por la modificación del Código Civil.

Los partidarios de la Ley, aunque mostrando un mayor o menor grado de convencimiento e intensidad, consideran que nos afecta a todos porque incide en nuestra noción de ciudadanía y nuestro ejercicio democrático. Por otro lado, los opositores sostienen una idea mucho más restrictiva de los sujetos legislados, manifestando que estamos ante la concesión de derechos para un colectivo minoritario, mientras que es la mayoría la que saldrá perjudicada. Es más, esa minoría es aún más restringida, ya que lo único que la Ley estaría satisfaciendo son las “demandas de las parejas homosexuales” (diputada Tomé Pardo de Partido Popular18).

El debate sobre el matrimonio, como ya hemos dicho, movilizaba asuntos importantes acerca de la discriminación, la desigualdad y la injusticia que experimentan las minorías sexuales; sin embargo, éstos no fueron siempre explícitamente abordados, ni formaron parte activa de los ejercicios de contra-argumentación. Hemos mencionado al principio de este artículo la pobreza argumental de los posicionamientos, pero ahora quisiéramos llamar la atención sobre la limitación a la discusión pública que impuso como estrategia discursiva e ideológica el recurso al ‘sentido común’. Esta limitación no sólo puede interpretarse como la utilización de una estrategia discursiva que apela a la idea de que todos pensamos lo mismo, que compartimos opiniones ‘normales’, sino que dicha estrategia debe comprenderse en relación a una formación discursiva más amplia que controla el discurso homófobo aún existente y 93

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activo. Queremos decir que durante el debate parlamentario muchas de las posturas que se sostenían en presupuestos homófobos quedaron sin contestación.

Es cierto que en algunos momentos fue posible un ejercicio discursivo que mostró las paradojas del discurso más conservador y fue precisamente en esos momentos donde con mayor fuerza se evidenciaron las relaciones entre ese discurso político y el de organizaciones de otros ámbitos. No cabe duda de que es posible admitir un vínculo entre los documentos publicados en la página web HazteOír, por ejemplo, con las posturas contrarias a la Ley en el Parlamento, no sólo porque ambas se posicionan en un lugar ideológico afín, sino que además, en un nivel mucho más superficial, participaron conjuntamente en actos públicos como la manifestación “A favor de la familia”.

Para nuestro análisis, estas posiciones en contra de la Ley que se pronunciaron en el Parlamento, aunque habitan los espacios de lo ‘políticamente correcto’, sólo pueden sostenerse sobre lo dicho en otros lugares de manera explícitamente homófoba. La pregunta que nos interesa, entonces, es ¿siguieron los partidos favorables a la Ley una estrategia argumentativa eficaz para desmontar estos posicionamientos?

Consideramos que no, salvo excepciones. Hubiera sido necesario (y desde algunos partidos se intentó) un discurso que ofreciera una visión global e histórica de la lucha y la acción social llevada a cabo por los colectivos LGTB, orientada en función de objetivos más ambiciosos que la equiparación formal en términos legales; una posición que desmitificara ‘lo homosexual’ como un actor social homogéneo y, por tanto, radicalmente ‘otro’; un discurso que luchara a favor de la convivencia plena y superase la ‘normalización’ como modelo de homogeneización social.

Frente a la doxa, a la condensación simbólica en el ‘sentido común’, Roland Barthes (1999) propone la diseminación del sentido. Para ello, el discurso debe establecer relaciones productivas, provocar extrañezas, escapar del tópico; como veremos, eso sucedió en pocas ocasiones dentro del debate parlamentario. Esta labor de diseminación y creatividad semiótica estuvo a cargo de los colectivos LGTB que durante años han llevado a cabo una lucha a favor de su visibilización en el espacio público, el reconocimiento de la diversidad y la búsqueda de una profundización democrática positiva para toda la sociedad en su conjunto al 94

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19 De igual forma que los que están a favor de la Ley vinculan el debate a estas luchas, el Foro de la Familia, por ejemplo, lo vincula con otros temas: la ayuda a las ‘familias’, la crítica a la Ley del divorcio, incluso la mención al aborto o la polémica sobre la investigación con células madre; estos temas le permiten argumentar la necesaria defensa de un modelo basado en la relación heterosexual como eje que garantiza la reproducción biológica y social.

(Estas declaraciones pueden leerse en la web oficial de la manifestación del 18J www.noesigual.org en los textos “Propuesta de un pacto por la familia. 12 medidas urgentes” y en el “Manifiesto” donde se convoca a la manifestación del 18 de junio)

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ampliar con sus reivindicaciones los márgenes de la igualdad y la libertad. Sin embargo, su producción discursiva no tuvo una relevancia acorde con el trabajo realizado, sobre todo por su insuficiente visibilidad, no sólo cuantitativa sino cualitativa, en los medios de comunicación más convencionales.

En el Parlamento, uno de los lugares que nos permiten analizar la diversidad de estrategias –bien normalizadoras o bien con cierta capacidad productiva– es aquel que controla el ejercicio de la memoria, esto es, la reconstrucción de los vínculos históricos a los que aluden en su discurso los distintos grupos políticos. Mientras que el PP y Unió se refieren al matrimonio como una institución definida por una esencia natural, atemporal y evidente, otros grupos como el Bloque Gallego hacen un recorrido histórico desde la aparición de la institución matrimonial hasta nuestros días, destacando su relación intrínseca con las estructuras de poder de cada época y señalando su carácter injusto y desigual. De la misma manera, la mayoría de los grupos a favor de la Ley ligan esta modificación legislativa con otras luchas previas, como la de las feministas, a favor de la igualdad de la mujer, especialmente dentro de la estructura del matrimonio y la familia. También es importante la mención que se hace de la lucha efectiva y la participación en el cambio social de los colectivos LGTB19.

Detengámonos en algunos aspectos del relato que el discurso parlamentario construye sobre las luchas de los colectivos LGTB. Lo que nos ha llamado la atención es que en él casi no tienen presencia los cuerpos, los afectos y las subjetividades, que sí son centrales en el discurso de estos colectivos. Además, los parlamentarios optan por un tono mucho más distanciado y aparentemente objetivador.

La fuerza de un discurso apasionado que traduce una experiencia vital y compartida de todo un colectivo queda muy matizada, incluso en ocasiones empobrecida. Esto se debe quizá a los límites del género comunicativo impuestos en el debate parlamentario, o tal vez a algo de mayor entidad como son las barreras persistentes de la homofobia que hacen tan complicado hablar de afectos entre personas del mismo sexo, más allá de su mención tópica y distanciada como ‘nuevos modelos afectivos’. Frente a esto, la portavoz de Izquierda Unida, Navarro Casillas, recuerda a los parlamentarios que “en definitiva, pretenden casarse como en principio el resto de las parejas. Pretenden casar95

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se por amor, que no se ha dicho. Se habla de afectividad tímidamente. Se quieren casar por amor, señorías. ¿Qué les parece? Nos preguntamos dónde está el problema. El problema no existe”20.

Cuando se hace mención a estos ‘nuevos modelos afectivos’ en la mayor parte de las ocasiones quedan reducidos al matrimonio. Decía Bajtin (1989) que toda palabra está ya nombrada, eso significa que la condensación simbólica en un término no puede ser obviada ni se modifica de manera automática, ni siquiera a través de un cambio legislativo que amplíe su sentido y su identidad. En el debate pueden encontrarse las huellas, las marcas de otros discursos, de otras memorias, que nos indican qué significa el matrimonio, en qué modelo afectivo toma cuerpo.

Para todas las voces, el matrimonio implica ‘normalidad’, llega a solaparse e identificarse plenamente con la familia e involucra una idea de pareja estable con un proyecto de futuro. No obstante, a la luz de los estudios sociológicos podríamos decir que ésta es una visión utópica, idealizada, de lo que es un matrimonio. Incluso cuando se menciona como espacio de convivencia y afectividad, procurando no calificarlo, está presente una atribución de normalidad, estabilidad y proyección. Sólo en posturas minoritarias, como las del Bloque Gallego, encontramos la definición del matrimonio como un ‘contrato de intereses’21, siguiendo la línea de su concepción historizada.

La noción de matrimonio que se maneja en los sectores favorables a la Ley goza de una ambivalencia: por un lado, precisa reiterar la idea de estabilidad que va ligada a la de reproducción social y, por otro lado, amplía los horizontes de la noción admitiendo otros sujetos y experiencias. Dicha ambivalencia queda muy bien ejemplificada con otra frase de la portavoz de Izquierda Unida22: “En este cuento las perdices las comeremos los heterosexuales y los homosexuales y por eso estamos de enhorabuena”. Si bien la idea de amor romántico puede verse como un límite porque reproduce una idea del matrimonio que no aborda o reconoce sus niveles prácticos, en el debate también tiene lugar como estrategia de resignificación de referentes tradicionalmente asociados a otras posturas ideológicas.

El matrimonio en las posturas favorables a la Ley se presenta como una opción, ejercida en libertad y en contraposición a otras (las parejas de hecho o la no regula96

20 Diario de Sesiones del 30 de Junio de 2005.

21 ¿Qué tipo de debate hubiese tenido lugar si fuese posible hablar de la experiencia social, por ejemplo, de los matrimonios de conveniencia? Puede hoy hablarse de la corta duración de los matrimonios, del divorcio, de los nuevos núcleos familiares, pero de nuevo topamos con ciertos límites y ausencias en el debate. ¿Podrían estar estas cuestiones detrás del argumento de los efectos económicos de la Ley planteados por el Partido Popular?

22 Diario de Sesiones del 30 de Junio de 2005.

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23 La presencia de expertos en el debate se da en relación con los informes jurídicos y, en especial, con respecto a los estudios psicológicos realizados sobre los efectos que generan en niños y adolescentes ser parte de una familia homosexual. Las citas son múltiples en uno y otro sentido; sobre todo, tuvieron trascendencia las declaraciones del experto que el Partido Popular envió al Senado, Aquilino Polaino, del que posteriormente se distanciaron. Tras el análisis hemos comprobado que los informes de la Fundación Triángulo desmontan una gran parte de las citas de autoridad que se emplearon durante el debate para oponerse a la Ley. Ver informe página web: http:// www.fundaciontriangulo.es/informes/NoesVerdad NoesIgual.pdf.

24 Creemos que en la discusión acerca de la adopción hay además una primacía del estereotipo de dos hombres homosexuales como padres, por encima del caso de las lesbianas; esta última posibilidad no resultaría tan incómoda y rechazable, dado el ‘modelo de mujer-madre’ vigente en nuestra sociedad.

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ción), aunque aquél está siempre ligado a la idea de familia. Y es este íntimo vínculo entre ‘familia’ y ‘matrimonio’ la principal razón por la que, desde la otra postura, se rechaza la Ley y se opone una resistencia explícita y absoluta en lo que concierne a la adopción por parte de personas del mismo sexo.

El principal argumento que esgrimen aquellos que se oponen es que no respeta un modelo de familia ‘natural’, es decir, un modelo que garantiza la reproducción y que además permite mantener los roles de género ligados al sexo biológico hoy en día estabilizados. La respuesta a esto se sustenta en la evidencia de que matrimonio no significa reproducción, sea su ausencia bien por deseo, o bien por imposibilidad. También se contesta que la idea del matrimonio y de los progenitores heterosexuales como núcleo de crianza está idealizada y no tiene en cuenta los modelos familiares existentes en la actualidad a través de divorcios, familias monoparentales, etc. Además, se afirma que tener dos padres o dos madres no implica un problema psíquico en los hijos criados por estas parejas.

Otro de los aspectos en relación a la adopción que se abordaron es si resulta posible legitimar y legislar de manera efectiva sobre las familias ya existentes. El mayor argumento a favor es su existencia, y desde ahí se enuncia la necesidad de proporcionar un marco de mayor seguridad a los niños adoptados por estas familias. La oposición se apoya en dos aspectos. El primero se refiere a los efectos perniciosos que este tipo de familias están teniendo en los niños y adolescentes, según demuestran los estudios citados por estos grupos23; ésta sería una razón suficiente para no seguir permitiéndola. Esta solución resulta paradójica, ya que legalmente no es posible impedir este tipo de familias puesto que se puede adoptar como soltero y sería, de hecho, discriminatorio preguntar por la orientación sexual a la hora de iniciar los trámites de adopción.

En este punto aparece el segundo argumento: se afirma que los solteros homosexuales que acuden a la adopción están cometiendo un fraude de ley. En relación a esto, podemos comprobar cómo resurge la idea de que la homosexualidad funciona como una categoría que define de manera esencial y absoluta a un tipo de personas anulando cualquier otra. Por ejemplo, en el discurso de Unió éstas no pueden relacionarse ni ser parte de la categoría ‘soltero’ que parecería ser siempre heterosexual24.

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Llama la atención el proceso de homogeneización y naturalización de los colectivos LGTB por parte de aquellas posturas contrarias a la Ley y de aquellos que han dado libertad de voto, quienes sólo utilizan para nombrarlos la categoría ‘homosexuales’. Así, las lesbianas, los transexuales y los bisexuales, sujetos que tienen una presencia absolutamente minoritaria, sólo están presentes a través del discurso de IU, Esquerra Republicana, Bloque Gallego y PSOE.

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25 Diario de Sesiones del 17 de Marzo de 2005.

26 Diario de Sesiones del 17 de Marzo de 2005.

Esta categorización de los sujetos va unida a una falta de definición de lo que significa una sexualidad homosexual, y que quedará siempre en el terreno de lo presupuesto. Nos parece destacable el hecho de que el portavoz del Bloque Gallego, Rodríguez Sánchez, planteara durante el debate los problemas que trae consigo la definición de la conducta sexual como un compartimento estanco: “¿Qué se propone, unas estructuras rígidas en las que no quepa nada más que un determinado tipo de conducta, por cierto teórica y simbólica, porque entre el seis y el cero hay muchas cuestiones? … ¿Es que la igualdad no tiene que estar al servicio de los cambios culturales y de los cambios mentales también? ¿Es que la adopción no debe de estar en función de la madurez de las personas y no de su conducta sexual?”25.

Son ciertas ausencias y fronteras las que cercenan el debate e impiden contrastar los argumentos. Una de las más potentes es la idea de sexualidad como unidad homogénea, que afecta a todos los niveles y tópicos discursivos, y que se agudiza con la invisibilización de ‘otros sujetos’ como las lesbianas, los transexuales y los bisexuales.

4. Conclusiones Durante este debate ha estado presente el dilema sobre la identidad y la diferencia, y la medida en que ambos aspectos deben estar presentes en la participación democrática.

Duran i Lleida, portavoz de Unión, defendía que es preciso legislar de manera diferente lo que es diferente, esto es, ‘institución homosexual’ (unión civil estable) para ‘sujeto homosexual’. Para ello argumentaba: “No estoy de acuerdo con que no admitir el matrimonio de personas del mismo sexo es discriminatorio. A mi juicio, nada más lejos de la realidad. Podemos tratar de manera diversa aquello que es diferente; la discriminación vendría por el tratamiento idéntico de realidades distintas” 26 . ¿Donde está el límite a esta afirmación? Nancy Fraser (2001) explica cómo el reconocimiento de la diferencia nunca puede hacerse en menoscabo de la participación paritaria. Para esta autora, el reconocimiento es una solución para la injusticia social y por esta razón tiene un caORIENTACIONES revista de homosexualidades

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rácter pragmático; es decir, tiene que tener en cuenta la dimensión política y social concreta en la que se inserta.

Ahora bien, si un colectivo está sometido a una situación de falta de reconocimiento en lo que hace a un común universal, la solución estará en impulsar una estrategia de reconocimiento de tipo universalista, una política social de igualdad, que es en gran medida la que pretendía adoptarse con el matrimonio. Esta estrategia es válida en la medida que no implique la negación de ciertas diferencias valiosas para los participantes.

En el Parlamento, aquellas posturas que defendían la estrategia de mantener y hacer visibles las diferencias, no estaban validadas por un trabajo de revisión, de ‘desmitificación’ y ‘deconstrucción’ de los procesos de articulación por los cuales éstas habían quedado cristalizadas y naturalizadas en tanto tales. Si desde esas construcciones tuviera lugar el supuesto reconocimiento, lo que se estaría haciendo es legitimar y avalar las relaciones de desigualdad e injusticia pre-existentes que las generaron. La diferencia no puede justificarse tan sólo por la costumbre, la naturaleza o lo aparentemente evidente, puesto que el reconocimiento de dichas diferencias constituiría al mismo tiempo el espacio de dominación que las produce y reproduce.

Para Fraser, entonces, se hace necesario entrar a discutir qué significa para cada una de las posturas el reconocimiento y la relación con lo que a priori consideramos diferente.

En algunos momentos del debate sobre el matrimonio, la modificación de la Ley se presentó como un desagravio hacia los colectivos que se habían visto hasta el momento excluidos de la categoría de ciudadanos con plenos derechos. Esta idea recoge al mismo tiempo la del reconocimiento. Sin embargo, nos parece que no debería interpretarse esta Ley como un desagravio, sobre todo si éste se entiende como una cuestión de estima social, sino como un dilema de justicia y de política.

Si aceptamos que el reconocimiento, como la dignidad, es un elemento intersubjetivo, podríamos decir que desde una perspectiva ética, cuando alguien vive y es partícipe de relaciones de explotación e injusticia, queda también menospreciado, alcanza un estatus indigno. ¿En algún momento el ‘nosotros’, que no incluía a los LGTB, se ha sentido indigno por esta exclusión? Es 100

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decir, si aceptamos lo anterior, somos todos –cada uno de nosotros– quienes no poseemos la condición de plena dignidad. Si aceptamos esto, entonces no debería haber lugar para el desagravio como una concesión ‘graciosa’ a otro desde una posición de autoridad y superioridad. Sin embargo, ésta fue una perspectiva demasiado presente en el debate para obviarla o reducirla a mero ‘paternalismo’.

Somos conscientes que, dadas las estructuras de poder, hoy es francamente complicado traducir esta idea en el discurso público. De momento, las posiciones hegemónicas tan sólo nos ofrecen un ‘nosotros’ que se configura siempre como una entidad autónoma y completa, totalmente dignificada, al margen de los procesos de exclusión que le definen y que, como mucho, puede abrir las puertas para aceptar a una cierta categoría de alteridad, eso sí, ordenada.

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ORIENTACIONES revista de homosexualidades

¿Invisibiliza el matrimonio homosexual a las lesbianas?

Una crítica feminista sobre la construcción y representación del matrimonio homosexual en España Raquel Platero Méndez 1 ‘El matrimonio es una gran institución, pero ¿quién quiere vivir en un institución?’ En un estilo típicamente grouchiano juega sobre el doble sentido del término anglosajón ‘institution’: genérico, ‘institución’; específico, ‘manicomio’ o ‘asilo’.

Marriage is a great institution, but who wants to live in an institution?1 Groucho Marx, en el papel del Capitán Jeffrey T. Spaulding, “Animal Crackers” (1930)

1. Introducción

lgtb: acrónimo de ‘lesbianas, gais, bisexuales y transexuales’.

El matrimonio homosexual2 se ha convertido en un hecho mediático de tal importancia que ha llevado el caso español a los debates internacionales sobre los derechos de gais y lesbianas. La aprobación de la Ley Integral contra la Violencia de Género3, la modificación del Código Civil4, el anteproyecto de ley sobre el reconocimiento de la Lengua de Signos Española como lengua oficial del Estado5, la propuesta de cambio de la terminología discriminatoria hacia las personas con discapacidad y por último, el anuncio del PSOE de abordar en el primer trimestre de 2006 la Ley de Identidad de Género6 han sido aportaciones clave del gobierno actual. En poco tiempo el PSOE está legitimando un discurso que contiene una visión determinada de qué es la igualdad como sinónimo de ciudadanía y democracia, y que además incluye una definición de los principales problemas (y las soluciones) que afectan a la ciudadanía discriminada.

Este artículo problematiza la ausencia de debate crítico sobre el matrimonio homosexual, tanto en el espacio público como por parte de los propios activistas lgtb7. A continuación, se debate la constitución de las mujeres y homosexuales como minorías y grupos de interés que compiten por el acceso a la igualdad formal, donde el matrimonio homosexual conforma una manera de expresión de ciudadanía. En el siguiente apartado se presentan las dos principales bases teóricas sobre las que se fundamenta este texto, los marcos interpretativos de política y la teoría de la representación; en él se muestra cómo el matrimonio homosexual se construye como un problema de varones pertenecientes a la clase media, de etnia caucásica, etc. Seguidamente se muestra una

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2 El uso del término ‘matrimonio homosexual’ es intencional, pues este texto argumenta que la representación de los problemas lgtb, así como la reivindicación concreta del matrimonio para personas del mismo sexo, aparece como un problema de varones homosexuales.

3 Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Boletín Oficial del Estado de 29 de Diciembre de 2004, nº 313.

4 Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, Boletín Oficial del Estado de 2 de Julio de 2005, nº 157.

5 Obra del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; véase, por ejemplo, http://www.fesorcam. org/archivos/anteproyecto.pdf.

6 Europa Press, 22 de Diciembre de 2005.

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¿Invisibiliza el matrimonio homosexual a las lesbianas?

pequeña reflexión feminista sobre el matrimonio homosexual, así como una serie de preguntas que pueden facilitar la inclusión de las lesbianas en el debate sobre los derechos lgtb. Por último, expongo unas breves conclusiones.

2. Miles de noticias y ausencia de debate El debate público sobre el matrimonio homosexual, a pesar de su importancia mediática e impacto internacional, lejos de producir un intercambio y reflexión sobre el calado de estas medidas, ha producido una discusión centrada casi en exclusiva en responder a las resistencias y homofobia expresadas por los sectores más conservadores de la sociedad –el Partido Popular y la Iglesia.

Si acudimos a los artículos publicados en la prensa8 y páginas ‘web’, vemos que durante el último año hemos asistido cotidianamente a acalorados debates con posturas muy polarizadas respecto al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Los términos de esta batalla dialéctica se han expresado en dos únicas alternativas de apoyo o rechazo al matrimonio.

Llama poderosamente la atención la falta de posturas críticas ante lo que se ha convertido en el ‘principal problema público’ de gais y lesbianas, para el que aparecen sólo dos posibles respuestas.

En este contexto, la ‘igualdad’ se expresa como acceso a la igualdad formal, en forma de cambios en el Código Civil que permiten el matrimonio a personas del mismo sexo. Esto se produce en un contexto donde ya se han aprobado tanto el regreso de las tropas de Irak, la largamente demandada y algo descafeinada ley integral para combatir la violencia de género, como la entrada en la agenda política de las deman-

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8 En una búsqueda realizada el 30 de octubre 2005 con el descriptor “matrimonio gai” para el periodo comprendido entre el 1 de Enero de 2004 y la fecha de hoy aparecen 3.971 resultados en El País,, 4.354 en El Mundo y 400 en el ABC.

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Raquel Platero Méndez

9 “Orden de género hace referencia a un sistema de normas, principios y políticas que son socialmente compartidas y que asignan el acceso a derechos, tareas y oportunidades a ambos sexos. La división de roles entre quienes desempeñan trabajos remunerados y quienes participan de trabajos no remunerados de cuidado son parte de un sistema social complejo de subordinación. Una de las principales normas del orden de género es la designación de quién debe ser el principal ganapán y la cuidadora primaria” (Ostner y Lewis, 1995).

