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José Edvaldo Pereira Sales

AUTORITARISMO E GARANTISMO Tensões na tradição brasileira

Autoritarismo e garantismo : tensões na tradição Sales. – 1.ed.- São

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: brasileira / José Edvaldo Pereira Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot lo Blanch, 2021. Paulo : Tirant

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de 282 p. Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

ISBN: 978-65-5908-108-0

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

1. Tradição autoritária brasileira. 2. Hermenêutica

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constituciofilosófica. I. Título. nal da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

CDU: 17.033.1

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S164

Sales, José Edvaldo Pereira Autoritarismo e garantismo : tensões na tradição brasileira [livro eletrônico] / José Edvaldo Pereira Sales. – 1.ed.- São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 3.205 KB; livro digital ISBN: 978-65-5908-107-3 1. Tradição autoritária brasileira. 2. Hermenêutica filosófica. I. Título. CDU: 17.033.1

Camila Donis Hartmann - Bibliotecária - CRB-7/6472 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

José Edvaldo Pereira Sales

AUTORITARISMO E GARANTISMO Tensões na tradição brasileira

SUMÁRIO Agradecimentos.................................................................................................. 8 Apresentação........................................................................................................... 9 A titulo de um prefácio..................................................................................... 16 1. Introdução.................................................................................................... 26 2. Os conceitos fundamentais da hermenêutica filosófica: o “método” de HansGeorg Gadamer................................................................................................ 36 2.1 A tradição a que pertence gadamer e sua hermenêutica filosófica.................... 37 2.2 A hermenêutica filosófica de Gadamer: sua pretensão e seus conceitos fundamentais....................................................................................................... 44 2.3 Conceitos destacados da hermenêutica filosófica de gadamer.......................... 49 2.3.1 A tradição e os efeitos continuamente influentes da história.................... 49 2.3.1.1 Outras abordagens da tradição: a “invenção” das tradições e a traditio...... 51 2.3.1.2 Tradição (tradition e überlieferung) em gadamer................................ 57 2.3.1.3 Os efeitos continuamente influentes da história (wirkungsgeschichte)....... 68 2.4 As implicações do “quê” sobre o “como” acontece: o “método” gadameriano..... 72 2.5 Hermenêutica e crítica: a tradição como solo hermenêutico e a linguagem como medium............................................................................................................... 77 3. A tradição jurídico-penal brasileira: os códigos penais e processuais penais e seus vínculos autoritários.................................................................................. 82 3.1 As ordenações do reino................................................................................... 83 3.2 As primeiras codificações brasileiras em matéria penal e processual penal........ 87 3.2.1 O Código Criminal do Império de 1830................................................. 87 3.2.2 O Código de Processo Criminal do Império De 1832............................. 89 3.2.3 O Código Penal Republicano de 1890 e a consolidação das leis penais de 1932................................................................................................................ 91 3.3 Os Códigos Penal e Processual Penal em vigor................................................ 93 3.3.1 O Código Penal De 1940........................................................................ 94 3.3.2 O Código de Processo Penal de 1941...................................................... 96 3.3.3 Francisco Campos e os códigos em vigor: os vínculos com o pensamento autoritário e a influência fascista....................................................................... 97 3.3.4 As “reformas” pós-88 nos códigos penal e processual penal brasileiros: remendos novos em tecido velho....................................................................... 103 3.4 Códigos e incursões conceituais na estrutura histórico-social brasileira...... 106 3.4.1 A escravidão.......................................................................................... 107