Lombardo, Emanuela (2003) “EU Gender Policy: trapped in the Wollstonecraft Dilemma?”, en The European Journal of Women’s Studies, vol. 10, 2, mayo, p. 168.

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das del colectivo transexual. Consistentemente, las representaciones de cuáles son los principales problemas del colectivo lgtb y sus soluciones aparecen como creadoras de movilización colectiva, generando lo que aparece como un gran consenso social. El matrimonio homosexual se construye como la solución a los problemas de los ‘gais y lesbianas’, de modo que una vez conseguido, agota el debate sobre los problemas de gais y lesbianas.

3. Feminismo, ciudadanía y matrimonio homosexual Mujeres, gais y lesbianas tenemos en común que somos vistos como minorías en el contexto de las políticas públicas y los movimientos sociales. Tanto las mujeres como el colectivo lgtb son percibidos como grupos de interés y movimientos sociales, estatus que comparten con otros colectivos nombrados como minorías (personas migradas, mayores, con discapacidad, etc.). Todos ellos compiten por introducir sus demandas en la agenda política, obtener derechos civiles, tener acceso a derechos, conseguir representación política, etc.

Estos grupos de interés también comparten un lenguaje y unos discursos sobre la igualdad, en un proceso de negociación con el Estado y el sistema de bienestar sobre la (ex)inclusión de sus derechos.

Los derechos de mujeres, gais y lesbianas están presentes en el debate sobre la ciudadanía, concepto del cual son parte inherente la heterosexualidad y el orden de género9. El Estado construye la heterosexualidad como un prerrequisito para la ciudadanía, como una norma no escrita de pertenencia.

Carole Pateman (1988) señala que la ciudadanía de los varones y su participación en la esfera pública dependen del presupuesto de que un varón cuenta con una esposa e hijos que permanecen en la esfera privada, los cuales le proporcionan sustento, cuidado y legitimación. De esta forma, el contrato social se basa en el ‘contrato sexual’. La noción de ciudadanía se apoya en las nociones de independencia, de ser dueño de sí mismo y del trabajo propio. Los derechos de las mujeres se han vinculado históricamente al estatus marital, y su identidad como mujeres ha estado basada en el estatus económico, social y étnico –entre otras características– de sus maridos. El Estado establece los términos de la ciudadanía, que se expresa como heterosexualidad, matrimonio, repro105

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ducción, etnia caucásica, ausencia de discapacidad… como oposición a la no heterosexualidad, la no-reproducción, las etnias no caucásicas, la práctica del sexo por placer, etc. (Jacqui Alexander, 1994; Brandzel, 2005, 172-7) De esta manera, el acceso al matrimonio es un signo del estatus de mujeres, gais y lesbianas en cada sociedad (o de su exclusión), constituyéndose en una expresión de ciudadanía. En el caso de Francia, los conceptos de ciudadanía, matrimonio y república están vinculados, de tal manera que el acceso al matrimonio ha sido crucial y simbólico para los grupos excluidos y considerados como de segunda clase, como han sido los esclavos y los homosexuales (Stychin, 2001).

En una descripción de los momentos que llevan a la consecución de la igualdad formal, parece que existe una tendencia global, que se va repitiendo con matices en diferentes contextos. Según este patrón, el proceso parte de una situación en la que se lucha por descriminalizar la homosexualidad, tras lo cual aparece una segunda fase de reivindicación de legislación antidiscriminatoria; sigue más tarde un momento de reconocimiento legal de las relaciones de gais y lesbianas, y se llega finalmente a un estadio donde se amplía la institución del matrimonio (Stychin, 2001, 347).

En el Estado español, parece que se va cumpliendo paso a paso este proceso (ver tabla a continuación), partiendo de la descriminalización de la homosexualidad y el lesbianismo, que se produce con la derogación de la Ley de Peligrosidad Social (LPRS) en 1978 y la supresión de la figura de Escándalo Público en el Código Penal, que data de 1988.

La legislación antidiscriminatoria se promulga con la aparición del nuevo Código Penal que protege la libre orientación sexual de los ciudadanos (Artículos 510, 511, 512). El comienzo del reconocimiento de los derechos de las parejas gais y lesbianas está identificado por los primeros fallos judiciales, la creación de los Registros de Parejas y las leyes de parejas de hecho autonómicas que se van promoviendo desde los años noventa. En esta década y primeros años de la sucesiva nos encontramos con una situación de desequilibrio político entre las esferas central, autonómica y local. Frente a la carencia de regulación de ámbito estatal sobre las uniones de gais y lesbianas, en la política central, se promueven doce leyes autonómicas de parejas de hecho, y se desarrollan políticas locales con iniciativas interseccionales10 de género y orientación sexual. Este desequilibrio cambia con el último paso de este proceso hacia la igualdad formal para gais y 106

10 Crenshaw introduce el concepto de interseccionalidad en 1989 como manera de escapar de las políticas identitarias, para “denotar las formas varias en las que la raza y el género interactúan para dar forma a las dimensiones múltiples de las experiencias laborales de las mujeres negras”. Distingue entre interseccionalidad estructural y política. La interseccionalidad estructural se refiere a que las desigualdades y sus intersecciones son relevantes para comprender las experiencias de las personas en la sociedad. Puede concebir que una mujer negra no consiga un trabajo por ser negra, y que una “empleada normal” sea una mujer blanca, ya que ella no puede conseguir otro trabajo, porque lo apropiado para las personas negras en ese contexto son empleos predominantemente masculinos. Aborda el hecho de que la heteronormatividad es parte de la desigualdad de género; de esta forma, la situación de las lesbianas es muy distinta de la situación de las mujeres heterosexuales (Verloo 2005, 2).

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Raquel Platero M茅ndez

lesbianas, la aprobaci贸n del matrimonio homosexual, a trav茅s de los cambios en el C贸digo Civil recogidos en la Ley 13/ 2005.

La siguiente tabla (Platero 2004, 2005a) resume los principales eventos del proceso descrito:

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El matrimonio homosexual es un avance y un paso inevitable en la lucha por los derechos civiles (Auchmuty, 2004, 103; Platero 2004a). Sin embargo, es cuestionable que este proceso se presente como lineal, globalizado y carente de una especificidad cultural. La descripción de este proceso se sirve del argumento de la modernidad y la pertenencia al marco cultural occidental. Una vez conseguido el matrimonio, no existe otro objetivo político que suscite una movilización similar de la agenda política.

Al mismo tiempo, esta situación hace que la sociedad entienda que ‘este asunto gai’ está concluido, y por tanto, que se nos pregunte con hastío: “Y ahora, ¿qué más queréis?”

Si volvemos la vista atrás, el debate que se produjo en los años noventa alrededor de las parejas de hecho incluía un análisis de cómo afectaba el matrimonio a las mujeres y retomaba la discusión del matrimonio como contrato social que coloca a las mujeres en una situación de disponibilidad económica, sexual y afectiva respecto de los varones, así como un análisis de los cambios sociológicos de las nuevas formas de familia, y del derecho a no casarse de las personas heterosexuales. Y proponía la fórmula de la pareja de hecho como posible solución para aquellos gais y lesbianas que deseasen disfrutar de algunos derechos de forma análoga al matrimonio.

Cuando se dieron las condiciones propicias, la reivindicación de las parejas de hecho, que había sido la demanda dominante entre los años noventa y el 2002, pasó a ser sustituida por la demanda del matrimonio gai. De este modo, la reivindicación de las parejas de hecho aparece como una estrategia ‘de usar y tirar’, de mero prerrequisito para el matrimonio homosexual. Las variables que han facilitado este cambio pueden ser, entre otras, la existencia de partidos políticos con activistas gais y lesbianas que lideran la reivindicación del matrimonio homosexual; el peso y presencia mediática de las organizaciones que defienden la estrategia del matrimonio frente a otras demandas; el planteamiento del debate sobre el matrimonio como fuente de polaridad política; la legitimación de los derechos de homosexuales y lesbianas en algunos puntos del entorno europeo e internacional, etc.

La dominancia de los discursos sobre el matrimonio homosexual ha oscurecido las diferentes visiones de lo que supone el matrimonio para las mujeres y para las lesbianas. El debate sobre el matrimonio homosexual no ha incorporado las críticas feministas de los años ochenta y noventa a ésta 108

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11 El ‘Grup de Lesbianes Feministes de Catalunya’ expresa su posición frente el matrimonio en el texto (2002): “Més enllà del matrimoni” (accesible en su web www.lesbifem.org/textos/ matrimoni/matrimoni.html consultado el 15 de Diciembre de 2005).

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institución. Paradójicamente, numerosos actores políticos – entre ellos, las feministas militantes desde la transición– han respaldado firmemente la demanda del matrimonio homosexual, legitimando esta reivindicación como sinónimo de igualdad formal. No sólo no se han incorporado las críticas al matrimonio como institución, sino que se ha apoyado públicamente esta demanda expresa del colectivo lgtb, aún con excepciones notables como son el Grupo de Feministas Lesbianas de Cataluña11 y otros.

Para la mayoría de los actores políticos, un enfoque liberal de la igualdad tiene por objetivo la igualdad formal, que aparece como un fin en sí misma. Incluso aquéllos que han reaccionado virulentamente en contra del cambio del Código Civil admiten que los homosexuales son ciudadanos cuyas uniones familiares deben recibir algún tipo de reconocimiento, aunque distinto al de la mayoría heterosexual. El discurso conservador utiliza la lógica de la igualdad, por la que existen unos derechos mayoritarios para quienes son iguales entre sí –la mayoría heterosexual o, en palabras de Ana Botella, “manzanas”–; los homosexuales de la minoría –“peras”–, son ‘distintos’, por lo que sus derechos han de ser regulados de forma diferente, con medidas específicas. Encierra una visión perversa de las políticas identitarias, según la cual el sujeto político gai requiere medidas específicas, como grupo cuasiétnico, al estilo de otras ‘minorías’ como las mujeres, las personas con discapacidad, los inmigrantes, etc., de modo que no cuestionen el status quo heteronormativo.

Para muchos de los activistas que han luchado por los derechos lgtb en el Estado desde los años noventa, es evidente que la demanda del matrimonio homosexual no ha sido nunca unánime. Sin embargo, esta reivindicación de los llamados colectivos lgtb ha sido representada como universal y monolítica, e incluida en la agenda de los partidos políticos que participan en la construcción de este problema como dominante e invisibilizador de otras demandas. Las principales críticas al matrimonio provienen de personas y colectivos queer y feministas, que consideran el matrimonio homosexual como un objetivo poco atractivo; sin embargo, han tenido poco impacto a la hora de desafiar el matrimonio como una demanda unánime del colectivo lgtb.

Ninguno de estos grupos sociales –con las consabidas excepciones de la Iglesia Católica y los sectores más conservadores de la sociedad– se ha declarado realmente en contra del reconocimiento de las uniones de lesbianas y gais; sin 109

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embargo, no existe un consenso acerca de la relevancia que tenga dicho reconocimiento para la transformación de la sociedad, o la generación de modelos alternativos a la heterosexualidad obligatoria.

4. La representación del problema: varón, de clase media, caucásico, etc.

Los dos grandes enfoques teóricos que guían este artículo son los marcos interpretativos y la teoría de la representación. Utilizo el concepto de marcos interpretativos de política, tal y como lo conciben Martin Rein y Donald A. Schön (1993, 146): “una forma de selección, organización, interpretación y forma de conferir sentido a una realidad compleja para poder tener una guía para saber, analizar, persuadir y actuar”.

Los procesos enmarcadores suceden en todos los niveles de la vida, tanto públicos como privados. Rein y Schön (1993, 198-199) usan el término “enmarcar” (o conferir significado), afirmando que supone la interpretación de sucesos relevantes, de tal forma que facilita la movilización. Así, el proceso enmarcador incluye tres elementos: el diagnóstico de una situación problemática, una/s solución/es al problema, y una llamada a la acción.

El proyecto europeo de investigación MAGEEQ12 define los marcos interpretativos de política como “un principio organizador que transforma fragmentos o partes incidentales en problemas estructurados y significativos, en los cuales la solución está incluida implícita o explícitamente. No es una descripción, sino una construcción o representación que confiere significado a la realidad, moldeando nuestra comprensión de la realidad” (Verloo, 2004). Así, los elementos cruciales del análisis de marcos son la definición del problema y su representación, su localización (intimidad, ciudadanía y trabajo), y la identificación de quién es responsable del problema, de quién lo define y de quién puede sugerir acciones para resolverlo.

De todos los problemas de gais y lesbianas recogidos en la agenda política desde los años noventa, el principal es el matrimonio homosexual –y anteriormente, la reivindicación de las parejas de hecho. Esta representación dominante determina una visión muy estrecha de los problemas lgtb y sus soluciones. Genera una movilización ligada a estas definiciones, en la que participan diferentes actores políticos. Los derechos de lesbianas, homosexuales y mujeres, no se pueden 110

12 MAGEEQ. Marcos de política y problemas de implementación: el caso del Mainstreaming de Género. Para saber más sobre el proyecto europeo MAGEEQ, ver la web: www.mageeq.net y en castellano la web: www.proyectomageeq.org

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Raquel Platero Méndez

entender en los términos habituales que separan los hechos, valores, teorías e intereses, como si estos derechos existieran de forma objetiva e independiente de su interpretación. En este sentido, son muy interesantes las teorías de la representación de Carol Bacchi (What´s the problem aproach, 1999), ya que su análisis se centra en la representación de los problemas y soluciones como construcciones estratégicas, y en su relación con el género. Las representaciones estratégicas se basan en ideas previas que están insertas en todos los discursos políticos.

Además, Bacchi (1999, 36) llama nuestra atención sobre aquellos problemas que no llegan a formar parte de la agenda política, de modo que se señalen y estudien las ausencias.

En especial, aquellos problemas en los que se manifiestan “las ausencias en relación al poder y las relaciones de género” (ibidem, 60). Uno de los elementos clave de este modelo es que parte del uso del lenguaje –no existe una realidad más allá de su representación. De esta forma, el lenguaje que se utiliza media entre la comprensión y representación de los problemas públicos. El hecho de que la expresión dominante es ‘matrimonio gai’ o ‘matrimonio homosexual’ en lugar de ‘matrimonio entre personas del mismo sexo’ o ‘matrimonio lesbigai’, por ejemplo, encierra una visión determinada del problema, con una representación clara del sujeto político a quien va dirigido. El uso de esta terminología muestra, en el mismo hecho de nombrar, tanto un marco interpretativo específico como una construcción del problema.

En esta sección quiero exponer que la cuestión del matrimonio homosexual aparece representada como el problema dominante de la agenda política española y que, además, su reivindicación tiene ‘cara de varón’. Es decir, que el matrimonio es representado y construido como un problema de varones –homosexuales, pero varones. Ello es congruente con la construcción de la ciudadanía, donde el sujeto político se refiere, por definición, al mismo patrón del varón.

De esta forma, la falta de debate crítico dentro de las organizaciones lgtb y los espacios políticos sobre qué supone el matrimonio, así como la no inclusión en la agenda de las demandas de las lesbianas, construyen una visión determinada de cuál es el problema al que nos enfrentamos y sobre qué solución estamos demandando. Así, las reivindicaciones del matrimonio homosexual pueden estar mostrando ceguera al impacto que tiene esta institución sobre las mujeres y las lesbianas. Como consecuencia, cierran el debate sobre las ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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parejas de hecho, e invisibilizan otros problemas que compiten en la esfera política por obtener atención (como pueden ser la homofobia en los espacios escolares, la discriminación laboral, la inclusión de los tratamientos para personas transexuales en la Seguridad Social, etc.).

El matrimonio homosexual incluye una serie de complejos debates sobre la igualdad formal, la protección de los derechos de gais y lesbianas, y sobre qué es el amor y las nuevas formas de familia (Peer y Harding, 2004). En todos estos debates, las mujeres lesbianas estamos situadas diferencialmente frente a los varones –homosexuales o no.

Tenemos puntos de partida distintos: la construcción heterosexista de nuestra sociedad trata de asegurar el acceso de los varones a las mujeres, a través del contrato matrimonial y la construcción de la familia, permitiéndoles disponer de nuestra fuerza de trabajo, cuidado, amor y sexualidad.

Desde la misma percepción social de las lesbianas y la construcción diferencial de la lesbofobia, las lesbianas representamos la encrucijada del género y la orientación del deseo, condición que conlleva unas determinadas vivencias de clase y exclusiones sociales. Las lesbianas podemos simbolizar las sexualidades no normativas, o la cara menos popular del cambio social que acepta mejor a los ‘mariquitas’ televisivos y famosos, que han hecho de su homosexualidad parte de su éxito mediático. Al mismo tiempo, las bolleras masculinas

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Raquel Platero Méndez

13 Ver el discurso de Rosa M. Bonás Pahisa. Diario de sesiones del congreso de los diputados. Sesión plenaria núm. 98 celebrada el jueves, 30 de junio de 2005 sobre el Proyecto de ley por la que se modifica el código civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

tratan de tener sus minutos en ‘prime time’, siendo representadas como no-mujeres de clase baja, desconectadas del mundo del ‘glamour’ gai masculino –valga como ejemplo el espectáculo mediático de Raquel-Noemí-Judd en Salsa Rosa, y similares, durante los dos últimos años. Todos y todas podemos nombrar nombres de políticos, actores, empresarios, profesionales homosexuales, mientras que no es tan fácil pensar en sus equivalentes lesbianas.

La invisibilidad de las lesbianas es consecuencia de este orden heterosexista y normativo. El estigma y la percepción social que rodean el hecho identitario de nombrarse como ‘gai’ o como ‘lesbiana’ son bien diferentes. En este sentido, cuando hablamos de ‘gais y lesbianas’, la representación mayoritaria es la masculina. Por ejemplo, en todas las noticias aparecidas en los medios de comunicación referentes al matrimonio homosexual y las bodas que se celebran desde julio de 2005, llama poderosamente la atención la escasa presencia de parejas lesbianas. Cuando aparecen, las noticias se refieren principalmente a uniones entre mujeres activistas de colectivos lgtb; recientemente, se ha publicado la noticia de dos reclusas que se han casado para poder permanecer juntas en la misma institución.

5. Algunas reflexiones sobre el matrimonio homosexual Sin ser exhaustiva en todas las posibles e interesantes críticas sobre el matrimonio gai, discutiré algunas reflexiones sobre el impacto del matrimonio homosexual en las lesbianas.

Los aspectos más positivos del matrimonio sobre las lesbianas se centran principalmente en el reconocimiento social y legal de sus relaciones a efectos patrimoniales, de protección de la pareja –y de los hijos e hijas si los hubiera– así como en la oportunidad, para las lesbianas sin papeles, de legalizar su situación. Simbólicamente, supone un gran paso el poder legitimar la existencia lesbiana como una ciudadanía situada de los márgenes de la normalidad, a estar situada dentro de una de las instituciones más conservadoras y tradicionales.

La única mención e interés específico sobre las lesbianas en nuestro espectro político al respecto del matrimonio corresponde a Esquerra Republicana de Cataluña13 con su propuesta de cambio en el Registro Civil, de modo que dos mujeres, casadas o no, pueden inscribirse como madres. TamORIENTACIONES revista de homosexualidades

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bién nos afecta específicamente el acceso a las pensiones de viudedad, en las mismas condiciones que el resto de matrimonios, dada la longevidad de las mujeres y la situación particular de especial precariedad.

Sin embargo, pensando en la situación de las mujeres en general, sabemos que estamos situadas en un punto de partida distinto al de los varones en todos los ámbitos sociales, políticos, económicos, educativos, etc. De esta forma es relevante observar que las lesbianas vivimos una discriminación de efectos interseccionales que van más allá de la suma del hecho de género y de la orientación sexual. Aparece una vulnerabilidad diferente ante factores de exclusión social, cuya manifestación es cada vez más sutil.

La pareja lésbica rompe con la idea de pareja sin hijos que cuenta con dos sueldos procedentes de ocupaciones liberales, que es la principal representación de la pareja gai urbana (DINK –‘double income, no kids’ –‘dos sueldos, cero críos’). En este sentido, es positiva la protección del patrimonio e hijos comunes –si los hay– que el matrimonio puede ofrecer a una lesbiana en pareja. Sin embargo, para la mayoría de las lesbianas, no existe el ‘glamour gai’ del papel couché, que presenta una vida gai envuelta en ropa de lujo, fiestas y sexo. Lo que encontramos son mujeres que se enfrentan a un mercado laboral y unas relaciones sociales donde tienen que esforzarse por ser no sólo mejores que sus compañeros varones, sino también más ‘presentables’ que sus compañeras heterosexuales. De forma especialmente intensa, se cuestiona el estilo de vida de las lesbianas, y se las presiona para que ‘pertenezcan’ y formen parte de la(s) norma(s). Las experiencias lésbicas muestran no sólo la posibilidad de vivir relaciones afectivo-sexuales sin hombres, sino también una ruptura con los roles tradicionales de género –lo que es más interesante.

Si volvemos al debate principal sobre el matrimonio homosexual, vemos que se ha centrado sobre los términos más conservadores y familistas14: se ha desplazado el derecho individual del ciudadano y ciudadana a formar una pareja, y a obtener su reconocimiento por parte del Estado, sustituyéndolo por el interés en su capacidad de ser buenos progenitores15. En lugar de discutir la restricción de derechos de la ciudadanía, se ha puesto un especial énfasis en la adopción como piedra angular. Este debate nos sitúa en el estereotipo del varón gai pederasta, y nos obliga a invertir nuestras energías en rebatirlo. Los discursos de este debate representan 114

14 Con el término ‘familista’ quiero señalar el sesgo e interés en interpretar el problema del matrimonio homosexual como una cuestión ligada a la concepción de familia, de modo que ‘convertirse en’ familia es una forma de normalización y asimilación. Este sesgo ignora las uniones familiares conformadas por lesbianas y gais, que no siempre son monógamas o exclusivamente en pareja, como muestran las redes sociales que sirvieron para responder ante la pandemia del SIDA en los años noventa, y la existencia de familias distintas a la pareja como son los tríos, familias extensas lgtb, etc. Así mismo desplaza el debate sobre los derechos individuales de la ciudadanía gai y lesbiana hacia cuestiones como pueden ser su idoneidad como progenitores, la adopción, el requisito de modelos masculinos y femeninos, y la dificultad de representar un patrón de género tradicional y heterosexista, etc.

15 Sobre esta cuestión es muy interesante el artículo de Judith Butler (2002) “Is kinship always already heterosexual?”, en Differences: A Journal of Feminist Cultural Studies 13(1): 14-41.

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Raquel Platero Méndez

las parejas como si estuvieran casi exclusivamente formadas por varones, y están caracterizados por el uso que se hace de la masculinidad ‘defectuosa’ de los gais, de la pederastia, de la fragilidad de las parejas gais y de su infidelidad, del VIH/ SIDA, etc.

En este sentido, pensemos en el papel que tienen las mujeres y las lesbianas en la institución familiar. El reconocimiento de las lesbianas como madres y esposas no conlleva grandes cambios en los papeles tradicionalmente asignados a las mujeres: además de madres y esposas, enfrentarnos al ‘síndrome de la superwoman’. Sin embargo, podríamos argumentar que el matrimonio homosexual implica para nosotras una protección de situaciones de menores carentes de derechos, de personas de edad avanzada que desean transmitir propiedades a sus parejas, etc. Encontramos que muchas lesbianas siguen siendo, a los ojos de la sociedad, mujeres disponibles para tareas no remuneradas de cuidado de personas dependientes. No se otorga a las relaciones lésbicas la misma legitimidad y reconocimiento que a las uniones heterosexuales, por lo que su representación incluye una imagen de transitoriedad e inestabilidad.

A menudo, el lesbianismo ha simbolizado una de las sexualidades no normativas, que presenta rupturas específicas con los patrones y roles de género tradicionales. Las lesbianas unidas en matrimonio homosexual pasamos de ser ejemplo de una sexualidad disruptiva a conformar los mismos roles sociales de siempre, poco relevantes, que relegan a las mujeres a un espacio secundario. Estas representaciones desexualizan las relaciones lésbicas, donde el deseo está menos presente que en los roles sociales al uso.

La entrada de las lesbianas en el matrimonio homosexual no implica una gran transformación social de los valores dominantes, donde la heterosexualidad y lo ‘gai’ (masculino) reproducen sus normas en todas las esferas políticas, económicas y sociales. Podríamos añadir que estos valores dominantes contienen un posicionamiento determinado frente a la diversidad étnica, religiosa, cultural, etc. Los discursos de los años noventa y de esta década han estado presentando al matrimonio homosexual como transformación social; sin embargo, su capacidad de incluir y beneficiar a las lesbianas no está todavía clara. El matrimonio homosexual contiene una serie de condicionantes, compartidos con el matrimonio tradicional, los cuales privilegian a las clases sociales medias, quieORIENTACIONES revista de homosexualidades

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nes tienen propiedades y transmiten herencias, poseen ciertos órdenes de género, etnicidad y deseabilidad social, etc.

No están claros cuáles serán los efectos económicos sobre las lesbianas si el Estado las percibe como unión familiar y de cuidado recíproco, siendo al mismo tiempo sujetos potenciales de exclusión económica: en el Reino Unido ya se habla de los efectos del sistema de impuestos sobre las lesbianas. La declaración conjunta –obligatoria para los matrimonios (heterosexuales) y para las parejas de hecho (gais y lésbicas) británicas– es menos beneficiosa que una declaración individual, y puede traducirse en un impacto negativo de unas cincuenta libras esterlinas por semana (Auchmuty16 citando datos de The Sunday, 2005). Dicho impacto es especialmente perjudicial para las lesbianas, quienes por lo general tienen ingresos menores que los varones gais.

En países como Canadá se atisba un sesgo del matrimonio hacia los varones de clase media, sin discapacidad, de etnia caucasiana, etc. En este sentido, también está surgiendo un debate similar sobre el papel que juega el Estado del bienestar, al percibir a las lesbianas ya como individuos, ya como parejas, candidatas a pensiones y otras ayudas, pues éstas son más cuantiosas para las personas que no están en pareja. Encontraríamos que las lesbianas casadas de clase más baja pasarían a estar en peor situación económica que las solteras. Esta información económica nos llevaría a pensar que el matrimonio homosexual está diseñado para beneficiar a las clases medias (con propiedades, hijos e hijas, etc).

Aunque aún es pronto para saber cuál es el perfil de quienes optan por esta forma legal de unión, con los datos disponibles a 20 de noviembre de 2005 vemos que se han casado unas 440 parejas17, de las que un 78,4% son de varones (Europa Press). Lo que la prensa informa sobre las mujeres que se han casado es que pertenecen a colectivos lgtb. El sesgo masculino del matrimonio del mismo sexo era algo que intuíamos, y que los datos nos están confirmando en todos y cada uno de los países donde ha llegado.

El matrimonio homosexual tiene apariencia de medida neutra, ya que aparentemente no es relevante el hecho de que los cónyuges sean mujeres o varones. Ahora bien, bajo la lupa de la perspectiva de género se revela como una acción invisibilizadora de las lesbianas, en tanto y en cuanto nos homogeneiza como ‘homosexuales femeninas’, y nos relega a un segundo plano de un orden económico y social donde 116

16 Conversación con Rosemary Auchmuty, 8 de Diciembre de 2005. Equivale a unos 34 • .

17 Datos difundidos por Europa Press el día 20 de Noviembre de 2005 y que recoge el artículo de El País - Sociedad el día 4 de Diciembre de 2005.

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es distinto nuestro punto de partida como mujeres, lesbianas, trabajadoras precarias, cuidadoras sin remuneración ni reconocimiento, etc. Esta cuestión pasa desapercibida para la mayoría que, desde la óptica liberal de la igualdad, concibe como suficiente la igualdad (formal) de oportunidades para todos los colectivos, sin optar por acciones correctoras y reparadoras de la desigualdad. Así, no se reconoce la exclusión social e interseccional que viven las lesbianas.

El matrimonio es una manifestación pública de un compromiso, pero también es un sacramento religioso, un estatus social y legal, que contiene una dimensión psicológica y moral. Según Catherine Donovan (2004, 25), el matrimonio es un contrato que confiere un estatus económico y legal privilegiado, que refuerza las desigualdades entre individuos, basándose en la forma de organización de sus vidas personales ante el Estado. Es una institución que ha tenido una historia tan problemática y violenta que debe inspirarnos cautela, y un cuestionamiento incesante. Representa un tipo de amor ideal que contiene muchos riesgos potenciales para las mujeres.

Yendo más allá de estas consideraciones, el hecho que los matrimonios homosexual y heterosexual tengan el mismo estatus legal no conlleva que la discriminación contra las personas lgtb acabe, ni que se considere socialmente a gais y lesbianas como ciudadanos de primera. Subsisten la posible diferencia entre gais de primera y de segunda, la eterna situación de las lesbianas como invisibles y segundonas, el olvido de las personas transexuales y la inexistencia de los bisexuales a los ojos del movimiento lgtb, etc. Es decir, el matrimonio homosexual se configura como un instrumento de consecución de la igualdad formal, que contiene un sesgo de género (y de otros tipos, como de clase social, etc.) que no está siendo analizado por el momento.

Tras la aprobación del matrimonio homosexual, podemos plantearnos una serie de cuestiones que nos ayuden a realizar un análisis de género, y que profundicen en la situación de las sexualidades no normativas ante el Estado. Además de analizar si posee un impacto diferencial sobre varones y mujeres, podemos preguntarnos si existe además un sesgo en el matrimonio homosexual que favorezca a los varones de clase media, de etnia caucásica, sin discapacidad, residentes en espacios urbanos, con nacionalidad española, etc. En este sentido, es necesario explicitar si existen unas necesidades específicas de las lesbianas, y porqué son distintas las deORIENTACIONES revista de homosexualidades

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¿Invisibiliza el matrimonio homosexual a las lesbianas?

mandas de las lesbianas de aquéllas planteadas por los homosexuales, bisexuales y transexuales. Asimismo, es vital señalar en qué foros de discusión se explicitan estas necesidades de las lesbianas, y hasta qué punto el movimiento lgtb está dando acogida a estas demandas. Finalmente, hemos de plantearnos si el movimiento lgtb tiene capacidad y voluntad para aprender de las experiencias y buenas prácticas de los movimientos de mujeres y feministas.

Mi hipótesis es que existe un impacto diferencial sobre las lesbianas, en cuanto mujeres situadas social y económicamente en un espacio diferente. Sin embargo, para poder demostrar esta premisa se impone la necesidad de seguir investigando, de activar los debates dentro de los distintos movimientos sociales, y de generar foros de discusión en los que se identifiquen algunas de estas cuestiones.

6. Conclusiones El debate sobre el matrimonio homosexual se ha definido como un problema de varones gais, que ni visibiliza a las lesbianas como colectivo específico ni reconoce su situación de especial exclusión y constante ausencia. El matrimonio homosexual aparece como un cambio legal que es neutro, ya que trata por igual a ciudadanos y ciudadanas, y sin embargo está manteniendo la situación actual de orden de género y heterosexista que relega las mujeres a los márgenes.

La representación del matrimonio homosexual como demanda unánime y necesaria para la consecución de los derechos del colectivo lgtb ha ensombrecido otras posibles demandas y problemas de las personas lgtb. Esta representación del mismo como problema dominante ha eliminado de la agenda política el debate sobre la inclusión de otras formas de uniones y redes familiares que sí hacían, por el contrario, una lectura crítica de los roles tradicionales asignados a mujeres y varones. La posible discusión crítica del matrimonio y de su efecto sobre las mujeres, así como de la necesidad de crear uniones familiares que transformen el patrón heterosexista existente en nuestro entorno, se produce durante el periodo en el que se demanda la pareja de hecho (años noventa hasta el 2002, aproximadamente). En un período sucesivo, el debate se centra en responder a los sectores más reaccionarios de la derecha y de la Iglesia. En este esfuerzo, donde parte del feminismo más visible y otros mo118

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vimientos sociales apoyan las demandas lgtb mayoritarias, desaparecen las voces más críticas hacia el matrimonio, favorables a la creación de nuevas uniones familiares.

Podríamos preguntarnos si el Estado no está reproduciendo formas específicas de exclusión, a través de distintos mecanismos, que van cambiando y transformándose para adaptarse a cada momento dentro de un marco interpretativo heterosexista. Así, el matrimonio homosexual funciona como una institución más, con las mismas formas de exclusión e invisibilización heterosexista. Si el matrimonio homosexual ha pasado de ser una revolución transformadora a ser una forma de asimilación y normalización, corremos el peligro de ser absorbidos por los mismos mecanismos que producen discriminación. En la visión actual de los problemas de lesbianas y gais, el sexismo y la homofobia no están siendo entendidos como formas de discriminación que tienen un mismo origen.

Necesitamos realizar un análisis integral de la situación de las lesbianas en todas las esferas sociales, económicas y políticas, que muestre los mecanismos existentes en la discriminación específica y sistemática de las lesbianas, y que las invisibilizan mediante formas de exclusión concretas. El matrimonio forma parte de las instituciones que mantienen a las mujeres y a las lesbianas en el rol tradicional de género, sin transformar ni cambiar el orden social establecido, heterosexista y lesbófobo.

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La revista de la juventud ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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POR LA IGUALDAD DE GAIS Y LESBIANAS EN TODAS PARTES LA SOLIDARIDAD HAY QUE CONCRETARLA

EQUIPOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE FUNDACIÓN TRIÁNGULO

MADRID EXTREMADURA VALENCIA VALLADOLID

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Nuevas formas del activismo religioso.

La Iglesia Católica frente al reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo Juan Marco Vaggione

1. Introducción 1 José Casanova propone el concepto de “desprivatización” para explicar los roles públicos de las religiones en el mundo contemporáneo. Asimismo ofrece en su obra un análisis crítico de la teoría de la secularización que ha sido importante en la escritura de este artículo. Ver Casanova, 1994.

2 Además del trabajo de Casanova, previamente citado, se pueden consultar Connolly, 1999 y Asad, 2003.

3 De acuerdo con la última encuesta de Gallup International (“Voice of the People”, 2005) la religiosidad persiste en la población, ya que dos tercios de los entrevistados se declararon como personas religiosas mientras que sólo el 6% afirmó ser ateo (se entrevistaron a más de 50.000 personas en 65 países, ver www.gallupinternational.com). En Latinoamérica, el porcentaje de personas sin creencias religiosas no ha aumentado significativamente desde 1900 a 1980, siendo los ateos menos del 1% y los no creyentes alrededor del 4%. Ver Parker, 1996.

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Las religiones siguen teniendo una dimensión política fundamental en las sociedades contemporáneas. En vez de desaparecer o privatizarse, las religiones, según la expresión de Casanova, se han ‘desprivatizado’1 obligando al replanteo de los marcos teóricos que colocaban lo religioso en los márgenes de los sistemas democráticos. Teorías como la laicité o la secularización, que operaron por décadas como paradigmas desde los cuales se podía leer y dar sentido al fenómeno religioso, han demostrado sus limitaciones tanto analíticas como ideológicas2. La construcción del mundo posterior al 11 de septiembre, las problemáticas de la inmigración, los fundamentalismos o la sostenida religiosidad en la población3 ponen en evidencia, desde diversos ángulos, la porosidad de las fronteras entre lo religioso y lo político. Son, precisamente, esas fronteras las que constituyen uno de los fenómenos contemporáneos más complejos y significantes.

La sexualidad es una de las dimensiones que mejor evidencian la fuerte presencia de lo religioso. En particular, los debates en torno al aborto y la homosexualidad han puesto de manifiesto la centralidad del activismo religioso como dimensión política. Obviamente, no es la existencia de prácticas abortivas o conductas homosexuales las que generan la politización de los sectores religiosos, sino el que dichas prácticas y conductas sean movidas fuera del terreno de la ilegalidad. La criminalización del aborto y la imposibilidad de reconocimiento legal a parejas del mismo sexo son bastiones inamovibles para importantes actores religiosos que defienden una concepción moral del mundo que no están dispuestos a negociar. Precisamente, la creciente legitimación de las demandas de los movimientos feministas y de minorías sexuales ha reforzado la virulencia del activismo religioso que se le opone4. En vez de ceder ante el avance de reformas legales, los sectores religiosos conservadores han reforzado su intención de controlar la moralidad sexual, intención que se cons123

Nuevas formas del activismo religioso

tituye en unos de sus objetivos políticos prioritarios. Aunque las religiones tienen una larga historia de complicidad con el patriarcado y la heteronormatividad5, el antagonismo con los movimientos feministas y de minorías sexuales de las últimas décadas ha transformado las formas del activismo religioso.

Analizar estas transformaciones, que implican nuevas relaciones entre la religión y la política, es el principal objetivo de este artículo.

Los debates alrededor de la institucionalización legal de las parejas del mismo sexo ofrecen un contexto importante para analizar la complejidad del activismo religioso en las sociedades contemporáneas. Las discusiones de estos proyectos, que significan un desafío a las discursividades jurídicas prevalentes sobre la familia, permiten observar las formas en que los sectores religiosos se politizan en defensa de una moral única. Argentina y España, de maneras diferentes, son casos donde la movilización de sectores a favor del reconocimiento de parejas del mismo sexo ha hecho evidente la politización de los sectores religiosos que se les oponen. En el año 2002, Argentina, más precisamente la ciudad de Buenos Aires, sancionó una ley de unión civil constituyéndose en el primer lugar de Latinoamérica en otorgar algún grado de reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo. Por su parte, España, durante el año 2005, modificó su legislación equiparando completamente las parejas homo/ hetero respecto a sus capacidades para contraer matrimonio, sumándose a una lista de sólo tres países en similares condiciones6. Tanto en España como en Argentina, la jerarquía de la Iglesia Católica y los sectores con ella identificados han sido los principales opositores a estas reformas, manifestando las nuevas formas del activismo religioso frente a las reconfiguraciones legales y sociales de la sexualidad.

El artículo explora las nuevas dinámicas del activismo religioso entrelazando dos niveles: analítico y normativo. A nivel analítico, se consideran las formas en que la religión se inscribe políticamente en las sociedades contemporáneas. Los casos de Argentina y España sirven para entender cómo la Iglesia Católica se activa a nivel nacional e internacional frente a los derechos sexuales7. El artículo no pretende un análisis exhaustivo de estos dos casos, sino que se usan para identificar y ejemplificar las formas en que la jerarquía católica y los ciudadanos identificados con ella se movilizan en relación a políticas sobre la sexualidad. En particular, se proponen dos dimensiones principales en la politización reactiva de lo reli124

4 Más allá de las críticas que pueden realizarse al concepto de “minorías sexuales”, se optó por su uso en este artículo no desde un punto de vista numérico (mayorías versus minorías), sino para referir a la articulación de diversas minorías políticas como dimensión constitutiva de los sistemas democráticos.

5 Para un análisis de las formas en que la Iglesia Católica perpetúa la subordinación de las mujeres en Latinoamérica, ver Drogus, 1997; Goldsmit y Sweeney, 1988. Para un análisis del cruce entre religión y homosexualidad en diferentes tradiciones religiosas, se puede consultar Thumma y Gray, 2004.

6 Holanda, Bélgica y Canadá son los países que equipararon el matrimonio homo/hetero aunque existen diferencias entre las legislaciones.

7 Para un análisis conceptual de los derechos sexuales, ver Miller, 2000.

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8 Para una explicación detallada del concepto de ‘politización reactiva’, ver Vaggione, 2005.

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gioso8. En primer lugar, se caracteriza la actuación de la Iglesia Católica respondiendo a una política bifronte: como institución religiosa y como actor político. Esta duplicidad muestra que la Iglesia, como sector de poder, ha sabido adaptarse estratégicamente en su antagonismo con los movimientos feministas y de minorías sexuales. Se considera, también, el activismo religioso de organizaciones ciudadanas que desde su inserción en la sociedad civil acompañan a la Iglesia en su resistencia al reconocimiento de parejas del mismo sexo. En segundo lugar, el artículo considera cambios del activismo religioso respecto al tipo de razones y justificaciones que se esgrimen. Se propone el concepto de secularismo estratégico para captar la forma en que se mixturan argumentaciones religiosas y seculares en oposición a los derechos sexuales. A

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Nuevas formas del activismo religioso

nivel normativo, conocer las nuevas manifestaciones del activismo religioso facilita pensar en estrategias políticas para profundizar los derechos sexuales no sólo en aquellos contextos donde ya se establecieron sino, principalmente, en los países donde aún la Iglesia es exitosa en evitar que se reconozcan. La religión, como dimensión política, es compleja y dinámica, obligando a replantear los marcos teóricos que se usan para darle sentido. Para ello se debe superar el secularismo, que es la construcción dominante, aunque limitada, sobre la relación entre la religión y la política. En vez de insistir en la privatización de lo religioso, que finalmente invisibiliza sus influencias políticas, este artículo plantea que el activismo religioso debe ser tomado como una parte legítima de las democracias contemporáneas. El desafío principal es transformar la presencia pública de lo religioso en una posibilidad de profundización de los derechos de las mujeres y de las minorías sexuales.

9 Esta complejidad se refleja, por ejemplo, en que mientras en países como Argentina y España la Iglesia ha sido un factor de poder y legitimidad de regímenes autoritarios, en Brasil y Chile, en cambio, la misma actuó como fuerza contra-autoritaria, abriendo espacios sociales y políticos contra las violaciones de los derechos humanos.

Ver Cleary, 1997, Mignone, 1987; Burdick, 1995.

10 Boswell, 1980 y McNeill, 1976 son dos pioneros en complejizar la forma en que la Iglesia Católica ha considerado históricamente a la homosexualidad.

2. La Iglesia Católica: entre el monopolio y el pluralismo Con diversos recorridos e intensidades, la Iglesia Católica continúa teniendo una presencia central en los países iberoamericanos. Su actuación supera la posibilidad de un encuadre simplificado, ya que en los diversos lugares, y en los distintos momentos, la Iglesia ha desempeñado roles diferentes. Aliada o crítica, complaciente o revolucionaria, funcional o ideológica, la actuación de la Iglesia Católica se ha caracterizado por su complejidad9. Sin embargo, la misma nunca ha renunciado a su intento de controlar de manera hegemónica la moral sexual. Ni la modernidad política, intensificando la necesidad de una moral secular, ni la globalización, acelerando el pluralismo, han logrado que la Iglesia ceda en su defensa de una moral sexual única. La Iglesia sigue siendo un actor fundamental (para muchos, fundamentalista) en la institucionalización de normas morales y legales que protegen una concepción de la sexualidad que refuerza el patriarcado y la heteronormatividad. El rechazo al reconocimiento legal de parejas del mismo sexo es una dimensión central en las actuaciones públicas de la Iglesia. Aunque históricamente la Iglesia ha tenido una posición cambiante frente a la homosexualidad10, en las últimas décadas el tema se ha constituido en una de las mayores obsesiones de las jerarquías nacionales y del Vaticano.

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11 Ver Htun, 2003; Dides, 2004.

12 Proceso que obviamente no es lineal. Basta citar el caso de Nicaragua, que en el año 1992 reformó el Código Penal criminalizando la homosexualidad (artículo 204 Código Penal Nicaragüense).

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No es extraño, entonces, que el poder de influencia que tenga la Iglesia sobre el Estado sea la variable más significativa para explicar la existencia y la eficacia de las legislaciones y políticas públicas sobre sexualidad11. De todos modos, es importante destacar que el activismo de la Iglesia en contra de los derechos sexuales se ha adaptado a la existencia de distintos contextos políticos, sobre todo a la capacidad que han tenido los movimientos feministas y de minorías sexuales de instalar sus demandas como parte de la agenda pública. Con anterioridad a la emergencia y legitimación de estos movimientos, la Iglesia se articulaba como la única reguladora de la moral sexual. En aquellos países con una fuerte presencia de la Iglesia Católica no ha sido poco común que el Estado haya delegado en la Iglesia la regulación del orden moral.

La religión, la moralidad pública y las regulaciones jurídicas sobre sexualidad, se transforman en traducciones de distinto nivel que responden a la doctrina oficial del catolicismo. La estrategia inicial de la Iglesia frente a la emergencia de los movimientos sociales cuestionando su monopolio sobre la sexualidad es denunciar dichos movimientos y sus demandas como parte de un imperialismo ideológico: la familia católica y la familia nacional se presentan como sinónimos, y todo replanteo a la definición católica de sexualidad es considerada una amenaza al interés nacional.

Sin embargo, el contexto político en muchos países iberoamericanos ha cambiado y la discusión sobre el reconocimiento de derechos a las minorías sexuales se va instalando como parte de las agendas democráticas, siendo las reformas logradas en Argentina y España los momentos más visibles y exitosos en este proceso12. Esta ruptura en el monopolio de la Iglesia Católica sobre la sexualidad, impulsada en general desde la sociedad civil, ha producido transformaciones en el activismo religioso de la Iglesia. Cuando no es posible evitar la politización de ciertos temas, como es el reconocimiento legal de parejas del mismo sexo, la Iglesia articula una política bifronte donde combina su rol como institución religiosa y como actor político. Como institución religiosa, la Iglesia se inscribe públicamente defendiendo su postura oficial y llama a sus fieles a confrontar reformas legales que van contra aspectos doctrinarios del catolicismo. Tanto las iglesias nacionales como el Vaticano han publicado documentos convocando a los legisladores católicos para que voten de acuerdo con la doctrina en cuestiones de derechos sexuales y reproductivos. Específicamente sobre el tema del reconoci127

Nuevas formas del activismo religioso

miento a parejas del mismo sexo, sostiene que: “el parlamentario Católico tiene el deber moral de expresar clara y públicamente su desacuerdo y votar contra el proyecto de ley13”. Inclusive, una vez sancionados estos derechos, entre ellos el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo, la Iglesia llama a la desobediencia civil para, de este modo, dificultar la efectiva vigencia de los mismos14.