3.4.2 O patrimonialismo estamental.............................................................. 113 3.4.3 O autoritarismo.................................................................................... 118 4. A tradição jurídico-penal brasileira: o autoritarismo e suas manifestações..... 124 4.1 Entre poucos códigos e muitas constituições: afinal, o que caracteriza a tradição jurídico-penal brasileira?..................................................................................... 126 4.2 Três manifestações da autoritária tradição jurídico-penal brasileira................ 128 4.2.1 A leitura invertida da constituição......................................................... 129 4.2.2 A verdade autoritária no processo penal................................................. 132 4.2.3 A democracia autoritária ou a escravidão e sua “reencarnação” no direito penal.............................................................................................................. 139 4.3 Tradição autoritária e la legge del più forte..................................................... 145 4.4 A autoritária tradição jurídico-penal brasileira e as funções do direito penal. 156 4.5 Posturas (a)críticas no âmbito da autoritária tradição jurídico-penal brasileira..... 160 5. O garantismo jurídico (penal) de Luigi Ferrajoli: sua tradição e seus fundamentos................................................................................................... 167 5.1 A filosofia analítica de ferrajoli e a hermenêutica filosófica de gadamer......... 169 5.2 Tradição e garantismo................................................................................... 170 5.2.1 Os significados do termo “garantismo”.................................................. 170 5.2.2 A tradição a que pertence ferrajoli e seu garantismo jurídico..................... 172 5.3 Garantismo e autoritarismo: il lupo artificiale............................................... 184 5.4 O garantismo jurídico e la legge del più debole............................................ 186 5.4.1 O garantismo jurídico e o constitucionalismo forte (fortíssimo)............ 186 5.4.2 O garantismo jurídico e a democracia substancial.................................. 192 5.4.3 O garantismo jurídico e direitos e garantias fundamentais..................... 195 5.4.4 O garantismo jurídico-penal e seu programa: o paradigma do direito penal mínimo e o sistema de garantias penais e processuais penais........................... 200 5.5 Entre distorções (“garantismos espúrios”) e rejeição do garantismo jurídico-penal em solo brasileiro............................................................................................... 206 6. Círculo hermenêutico e (im)possibilidades de diálogos garantistas de alteridade (Debolezza) com a autoritária tradição jurídico-penal brasileira (Forza)........... 223 6.1 O garantismo penal e a tradição jurídico-penal brasileira: tensões e movimentos internos da tradição............................................................................................ 224 6.2 O garantismo penal como crítica à tradição jurídico-penal brasileira............ 233 6.3 (Im)possibilidades de diálogos entre a tradição autoritária jurídico-penal brasileira e o garantismo penal: entre a “desconstitucionalização” e a alteridade........................237 6.3.1 Alteridade (andersheit) em Gadamer..................................................... 238 6.3.2 Alteridade (debolezza) em Ferrajoli....................................................... 243 6.3.3 Alteridade (forza) na autoritária tradição jurídico-penal brasileira.......... 245

6.4 Círculo hermenêutico (der hermeneutische zirkel): do autoritarismo “vicioso” ao garantismo “proveitoso”...................................................................................... 249 6.4.1 Círculo hermenêutico: diálogo e alteridade........................................... 249 6.5 Debolezza e Forza: em busca dos diálogos perdidos...................................... 256 7. Conclusão................................................................................................... 270

AGRADECIMENTOS Este livro é resultado das pesquisas por mim desenvolvidas no doutorado no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará (PPGD/ UFPA), sob a orientação da Profa. Dra. Ana Cláudia Bastos de Pinho, no período de 2016 a 2019, que resultaram na tese defendida perante a banca presidida por ela e integrada pelos professores doutores Marcus Alan de Melo Gomes, Saulo Monteiro Martinho de Matos, André Karam Trindade e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Para a publicação deste livro, a estrutura da tese foi mantida, contudo, várias inserções foram feitas no corpo do texto e diversas notas de rodapé foram acrescentadas, não só para atualizar o resultado da pesquisa como também para incluir as pertinentes observações feitas pelos eminentes professores. Desse modo, não posso deixar de consignar meus agradecimentos à minha orientadora, Profa. Dra. Ana Cláudia Bastos de Pinho, por ter aceitado o desafio de orientar a pesquisa, corrigindo rumos, lendo cada página e nota de rodapé, fazendo cortes necessários e fornecendo informações essenciais. Deve-se a ela, e não poderia ser diferente, a centralidade que o garantismo passou a ter nesta pesquisa, cujos resultados foram além da minha expectativa inicial. Também, é necessário consignar meus agradecimentos aos professores doutores Saulo Monteiro Martinho de Matos e Alfredo Copetti Neto, os quais integraram a banca de qualificação, ocasião em que fizeram observações, incluindo indicações bibliográficas, fundamentais para os caminhos que esta pesquisa seguiu. Seria muito injusto da minha parte listar outros nomes, pois, certamente, muitos outros, igualmente importantes, seriam deixados de lado. O silêncio aqui é a oportunidade para que se perceba que todos, absolutamente todos, recebem meus agradecimentos. Finalmente, à minha família, meus pais, irmãos, irmãs e todos os demais, principalmente, à minha esposa Ivoneide e às minhas filhas Edneide, Elisama e Isabel, não só agradeço como dedico este livro. Ele é fruto de longas horas de estudo, de escrita e de isolamento, que só vocês, a quem me dirijo diretamente, e mais ninguém, podem testemunhar. Sei que lhes subtraí tempo e palavras para aplicá-los a este livro, gratidão é pouco diante do apoio e da compreensão. Amo vocês profundamente!