Pero, la Iglesia también pretende intervenir como actor político defendiendo a los ciudadanos en general, más allá de sus identidades religiosas. En este rol, la Iglesia dice no defender una doctrina particular, sino la moralidad pública de la sociedad civil y apela en esta lucha a la ciudadanía más allá de sus creencias. Sostiene que temas como el casamiento de personas de un mismo sexo no afectan a una religión específica, sino que atañen a todos los legisladores y ciudadanos: “la Iglesia tiene la responsabilidad de promover la moralidad pública de toda la sociedad civil sobre la base de los valores morales fundamentales, y no simplemente protegerse a sí misma de la aplicación de leyes perjudiciales”15.

Como actor político la Iglesia hace uso de la legitimidad que como institución conserva en diversas sociedades16 estableciendo con algunos gobiernos relaciones que se caracterizan por un intercambio de ‘favores’: la Iglesia otorga legitimidad social mientras que los gobiernos garantizan la protección de la moral católica, sobre todo en temas conectados a la sexualidad17.

Esta duplicidad de institución religiosa y actor político es constitutiva del activismo de la Iglesia contra los derechos sexuales y no debe ser opacada ni reducida a sólo una de sus manifestaciones. Si bien es correcto afirmar que en su nostalgia hegemónica la Iglesia Católica puede debilitar la necesaria separación Estado/Iglesia, o actuar de manera fundamentalista, también debe considerarse que en su defensa de una moral única la Iglesia interviene como un actor político legítimo utilizando los procedimientos democráticos.

Es esta duplicidad, que se desdibuja desde algunas construcciones seculares, la que constituye una dimensión analítica y normativa a rescatar para potenciar la profundización de los derechos sexuales. En la transición de institución religiosa, defendiendo un dogma, a actor político movilizándose por una ideología particular, se abre un importante espacio para profundizar el pluralismo. En esta transición no se transforma la Iglesia, necesariamente, en una institución más democrática, pero como actor político pierde privilegios. Si como 128

13 Congregación para la Doctrina de la Fe (2003): Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales. La frase también está incluida en la nota del Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española En favor del verdadero matrimonio de julio del 2004.

14 El Compendio del Catecismo de la Iglesia Católica autoriza la desobediencia civil, ya que sostiene que el ciudadano no debe obedecer las leyes cuando se oponen a las exigencias del ordenamiento moral.

15 Congregación para la Doctrina de la Fe (1992): Consideraciones para la respuesta católica a propuestas legislativas de no discriminación a homosexuales. Este documento incluye párrafos de la Carta a los Obispos sobre la atención pastoral a personas homosexuales, del año 1986, que es un documento clave para conocer la posición oficial de la Iglesia Católica hacia la homosexualidad.

16 Se ha estimado en diversas investigaciones que la Iglesia en Latinoamérica tiene alrededor de un 70% de confiabilidad siendo, en general, la institución más confiable de acuerdo a las encuestas ciudadanas (ver el Informe del 2004 publicado por Latinobarómetro en www.latinobarometro.org).

17 Menem en Argentina o Aznar en España son ejemplos de este tipo de políticas que debilitan, a nivel de prácticas concretas, la autonomía del Estado frente a la Iglesia.

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institución religiosa la jerarquía puede argumentar una postura única a través de la doctrina oficial, cuando se transforma en actor político esta pretensión se rompe y sus argumentos y acciones forman parte de las esferas públicas democráticas y, como tales, sometidos al debate y la crítica. Si como institución religiosa la jerarquía puede decidir a quienes otorga reconocimiento como sujeto religioso (fieles) e inclusive expulsar a alguno de ellos (excomunión), como actor político está obligada a respetar al otro como sujeto político (ciudadano) con derechos y dignidades. Más que insistir en la despolitización de la Iglesia, el desafío debiera ser someter sus discursos y prácticas a las reglas del juego democrático.

3. El activismo religioso: actores y argumentos El quiebre del contexto monopólico y el avance de los movimientos feministas y de minorías sexuales han generado otro tipo de transformaciones en el activismo religioso. A la Iglesia y a la doctrina católica se le suman nuevos actores y argumentos que tienen como objetivo principal defender la institucionalización legal de la familia tradicional. Estos actores y argumentos constituyen una dimensión importante del activismo religioso en las democracias contemporáneas. A nivel de los actores, se considera el surgimiento de organizaciones de la sociedad civil que acompañan a la Iglesia Católica en su oposición a los derechos sexuales. Respecto a los argumentos, se plantea que el activismo religioso inscribe, de manera creciente, justificaciones legales y científicas en defensa de una moral única. Tanto la Iglesia Católica como las organizaciones civiles que la acompañan defienden su posición contra la legalización de parejas del mismo sexo a través de argumentaciones seculares.

3. a. La Sociedad Civil y el Activismo Religioso No sólo las iglesias y sus representantes defienden políticamente la familia tradicional; a ellos se agregan ciudadanos que, con una fuerte identificación religiosa, se articulan políticamente para acompañar a la jerarquía eclesiástica. Frente a la legitimación de las demandas de los movimientos feministas y de minorías sexuales, sectores identificados religiosamente se movilizan en oposición a dichas demandas. Una forma en que se canaliza esta resistencia es por medio de la ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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Nuevas formas del activismo religioso

formación de Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) que participan activamente en las discusiones sobre sexualidad y reproducción. Estas ONGs surgen para defender la familia en términos absolutos: no se trata de negociar sino de rechazar cualquier pretensión de los movimientos feministas y de minorías sexuales, ya que sus demandas se consideran como conducentes a la destrucción del orden moral.

Este tipo de organizaciones han surgido en aquellos países donde temáticas como el aborto o la homosexualidad entran en las agendas públicas. En los Estados Unidos, por ejemplo, empezaron a hacerse notar desde los años setenta, habiendo sido la liberalización del aborto lograda en Roe v.

Wade (1973) un importante impulsor. La lista es extensa, pero puede ejemplificarse con organizaciones como Focus on Family o Concerned Women of America, que se oponen a los derechos de las minorías sexuales por ir contra la familia18. En Latinoamérica, se destaca la presencia de Vida Humana Internacional (Human Life International-HLI) que tiene sucursales en prácticamente todos los países de la región. A HLI se le suman un número creciente de organizaciones, la mayoría católicas, cuya función principal es resistir la profundización de los derechos sexuales y reproductivos. En España puede mencionarse el Foro Español de la Familia que, aunque se presenta como una asociación civil aconfesional, está conformada por varias organizaciones que reconocen su vinculación directa con la religión católica19. El Foro tuvo un rol importante en la convocatoria en Madrid a la marcha contra la equiparación de parejas heteros y homos. En algunos países, este tipo de organizaciones responden a diferentes tradiciones religiosas, como el protestantismo evangélico, el mormonismo o el catolicismo, pero el común antagonismo con los movimientos feministas y de minorías sexuales les permite una acción coordinada.

En la región iberoamericana, estas organizaciones actúan en coordinación con la Iglesia Católica, a nivel nacional y transnacional, resistiendo las demandas de los movimientos feministas y de minorías sexuales. A nivel nacional, se movilizan de diversas maneras tales como realizar lobby a los legisladores, participar en debates públicos, planificar reuniones para coordinar una agenda y políticas comunes, y convocar a movilizaciones públicas. Todas estas actividades tienen como finalidad evitar reformas legales que amplíen los derechos sexuales y reproductivos. También estas ONGs han instaurado un nivel de judicialización del activismo religioso: una vez que los derechos han sido efectivamente sancionados, llevan 130

18 Otros ejemplos importantes son el World Policy Center, The Family Research Center, The Howard Center for Family, Religion and Society, Christian Coalition of America, American Family Association y Family Research Council. Para un análisis de este tipo de organizaciones ver Cuneo, 1997; Weaver y Appleby, 1995.

19 De acuerdo a su página web, reúne más de 5.000 organizaciones agrupadas en 117 federaciones y 19 confederaciones representando 4 millones de familias (ver www.forofamilia .org). Entre ellas pueden destacarse Confederación Católica de Padres de Alumnos (CONCAPA); Asociación Católica de Propagandistas (ACdP) ; Evangelium vital; Federación Española de Asociaciones ProVida (FEAPV) y Hazteoir.org.

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20 Para un análisis de la estrategia de judicialización en los Estados Unidos, ver Brown, 2002.

21 Los ejemplos más salientes son los congresos mundiales sobre la familia. Tres congresos se han realizado hasta ahora: Praga (1997), Génova (1999) y México (2004). Ver la página web del World Congress on the Family: www.worldcongress.org

22 Ver Buss y Herman, 2003.

su oposición al poder judicial usando, generalmente, recursos de inconstitucionalidad20. El activismo religioso de estas ONGs también se ha transnacionalizado; proceso que se hace evidente en la organización de congresos internacionales sobre la familia21 y en la manera en que estas ONGs han llevado el activismo religioso a las Naciones Unidas22.

El activismo religioso ha mutado acomodándose a las características políticas de los distintos contextos y, en esas mutaciones, una especie de desplazamiento se ha producido desde las iglesias a las ONGs. Por supuesto que ONGs e iglesias actúan de manera concertada, pero muestran la complejidad que el activismo religioso ha adquirido en su antagonismo con los movimientos feministas y de minorías sexuales. En este sentido, se puede observar una suerte de ‘politización mimética’ por parte del activismo religioso: la sociedad civil, la arena transnacional y las estrategias de influencias legales que caracterizan a los movimientos feministas y de minorías sexuales, son también instrumentadas por los sectores que se les oponen. Si la sociedad civil es un ámbito democrático fundamental para los sectores movilizándose a favor de los derechos sexuales y reproductivos, los sectores oponiéndose a esos derechos también usan la sociedad civil para la articulación de sus demandas y para presionar al Estado.

3. b. Secularismo estratégico del activismo religioso Otra característica importante del activismo religioso se conecta con el tipo de argumentaciones usadas para defender la familia tradicional. Tanto la jerarquía de la Iglesia Católica, como las ONGs previamente consideradas, utilizan con más frecuencia argumentos de tipo secular, sin referencias ni a Dios, ni a la Biblia, ni a la doctrina católica. Las transformaciones del activismo religioso alcanzan también al tipo de argumentaciones que se utilizan. A pesar de que lo religioso ha sido construido desde el secularismo como irracional y resistente a la modernidad, la religión, incluso los sectores más conservadores, se han adaptado estratégicamente en sus intervenciones políticas. En este sentido, el activismo religioso ha aprendido a mixturar argumentaciones religiosas y seculares obteniendo por ello mayor impacto en sus intervenciones políticas. Sin duda que los valores religiosos siguen siendo un pilar básico del activismo, pero su articulación pública se construye a partir de justificaciones seculares.

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Nuevas formas del activismo religioso

En particular, dos recorridos argumentativos son priorizados en las nuevas modalidades discursivas del activismo religioso. En primer lugar, existe una intensificación en el uso de información científica23. En general, el activismo religioso tiende, cada vez más, a justificar su posición utilizando investigaciones científicas en vez de posturas religiosas o morales. Los debates sobre la legalización de parejas del mismo sexo muestran esta característica. La jerarquía de la Iglesia, y las ONGs que se oponen al reconocimiento de parejas homosexuales, no sólo hablan de lo amoral o pecaminoso sino de la existencia de pruebas científicas que desaconsejan que el Estado otorgue reconocimiento a las parejas del mismo sexo. Estas pruebas sostienen, por ejemplo, la alta inestabilidad y tasas de divorcio en las parejas homosexuales24 o informan sobre las consecuencias negativas para los menores viviendo en hogares constituidos por parejas del mismo sexo25.

Más allá de la veracidad de estas investigaciones26, lo destacable es que el activismo religioso inscribe su participación en la política a través de argumentos científicos.

23 En los Estados Unidos, el uso de información científica ha caracterizado al movimiento provida desde sus orígenes, ver Cuneo, 1995.

24 Un estudio frecuentemente citado es el realizado por Maggie Gallagher y Joshua K. Baker Same Sex Unions and Divorce Risk: Data from Sweden que sostiene que las parejas gais tienen 50% más de posibilidades de divorciarse que las parejas heterosexuales, mientras que las parejas de lesbianas tienen un 167% más de posibilidades.

25 HazteOir.org, por ejemplo, elaboró un informe que recopila estudios en contra de la adopción de parejas del mismo sexo (No es igual. Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del mismo sexo). Según dicho informe “La conclusión científica es que los niños criados por parejas de homosexuales tienen un desarrollo muy distinto de los que crecen en familias naturales y, en muchos aspectos, perjudicial para ellos” (ver www.hazteoir.org). Como parte del activismo religioso se llama a declarar a “expertos”, mayoritariamente psicólogos, psiquiátricas y pedagogos, que informan sobre las consecuencias negativas de adopciones por parte de parejas del mismo sexo (para una síntesis de estas opiniones puede verse el artículo publicado en La Razón, el 1º de setiembre del 2004 que también está incluido en la página web del Foro Español de la Familia).

26 Ver el informe de Fundación Triángulo contra el informe de HazteOir.org que analiza en

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detalles las inexactitudes contenidas y donde se incorporan estudios que respaldan la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo (ver No es Igual “No es Verdad” en www.fundaciontriangulo.es).

27 Para una crítica sobre la dicotomía natural/antinatural, ver Ugarte Pérez, 2005.

28 Congregación para la Doctrina de la Fe, “Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales”.

29 Por ejemplo, el Obispo Blázquez, presidente de la Conferencia Episcopal Española, afirmó que la reforma española no es constitucional, aunque aclaró que la Iglesia no puede promover dicho recurso. Ver diario El País, Martes 5 Julio del 2005.

30 Congregación para la Doctrina de la Fe, Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales.

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El otro tipo de argumentación secular usada por el activismo religioso es el discurso legal. La oposición al reconocimiento de parejas del mismo sexo se presenta, también, en términos legales. Una serie de razones jurídicas se esgrimen para ello, entre las que se destacan la referencia al derecho natural. La idea de una familia natural amparada por un derecho natural son pilares fundamentales de los sectores religiosos para confrontar el creciente pluralismo de las sociedades contemporáneas27: “Toda ley propuesta por los hombres tiene razón de ley en cuanto es conforme con la ley moral natural, reconocida por la recta razón, y respeta los derechos inalienables de cada persona. Las legislaciones favorables a las uniones homosexuales son contrarias a la recta razón porque confieren garantías jurídicas análogas a las de la institución matrimonial a la unión entre personas del mismo sexo28”. Esta apelación al derecho natural ha posibilitado el uso de los derechos humanos como un discurso funcional para la defensa de un modelo único y universal de familia.

También se realizan afirmaciones sobre la inconstitucionalidad del reconocimiento a parejas del mismo sexo, ya que consideran que la familia ‘heterosexual’ está defendida por el derecho constitucional de los diversos países29. Asimismo, se sostiene que la protección jurídica que reciben las parejas heterosexuales se basa en el interés público que se conecta a la posibilidad de la procreación, negando entonces que las parejas homosexuales deban ser legalmente protegidas ya que “no cumplen dicho papel para el bien común”30.

Cambios en el contexto socio-político han generado mutaciones en la manera en que los sectores religiosos defienden el patriarcado y la heteronormatividad. Mientras que los sectores más progresistas insisten en la secularización y la racionalidad de los discursos como la manera de posibilitar una mayor igualdad de género y profundización de los derechos sexuales, los sectores religiosos conservadores han aprendido a utilizar de manera estratégica argumentos legales y científicos. Este secularismo estratégico del activismo religioso permite afirmar que, al menos a este nivel, el problema no parece ser una postura anti-secular sino más bien anti-pluralista.

Es precisamente el pluralismo existente en el interior del campo religioso el que debe ser rescatado como una manera de confrontar el activismo religioso que obstaculiza los derechos sexuales. Aunque algunos sectores religiosos han dogmatizado su posición frente a las redefiniciones de la 133

Nuevas formas del activismo religioso

sexualidad, otros, en cambio, han integrado sus creencias religiosas con una postura favorable a las minorías sexuales.

La homosexualidad se ha transformado en una de las temáticas más controvertidas para las diferentes iglesias, logrando alguna de ellas modificar su doctrina para integrar las minorías sexuales en pie de igualdad31. Pero inclusive aquellas religiones que oficialmente refuerzan la homofobia presentan importante fracturas internas en la forma de actores y discursos a favor de los derechos sexuales. Teologías queer se construyen para argumentar que las mismas referencias religiosas que se usan para oprimir pueden ser usadas para liberar32. Asociaciones como Dignidad (católica), Al-Fatiha (musulmán), Good News (evangélica) o Keshet (judía) integran, en diversas partes del mundo, identidades religiosas con una postura amplia sobre la sexualidad. A la jerarquía de la Iglesia Católica y las ONGs que se movilizan contra el movimiento de minorías sexuales se les pueden oponer no sólo actores y argumentos seculares, sino también el pluralismo que caracteriza al campo religioso: fieles y teólogos/as llevan décadas argumentando que la tradición católica es compatible con las sexualidades no normativas movilizándose políticamente en contra de las interpretaciones dominantes. Las estrategias, entonces, no deben apuntar a la privatización de lo religioso sino a la inscripción pública del mismo en su pluralismo y heterogeneidad33.

4. Conclusiones La repolitización de los sectores religiosos ha tornado obsoletos, al menos parcialmente, los marcos teóricos y las estrategias comúnmente usadas para confrontar el poder de las religiones. Aunque el secularismo, con su impronta de privatizar lo religioso, sigue siendo un componente importante en la manera en que sectores progresistas definen y confrontan las influencias religiosas, el mismo necesita ser críticamente considerado para captar las diversas influencias de lo religioso sobre políticas de sexualidad y reproducción.

Lo religioso ha mutado y se inscribe, políticamente, de maneras que son invisibilizadas por el secularismo. Es necesario, entonces, revisar críticamente los postulados del secularismo y, con ello, repensar las fronteras entre lo religioso y lo político que instituyó la modernidad occidental. De este modo se puede dar sentido, y generar nuevas estrate134

31 Las siguientes Iglesias presentan una aceptación amplia de la homosexualidad: United Church of Christ, United Church of Canada y la Unitarian Universalist Association. En los Estados Unidos, existen algunas denominaciones que autorizan a sus clérigos a oficiar casamientos entre personas del mismo sexo, tales como: Unitarian Universalist Association, Reform Judaism, Reconstructionist Judaism, American Baptist Churches y la United Church of Christ (Chauncey, 2004). Finalmente, puede destacarse la existencia de iglesias como la Metropolitan Community Churches (Iglesias Metropolitana de la Comunidad) que surgieron para dar cabida a personas de diferentes identidades sexuales y de género y que cubren un número importante de países, entre ellos Argentina, Brasil, Chile, México, Uruguay y Venezuela (ver www.mccchurg.org).

32 Estas teologías se están generando en prácticamente todas las tradiciones religiosas. Para un análisis de algunas de estas teologías ver Russell y Clarkson, 1996; Comstock y Henking, 1997; Althaus-Reid, 2000.

33 Para una propuesta de las potencialidades políticas de las “disidencias religiosas”, ver Vaggione, 2005.

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gias, a la complejidad de lo religioso en las sociedades contemporáneas. La fuerte impronta secular que por años hegemonizó el pensamiento social se ha transformado, en muchos sentidos, en una limitante para poder captar a lo religioso y sus implicancias.

Las mutaciones en el activismo religioso son significativas no sólo a un nivel analítico, en la comprensión de las formas en que las religiones se politizan en las sociedades contemporáneas. Lo son también a un nivel normativo, para entender que lo religioso, como obstáculo para los derechos sexuales, no debe ser reducido a un problema de incompleta separación Estado/Iglesia, de débil laicidad del sistema o de fundamentalismo. Lo que habitualmente se considera como una disfunción democrática –la Iglesia interviniendo políticamente– puede, en cambio, ser considerado como una oportunidad para la profundización de los derechos sexuales. Las religiones interviniendo públicamente abren un espacio político importante. Esta publicidad permite, también, rescatar el pluralismo religioso como característica esencial de las democracias contemporáneas. El fenómeno religioso es plural y dinámico y es, precisamente, ese pluralismo el que necesita ser politizado. La cuestión no es generar mejores mecanismos que logren ‘anular’ la influencia de lo religioso sino reconocer que, de algún modo, esas influencias son inevitables, particularmente frente a temáticas conectadas con la sexualidad. No se trata, entonces, de forzar la exclusión de valores y creencias religiosas de los debates públicos y legislativos sino de incluir las diferentes perspectivas. La prioridad debiera ser defender el pluralismo, que existe más allá de la dicotomía religioso/secular, antes que insistir en la privatización de lo religioso.

Tanto para confrontar las formas en que las religiones refuerzan la opresión como para potenciar las manifestaciones religiosas que incrementan el pluralismo, es necesaria una definición de lo público compatible con los roles políticos de lo religioso. Las religiones han resistido el rol marginal que la modernidad les asignó y, en vez de insistir en la necesidad de privatizarla como forma de combatir el patriarcado, es necesario encontrar en las religiones públicas la posibilidad de garantizar la igualdad de género y la diversidad sexual. La revitalización de lo religioso en el mundo contemporáneo no debe, necesariamente, leerse como un momento para reforzar el secularismo o para fortalecer la dicotomía religioso/secular, sino como una oportunidad, también, ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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Nuevas formas del activismo religioso

para pensar estratégicamente sobre la religión. Los sectores religiosos conservadores han aprendido a ser estratégicamente seculares. Es momento, entonces, que los sectores progresistas sean estratégicamente religiosos. La lucha por garantizar los derechos sexuales y reproductivos es, inevitablemente, una lucha donde se mixturan dimensiones religiosas y seculares.

Centrarse sólo en una de ellas es desperdiciar una dimensión analítica y normativa crucial.

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Es lo mismo, pero no es igual.

Niveles de consecuencias jurídicas del matrimonio, uniones civiles y convivencia entre parejas del mismo y de diferente sexo: los Países Bajos y Bélgica en perspectiva comparada* Kees Waaldijk y Olivier de Schutter

Introducción * La presente contribución ha sido traducida del inglés y adaptada, siguiendo indicaciones del profesor Waaldijk, por Fernando Sánchez Amillategui, del equipo Orientaciones.

1 Kees Waaldijk (dir.), More Or Less Together: Levels of Legal Consequences of Marriage, Cohabitation and Registered Partnerships for Different-Sex and Same-Sex Partners: A Comparative Study of Nine European Countries, Institut National d’Études Démografiques (INED): Documents de Travail n° 125 (2005). Disponible en internet en: http://www-samesex.ined.fr/publica_doc 125.htm

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Con la entrada en vigor de la nueva reforma al Código Civil, España se convierte en el tercer país europeo que reconoce el derecho al matrimonio entre las personas del mismo sexo, después de los Países Bajos (2001) y Bélgica (2003). La experiencia de estos dos países se convierte en un referente obligado para reflexionar sobre las implicaciones jurídicas del reconocimiento de este tipo de matrimonio en España, así como en los países que puedan optar por este tipo de reconocimiento en un futuro próximo. Pero, como los casos holandés y belga ejemplifican, el matrimonio no es la única forma jurídica en que el derecho comparado ha reconocido efectos jurídicos a las relaciones entre parejas del mismo sexo. El progresivo desarrollo del derecho de familia en distintos países, que ha ido reconociendo derechos a parejas no casadas que convivían y, sucesivamente, ha reconocido las uniones civiles hasta llegar, a partir de 2001, a dar acceso al matrimonio civil a parejas del mismo sexo, ha llevado la disciplina a un terreno mucho más complejo y variado que en el pasado.

Para afrontar el estudio comparado de las distintas modalidades de relación entre parejas de diferente y del mismo sexo, hemos propuesto el concepto de ‘nivel de consecuencias jurídicas’ (NCJ). Este indicador fue acuñado en el proyecto More Or Less Together: Levels of Legal Consequences of Marriage, Cohabitation and Registered Partnerships for Different-Sex and Same-Sex Partner (2005)1, un proyecto multidisciplinario del Instituto Nacional de Estudios Demográficos francés, en el que participamos junto con otros especialistas europeos de nueve países (Alemania, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Islandia, Noruega, Países Bajos y Suecia).

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Es lo mismo, pero no es igual

Tomando como base este concepto, este artículo analiza los casos de los dos países de la Unión Europea pioneros en la regulación del matrimonio del mismo sexo, Países Bajos y Bélgica, realizando un análisis comparado de ambos sistemas.

Incluso dentro de los mismos profesionales del derecho, no existe una clara conciencia de las diferencias entre matrimonio, unión civil y convivencia en su propio país, y aún menos en otros países. Como ha demostrado el caso español, estos distintos regímenes jurídicos se encuentran en plena evolución, y este desarrollo continuará en otros Estados, lo que añade un nuevo interés al estudio de la regulación jurídica de las relaciones personales. Dicho estudio plantea el reto de realizar comparaciones en al menos cinco dimensiones: (1) entre matrimonio, unión civil y convivencia; (2) entre parejas heterosexuales y del mismo sexo; (2) entre áreas diferentes del derecho privado y público; (4) entre países diferentes; y (5) entre el presente y el pasado.

Por ‘unión civil’ nos referimos al estatuto jurídico similar al matrimonio, creado generalmente para permitir el acceso a parejas del mismo sexo de los beneficios del matrimonio, aunque también para aquellas parejas de distinto sexo que quieren algún tipo de reconocimiento de su relación sin necesidad de formalizarla a través del matrimonio. Muchos Estados han reconocido este tipo de uniones, con distintas denominaciones, incluyendo Alemania, Dinamarca, Francia, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Suecia, Portugal. Las uniones civiles han sido reconocidas también a nivel subestatal, incluyendo la Ciudad de Buenos Aires, en Argentina; el estado de Tasmania, en Australia; las provincias de Québec y Nueva Escocia, en Canadá; los estados de Vermont y Connecticut en Estados Unidos; y el cantón de Zurich, en Suiza. Las uniones civiles han sido también reconocidas en los países analizados en este artículo, Países Bajos y Bélgica, con anterioridad al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. Por ‘convivencia de hecho’, nos referimos al reconocimiento de consecuencias jurídicas a la unión estable de convivencia entre un hombre y una mujer –o en algunas jurisdicciones, entre dos hombres, o dos mujeres,– no unidos por matrimonio ni por unión civil, en el sentido apenas expuesto 140

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Metodología del estudio More Or Less Together fue un estudio multidisciplinar, donde los juristas recibieron el apoyo de sociólogos, historiadores, estadísticos y demógrafos. Sus objetivos fueron: · Evaluar los niveles de consecuencias jurídicas (en lo sucesivo “NCJ”) de las formas existentes de reconocimiento de las parejas de hecho, comparándolas con los NCJ del matrimonio y de la convivencia; · Descubrir similitudes y diferencias entre los distintos países; · Documentar el tratamiento de las parejas del mismo sexo; · Indicar diferencias en los relativos NCJ que pudieran ayudar a explicar diferencias nacionales en la frecuencia de las uniones de hecho (o de los matrimonios).

La investigación utilizó unas tablas-cuestionario completadas por un especialista jurídico de cada uno de los países.

Con este fin, se seleccionaron 33 posibles consecuencias jurídicas de la terna matrimonio/unión civil/convivencia, divididas en tres categorías generales: (A) ‘consecuencias para la p/maternidad’ (7), (B) ‘consecuencias materiales’ (17), divididas a su vez en tres categorías B.1consecuencias materiales en el derecho privado, B.2consecuencias materiales positivas en el derecho público, B.3consecuencias materiales negativas en el derecho público, y (C) ‘otras consecuencias jurídicas’ (9).

Para escoger estos conceptos (de entre los varios cientos de derechos y obligaciones jurídicas que van ligados al matrimonio en la mayoría de los países), los autores pretendieron incluir todas las consecuencias legales que pudieran ser más importantes para aquellos individuos que consideren el impacto jurídico de entrar en un tipo específico de relación, y/o que hubieran tenido mayor prominencia en los debates jurídicos y políticos sobre diferencias entre relaciones de pareja, y sobre no discriminación.

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Es lo mismo, pero no es igual

Algunas consecuencias legales que hubiesen respondido a estos criterios (por ejemplo, las relativas a la seguridad social) fueron dejadas de lado, puesto que su comparación entre países habría sido excesivamente compleja o difícil.

El cuestionario definitivo incorporó diversas sugerencias y mejoras –tanto de carácter sustantivo como formal– de los especialistas jurídicos participantes en el estudio.

Para completar el cuadro descriptivo del matrimonio, unión civil y convivencia, el cuestionario también contenía tablas con preguntas sobre las siguientes categorías adicionales:

2 ‘Sí’ = 3; ‘sí, con reservas’ = 2; ‘no, con reservas’= 1 = ‘dudoso’; ‘no’ = 0 = ‘no aplicable’.

(D) prohibiciones relativas al estado civil y discriminación por orientación sexual; (E)

tipos de parejas con acceso al matrimonio o a la unión civil;

(F)

autoridades habilitadas para celebrar el matrimonio o la unión civil;

(G) procedimientos para disolver el matrimonio o la unión civil.

Se solicitó al especialista jurídico de cada uno de los países participantes en el estudio que, al compilar el cuestionario, indicara en qué medida una cierta consecuencia jurídica, condición o procedimiento, se aplicaba a convivientes, integrantes de una unión civil, o cónyuges, distinguiendo en los tres casos si fuesen del mismo o diferente sexo. Para cada uno de estos tipos de relación, y para cada pregunta, debía escogerse una de seis posibles respuestas codificadas: ‘sí’, ‘sí, con reservas’, ‘no, con reservas’, ‘no’, ‘dudoso’, o ‘no aplicable’. Para calcular el NCJ, cada respuesta ha sido traducida en un valor numérico 2 (desde 0 puntos para ‘no’, hasta 3 puntos para ‘sí’). En cada tabla, se ha obtenido la puntuación total para cada uno de los tipos de relación.

En las siguientes secciones se analiza el marco jurídico y el NCJ de la regulación del matrimonio, unión civil y convivencia entre parejas del mismo sexo en los Países Bajos y Bélgica, según la situación legal existente a principios de 2004. Los códigos alfanuméricos que aparecen en el texto se refieren a las distintas consecuencias jurídicas analizadas en el estudio, que se presentan de forma conjunta en tablas comparativas. Por ejemplo, ‘D5’ hace referencia a la Tabla D, 5ª consecuencia.

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Países Bajos 3 Véase, en general, Sumner y Warendorf (2003). Para información administrativa en ingles véase www.overheid.nl/ guest/sites/ y www.postbus51.nl; para derecho de familia, www.ministerievanjustitie.nl:8080/ a_BELEID/fact/fact.htm; para seguridad social véase www.socialezekerheid.nl/ english/index.html; para cuestiones fiscales véase www.minfin.nl; y para inmigración/ciudadanía véase www. i m m i g r a t i e d i e n s t . n l / Home.asp?LangID=1.

4 Se pueden encontrar traducciones al inglés de algunas de estas disposiciones en www.emmeijers.nl/waaldijk.

Véase también Sumner y Warendorf (2003).

5 Staatsblad 2001, n° 9.

6 Staatsblad 2001, n° 10.

7 Staatsblad 1997, nr. 324.

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Las leyes holandesas no están numeradas. Cada ley nueva, o enmienda a una existente, se publica en un número del ‘Staatsblad’ (Diario Oficial). El texto completo de la versión actualizada de la legislación en vigor en los Países Bajos puede encontrarse en http://wetten.overheid.nl. No hay traducciones oficiales disponibles en otras lenguas3. a) Matrimonio civil. El matrimonio civil (huwelijk ) se regula por el Libro I del Código Civil (Burgerlijk Wetboek).

Desde el 1 de abril de 2001, el art. 30(1) del Libro I establece que “el matrimonio puede ser contraído por dos personas de diferente sexo o del mismo sexo”. A partir de esta fecha entró en vigor la modificación de éste y otros artículos del Código Civil mediante la Ley del 21 de diciembre de 20004, abriendo a las parejas del mismo sexo tanto la posibilidad del matrimonio 5, como de la adopción6. Dicha ley permite la adopción a cualquier forma de pareja, incluso la unida en simple convivencia.

Sólo dos cuestiones jurídicas diferencian un matrimonio entre personas del mismo sexo y un matrimonio entre personas de diferente sexo. La primera se refiere a la adopción internacional, a la que sólo pueden acceder las parejas casadas de diferente sexo (A5). La segunda se refiere a la presunción de p/maternidad. En los Países Bajos, cuando una mujer casada con varón tiene descendencia, se considera que el varón es el padre de la persona nacida. Sin embargo, dicha regla no se aplica cuando una mujer casada con otra mujer tiene descendencia (A1). Sin embargo, desde 2002, una nueva regla establece que cuando un matrimonio de dos mujeres tiene descendencia, ambas cónyuges obtienen automáticamente la patria potestad compartida sobre la persona nacida, a no ser que un varón haya reconocido su paternidad antes del nacimiento (A1 y A3). b)Unión civil. La ‘pareja registrada’ (geregistreerd partnerschap), que en este texto llamamos ‘unión civil’, se regula en el Libro II del Código Civil holandés. Dicha figura se introdujo el 1 de enero de 1998, tanto para parejas del mismo como de diferente sexo, mediante la Ley de 5 de julio de 1997, que agrega los artículos 80a a 80e del Libro II7. La unión civil comparte con el matrimonio casi todas las formalidades y consecuencias jurídicas. Este régimen se basa en el artículo 80b del Libro II del Código 143

Es lo mismo, pero no es igual

Civil, así como en las muchas enmiendas realizadas a más de cien leyes por la Ley del 17 de diciembre de 19978 (que también entró en vigor el 1 de enero de 1998), y diversas enmiendas posteriores, incluidas las contenidas en la ya citada ley del 21 de diciembre de 2000 sobre el matrimonio de personas del mismo sexo.

Por tanto, la diferencia entre la unión civil y el matrimonio en los Países Bajos es muy escasa. Mediante un procedimiento muy sencillo, cualquier unión civil puede transformarse en matrimonio, y viceversa. Los modos de disolución de ambas formas de unión son distintos: a diferencia del matrimonio, que requiere divorcio, la unión civil puede también disolverse mediante un contrato mutuo (G2). Las consecuencias jurídicas de la unión civil son iguales a las del matrimonio, con dos excepciones principales, que las uniones civiles del mismo o diferente sexo comparten con el matrimonio del mismo sexo. En primer lugar, las uniones civiles están excluidas de la adopción internacional (A5). Y, en segundo lugar, cuando una mujer que ha contraído una unión civil tiene descendencia, su pareja (ya sea varón o mujer) no se convierte automáticamente en el progenitor legal (A1). Sin embargo, al igual que en el matrimonio de personas del mismo sexo, desde 2002 una nueva regla establece que cuando una unión civil tenga descendencia, ambos integrantes de la pareja obtendrán automáticamente la patria potestad conjunta sobre la persona nacida, a menos que un varón haya reconocido su paternidad antes del nacimiento (A1 y A3). c) Convivencia informal. En los Países Bajos no existe ninguna ley general sobre la convivencia informal. Con todo, a partir de los años setenta, la convivencia de parejas –tanto del mismo como de diferente sexo– ha sido reconocida en un número cada vez mayor de leyes y políticas públicas. El primer ejemplo puede encontrarse en las directrices políticas para la inmigración, que ya desde 1975 reconocen el régimen de convivencia. Dentro de la legislación, la convivencia fue reconocida por primera vez en 1979, a efectos del derecho de arrendamiento (C8), y en 1981, a efectos del impuesto de sucesiones (B13). En la actualidad, la mayor parte de las leyes que reconocen la convivencia informal hacen referencia al hecho de dos personas que tengan un hogar común permanente ( duurzaam gemeenschappelijke huishouding). Algunas disposiciones del Código Civil, sin embargo, utilizan la noción indefinida del compañero/a de vida (levensgezel).

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8 Staatsblad 1997, nr. 660.

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9 “Loi ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil”, publicada en el Moniteur Belge el 28 de febrero de 2003.

10 El 1 de Diciembre de 2005, la Cámara de Diputados belga ha aprobado por 77 votos a favor, 62 en contra, y 7 abstenciones, un proyecto de ley que extiende la posibilidad de adopción a los matrimonios del mismo sexo; para completar su tramitación parlamentaria, tendrá que ser igualmente aprobado en el Senado.

11 “Loi instaurant la cohabitation légale”, publicada en el Moniteur Belge el 12 de enero 1999 ; “Arrêté Royal” de 14 de diciembre de 1999, publicado en el Moniteur Belge de 23 de diciembre de 1999.

Los convivientes pueden optar por suscribir un contrato de convivencia (por ejemplo, con la ayuda de un notario público), pero por lo general este contrato obliga sólo a los contrayentes, no a terceros. Dichos contratos están sujetos a la legislación contractual general y son plenamente ejecutables; sin embargo, no existen disposiciones legislativas específicas que los regulen. Algunas disposiciones jurídicas y algunos fondos de pensiones requieren un contrato de convivencia de las parejas que quieran ser reconocidas como convivientes a efectos específicos.

A través de estas regulaciones, con anterioridad a 2004 los convivientes tenían acceso a casi todas las consecuencias jurídicas del matrimonio. Las excepciones comprenden la presunción de p/maternidad (A1), la adopción internacional (A5), el régimen de gananciales (B1), la deuda común (B2), los alimentos (B3), la herencia (B6 y B13) y el uso del apellido de la pareja (C1). La única diferencia entre la posición jurídica del conviviente del mismo sexo y la del de diferente sexo es que sólo el conviviente varón puede reconocer directamente la descendencia de su pareja femenina. En los demás casos, es preciso emprender un procedimiento de adopción (A1, A3 y A4).

Bélgica a) Matrimonio. La Ley de 13 febrero de 20039 abrió el matrimonio a personas del mismo sexo en Bélgica. La Ley entró en vigor el 1 de junio de ese mismo año.

Las diferencias entre matrimonios de personas del mismo y de diferente sexo se refieren fundamentalmente a la patria potestad (p/maternidad, A1; y adopción, A4-A5), y a que una pareja de extranjeros no residentes del mismo sexo no puede contraer matrimonio en Bélgica (E10). Sin embargo, en el momento de escribir estas líneas, Bélgica está considerando una nueva reforma al régimen matrimonial que permitiría la adopción por matrimonios de personas del mismo sexo10. b) Unión civil. En Bélgica, la unión civil se denomina literalmente ‘cohabitación legal’. El régimen de unión civil fue creado por la Ley de 23 de noviembre de 1998, entrando en vigor el 1 de enero de 2000, por decreto real11.

Esta forma de pareja está abierta a parejas del mismo sexo y de sexo diferente, e incluye también a parejas de parientes próximos (E11 y E12). No está del todo claro si se en-

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cuentra abierta a extranjeros y/o no residentes (E2 a E9).

Una diferencia fundamental con el matrimonio es que la unión civil puede ser disuelta por mutuo acuerdo de los integrantes de la pareja, e incluso unilateralmente, por ejemplo casándose con un tercero (G2, G3 y G5).

Las consecuencias de la unión civil son algo más fuertes que las de la convivencia informal, por ejemplo en relación con a la propiedad y la deuda en común (B1 y B2), el impuesto de sucesiones (B13) y la posibilidad de subrogarse en un contrato de alquiler (C8). Al mismo tiempo, las consecuencias de la unión civil son mucho más débiles que las del matrimonio en relación con la p/maternidad (A1), adopción (A4 y A5), alimentos (B3), testamento (B6), pensiones (B11 y B12), apellido (C1) y ciudadanía (C3). No existen apenas diferencias entre la unión civil de personas del mismo o diferente sexo. c) Convivencia informal. En Bélgica, no existe una ley general que regule esta figura. No obstante, las parejas convivientes son tomadas en cuenta, explícita o implícitamente, en un conjunto cada vez mayor de disposiciones jurídicas.

El régimen jurídico de la convivencia informal entre parejas del mismo o distinto sexo es muy similar, incluyendo el seguro sanitario público (B9), el impuesto sobre sucesiones en la región flamenca (B13), la seguridad social básica (B16), los permisos de residencia (C2), la protección contra la violencia doméstica (C5) y las reglas relativas a parientes próximos, a efectos de decisión médica (C6). Algunas de las pocas diferencias en el régimen jurídico de convivientes informales del mismo o diferente sexo se refieren a la p/maternidad (A1), a la adopción por parte de un segundo progenitor (A4) y, en cierta medida, a la compensación por muerte dolosa (B5).

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Análisis comparativo12

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12 Nótese que las respuestas a todas y cada una de las cuestiones se encuentran detalladamente explicadas y referenciadas –en algunas ocasiones, con la introducción de matizaciones significativas que no se pueden reproducir dentro de los límites formales de las tablas– en las anotaciones a las secciones sobre Países Bajos y Bégica en el informe original More or less together, que se puede consultar en http://www-same-sex.ined.fr).

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El siguiente resumen recoge las puntuaciones NCJ de las cinco primeras categorías, en valores absolutos, y sus totales por cada tipo de relación y pareja. Junto con éstas, y a los efectos de realizar una comparación entre los dos países, se han expresado las puntuaciones de cada una de las categorías como porcentajes relativos, referidos a una base 100% igual al NCJ determinado para la categoría del ‘matrimonio de distinto sexo’. Gracias a ello se puede expresar para cada país el porcentaje de las consecuencias jurídicas estudiadas que se reconoce a los convivientes del mismo sexo, por ejemplo, o a los miembros de una unión civil de distinto sexo.

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Conclusiones Desde el punto de vista general del derecho privado comparado, el análisis aquí realizado sobre Bélgica y los Países Bajos pone de relieve que las dos denominaciones nacionales que hemos englobado bajo el término común de ‘unión civil’ responden, efectivamente, a dos visiones jurídicas sumamente diferentes. Por un lado, la ‘unión civil’ en el caso holandés produce casi la totalidad de las consecuencias jurídicas del matrimonio, por lo que cabe acuñar para ella el término de ‘cuasimatrimonio’ (Waaldijk, 2004). Esta característica la comparte con las uniones civiles en los cinco países nórdicos tratados en el estudio More or Less Together. Por el contrario, la ‘unión civil’ en el caso belga produce, en el momento histórico estudiado, sólo parte de las consecuencias jurídicas del matrimonio (aproximadamente la mitad, con el método de medición adoptado), por lo que cabe acuñar para ella el término de ‘semimatrimonio’ (Waaldijk [2004]). Comparte esta característica con las uniones civiles de otros países, como Francia y Alemania.

El reconocimiento de la convivencia informal en ambos ordenamientos jurídicos es muy diferente. Nótese que la ‘convivencia informal’ holandesa obtiene mayor puntuación absoluta y relativa que la misma ‘unión civil’ belga, por lo que ha de ser considerada como un ‘semimatrimonio’. Aún así, la comparación entre ambas realidades nacionales no sería equilibrada si no se observase que las ‘convivencias informales’ están en ambos casos muy condicionadas por el NCJ de su particular punto de referencia, constituido por las respectivas ‘uniones civiles’. En efecto, vemos que en el caso holandés, la ‘convivencia informal’ aporta del orden de los 3/4 del NCJ de la ‘unión civil’; en el caso belga, por su parte, la ‘convivencia informal’ ronda los 6/7 del NCJ de la ‘unión civil’.

Desde el punto de vista específico de los estudios gais y lesbianos, reviste particular interés el análisis del concepto de ‘distancia jurídica’ entre relaciones del mismo o diferente sexo.

La principal consecuencia que arroja este estudio comparativo es que la ‘distancia jurídica’ media entre parejas del mismo o diferente sexo es muy reducida en los Países Bajos, y reducida en Bélgica. La ‘distancia jurídica’ se concentra casi exclusivamente en la categoría A. Consecuencias para la p/ maternidad, siendo fuerte en el caso belga (–50% de NCJ), y moderada en el caso holandés (–14% para matrimonio y unión civil, –19% para convivencia). Nótese además que la variable discriminante en el caso belga es la composición sexual de la ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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pareja, y no la forma de relación: matrimonios, uniones y convivencias entre individuos del mismo sexo están a la misma ‘distancia jurídica’ de la referencia escogida, el matrimonio de diferente sexo. Asimismo, existe una situación localizada de ‘distancia jurídica’ en la categoría B.1. Consecuencias materiales en el derecho privado, para los convivientes del mismo sexo (–16% de NCJ relativamente a los convivientes de distinto sexo).

Los resultados del estudio More or Less Together pueden generar nuevas investigaciones. En primer lugar, este estudio jurídico puede continuar extendiéndose a más países, tanto europeos o como no europeos. ¿En qué medida se aproximan o se distancian los nuevos países de los ya analizados en el estudio original? En segundo lugar, los datos y explicaciones del estudio podrían combinarse con datos y explicaciones tomadas de otras ciencias sociales. ¿Ayudan los datos jurídicos a explicar diferencias nacionales en la frecuencia de uso de los diferentes tipos de unión? ¿Puede ser explicada la situación jurídica mediante factores no jurídicos, o viceversa? En tercer lugar, los datos sobre los ordenamientos jurídicos nacionales podrían ser comparados con las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de la legislación de la Unión Europea. ¿Puede considerarse que las diferencias que las legislaciones nacionales imponen entre miembros de una pareja del mismo o diferente sexo, por ejemplo, o entre el matrimonio y la convivencia, son discriminatorias? Finalmente, los datos sobre el ordenamiento jurídico nacional podrían ser analizados desde la perspectiva del derecho internacional privado, del conflicto entre ordenamientos y de la libertad de movimiento: ¿dónde, cuándo, en qué condición, y para cuáles fines deberían o podrían ser reconocidos los convivientes, miembros de una unión civil, o cónyuges del mismo sexo, fuera del país donde comenzaron a convivir, formalizaron su unión civil o se casaron?

Todas estas cuestiones aún abiertas muestran que el campo de investigación, todavía en ciernes, merece seguir siendo investigado, y que puede generar nuevas perspectivas en la forma en que tradicionalmente se ha entendido las relaciones de pareja, tanto del mismo como de diferente sexo.