APRESENTAÇÃO autoridade e autoritarismo na filosofia hermenêutica Wer >Sprache< denkt, bewegt sich schon immer in einem Jenseits der Subjektivität. (Hans-Georg Gadamer, Subjektivität und Intersubjektivität, Subjekt und Person)

Um dos problemas recalcitrantes do direito moderno é a relação entre autonomia e autoridade: autonomia sem autoridade é arbitrariedade; autoridade sem autonomia é autoritarismo. A partir da década de 90 do século passado, os estudos no campo da ciência do direito passaram a concentrar-se, sobretudo, na patologia social da arbitrariedade, buscando desenvolver modelos teóricos que, se não lograram limitar a discricionariedade absoluta do julgador, possibilitaram uma maior racionalização do modelo de justificação das decisões judiciais. O contexto de redemocratização brasileira, o fim da guerra fria e o progresso do movimento dos direitos civis, conduziu os esforços teóricos para discussão de modelos mais inclusivos de reconhecimento social e jurídico por meio de políticas de distribuição de renda, ações afirmativas e proteção jurídica das minorias por meio de instituições, como o Ministério Público e a Defensoria Pública. Por outro lado, a segunda década do século XXI, marcada pelo avanço de movimentos de extrema direita e pelo aumento da pobreza e da violência contra grupos minoritários, apresenta tendência oposta. A patologia social do autoritarismo, especialmente, em sua vertente brasileira, parece ser o foco de uma série de estudos recentes no campo das ciências sociais e jurídicas, dos quais faz parte a presente obra de José Edvaldo Pereira Sales, Autoritatismo e Garantismo: tensões na tradição brasileira (Tirant lo Blanch). Afirmar que a sociedade brasileira é autoritária ou que o direito penal brasileiro é autoritário é algo que se tornou, até certo ponto, senso comum teórico. É possível afirmar que o autoritarismo na sua forma racista é a principal característica da sociedade brasileira, sendo objeto de estudo clássico das ciências sociais e, igualmente, do direito anti-discriminatório por décadas.1 Nesse contexto, é sempre importante lembrar a forma como o bruxo do Cosme Velho eternizou a imagem do autoritarismo racista da sociedade brasileira: (...) um dia quebrei a cabeça de uma escrava, porque me negara uma colher de doce de coco que estava fazendo, e, não contente com o malefício, deitei um punhado de cinza ao tacho, e, não satisfeito com a travessura, fui dizer a minha mãe que a escrava é que estragara o doce 1 Vide: SOUZA, Jessé. A elite do atraso. Rio de Janeiro: Estação Brasil, 2019.

‘por pirraça’; e eu tinha apenas seis anos. Prudêncio, um moleque de casa, era meu cavalo de todos os dias; punha as mãos no chão, recebia um cordel nos queixos, à guisa de freio, eu trepava-lhe ao dorso, com uma varinha na mão, fustigava-o, dava-lhe mil voltas a um e outro lado, e ele obedecia, - algumas vezes gemendo, - mas obedecia sem dizer palavra, ou, quando muito um – “ai, nhonhô!” – ao que eu retorquia. – cala a boca, besta!” – Esconder os chapéus das visitas, deitar rabos de papel a pessoas graves, puxar pelo rabicho das cabeleiras, dar beliscões nos braços das matronas, e outras mil façanhas deste jaez, eram mostras de um gênio indócil, mas devo crer que eram também expressões de um espírito robusto, porque meu pai tinha-me em grande admiração; e se às vezes me repreendia, à vista da gente, fazia-o por simples formalidade: em particular dava-me beijos.2

O livro de Edvaldo Sales, Autoritatismo e Garantismo, fruto da sua tese de doutorado defendida no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Pará, é uma contribuição importante para a compreensão da forma como autoritarismo se manifesta na prática do direito penal no Brasil. A relevância da obra se dá não apenas pela originalidade em torno do tratamento da tensão entre autoritarismo e garantismo no Brasil, mas, igualmente, por desmistificar a ideia infelizmente ainda popular de que o direito é um campo meramente técnico ou neutro, que lida com a mera aplicação de leis sem considerar o fato de que esse é condição e consequência das diferentes matizes que caracterizam a sociedade brasileira. Assim, a obra de Edvaldo Sales acerta ao tratar o problema do autoritarismo no direito penal não meramente como um problema de diminuição da discricionariedade dos julgadores e profissionais do direito, como é feito tradicionalmente na teoria do direito penal, mas, ao revés, ao refletir sobre o autoritarismo como uma questão complexa que envolve, necessariamente, um acerto de contas com o passado e presente da escravidão e autocracia. O objetivo do seu estudo é compreender a tensão existente entre a tradição jurídico-penal brasileira e o garantismo penal, tal qual proposto pelo jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli A reconstrução feita da relação entre autoritarismo e direito penal não se dá por meio de uma análise conceitual, preocupada com a indicação das condições necessárias e suficientes para que um sistema penal possa ser considerado autoritário. Edvaldo não se equivoca na ilusão da busca por uma suposta precisão conceitual, incapaz de iluminar adequadamente os fios mais finos da tessitura histórica. Ao contrário, mais próximo do modo como o segundo Wittgenstein compreende a linguagem por meio de semelhanças de família3, o texto busca estabelecer a relação entre autoritarismo e direito penal com base em aproximações entre certas características que persistem na história do pensamento jurídico-penal brasileiro e que o relacionam ao autoritarismo de modo mais ou menos forte, a depender do 2 3

MACHADO, Assis. Memórias Póstumas de Brás Cubas. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 1994, p. 42 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus, Tagebücher 1914–1916, Philosophische Untersuchungen. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2006.