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El matrimonio entre personas del mismo sexo en Canadá* Brenda Cossman

* Traducción Luis RodríguezPiñero Royo y Fernando Sánchez Amillategui, del Equipo Orientaciones.

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El 13 junio de 2003, Canadá se convirtió en el tercer país del mundo en reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. En esa fecha, el Tribunal de Apelaciones de Ontario declaró la inconstitucionalidad de la restricción del matrimonio a la unión entre personas de distinto sexo, redefiniendo el matrimonio simplemente como la unión de dos personas. Ese mismo día, Michael Leshner y Michael Stark, una de las parejas personadas en la causa, se encaminaron al Ayuntamiento de Toronto y se casaron de inmediato. Su fotografía apareció al día siguiente en los periódicos de todo el mundo. Pero, aunque esta imagen valía más que mil palabras, la historia del matrimonio del mismo sexo no empezaba ni terminaba aquel día. En Canadá, esta historia había comenzado más de dos décadas atrás, y todavía tendrían que transcurrir otros dos años para que el matrimonio entre personas del mismo sexo fuera permitido a escala nacional. Es una historia que muestra el poder que tienen el derecho constitucional a la igualdad para transformar las instituciones tradicionales y la opinión pública. Es una historia que ejemplifica el papel crucial que juegan los tribunales en un sistema democrático para impulsar asuntos de igualdad antes de que los políticos se atrevan a plantearlos. Es también una historia cuyas implicaciones van mucho más allá de las fronteras canadienses, al tiempo que Canadá se convierte en uno de los destinos de viaje preferidos para contraer matrimonio entre personas del mismo sexo. Por último, es una historia que puede ofrecer una cierta perspectiva en los debates aparentemente inabordables en torno al impacto del matrimonio en la política lesbi-gai.

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1. El camino hacia el matrimonio entre personas de mismo sexo en Canadá El proceso tendente al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo en Canadá comenzó con la lucha de los activistas de derechos gais y lesbianos por lograr, en un primer momento, la legalización de relaciones del mismo sexo distintas al matrimonio. En 1985, con la entrada en vigor del artículo de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades relativo al derecho a la igualdad1, los activistas de derechos gais y lesbianos lanzaron una estrategia jurídica para declarar inconstitucional la definición del matrimonio como una unión entre personas de distinto sexo, pero esta estrategia se mostró infructuosa2. Tras la derrota, el movimiento lesbo-gai modificó su táctica, enfocándose en la unión de hecho heterosexual como parámetro de comparación.

A diferencia de los Estados Unidos y de otros muchos países, Canadá posee una regulación bastante completa de las uniones de hecho. Desde los años setenta, el poder federal y los poderes provinciales comenzaron a extender un gran número de derechos y responsabilidades a las parejas de hecho entre personas de distinto sexo. A partir de la entrada en vigor de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, las organizaciones gais y lesbianas emprendieron toda una serie de acciones legales para cuestionar la constitucionalidad de esta legislación, argumentando que las parejas entre personas del mismo sexo debían tener el mismo tratamiento que las parejas heterosexuales no casadas. El saldo de estas acciones no fue homogéneo y, mientras algunos tribunales acogieron favorablemente estos recursos, otros fallaron en contra. El primer caso que logró llegar hasta la Corte Suprema de Canadá fue desestimado por razones muy técnicas. El segundo caso se saldó en tablas: la mayoría de la Corte sostuvo que la exclusión de las parejas del mismo sexo de las regulaciones de las uniones de hecho era discriminatoria, pero una mayoría también sostuvo que esta discriminación constituía un límite razonable a los derechos de igualdad. Tuvo que esperarse hasta 1999, con el caso M. vs. H., para que la mayoría de la Corte Suprema concluyera que la definición de cónyuge contenida en la Ley de Derecho de Familia de Ontario del derecho de alimentos, genera discriminación en contra de las parejas del mismo sexo, invalidando dicha definición3.

La unión de hecho demostró ser un objetivo mucho más fácil que el matrimonio, puesto que no cuestionaba la retóri160

1 La Sección 15(1) de la Carta de Derechos y Libertades de Canadá establece que “todos son iguales ante la ley y ésta se aplica igualmente a todos, y todos tienen derecho a la misma protección y al mismo beneficio de la ley, independiente de toda discriminación, especialmente de discriminación fundada en raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o deficiencias mentales o físicas”. Aunque la Sección 15 no menciona específicamente la orientación sexual como motivo de discriminación, en el caso Vriend la Corte Suprema de Canadá concluyó, por analogía, que la orientación sexual era también un motivo de discriminación prohibido por la Carta. Véase Vriend v. Alberta [1998] 1 S.C.R. 493.

2 Layland v. Ontario 104 D.L.R. (4th) 214 (1993) (Ont.Gen. Div.).

3 M. v. H. [1999] 2 S.C.R. 513.

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ca del matrimonio, y todas sus implicaciones sociales, culturales y religiosas. En su sentencia en el caso M. vs. H, la Corte Suprema enfatizó, de hecho, que no estaba decidiendo absolutamente nada sobre el matrimonio, centrando su análisis en la equiparación entre las parejas no casadas del mismo sexo y las parejas de sexo opuesto. Cuando se dictó sentencia en el caso, la gran mayoría de canadienses había asumido este punto de vista y la opinión pública se mostraba abrumadoramente a favor del reconocimiento de las relaciones del mismo sexo, a condición de que no se tocara el matrimonio.

Tras la sentencia de la Corte Supremo canadiense, tanto los poderes provinciales como el poder federal emprendieron modificaciones de sus legislaciones para adecuarlas al fallo. Mientras que algunas jurisdicciones optaron por modificaciones mínimas, limitándose a cambiar la definición de cónyuge a efectos del derecho de alimentos, otras decidieron llevar a cabo cambios de mayor calado. La Columbia Británica y Ontario, por ejemplo, modificaron su legislación para dar el mismo tratamiento a las parejas del mismo sexo que el otorgado a las parejas heterosexuales no casadas. El poder federal fue incluso más lejos, modificando sus normas para equiparar completamente las parejas casadas a las no casadas.

La nueva legislación conservó todavía algunas diferencias de trato. Por ejemplo, incluso en aquellas provincias con mayor grado de reconocimiento de las relaciones del mismo sexo, estas parejas no podían acceder a los regímenes de división de bienes en caso de separación, un conjunto de derechos y obligaciones que permanecían reservados en exclusiva a las parejas casadas. No obstante, la gran mayoría de derechos y responsabilidades legales había sido ampliada a las parejas del mismo sexo.

Con estas victorias judiciales y legislativas sobre sus espaldas, el movimiento lesbi-gai volvió a centrar su atención en el matrimonio como la última frontera en el reconocimiento de las relaciones homosexuales. En un claro contraste con otros países –como, por ejemplo, Estados Unidos–, la lucha por el matrimonio en Canadá ya no versaba en este punto sobre el contenido de derechos y responsabilidades, prácticamente ya equiparados. Por el contrario, la lucha por el derecho al matrimonio se basaba en buena medida en la importancia simbólica de este derecho. La discusión se centró en estos términos, enfocándose en la importancia social y simORIENTACIONES revista de homosexualidades

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bólica concedida por los canadienses a la institución matrimonial y en la consecuente violación del derecho a la igualdad de las parejas homosexuales por ser excluidas de esta institución.

Los tribunales canadienses suscribieron esta tesis de forma prácticamente unánime. Los tribunales de apelaciones de Ontario, Columbia Británica y Québec invalidaron sucesivamente el requisito de que el matrimonio fuera la unión entre un hombre y una mujer4. En el caso más trascendente, Halpern vs. Toronto (City)5, la Corte de Ontario declaró la inconstitucionalidad de la definición existente del matrimonio, ordenando que ésta debía plantearse como la unión de dos personas con exclusión de terceros. A diferencia de otras sentencias, que concedían al gobierno el plazo de un año para modificar la legislación, la Corte de Apelaciones de Ontario dotó a su sentencia de efectos inmediatos. El mismo día en que se publicó el fallo, el 10 de junio de 2003, los funcionarios del Ayuntamiento de Toronto comenzaron a conceder licencias de matrimonio. La sentencia en el caso Halpern se convertía así en la primera en autorizar el matrimonio del mismo sexo en el Canadá.

4 Véase Halpern v. Toronto (City) (2002), 28 R.F.L. (5th) 41 (Ont. Div. Ct.), en el que la Corte Divisional de Ontario declaró inconstitucional la definición de matrimonio como la unión exclusiva entre personas de distinto sexo, pero suspendiendo los efectos de la inconstitucionalidad por un periodo de dos años. Véase también Egale Canada Inc. v.

Canada (Attorney General) (2003) 225 D.L.R. (4th) 472 (B.C.C.A.), en el que la Corte de Apelaciones de la Columbia Británica declara que la definición de matrimonio en el derecho común era inconstitucional, sustituyendo las palabras “un hombre y una mujer” por “dos personas·, y suspendió los efectos del fallo hasta el 12 de julio de 2004 (el término del plazo otorgado en el caso Halpern). En Hendricks v.

Quebec [2002] R.D.F. 1022 (Qc. Sup. Ct.), la Corte Superior de Justicia de Québec concluyó en términos similares que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo derivada de la interpretación conjunta del Código Civil de Québec y del derecho común federal era inconstitucional, decretando un periodo de dos años para dar efecto al fallo.

5 Halpern v. Toronto (City) (2003), 225 D.L.R.(4th) 529 (Ont. C.A.).

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6 En Canadá, las competencies sobre el derecho de familia se dividen entre los poderes federal y provinciales. En virtud del Acta Constitucional de 1867, el poder federal tiene competencia sobre “el matrimonio y el divorcio”, mientras que las provincias tienen jurisdicción sobre “la celebración de matrimonios en la provincia”. Aunque esta división de competencias fue objeto de cierta controversia jurídica, el entendimiento que finalmente prevaleció, confirmado posteriormente por la Corte Suprema, fue que el poder federal tiene competencia para determinar la validez material del matrimonio, incluyendo la definición del mismo, mientras que las provincias tienen una competencia más limitada sobre la validez formal del matrimonio, lo que incluye las exigencias formales y documentales de las bodas.

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En un notable giro de 180 grados, el gobierno federal, que hasta la fecha se había opuesto al matrimonio entre personas del mismo sexo, decidió no recurrir la sentencia del caso Halpern6. El gobierno presentó, sin embargo, un plan de tres puntos en respuesta al fallo. El primero de ellos era que el gobierno impulsaría una ley que redefiniera el matrimonio, incluyendo parejas del mismo sexo. La ley también contemplaría una exención para sacerdotes y organizaciones religiosas, estableciendo que nadie estaría obligado a oficiar matrimonios de personas del mismo sexo contra sus propias convicciones religiosas. En segundo lugar, el gobierno sometería esta ley a la Corte Suprema para que ésta emitiera un dictamen sobre su constitucionalidad. Y, en tercer lugar, tras el dictamen de la Corte, la ley sería presentada al Parlamento, donde sería sometida a una votación abierta; es decir, permitiendo que los parlamentarios votasen en conciencia, sin allanarse necesariamente a las directrices de sus respectivos partidos.

En julio de 2003, el gobierno federal remitía el proyecto de ley a la Corte Suprema de Canadá para obtener un dictamen sobre su constitucionalidad. El proyecto proponía definir el matrimonio “a efectos civiles” como “la unión legal de dos personas con exclusión de terceros”. La ley también abordaba la cuestión de la libertad religiosa, afirmando que “nada en esta Ley afecta a la libertad de los ministros de grupos religiosos, que podrán negarse a oficiar ceremonias de matrimonio que no sean conformes con sus creencias religiosas”. El Gobierno federal solicitó que la Corte considerase tres cuestiones en particular: (1) si el proyecto de ley se situaba en el ámbito de la potestad legislativa exclusiva del Parlamento (en otras palabras, si el poder federal tenía jurisdicción exclusiva sobre la definición del matrimonio); (2) si la ampliación de la capacidad legal de contraer matrimonio a las personas del mismo sexo era coherente con la Carta de Derechos y Libertades; y (3) si la libertad religiosa reconocida por la Carta salvaguardaba a los ministros religiosos de la obligación de oficiar matrimonios entre personas del mismo sexo, en caso de que éstos fueran contrarios a sus creencias religiosas.

Un giro de la situación política llevó a un repentino cambio de primer ministro y de ministro de justicia antes de que la Corte Supremo tuviera oportunidad de emitir su fallo. Jean Chrétien renunció a la presidencia del Partido Liberal y, por consiguiente, al cargo de primer ministro, siendo sustituido 163

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por el nuevo líder liberal, Paul Martin. El nuevo ejecutivo decidió proceder con el plan trazado, a pesar de las considerables protestas por parte de algunos de los diputados de su coalición de gobierno, decidiendo como solución de compromiso que remitiría una cuarta cuestión a la Corte Suprema: específicamente, si la definición original del matrimonio como la unión entre personas de diferente sexo era inconstitucional. Ésta era una cuestión que la Corte Suprema todavía no había tenido oportunidad de contemplar, puesto que los recursos de constitucionalidad presentados con anterioridad no habían pasado de las cortes de apelaciones y el gobierno federal había tomado la decisión expresa de no recurrir las sentencias de estos tribunales.

La decisión de añadir la cuarta cuestión vino acompañada de una fuerte polémica. El gobierno intentó conferir una imagen positiva a esta cuarta cuestión, sugiriendo que una declaración definitiva del más alto tribunal del país sobre la inconstitucionalidad de la definición de matrimonio como la unión entre hombre y mujer sería sumamente útil para intentar persuadir a los parlamentarios liberales más recalcitrantes. Otras opiniones más escépticas dieron a entender que, en realidad, lo que ocurría era que el gobierno de Martin no quería arriesgar el desgaste que aparejaría una audiencia ante la Corte Suprema sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo en medio del periodo electoral de primavera (añadiendo la cuarta cuestión, la audiencia quedaba pospuesta al otoño). Además, se abría la posibilidad de que la Corte Suprema pudiera efectivamente dictaminar que la definición de matrimonio existente fuese constitucional.

Las audiencias de la Corte Suprema sobre las cuatro cuestiones remitidas a su consideración tuvieron lugar en octubre de 2004, y la Corte publicó su decisión en diciembre de ese mismo año, en un periodo de tiempo más rápido de lo normal. Sobre la primera cuestión, la Corte dictaminó que la disposición en la que se autorizaba el matrimonio entre personas del mismo sexo en el proyecto de ley entraba dentro del ámbito de la potestad legislativa exclusiva del Parlamento federal para determinar la capacidad legal de contraer matrimonio civil. Sobre la segunda cuestión, la Corte dictaminó que la cláusula relativa a los oficiantes del matrimonio entraba dentro del ámbito de las competencias provinciales relativas a la celebración del matrimonio, y que por lo tanto no entraba dentro de la jurisdicción del poder federal7. Sobre la tercera cuestión, la Corte concluyó que la disposición que 164

7 Sin embargo, la Corte Suprema señaló también que la protección del derecho a la libertad religiosa en virtud de la Sección 2(a) de la Carta es lo suficientemente amplia para proteger a los ministros religiosos frente a cualquier intento por parte del Estado de obligarles a celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo en contra de sus creencias religiosas. Ello parece querer implicar que, aunque el poder federal no tenga competencia para incluir esta cuestión en su legislación, los ministros religiosos podrán apegarse a las protecciones constitucionales al derecho a la libertad religiosa.

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8 Aunque la principal disposición de la Ley C-38 es la redefinición del matrimonio como “la unión legal de dos personas con exclusión de terceros”, también introducía otras reformas en la legislación federal, incluyendo, por ejemplo, la Ley de Divorcio.

9 Con posterioridad a las sentencias de Ontario, Columbia Británica y Québec, el matrimonio entre personas del mismo sexo fue extendido por las tribunales en el territorio del Yukon (julio de 2004) y en las provincias de Manitova (septiembre de 2004), Nueva Escocia (septiembre de 2004), Saskatchewan (noviembre de 2004), Terranova y Labrador (diciembre de 2004) y Nueva Brunswick (junio de 2005).

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autorizaba el matrimonio entre personas del mismo sexo era coherente con la sección 15ª de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, que regula el derecho a la igualdad. La Corte Suprema se abstuvo sin embargo de pronunciarse sobre la cuarta cuestión, la relativa a la constitucionalidad del requisito de que el matrimonio sea la unión entre un hombre y una mujer. Esta abstención se fundamentó en el hecho de que el gobierno federal estaba obligado a reformar la legislación independientemente del dictamen de la Corte, y que, mientras tanto, existían parejas de personas del mismo sexo que habían contraído matrimonio en aquellas jurisdicciones donde estos matrimonios ya habían sido reconocidos por sentencias judiciales, adquiriendo derechos que debían ser protegidos.

Tras la decisión de la Corte, La Ley del Matrimonio Civil (Ley C-38)8 fue presentada al Parlamento para su primera lectura, donde se convirtió en el centro de una importante reacción conservadora. El debate fue feroz. Siguiendo su retórica habitual, los conservadores condenaron el matrimonio entre personas del mismo sexo por destruir el matrimonio y la familia tradicionales. Muchos argumentaron que la protección de los derechos de las autoridades religiosas resultaba inadecuada, y que se éstas se verían forzadas a casar a parejas del mismo sexo contra su voluntad. Otros argumentos se centraron en el daño que se causaría a los menores, aduciendo que éstos necesitan una unidad familiar heterosexual y que aquellos educados por parejas del mismo sexo se verían perjudicados. El líder conservador, Stephen Harper, entró en liza, repitiendo muchas de estas críticas y prometiendo que, en caso de salir elegido, promulgaría una nueva legislación que definiera de nuevo el matrimonio exclusivamente como la unión entre personas de diferente sexo.

A pesar de la controversia, el Parlamento aprobó la Ley C38 el 28 de junio de 2005, por 158 votos a favor y 133 en contra, convirtiendo a Canadá en el tercer país del mundo en reconocer el matrimonio homosexual. La entrada en vigor de la Ley permitía el matrimonio entre personas del mismo sexo en todas las provincias y territorios del Estado, aunque, a esas alturas, éste ya era efectivo en un total de ocho provincias y un territorio9. En la práctica, la Ley del Matrimonio Civil tenía efecto en sólo dos provincias más –Alberta y la Isla del Príncipe Eduardo– y en dos territorios –Nunavut y los territorios del Noroeste– que hasta entonces se habían resistido a reconocer estos matrimonios.

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Precisamente cuando parecía que la cuestión había ya sido superada, se produce la caída del gobierno de minoría liberal de Paul Martin y, en el momento de escribir estas líneas, Canadá se encamina hacia unas nuevas elecciones federales. En el primer día de la campaña, el líder conservador Stephen Harper declaró que, en caso de ser elegido, promulgará una nueva ley que vuelva a definir el matrimonio como unión de un varón y una mujer. El tema, como podía preverse, ha ocupado las primeras páginas de los medios de comunicación, y se espera que se convierta en una de las cuestiones más importantes en las próximas elecciones. El final de la historia es, por tanto, que por el momento no hay tal final de la historia.

Por lo que parece, los conservadores nunca tiran la toalla.

Pero el proyecto conservador presenta sus complicaciones. El líder de este partido ha declarado que efectivamente abolirá la legislación que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, tres tribunales de apelaciones, así como muchos más tribunales de menor rango, han dictaminado ya que toda definición de matrimonio que excluya a personas del mismo sexo es inconstitucional. La Carta Canadiense de Derechos y Libertades incluye una cláusula que permite la derogación temporal de derechos constitucionales, la sección 33ª. Más conocida como cláusula de excepción (notwithstanding clause), esta sección permite al gobierno y al Parlamento federales adoptar legislación que se oponga expresamente a los derechos reconocidos en la Carta, por un periodo máximo de cinco años. Stephen Harper ha afirmado que podría reintroducirse la definición del matrimonio como la unión entre personas de diferente sexo sin necesidad de invocar la cláusula de excepción, con el argumento de que la Corte Suprema de Canadá no ha excluido expresamente la inconstitucionalidad de esta definición.

Las afirmaciones de Harper son, cuanto menos, discutibles. Muchos constitucionalistas consideran que, dado que las sentencias de tres tribunales de apelaciones, y muchos otros tribunales de menor rango, han dictaminado que la definición de matrimonio como la unión exclusiva entre hombre y mujer es inconstitucional, y dado que no se recurrieron estas sentencias ante la Corte Suprema, cualquier intento de reintroducir esta definición requeriría invocar la cláusula de excepción. El problema es –y el líder conservador parece que lo sabe– que esta cláusula no goza del favor popular y, en la práctica, este mecanismo nunca ha sido utilizado por el gobierno federal. Por norma, los gobiernos se muestran suma166

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mente reacios a pasar por encima de los derechos contenidos en la Carta, por más de que cuenten con la facultad expresa para hacerlo.

En consecuencia, si los conservadores llegaran al poder, continuaría la batalla jurídica en torno al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. De resultar elegido, un nuevo gobierno conservador intentaría sin duda reformar la legislación y restaurar la definición del matrimonio como la unión de personas de distinto sexo, lo que a su vez daría lugar inmediatamente a recursos de inconstitucionalidad. De no desistir el gobierno, estos recursos llegarían hasta la Corte Suprema, que, muy probablemente, haría lo mismo que han hecho hasta ahora el resto de los tribunales, es decir, invalidar la ley. Y entonces quedarían únicamente dos opciones: permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo o invocar la cláusula de excepción.

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2. Qué ocurre después del matrimonio entre personas del mismo sexo 2.1. Matrimonios migratorios En los últimos episodios de Queer as Folk, una popular serie televisiva estadounidense que narra las hazañas sexuales de cinco jóvenes gais, la cuadrilla entera viaja desde Pittsburg, donde viven, a Toronto. Al llegar allí, Michael y Ben –la pareja más convencional de la serie– deciden casarse. Michael y Ben van al Ayuntamiento, consiguen una licencia matrimonial y, delante de sus familiares y amigos, pronuncian sus votos nupciales. Tras la boda, todos emprenden el camino de vuelta a casa. Pero antes tendrán que cruzar la frontera con los Estados Unidos, donde Michael y Ben tendrán su primer encuentro de recién casados con las autoridades estadounidenses, y específicamente con sus funcionarios aduaneros, que se niegan a reconocer su matrimonio. Sus compañeros de viaje se indignan, lógicamente, cuando a la pareja se le impide rellenar un único formulario de aduanas (sólo uno por familia). En ese momento, Deb, la madre de Michael, dará rienda suelta a su propia indignación, convirtiendo el cruce de fronteras en trasgresión: Funcionario aduanero [leyendo el formulario de Deb]: La finalidad de su visita al Canadá era ‘experimentar la mayor alegría que nunca he tenido viendo a mi hijo gai casarse con su amante’ Deb: ¿Tiene algún problema con ello [mirando la identificación del funcionario], Butz?

Funcionario Butz: Como le he explicado a su hijo, el Gobierno de los Estados Unidos no reconoce el matrimonio entre gais.