momento histórico. A pergunta central do livro pode ser formulada da seguinte forma: é possível criticamente superar a tradição autoritária, ainda que se parta de uma teoria que tem a pretensão de ser crítica, mas, ao mesmo tempo, legitimadora da punição, como o garantismo jurídico-penal de Luigi Ferrajoli? A tendência da literatura jurídica contemporânea, afeita à tradição liberal, consiste em dar uma resposta categórica a essa questão, buscando identificar os erros do modo como os julgadores brasileiros interpretam os diplomas legislativos com base nos princípios que caracterizam o garantismo penal. Edvaldo não se furta a definir o garantismo e apresentar os princípios que o definem em seu capítulo quarto, intitulado O Garantismo Jurídico (Penal) de Luigi Ferrajoli. Em uma sociedade marcada por incompreensões históricas acerca da função do direito penal, a discussão sobre o significado do garantismo é necessária, na medida em que o garantismo é confundido, intencionalmente, com impunidade.4 Porém, Edvaldo, mais uma vez, acerta ao compreender que uma resposta a essa questão não pode se limitar a justificar um conjunto de princípios que define o garantismo, mas, sim, precisa responder a três questionamentos essenciais a toda teoria da sociedade: De onde vem o autoritarismo? De que forma o autoritarismo define quem somos enquanto sociedade? Para onde podemos ir para superar o autoritarismo? Destarte, o texto busca dar uma resposta para a questão sobre a tensão entre autoritarismo e garantismo na esteira da tradição da filosofia hermenêutica de Hans-Georg Gadamer, compreendendo que qualquer resposta a este questionamento só pode ser pensada de modo trágico-dialético: não é possível superar o autoritarismo do sistema penal brasileiro sem, de alguma forma, reconhecer que, em última instância, é o autoritarismo a característica que define o próprio sistema penal brasileiro. Nessa toada, o livro, além do capítulo quarto acima indicado, possui ainda outros quatro: o primeiro (“Os Conceitos Fundamentais da Hermenêutica Filosófica”) é dedicado à apresentação dos conceitos fundamentais da hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer, os quais serão importantes para a reconstrução histórica da tradição do direito penal brasileiro; nos capítulos segundo (“A Tradição Jurídico-Penal Brasileira: os códigos penais e processuais penais e seus vínculos autoritários”) e terceiro (“A tradição Jurídico-Penal Brasileira: o autoritarismo e suas manifestações”), o autor pretende reconstruir a tradição autoritária no pensamento jurídico-penal brasileiro; e, por fim, o derradeiro capítulo da obra, intitulado “Círculo Hermenêutico e (Im) possibilidades de diálogos garantistas de alteridade (debolezza) com a autoritária tradição jurídico-penal brasileira (forza)”, busca apresentar uma reflexão especulativa sobre a possibilidade de superação da tensão entre autoritarismo brasileiro e garan4 Vide: PINHO, Ana Cláudia. ALBUQUERQUE, Fernando da Silva. Precisamos falar sobre garantismo: limites e resistência ao poder de punir. São Paulo: Tirant Brasil, 2019.

tismo penal. O pensamento de Hans-Georg Gadamer, que marca o início e o fim do empreendimento de Edvaldo Sales, está intrinsicamente associado à recuperação do papel da tradição e da autoridade no pensamento contemporâneo e à superação da antítese entre autoridade e autonomia. Uma das teses mais importantes da filosofia hermenêutica, tal qual desenvolvida por Gadamer em Verdade e Método5, livro que inaugura essa corrente de pensamento, consiste precisamente na ideia de que qualquer tentativa de compreensão da tradição, seja no campo mais especulativo da filosofia, seja no domínio do direito penal, necessita partir da noção filosófica de autoridade. Autoridade, nesse contexto, não deve ser compreendida como obediência cega ou abdicação sistemática à autonomia, tal qual concebido pela tradição kantiana, que a vincula à ideia de heteronomia. Em outros termos, a tradição kantiana, na forma como Gadamer a compreende, associa autoridade à ideia de que o indivíduo perde a sua capacidade de autodeterminação na medida em que aceita ser guiado por normas ou princípios externos a ele. Em oposição a isso, compreendida de modo positivo e humano, a autoridade em Gadamer consiste em um ato de reconhecimento social, baseado na noção de que a autonomia de cada um de nós implica o reconhecimento do outro como condição e consequência do próprio conhecimento de si e, em última instância, da própria autodeterminação. A autoridade, assim, não se limita ao campo da filosofia moral ou política, sendo condição de possibilidade da própria compreensão tout court. Nesse compasso, a verdadeira autoridade, fruto de uma estrutura de reconhecimento recíproco no campo da razão, não precisa ser afirmada de modo autoritário, mas, ao contrário, consiste na atitude do sujeito de ter consciência da sua condição histórica, isto é, do fato de que qualquer comprometimento teórico ou prático assumido pelo sujeito que participa da práxis, como, e. g., o direito, só pode ser pensado no horizonte histórico da tradição à qual o sujeito pertence. Reconhecer a autoridade é um ato de autonomia, porquanto limita o solipsismo da autonomia individualista que, em última instância, gera arbitrariedade e autoritarismo. Edvaldo Sales caracteriza bem o pensamento gadameriano ao discutir, em sua obra, os principais conceitos da filosofia hermenêutica, tais como, e. g., o de círculo hermenêutico, tradição, fusão de horizontes e consciência histórica. Tais conceitos fundamentais da filosofia hermenêutica possibilitam um olhar diferenciado para a tradição do direito penal brasileiro, reconstruída nos capítulos 2 e 3 da obra. Ao mesmo tempo, o esforço do autor em aproximar Gadamer do garantismo de Ferrajoli é original e importante, porquanto Gadamer não possui nenhum escrito dedicado ao direito, em que pese reconheça a primazia da hermenêutica jurídica para 5

GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode: Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik. Tübingen: Mohr Siebeck, 1999.

compreensão do problema hermenêutico.6 Ademais, são escassos os seus textos sobre filosofia prática e, portanto, sobre o modo como o seu modelo compreende a tensão entre autoridade e autonomia no âmbito específico da racionalidade prática. Para compreender a reflexão especulativa de Edvaldo acerca do modo como o garantismo pode ser pensado como superação da tradição autoritária do direito penal brasileiro, é importante ter em mente o movimento filosófico no pano de fundo dos conceitos de sujeito e intersubjetividade como pressupostos para pensar a autonomia. Como forma de contribuir para o esforço teórico do autor, pretendo, no restante desta apresentação, discutir, brevemente, o modo como Gadamer compreende o seu projeto hermenêutico no contexto da construção do sujeito com base em seu texto Subjektivität und Intersubjektivität, Subjekt und Person (“Subjetividade e Intersubjetividade, Sujeito e Pessoa”) de 1975. Tal escrito é importante para compreensão dessa tensão, na medida em que Gadamer, aí, dedica-se a discutir a ideia de intersubjetividade na tradição da filosofia hermenêutica.7 Nesse texto, Gadamer propõe iniciar sua reflexão acerca da intersubjetividade por meio de uma discussão acerca do conceito de sujeito. Sob esse conceito, compreende-se, sobretudo, autorreferência (Selbstbezug), reflexividade e eu-idade (Ichheit). Subjectum é uma tradução latina do grego Hypokeimenon, que significa “aquilo que está subjacente” (das, was zugrunde liegt). Dessa forma, subjectum se liga, na tradição aristotélica, a substantia e, assim, àquilo que permanece imutável ante a mudança em todas as transformações. A essa noção aristotélica de sujeito está ligado o conceito de verdade como correspondência, a dizer, a ideia de que a verdade de uma proposição depende da existência de uma causa última, de um estado de coisas ao qual a assertiva corresponde. A principal transformação no que concerne ao conceito de sujeito aristotélico inicia com a noção de cogito me cogitare de René Descartes, pois, segundo Gadamer, é a partir da conclusão de Descartes acerca da indubitabilidade do cogito ergo sum, que a filosofia ocidental passa a compreender o primado da subjetividade e, assim, abandona, até certo ponto, o conceito aristotélico de verdade em favor do conceito de certeza (Gewissheit). Posteriormente, é Immanuel Kant quem dá o contorno definitivo a essa forma de pensar acerca da subjetividade, pois atribui à subjetividade a função de síntese transcendental da apercepção, que, em última instância, determina todas as nossas representações e dá a elas unidade. Assim como, seguindo a tradição aristotélica, os estados ou acontecimentos em transformação na natureza encontram aquilo que permanece imutável, a mudança das representações mentais pertence a um eu permanente (bleibender Ich). O sujeito, então, nesse contexto de subjetivida6 7

GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode: Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, p. 330. GADAMER, Hans-Georg. Hermeneutik im Rückblick. Tübingen: Mohr Siebeck, 1999, pp. 87–99.