Deb: Pero reconocéis que Britney Spears se pille un pedo una noche, le dé por casarse, y anule la boda a la mañana siguiente. O que dos perfectos desconocidos se casen en televisión por un puto millón de dólares. ¿Ese es el santo matrimonio que tanto protegéis, pandilla de gilipollas?

El argumento está sobre la mesa: Estados Unidos es hipócrita en su defensa del matrimonio y retrógrado en su rechazo al matrimonio entre personas del mismo sexo.

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10 Toronto Marriage License Statistics (3 de octubre de 2003), documento elaborado por el Departamento Jurídico de la Ciudad de Toronto al bufete Mc Gowan Wlliott, and Kim. Disponible en http://www. samesexmarriage.ca/legal/ toronto_marriage_stats.htm

11 Duane Barbati, “Tying the Windsor Knot”, Metro Times Detroit (4 de agosto de 2004).

12 En el momento de escribir estas líneas, existen sólo dos casos conocidos de parejas del mismo sexo norteamericanas que han pretendido el reconocimiento jurídico en los Estados Unidos. Ambos intentos fueron infructuosos. Véase Re Kandu 315 B.R. 123 (Bkrtcy. W.D. Wash., 2004) y Hennefeld v. Township of Montclair (2005) WL 646650.

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Pero más allá de este mensaje simplificado de indignación consciente de sus propios derechos, el episodio refleja muchas de las implicaciones del matrimonio entre personas del mismo sexo más allá de Canadá. Una de las características más peculiares del régimen canadiense de matrimonio de parejas del mismo sexo es que no exige ningún requisito de residencia. De este modo, las parejas del mismo sexo pueden simplemente venir a Canadá de vacaciones, casarse, y, como Michael y Ben, llevarse su certificado matrimonial a su lugar de origen, donde se enfrentarán con toda una serie de obstáculos jurídicos y políticos. Y, de hecho, lo están haciendo. Como Ben y Michael, hay cientos de estadounidenses que viajan a Canadá, obtienen licencias de matrimonio, se casan y se llevan sus matrimonios a casa. En los primeros seis meses de legalización del matrimonio del mismo sexo en Canadá, una proporción muy significativa de los matrimonios que se celebraron en Toronto fueron contraídos por ciudadanos estadounidenses. Entre el 10 de junio y el 30 de septiembre de 2004, se emitieron 757 licencias de matrimonio para parejas del mismo sexo; 247 de estas licencias se concedieron a parejas estadounidenses10. En Windsor, Ontario –una ciudad fronteriza–, en agosto de 2004 se habían emitido 141 licencias de matrimonio del mismo sexo, 102 de las cuales fueron concedidas a parejas estadounidenses11. Este fenómeno fue oscurecido brevemente por la desobediencia civil del Alcalde de San Francisco, que permitió que miles de parejas del mismo sexo se presentaran en el Ayuntamiento de San Francisco para casarse12. Sin embargo, después de que estos matrimonios se detuvieran por mandato judicial en agosto de 2004, en la actualidad los únicos matrimonios legales en los Estados Unidos son los celebrados en el Estado de Massachussets, pero sólo tienen acceso al mismo los residentes en el estado.

Como consecuencia, muchas parejas estadounidenses del mismo sexo continúan viajando al Canadá como destino para contraer matrimonio.

Aunque muchas de estas personas han logrado publicar sus anuncios de matrimonio en la sección de sociedad del New York Times –el signo definitivo de éxito social–, la legalidad de estos matrimonios es otra historia. El reconocimiento de matrimonios extranjeros es un problema habitual en los conflictos de jurisdicción, y existe todo un conjunto de reglas y excepciones bien establecidas para tales efectos. Como norma, se reconocen aquellos matrimonios que son válidos en la jurisdicción en la que se contraen, a menos que haya una 169

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razón consistente de interés público para negar dicho reconocimiento. Es probable que la respuesta de las autoridades estadounidenses sea abrumadoramente negativa al reconocimiento de los matrimonios canadienses entre personas del mismo sexo. El Congreso federal, junto con las legislaturas de otros treinta y siete estados, han aprobado Leyes de Defensa del Matrimonio (DOMA, por sus siglas en inglés), que prohíben específicamente el reconocimiento de matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en otro estado.

Además, algunos estados han comenzado a modificar sus constituciones para prohibir específicamente el reconocimiento de esta forma de matrimonio. Estos estados se basarán probablemente en sus DOMA y en enmiendas constitucionales, así como en las excepciones contenidas en las reglas de conflicto jurisdiccional, para evitar el reconocimiento de los matrimonios contraídos entre personas del mismo sexo en las provincias canadienses. Estos casos de conflicto jurisdiccional se están convirtiendo rápidamente en otro frente donde los tribunales tendrán que enfrentarse a las implicaciones jurídicas del matrimonio canadiense entre personas del mismo sexo.

Mientras que es probable que la abrumadora respuesta jurisdiccional continúe siendo el no reconocimiento, hay al menos una jurisdicción que ha roto filas. El Estado de Nueva York ha declarado que reconocerá la validez de los matrimonios entre personas del mismo sexo, a condición de que sean válidos en la jurisdicción donde se con-

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13 Véase la opinión del Fiscal General, 3 de marzo de 2004, disponible son: http://www.oag. state.ny.us/press/2004/mar/ mar3a_04_ attach2.pdf. Opiniones semejantes han sido emitidas por otras autoridades jurídicas norteamericanas. El 17 de mayo de 2004, Patrick Lynch, Fiscal General de Rhode Island, en respuesta a la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo en Massachussets, afirmó que el Estado de Rhode Island reconocería todo matrimonio legalmente válido realizado en otro Estado si no contradice el interés público. En esa misma fecha, Richard Blumental, Fiscal General de Connecticut, declaró que los matrimonios de parejas del mismo sexo celebradas en Massachussets no son inválidos en el derecho de Connecticut.

14 Carta abierta del Comptroller Alan Hevesi (8 de octubre de 2004). Disponible en internet: http://www.samesexmarriage .ca/docs/USA/NY_Hevesi.pdf

15 “Four Gay Israeli Couples Wed in Canada; Will Take Demand for Recognition to Israeli Supreme Court”, Keshet Ga’avah. Disponible en internet: h t t p : / / w w w. g l b t j e w s . o r g / article.php3?id_article=141 (11 de marzo de 2005)

16 Yuval Yoaz “Two Gay Couples Ask High Court to Recognize Marriages”, Haaretz (28 de marzo de 2005). Disponible en internet: http://www.glbtjews. org/article.php3 ?id_article=144

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trajeron. En un dictamen jurídico emitido el 3 marzo de 2004, el Fiscal General del Estado de Nueva York declaró que el derecho del Estado exige en principio el reconocimiento del matrimonio válidamente contraído en otra jurisdicción13. Del mismo modo, en una carta con fecha de 8 de octubre de 2004, el Comptroller del Estado de Nueva York, Alan Hevesi, el máximo responsable de las finanzas del Estado, declaró que el sistema de jubilación de Nueva York “reconocerá un matrimonio canadiense entre personas del mismo sexo de la misma manera que un matrimonio celebrado en Nueva York entre personas de distinto sexo, en virtud del principio de reciprocidad”14. Así, el Estado de Nueva York reconocerá los matrimonios canadienses entre personas del mismo sexo cuando en Canadá todavía continúa el debate en torno a su constitucionalidad. Los matrimonios homosexuales celebrados en Canadá están viajando por lo menos a otra jurisdicción donde serán reconocidos en pie de igualdad con los matrimonios entre personas de distinto sexo.

Los y las estadounidenses no son, sin embargo, los únicos que vienen a casarse a Canadá. Cuatro parejas israelíes del mismo sexo se casaron el 11 de marzo de 2005 en Canadá, declarando que iban a intentar conseguir el reconocimiento de sus matrimonios en Israel. Tras volver a Israel, dos de las parejas solicitaron este reconocimiento ante el Registro Civil, pero su solicitud fue denegada15. El director del Registro de Tel Aviv escribió: “Como saben, los matrimonios de esta clase no son reconocidos legalmente en Israel y por lo tanto no está permitido registrarlos según Vds. han solicitado”16. Ante esta respuesta, las dos parejas llevaron el caso ante la Corte Suprema para exigir el reconocimiento de sus matrimonios.

Esta demanda inicial fue seguida por las de las otras dos parejas casadas en Canadá, acumulándose todos los casos en uno solo. La audiencia sobre el caso tuvo lugar en noviembre de 2005 y, en el momento de escribir este artículo, la Corte Suprema israelita todavía no ha emitido su fallo.

Una pareja lesbiana irlandesa siguió el mismo camino.

Louise Gilligan y Catherine Zapaonne se casaron en Vancouver en septiembre de 2003. Después de que la Agencia tributaria irlandesa se negara a reconocer su matrimonio a efectos fiscales, la pareja interpuso un recurso para exigir que la decisión fuera revisada por la Corte Suprema irlandesa y se reconociera su matrimonio canadiense. Después de que un magistrado de la Corte Suprema, Liam McKechnie, decretara la admisibilidad del caso, el gobierno de Irlanda 171

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decidió impugnar la demanda, aduciendo su preocupación por las implicaciones financieras derivadas del reconocimiento de uniones de hecho. La pareja recurrente alega que la negativa a reconocer su matrimonio constituye una violación de sus derechos en virtud de la Constitución irlandesa, la Convención Europea de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea17. Se espera que la audiencia de este caso tenga lugar en 2006.

Los matrimonios migratorios seguirán siendo probablemente una parte muy significativa del matrimonio canadiense entre personas del mismo sexo, pues sigue siendo el único país que no impone un requisito de residencia. Es probable que siga siendo un destino popular para que las parejas del mismo sexo se casen, y entonces, como Michael y Ben en Queer as Folk, intenten llevarse su matrimonio de vuelta a casa. Mientras tanto, seguirá abierta la controversia en torno a la posibilidad de que estos matrimonios también puedan viajar.

17 “State to challenge lesbian couple’s legal action” The Irish Times (15 de abril de 2005). Disponible en internet: http:// www.ireland.com/newspaper/ front/2005/0415/39039737 93HM1LESBIANS.html

2.2. Normalizando lo gai/gaificando el matrimonio No todo el mundo estaba encantado con que Michael y Ben se casaran. El mejor amigo del Michael, Brian, que representa el lado de la libertad sexual en la comunidad gai, es un detractor del matrimonio. Después de que Ben se le declare, Michael experimenta un breve momento de incertidumbre, incertidumbre que desaparece cuando se lo cuenta a Brian y los dos hablan: Brian: Somos maricones. No necesitamos el matrimonio. No necesitamos el permiso de políticos pollicortos o de sacerdotes pederastas. Nos follamos a quien nos dé la gana, cuando nos dé la gana. Es un derecho divino.

Michael: Pero también tenemos un derecho divino a tener todo lo que tienen los heterosexuales. Porque para eso somos tan humanos como ellos.

Michael no sólo superará su duda, sino que Brian dejará a un lado sus ideas políticas para asegurarse de que la boda se celebra como dios manda. Una vez que se ha producido el debate sobre el matrimonio –con el argumento gai a favor y el argumento maricón en contra–, y aunque Brian no cambie de opinión, respeta y acepta la decisión de su mejor amigo.

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El intercambio que tiene lugar entre Michael y Brian es representativo del debate dentro de la comunidad gai y lesbiana, donde muchos, como Brian, han cuestionado o rechazado la lucha por el matrimonio. El argumento contra el matrimonio adopta varias formas, pero, en su expresión más general, sostiene que el matrimonio es normalizador, que acabará por desradicalizar la identidad y el movimiento político lesbi-gai. Los gais y las lesbianas no deberían intentar asimilar sus relaciones a lo que intrínsecamente es una institución heterosexual, a riesgo de despolitizar, desexualizar y desradicalizar la identidad lesbigai y reforzar el matrimonio como la norma dominante, el estándar para medir y valorar cualquier otra relación. Si se incluye a los gais y a las lesbianas en la institución del matrimonio, concluye el argumento, se socavará toda la lucha por la libertad sexual que ha animado la liberación homosexual. Los gais y las lesbianas se volverán exactamente igual que las parejas heterosexuales, serán asimilados a los modos rancios y aburridos de la monogamia marital, incluyendo chalets adosados y vajillas de porcelana.

Hace algún tiempo, se hacía una pregunta con proyección de futuro: ¿Qué sucederá cuando los gais y las lesbianas se puedan casar? Pues bien, el matrimonio entre personas del mismo sexo ya no pertenece a ningún futuro mítico: es ya parte del presente. Aunque quizá sea demasiado pronto para evaluar el impacto del matrimonio del mismo sexo sobre las políticas y la identidad gai y lesbiana, existen algunos desarrollos en el debate público que, por sus implicaciones más amplias, merece la pena traerlos a colación. La lucha judicial y política por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo en Canadá no ha desplazado del todo las discusiones sobre las formas alternativas de regular las relaciones. El debate sobre el matrimonio del mismo sexo, de hecho, ha abierto una discusión sobre una gama de cuestiones mucho más interesantes que el matrimonio en sí, y que se refieren al reconocimiento de relaciones y al papel del Estado en este reconocimiento.

En los últimos años, se han producido dos desarrollos notables en los círculos que se ocupan de políticas públicas.

El primero de estos desarrollos se refiere al papel del Estado en la regulación jurídica del matrimonio. ¿Debería el Estado entrar a regular las cuestiones relativas al matrimonio? Tanto ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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la Comisión de Derecho (Law Commission) de Canadá, como el Ministerio Federal de Justicia, están reconsiderando los papeles respectivos de la iglesia y del Estado en el matrimonio. Se han puesto sobre la mesa dos ideas diametralmente opuestas: (1) adoptar el modelo francés, donde sólo los matrimonios civiles tienen consecuencias legales y, aunque las instituciones religiosas también pueden casar parejas, el matrimonio religioso no posee ninguna consecuencia legal si no hay matrimonio civil; y (2) que el Estado abandone la regulación del matrimonio, cediendo a las instituciones religiosas la atribución del estatus matrimonial. Bajo este segundo modelo, el Estado podría establecer un sistema de parejas de hecho o convivencia conyugal al que pudieran tener acceso todas las parejas, requiriendo el registro de las relaciones para que éstas tengan efectos jurídicos. Es preciso reconocer que hasta la fecha no se ha profundizado en ninguna de estas opciones. Pero lo interesante es que forman ya parte de la discusión sobre políticas públicas. Y parte de discusiones públicas más amplias sobre cuál sea la regulación apropiada del matrimonio, independientemente del sexo de los contrayentes. Por lo menos, los y las canadienses están considerando cuestiones relativas al papel del Estado en la regulación del matrimonio, en vez de limitarse a asumir que el modelo actual sea el único modo posible de regulación.

Un segundo desarrollo que ha podido detectarse en el debate de políticas públicas supone un replanteamiento fundamental del modo en el que se regulan las relaciones personales entre adultos. En 2002, la Comisión de Derecho, un órgano consultivo independiente que asesora al Parlamento canadiense, realizó un importante estudio en torno a la siguiente pregunta: ¿por qué los derechos y responsabilidades típicamente asociados al matrimonio deben restringirse a las parejas conyugales?18 Ésta es, de algún modo, una cuestión típicamente canadiense, teniendo en cuenta el grado en el que la legislación canadiense ya reconoce a las parejas de hecho la mayoría de los mismos derechos y responsabilidades que corresponden a las parejas casadas. Dado que este régimen jurídico existe, la cuestión que surge es: ¿por qué la conyugalidad debe marcar la línea divisoria? ¿Por qué, por ejemplo, dos hermanas que han vivido juntas durante 40 años, cuyas vidas están caracterizadas por la misma, o similar, interdependencia emocional y económica que una pareja, no deberían estar sujetas al menos a una parte de los mismos derechos y responsabilidades?

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18 Law Commission of Canada, Beyond Conjugality: Recognizing and Supporting Close Personal Relationships (2002). El informe está disponible en: http:// w w w. l c c . g c . c a / a b o u t / conjugality_toc-en.asp

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La Comisión de Derecho canadiense recomendó abrir la reflexión en torno al papel del Estado en la regulación de las relaciones personales entre adultos. En vez de limitarnos a asumir que el matrimonio sea el concepto jurídico más adecuado, demos un paso atrás, y comencemos por revisar las leyes por separado. La comisión propuso una metodología para revisar todo el conjunto de normas que regulan las relaciones personales entre adultos, incluyendo tres preguntas.

(1) ¿Son relevantes las relaciones para una ley en particular? (es decir, ¿tiene el Estado algún interés en las relaciones?).

(2) Si la respuesta es afirmativa, ¿se podría permitir que los propios individuos identificaran cuáles son sus relaciones relevantes? (3) Si las relaciones son efectivamente relevantes, pero la autodesignación no es apropiada, ¿hay una manera mejor de definir las relaciones que permita proteger formas de relación distintas de la conyugal? Éstas son las cuestiones que están dominando el debate sobre las políticas públicas en Canadá, cuestiones que podían llevar a una mayor descentralización de la institución matrimonial. Lo que se está sugiriendo es la posibilidad de que el matrimonio entre personas del mismo sexo no tenga la última palabra en términos de la regulación jurídica de la intimidad. Más bien, la superación de la cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo podría abrir la puerta a cuestiones más interesantes, estimulantes y revolucionarias sobre la regulación de las relaciones personales.

Esta reflexión no pretende sugerir, sin embargo, que la llegada del matrimonio entre persona del mismo sexo no vaya a tener efectos profundos sobre la identidad y el movimiento político lesbi-gai en Canadá. Los gais y las lesbianas se están casando, aquí y ahora. De hecho, puede que los matrimonios gais y lesbianos empiecen a ser cosa del pasado, en la medida en que la ceremonia dé paso a las realidades cotidianas de las prácticas maritales, o incluso más allá, cuando se vislumbren las sombras del divorcio. Será importante conservar una mirada crítica, analizando los cambios sutiles y quizás no tan sutiles que las prácticas maritales pueden generar en las experiencias y en las aspiraciones de los gais y de las lesbianas. ¿En qué medida podrán los gais y lesbianas abandonar sus luchas por la liberación sexual, célebres en el pasado, en favor de la monogamia marital? Y, ¿en qué medida las nuevas normas de la monogamia marital cuestionarán el adulterio en las relaciones homosexuales? En algún otro lugar he sostenido que las parejas heterosexuales viven una especie de histeria ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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colectiva sobre el adulterio, que les hace proteger sus relaciones frente a esta amenaza omnipresente que promete destruirlas. Se trata de una política de autogobernanza, por la cual se está pidiendo a estas parejas que se gobiernen a sí mismas, que conviertan sus matrimonios en una especie de proyecto de autoayuda, y que se protejan contra todas y cada una de las amenazas potenciales, incluida la amenaza de la infidelidad sexual. ¿En qué medida podría convertirse esta concepción política del adulterio en parte de la experiencia gai y lesbiana, dejando atrás los días de liberación sexual, el sexo anónimo y la celebración de formas alternativas de intimidad? Éste no es necesariamente un argumento contra el matrimonio entre personas del mismo sexo. Lo que pretende sugerirse es que la incorporación dentro de la institución matrimonial, así como la desaparición de una divisoria nítida entre lo gai y lo no-gai, pueden comenzar a cambiar la forma en que los gais y las lesbianas ven el mundo y se perciben a sí mismas. Al unirse Canadá a las filas del reducido número de países que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo, ha pasado a convertirse en parte de un fascinante experimento social, cuyos resultados, por el momento, son difíciles de determinar.

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N O T A S

D E

L E C T U R A S

M. Peña Díaz y F. Bruquetas, Pícaros y homosexuales en la España moderna, Barcelona, Libros de bolsillo, Colección Marginales, 2005.

En el primer número de Orientaciones reeditamos un artículo de Francisco Tomás y Valiente que llevaba por título “El crimen y pecado contra natura”; en él se mostraba la persecución de la homosexualidad cuando era practicada por miembros de la clase trabajadora en la España del Barroco, y daba cuenta de los códigos legales que aprobaron los poderes públicos, a partir de los Reyes Católicos, para darle cobertura. El libro que se reseña ahora complementa ese artículo. Muestra las amenazas que pendían sobre los individuos (varones) de la clase gobernante que se aventuraban por territorios sodomíticos en una época en la que los dirigentes de la nación, además de España, regían el destino de un imperio de ultramar. La vida de los ciudadanos se veía afectada por los vaivenes que generaba ese doble hecho.

El autor del “Prefacio” del libro, Ricardo García Cárcel, responsable de la colección de estudios Marginales en la que aparece, expone una reflexión sobre la historiografía, el arte y la vida de las capas populares en aquella época, que podría figurar como lección magistral de un curso sobre esos temas; véase la siguiente frase: “Con los marginados de la historia, la literatura ha tenido un extraño comportamiento comprensivo, como si a través de una cierta empatía, ésta quisiera redimirlos de la triste realidad histórica” (p. 25). Al protagonizar las historias literarias, los perdedores en la lucha por una vida aceptable adquirían una dignidad, aunque fuese en la ficción, que les negaban los individuos que conocían y los ambientes que frecuentaban. La novela picaresca representa esa alianza entre los marginados y la literatura, unión que se produjo en otras naciones europeas siglos más tarde de la mano de Dickens, Dostoievski, etc. La historia los expulsó de sus gabinetes como sujetos sin importancia, pero escritores, pintores, etc., los convirtieron en compañeros de desvelo y así, quienes estaban destinados al olvido, se convirtieron en protagonistas de los hechos de su época.

En el caso de los homosexuales, estudiados sobre todo en el ámbito urbano y aristocrático a partir de los regis-

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tros de procesos judiciales, el libro resalta varias cosas. La primera es que las denuncias raramente venían de los criados, clientes, o mantenidos con quienes los privilegiados se relacionaban; lo normal era que procedieran de sus iguales en el rango y que fueran formuladas por deseo de venganza o por adquirir ventaja sobre ellos a la hora de alcanzar un beneficio. En la guerra por el poder, la denuncia del adversario por sodomía fue un arma más; se utilizó cuando no había algo mejor de lo que echar mano porque los acusadores eran conscientes de la dificultad de la demostración y del riesgo de contagio que entrañaba la acusación, fuesen o no ciertos los hechos (lo mismo sucedió entre los jerarcas del régimen nazi, según se muestra en el monográfico que dedicamos al tema). La segunda, que aunque las leyes existían, que se aplicaran dependía de los intereses del momento y de los ajustes de poder entre las familias aristocráticas, o entre éstas y el monarca. Un sujeto acusado de sodomía era perseguido si se quería arrastrar en su caída al conjunto de alianzas en las que estaba implicado; era esa red la que estaba en juego y el sujeto, por muy alto que fuera su rango, sólo cumplía la función de pieza de ajedrez en una partida. De lo contrario, la denuncia era ignorada por malintencionada o infundada. La tercera, que la condena de estos sujetos era leve, en comparación con la que esperaba a los plebeyos implicados en el asunto, que podían acabar en la hoguera.

Se trataba de una justicia estamental en toda su extensión, puesto que la interpretación de los actos de una persona venía determinada por el apellido, la familia y el rango. También su castigo.