de, deixa de ser a substância e passa a reivindicar a certeza da identidade discursiva.8 O quarto ponto de virada do pensamento filosófico acerca do conceito de sujeito acontece com a fenomenologia de Hegel, que passa a conceber, em contraposição a Kant, a razão (Vernunft) como unidade do pensar e do ser. Hegel possibilita a superação da forma kantiana de pensar a subjetividade ao compreender a exigência de reconhecimento do outro, ao mesmo tempo, como exigência de suspensão do outro. Pois, essa relação entre reconhecimento (Anerkennung) e suspensão (Aufhebung) consiste no próprio reconhecimento do outro como livre e, assim, não apenas na afirmação do próprio si mesmo, mas, igualmente, na afirmação do outro. A dialética do conceito de vida ganha uma nova dimensão em Hegel, porquanto o princípio formal da consciência kantiana de si é preenchido pelo movimento de reconhecer como uma suspensão do outro e autossuspensão no outro. O sujeito, portanto, deixa de ser pensado de modo mentalista, como síntese transcendental, e passa a ser concebido socialmente, a dizer, em sua relação com o outro ao qual reivindica reconhecimento. Ainda segundo Gadamer, Heidegger, já no século XX, possibilita uma nova forma de pensar o sujeito ao reconhecer que este só pode ser pensado a partir do conceito de decadência ou queda (Verfallen) do Dasein, que consiste no fato de que a pergunta acerca da constituição do ser pode ser substituída pela pergunta acerca do quem da cotidianidade (Alltäglichkeit). A subjetividade passa, então, a ser compreendida como um modo de ser no mundo, associada, sobretudo, ao modo de ser do cuidado (Sorge), que é a estrutura que se apresenta como reflexão da determinação subjetiva do mundo. É assim, pois, que a tensão entre autoridade e autonomia se integra à transformação da própria forma de pensar sujeito, subjetividade e intersubjetividade, conforme Gadamer, no fim do texto, reflete ao discutir o conceito de pessoa (Person) e sua relação com a noção grega de prosopon (máscara usada por atores no teatro grego) e o conceito latino de persona.9 Como é sabido, Gadamer propõe, na terceira parte do seu clássico Verdade e Método, uma nova forma de compreender o problema da intersubjetividade por meio da linguagem em sua estrutura mundana do diálogo e, dessa forma, busca superar os problemas típicos do idealismo alemão através do reconhecimento do caráter linguístico da autonomia. Como um novo capítulo dessa tradição, Autoritarismo e Garantismo possibilita a compreensão da tensão entre autoridade e autonomia através da forma como o pensamento jurídico-penal se manifesta no modo de ser do autoritarismo brasileiro. Além da qualidade cândida da obra, Edvaldo Sales se apresenta como um dos mais comprometidos intelectuais de uma nova geração, capaz de refletir com rigor, clareza e originalidade acerca dos problemas da sociedade brasileira à luz de uma tradição, 8 9

GADAMER, Hans-Georg. Hermeneutik im Rückblick. Tübingen: Mohr Siebeck, 1999, p. 89. GADAMER, Hans-Georg. Hermeneutik im Rückblick. Tübingen: Mohr Siebeck, 1999, p. 98.

que se, por um lado, nos acorrenta, por outro, é a única saída para um futuro menos autoritário, com respeito à dignidade de cada participante da comunidade política brasileira. Estimo que este trabalho possibilite a todas as leitoras e leitores novos horizontes para a compreensão da relação entre filosofia hermenêutica e ciência jurídica e, ademais, inspire novos estudos acerca das patologias sociais que marcam o nosso direito penal até hoje.

Belém, 26 de outubro de 2020. Saulo Monteiro Martinho de Matos Professor Adjunto Universidade Federal do Pará

A TITULO DE UM PREFÁCIO…

DIREITO, RAZÃO E UM POUCO DE ESPERANÇA: al di là do autoritarismo e da banalização espúria