Entre los casos de homosexuales estudiados destacan, por la atención que se les presta en el libro, el de Pedro Luis Garcerán de Borja, Gran Maestre de la Orden de Montesa, y el de Diego López de Zúñiga y Sotomayor, Rector de la Universidad de Salamanca. Su caída en desgracia representa un buen ejemplo del conjunto de intereses que se erguía sobre sus personas y las razones del apoyo que recibieron de sus aliados, por más que los últimos pudiesen denostar en privado el delito del que eran acusados sus protegidos. En las tinieblas permanecen otros sujetos sobre los que el futuro quizás arroje alguna luz, como el de Antonio Pérez, secretario de Felipe II, o el de Juan de Tassis, conde de Villamediana; personajes de los que mucho se ha hablado pero poco se conoce con seguridad.

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Pícaros y homosexuales en la España moderna es un libro que se desarrolla en dos niveles a partir de su preocupación de base, los marginados de la época. Por un lado, reflexiona sobre los olvidados de la historia, ejemplificados en el caso de los pícaros y, por otro, estudia procesos notables de quienes resultaron perdedores por su orientación sexual, que no por su estatus social, como los personajes aludidos anteriormente. En ese sentido, alcanza un equilibrio entre la reflexión general y los hechos históricos; la primera precede a la segunda. Sin embargo, el equilibrio es precario, puesto que si bien se puede entender la especialización del estudio en el ámbito urbano, o que se centre en los registros judiciales, no está tan clara la razón por la que tenga que limitarse a personajes de alcurnia, y ésa es la principal crítica que se le puede hacer. Vale como introducción a una historia más amplia del fenómeno, que sería deseable que algún día llegara a ver la luz. En sí mismo, el libro deja la impresión de que se está al principio de algo que apenas se atisba y el deseo de saber más al terminarlo. Por ese deseo que despierta de seguir conociendo, se puede concluir que es una buena introducción a los temas que expone.

Javier Ugarte Pérez

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Sección Española de Amnistía Internacional, España: poner fin al silencio y a la injusticia. La deuda pendiente con las víctimas de la guerra civil española y del régimen franquista, 18 de julio de 2005, http:/ / w w w. e s . a m n e s t y. o r g / e s p / d o c s / victimas_franquismo.pdf

1 “(...) la persecución de personas por su homosexualidad es una violación de sus derechos fundamentales.” (Decisión 7ª de la Reunión del Consejo Internacional de AI, 1979).

Profundamente intranquilizador resulta este sucinto informe –77 páginas, incluyendo anejos– publicado por Amnistía Internacional sobre el estado actual de las acciones (¿o inacciones?) adoptadas por el Estado español hacia las víctimas de nuestra gran tragedia del siglo XX. Esta nota de lectura se conecta con el monográfico nº 7 de nuestra revista, dedicado a la persecución por orientación sexual bajo el régimen franquista. En efecto, el informe de AI, aún versando sobre la represión en general, dedica frecuentes y explícitas menciones a quienes fueran perseguidos cruelmente por ser, o parecer, maricas y bolleras.

La actitud de Amnistía Internacional ante los derechos de gais, lesbianas, bisexuales y transexuales no ha sido siempre tan cristalina, dicho sea de pasada; durante un buen número de años mantuvo ante los mismos ambigüedad interna y silencio externo, aunque ya desde 1979 diera incipientes señales de su reconocimiento1. Sólo desde comienzos de los años 90, AI inició serias campañas contra este tipo de persecución. Hoy en día, la defensa de los derechos lgbt está completamente asumida por la organización.

Regresando al informe de marras, hay más razones, por supuesto, que justifican su interés también para los lectores de Orientaciones. Aparte de la actualidad del debate sobre la memoria histórica, para muchos de los involucrados en este campo es un principio asentado que la lucha por los derechos lgbt es una parte inseparable de un todo, que es la defensa de los derechos humanos, en la que sería inconcebible defender ‘algunos’ a la par que ‘otros’ son olvidados o relegados.

La primera sensación que deja el documento es la de un lacerante retraso –que ojalá pudiera decirse inexplicable. En efecto, el treintenio transcurrido, 1975-2005, representa en lo cuantitativo, ¡ya!, un periodo comparable a los treinta y nueve años de régimen, 1936-1975. En lo 180

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2 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones; resolución 2005/35 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, del 19 de abril de 2005.

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cualitativo, la injusticia prolongada hasta hoy supera quizás en amargura a la dictatorial, pues más se esperaba del estado democrático. Nunca, desde luego, que optase por ignorar tanto experiencias precedentes de autoanálisis de la propia infamia histórica –según hiciera Alemania tras el 1945, en el caso mejor conocido y probablemente más logrado– como sucesivas experiencias de reconciliación nacional aplicadas en diferentes realidades sudamericanas.

Leyendo cómo nuestra sociedad se ha especializado en la negación y en el silencio, dando la espalda a un gigantesco duelo colectivo, más de uno querrá revisar críticamente el ‘neodonpelayiano’ mito contemporáneo de nuestra ‘modélica’ transición política. Pues resulta escalofriante cómo el franquismo ha sido capaz de atar jurídicamente nuestro país, en algunas dimensiones, durante casi siete décadas. Y vaya si bien atado.

La construcción del informe está abiertamente referida a un reciente y significativo documento de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU2, incluido como Anejo. Como se explica en dicho documento, estas directrices en modo alguno representan una innovación legal, ya que hacen referencia a principios jurídicos asentados desde hace largo tiempo en el derecho internacional humanitario; sí aportan, en cambio, un marco integral e innovador para afrontar coherentemente estas violaciones. Este método no carece de riesgos: de hecho, se renuncia a plantear una reflexión –ética y política– independiente de los dictados del documento ONU, dándose por descontada la fundamentación del mismo. Faltando este análisis explícito, algunos lectores podrían quedarse sin comprender claramente por qué sea aconsejable –mejor digamos necesario– buscar este desasosegante reencuentro con nuestra historia, y apoyar sus conclusiones.

Tras la presentación, el primer capítulo critica jurídicamente la pretendida legitimidad del régimen vencedor, que tras la primera implantación por el terror, y la continuación del estado de guerra hasta marzo de 1948, dejase a la sociedad española en un prolongado vivir fuera de la ley. Describe el sistemático proceso de cobertura y ocultación de los crímenes franquistas que se pusiera en práctica durante la transición. Cediendo a esta tentación –bajo poderosas influencias políticas– el nuevo Estado, recuperada la legitimidad democrática, no sólo ha fallado a las víctimas, sino a todos sus ciudadanos. La aparente recon181

ciliación ha escondido una categoría de ‘ víctimas, pero menos’ –hiela la sangre constatar cómo las mismas acciones y omisiones del Estado han perpetuado fácticamente las machadianas españas que la propia retórica oficial declaraba haber reunido en un fraterno siempre. En diversas cuestiones que tocan derechos esenciales –por ejemplo, la búsqueda de fosas comunes, o la revisión de ‘procesos’ llevados a cabo durante la dictadura–, los otrora derrotados han sido democráticamente abandonados a sus solas e insuficientes fuerzas, en una angustiosa carrera contra el tiempo. Aunque los treinta años de la post-dictadura han visto morir a muchos de los victimados, no han podido cancelar la deuda que tenemos –todos– con ellos.

Quizás el capítulo más singular sea el segundo, dedicado a los crímenes contra el derecho internacional perpetrados durante la guerra civil y el régimen que la continúa. Lleva a cabo una revisión sobria –cuya ordenación cronológica podría ser más didáctica– de los hitos principales de la represión, ilustrados por casos singulares –que, por desgracia, tampoco se detienen en 1975. Sustentando lo expuesto en el capítulo primero, pone en relieve que aún subsisten abundantes huellas de los crímenes, a pesar del concienzudo borrado de la historia que iniciara el régimen, y continuasen sus secuelas. Especial interés tiene el análisis del quinquenio sucesivo a la muerte del sangriento dictador, 1975-1980, donde el informe construye un cuadro poco halagador para los muchos panegiristas del periodo3. La argumentación jurídica desarrollada propone considerar las hazañas franquistas, siguiendo la doctrina consolidada desde Nüremberg, como crímenes de lesa humanidad –y por ello, imprescriptibles. Siendo sistemáticas, e instigadas por un gobierno, cumplen inequívocamente las condiciones principales para serlo. De forma tranquila y desapasionada, la exposición se lleva por delante las febles y deshonestas excusas del régimen y de sus apologistas, negándoles entidad jurídica e histórica.

Emerge un cuadro negrísimo de las responsabilidades jurídicas del régimen ilegítimo –y del estado democrático que lo sucede, al cual corresponde, para aspirar a la plena legitimidad, el deber de esclarecer, recordar y reparar.

La cuestión de la memoria colectiva, afrontada en el capítulo tercero, consiste en conocer la verdad, y en recordarla. El documento destaca graves carencias al respecto: cómo el estado democrático ha omitido hasta ahora la re182

3 Cuadro que, incidentalmente, ayuda a poner en perspectiva dichos años, fuera de las cuestiones específicas de derechos humanos, y a mejor valorar las discusiones actuales sobre el proceso constituyente de 197778, que una parte de nuestra sociedad se sigue obcecando en describir –ahistóricamente– como ideal, fruto de una reconciliación perfecta y libre de presiones cualesquiera.

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4 Resolución 2391 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 26 de noviembre de 1968.

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visión de la tristemente famosa “Causa general” urdida por el franquismo, entre 1940-45, como sustancia ‘jurídica’ fundante de la represión; cómo el estado democrático ha rechazado –dime qué rechazas, y te diré quién eres–, hasta la fecha, suscribir la Convención de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad4; cómo el estado democrático ha omitido el desarrollo de un marco normativo de carácter general para el ejercicio de la memoria colectiva, y descuidado medidas de preservación de archivos, que garanticen el acceso de todos a los mismos...

El capítulo cuarto, que constituye el cuerpo central del informe, trata una por una las grandes familias de derechos de las víctimas –a disponer de recursos efectivos, a saber la verdad, a recibir justicia, a obtener reparación.

Sección por sección, se exponen las normas internacionales correspondientes, justificando su aplicabilidad a nuestro caso; a continuación, se analiza lo efectivamente hecho por el Estado español. Desazonador, el cuadro descrito: prolongación de la injusticia, irresponsabilidad pública – donde se puede hablar de inhibición judicial, si no de verdadero obstruccionismo–, desatención a las desapariciones –verdaderos “delitos permanentes”–, negación de recursos a las víctimas, aceptación sumisa de la blanqueada apariencia de derecho que el franquismo quiso legar a la posteridad –pretensión que ha logrado, en lo sustancial, hasta la fecha de emisión de este informe. La triste renuncia a investigar es una derrota de todos, incluso de quienes la festejan más o menos impúdicamente como ‘sentido común’. Se recuerda que el Estado español tiene el deber internacional de procesar y castigar a los autores de graves violaciones, y que las amnistías y medidas similares son incompatibles con las obligaciones del derecho internacional humanitario. Es difícil de evitar, concluyendo este capítulo, una profunda sensación de vergüenza.

Concluye el denso informe con un brevísimo capítulo quinto, dedicado a los anuncios y pasos bajo el actual gobierno, más dos partes finales, dedicadas respectivamente a formular conclusiones, y a plantear recomendaciones concretas.

En síntesis, estamos ante un documento valiente, razonablemente completo –habida cuenta de sus severos vínculos formales–, basado en principios internacionales (aplicados, tras plantearlos, al específico ‘caso español’), y en183

riquecido con ejemplos que nos permiten ‘ ver’ a las víctimas –línea conductora, como bien sabemos, de cualquier lucha contra la opresión. Como rasgo sobresaliente, trasciende la retórica de bandos, respetando a todas las partes implicadas –y quizás por eso se haga particularmente incómodo para quienes, ‘rechazando’ planteamientos de ‘buenos y malos’, validan de hecho como buenos ... a los de la bota. Víctimas somos todos, en cuanto españoles, y por ello mismo somos todos responsables de que esta intolerable, cicatera, autodestructiva desidia llegue cuanto antes a un fin.

Subsisten dudas sobre otras características. El lenguaje es algo complicado, y no es fácil la articulación del texto –sin duda determinada por exigencias de rigor formal y de espacio. Por desgracia, estas cuestiones podrían restar difusión y capacidad de penetración a un texto que, por las razones expuestas y por el momento histórico en el que estamos viviendo, es crucial que alcance al mayor número de personas posible.

Esperemos que el aguijón de Amnistía Internacional, probadamente eficaz, nos ayude como ciudadanos –no vale escudarse tras el colectivo ‘Estado’– a afrontar nuestras responsabilidades. Uniéndonos al augurio de los autores del informe, esperemos que España deje de considerar indecible la verdad, temiéndola como amenaza. Las ‘heridas’ tan facilonamente citadas en estos últimos tiempos no podrán cicatrizar nunca con la verdad cosida groseramente dentro. Abrirlas para sanar abscesos de falsedad y silencio no es ‘reabrirlas’: es limpiarlas, y limpiarnos, y obrar sinceramente por nuestra curación. Más valdrá tardísimo – ¿cómo adjetivar setenta años de silencio? – que nunca.

Fernando Sánchez Amillategui

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Javier Pérez Ugarte (Comp.), La administración de la vida. Estudios biopolíticos, Barcelona, Anthropos, Col. Pensamiento Crítico, Pensamiento Utópico, 2005.

Desde la muerte de Michel Foucault, la influencia de su pensamiento no ha cesado de crecer, no sólo en el ámbito de la filosofía continental europea, fundamentalmente ítalofrancesa, sino también en los claustros norteamericanos, como lo demuestra su recepción por parte de figuras como Ian Hacking o Richard Rorty. En España, sin embargo, su presencia era, si se quiere, marginal, y ha estado limitada, como bien lo apunta el compilador de esta obra, a traducciones de sus obras y a comentarios por parte de figuras tan singulares como Fernando Savater. La publicación de esta colección de ensayos biopolíticos viene a sumar a España al riquísimo debate en marcha que, nacido de los últimos trabajos del filósofo francés, se ha visto enriquecido y prolongado por los estudios de una serie de pensadores entre los que sobresale el nombre del filósofo político italiano Giorgio Agamben.

Precisamente, un extracto de la entrevista a este último, con la que cierra este volumen, podría bien servir para apuntar tanto el riesgo como la potencial riqueza de estas líneas de investigación. Dice Agamben: “Me parece que ya no se puede pensar más en un discurso que se dirija al futuro. Es necesario pensar la actualidad mesiánica, el kairos, el tiempo presente” (p. 180).

La biopolítica es arriesgada, como lo es todo análisis del presente: todos ellos comparten el riesgo de hipostaziar el tiempo actual, tomándolo como la culminación de un proceso, como un decantado. Siempre podría ocurrir que lo que estamos viendo no sea sino una etapa provisoria en un movimiento cuyo sentido, cuya dirección se nos escapa. Recordemos, sino, la precipitación con que se celebró en una buena porción de la comunidad intelectual la noción de posmodernidad y la celeridad con que la misma cayó en desuso. Los estudios biopolíticos, me parece, ya han superado el riesgo de ser una mera moda pasajera y cuentan al menos con dos generaciones de intelectuales que han ido sedimentando lo que promete ser una sólida escuela de pensamiento que, a pesar, o tal vez porque se anima a enfrentarse con cuestionamientos de toda laya

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(epistemológicos, morales, etc.), resulta altamente estimulante y propicia discusiones sobre lo que nos sucede, algo que ciertamente se agradece en un mundo en el que el día a día de los medios de comunicación masiva tienden a elidir la posibilidad de la reflexión.

En ese plan, el libro contiene dos facetas distintas aunque constantemente entremezcladas: por un lado una que llamaríamos propiamente intelectual, y que discurre sobre las relaciones de las enseñanzas de Foucault con pensadores contemporáneos como Maurice Blanchot o Hanna Arendt (las contribuciones de Antoni Mora y Francisco Ortega respectivamente), o posteriores, como Giorgio Agamben o los investigadores de la History of the Present Research Work (el trabajo de Francisco Vázquez García), y, por otro, una serie de demostraciones empíricas de la validez de la matriz conceptual biopolítica, analizando desde las prácticas eugenésicas en Suecia durante buena parte del siglo XX, desde la lobotomía como herramienta de encauzar a los “desviados” en Estados Unidos, hasta las actuales políticas de normalización de las parejas homosexuales mediante la legislación sobre el matrimonio o de clinicalización de los consumidores de drogas, catalogados ahora como enfermos en lugar de viciosos o criminales (fundamentalmente en los ensayos de Javier Pérez Ugarte y Richard Cleminson).

Es en esta última dimensión donde cristaliza el trabajo teórico, y en ese sentido creo que puede considerarse como una prueba del potencial heurístico de la biopolítica el hecho de que fenómenos aparecidos con posterioridad a la publicación de la obra, tal como la severa legislación española contra los fumadores, sea tan naturalmente asimilable bajo las categorías (¡con perdón!) de la biopolítica.

Esta medida del gobierno español revela, además, otro de los aspectos sobre los que se insiste en varios de los trabajos que contiene el libro: resulta natural, de sentido común, completamente razonable perseguir a los fumadores para proteger la “salud” de la “población” (dos términos claves del discurso biopolítico) inocente, los no fumadores, con un acento especial sobre los niños. Así, también las políticas sobre drogas o sobre los derechos de las parejas homosexuales aparecen con un halo de razonabilidad que vuelve complicada la tarea de presentar objeciones.

La única forma consiste en ampliar el marco de la discusión y, en lugar de enfrentar medidas aisladas, centrarse 186

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en aquellos aspectos del gobierno sobre las personas en las sociedades occidentales contemporáneas que dotan a cada acto singular de los gobernantes de ese aura de naturalidad que, una vez constituido, resulta difícil cuestionar. Los estudios biopolíticos son una de las vías más promisorias de afrontar este reto y esta colección de ensayos lo demuestra convincentemente.

Carlos Balzi

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P u n t o s Albacete Biblos Popular

Alicante Ligur El Che 80 Mundos

Almería

d e

Granada Babel Flash

Huesca Anónima

Lanzarote Puente

Picasso

Barcelona Antinous Cómplices

Bilbao Cámara Herriak Verdes

Cádiz Quorum

Cartagena Escarabajal

Compostela Gallaecia Follas Novas

Coruña Xiada

Donosti Bilintx Hontza

Fuenteventura Tagoror

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Leon Pastor

Logroño Cerezo

Madrid A diferent life Berkana Fnac Casa del Libro La Busca Ocho y Medio

Malaga Proteo

Murcia González Palencia

Oviedo

v e n t a Pontevedra Michelena

Salamanca Cervantes

Santander Estudio

Sevilla Casa del libro Palas Beta (Sagasti, Gaviria, Nervión) Yerma Maranta

Tenerife Universidad Foro Literario La Isla Lemos

Valladolid Margen Oletum

Vitoria Arriaga Study

Ojanguren

Las Palmas Nogal Canaima

Zaragoza General Amares Antígona

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Colaboran en este número Kerman Calvo: Profesor e investigador de la Universidad Carlos III de Madrid.

Clara I. Asua González: Catedrática de Derecho Civil en la Universidad del País Vasco.

Alicia Rivas y Miguel Rodríguez-Piñero Royo: Profesores de la Universidad de Huelva. Miguel RodríguezPiñero Royo forma parte del Grupo de Investigación PAI SEJ-322, “Integración y desintegración económica: el marco jurídico de la empresa”.

Eleonora Pascale: Licenciada en Filología Hispánica.

Doctoranda de la UCM. Ha investigado y publicado sobre literatura y cultura latinoamericana. epascale@hotmail.com Vanesa Saiz Echezarreta: Licenciada en Ciencias de la Información. Doctoranda de la UCM. Investiga en el campo de la semiótica y la crítica cultural. saizechezarreta@yahoo.es. Junto con Pascale han sido miembros del Grupo PICNIC (Proyectos de Investigación en Comunicación), en el Proyecto de I+D “Mujeres inmigrantes en España: representaciones en la información televisiva y percepción social” (2003/2005).

R a q u e l P l a t e r o: Investigadora del proyecto “Mainstreaming Gender Equality in Europe” (MAGEEQ) en la UCM. Miembro de RQTR, Rosa que Te Quiero Rosa (Asociación de Lesbianas, Gais, Transexuales y Bisexuales de la UCM). rpm@nodo50.org.

Juan Marco Vaggione: Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina) y Doctor en Sociología por la New School for Social Research (Estados Unidos). Investigador del Consejo de Investigaciones Científicas y Técnicas de Argentina (CONICET) y profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. juanvaggione@yahoo.com ORIENTACIONES revista de homosexualidades

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Kees Waaldijk: Profesor del Instituto E. M. Meijers de Estudios Jurídicos de la Universidad de Leiden (Países Bajos). Doctor en Derecho e investigador sobre cuestiones jurídicas concernientes a la orientación sexual.

Coordinador del Grupo Europeo de Expertos en la Lucha Contra la Discriminación por Orientación Sexual, para la Comisión Europea. c.waaldijk@law.leidenuniv.nl.

Olivier De Schutter: Profesor de Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos y Teoría Jurídica en la Universidad de Lovaina (Bélgica).

Doctor en Derecho. Fundador y coordinador de la Red europea de expertos independientes en derechos fundamentales (Unión Europea). Miembro de la Global Law School Faculty, Universidad de New York. olivier.deschutter@cpdr.ucl.ac.be.

Brenda Cossman: Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto. Ha investigado, enseñado y publicado sobre derecho de familia, derechos humanos, derecho y sexualidad, derecho y desarrollo, entre otros. Ha dirigido el Instituto de Estudios Legal e s Feministas en la Universidad de York. b.cossman@utoronto.ca

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Normas de edición para la publicación de artículos 1) Se pueden enviar las propuestas de artículos por e-mail a la dirección electrónica que figura a pie de página. Si se prefiere el correo postal, entonces se entregarán en diskette de 3,5” junto con una copia en papel Din A4.

2) En ambos casos figurará al final del artículo un breve currículo del autor 3) Se recomienda que los artículos tengan una extensión entre 9 y 11 páginas usando como letra base Times New Roman 12 y un espacio interlineal sencillo 4) No utilizar negrita fuera de los títulos y no utilizar subrayado en ningún caso 5) Para la Bibliografía final se aconseja seguir el siguiente orden: Gil-Albert, Juan (1975) Heracles. Sobre una manera de ser, Madrid, Taller de Ediciones Josefina Betancor.

Lodge, David (1991) “The Language of Modernist Fiction: Metaphor and Metonimy ”, en Modernism. A Guide to European Literature, 1890-1930, M. Bradbury y J. McFarlane eds., Londres, Penguin.

Sontag, Susan (1989) AIDS and its metaphors, Nueva York, Farrar, Strauss and Giroux.

Los textos propuestos pueden mandarse a la siguiente dirección postal: Revista Orientaciones Fundación Triángulo C/Eloy Gonzalo 25, 1º 28010 – Madrid Si se trata de un correo electrónico, la dirección es la siguiente: orientaciones@fundaciontriangulo.es (A la atención de Santiago Esteso)

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