O convite de José Edvaldo Pereira Sales para prefaciar seu livro Autoritarismo e Garantismo: tensões na tradição brasileira - que chega em boa hora, por meio da conceituadíssima editora Tirant lo Blanch - provocou-me, imediatamente, alguns sentimentos: profunda alegria e orgulho, não somente por se tratar da primeira tese de doutorado sob minha orientação no PPGD/UFPA, mas, sobretudo, por nutrir pelo pesquisador (que já era meu parceiro em escritos, antes mesmo de obter o título de Doutor) uma forte admiração, pelo compromisso com o rigor acadêmico, por entender a imprescindibilidade das perguntas (como bom leitor da hermenêutica filosófica), por manter o espírito crítico sempre aguçado e, principalmente, por compreender seu papel no mundo. Todavia, a alegria veio acompanhada de uma enorme responsabilidade, por ter em mãos um trabalho realmente diferenciado, de excelência, o que foi, inclusive, reconhecido pela banca de defesa pública que, ao aprovar a tese, o fez com “distinção” (conceito máximo atribuído a um trabalho acadêmico no PPGD/UFPA). Permeando ambos os sentimentos, um grande afeto, o que pode me tornar um tanto suspeita no teor das linhas que seguem abaixo. A tese, que agora toma a forma de livro, traz a público uma discussão tão urgente, quanto profunda, que diz respeito, ao fim e ao cabo, às (im)possibilidades de existência do Garantismo Jurídico-Penal, de Luigi Ferrajoli, no Brasil, a partir de um diálogo intenso com a tradição do Direito e do Processo Penal (sobretudo, legislados) que vigoram no país desde o século XVI, de índole marcadamente autoritária e inquisitória. Porém, antes de ir à obra do autor e apresentar, ainda que num registro de capa (já que de prefácio se trata), a questão central que envolve esse texto primoroso, permito-me fazer, na primeira pessoa do singular, algumas referências ao autor da obra e sua trajetória no programa de Pós Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará. Em 2013, José Edvaldo defendeu sua dissertação de mestrado, sob a orientação do professor Doutor Marcus Alan de Melo Gomes (UFPA), em banca composta, além do orientador, por mim e pelo professor Doutor Salo de Carvalho (UFRJ). O trabalho foi aprovado e, na sequência, publicado, pela editora Lumen Juris, com

o título “A proteção do bem jurídico e a (des)criminalização no direito eleitoral”. Tratava-se, àquela altura, de uma pesquisa teórica já comprometida com uma opção política bastante clara: a defesa de uma intervenção punitiva em total harmonia com os preceitos constitucionais, na direção de um direito penal mínimo. Mesmo sem trabalhar o Garantismo como marco teórico da dissertação, Edvaldo - por intuição ou desejo - já se havia encontrado com Luigi Ferrajoli. Em 2016, José Edvaldo ingressa no Doutorado do PPGD/UFPA, desta feita sob minha orientação e, agora, mergulhando profundamente na arquitetura ferrajoliana e formulando seu problema de pesquisa a partir de um entrelace com a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer, tema em relação ao qual Edvaldo já trazia uma consistente leitura, com o objetivo de traçar um paralelo entre a tradição penal brasileira (autoritária) e as condições de possibilidade do acontecer do Garantismo Penal no Brasil. Na apresentação deste livro, o professor Doutor Saulo Monteiro Martinho de Matos faz uma preci(o)sa avaliação da influência da filosofia de Gadamer no texto de Edvaldo, bem como recoloca o problema da relação entre autoridade e autonomia, apostando, ao final, na imprescindibilidade da pesquisa, como estratégia para fomentar novos diálogos, buscando a superação do paradigma autoritário brasileiro. A defesa da tese de doutoramento se deu em novembro de 2019, em banca realizada nas dependências do PPGD/UFPA, no charmoso campus do Guamá (ainda vivíamos o onírico período dos encontros presenciais), em banca pública formada pelos professores Doutores Saulo Martinho Monteiro de Matos (UFPA), Marcus Alan de Melo Gomes (UFPA), Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR), André Karam Trindade (UniFG/BA), além de mim, na condição de orientadora. Após quase 5 horas de rigorosa arguição, José Edvaldo foi aprovado “com distinção”. Jamais esquecerei a primeira frase do professor Jacinto Coutinho, ao iniciar sua fala: “aqui se tem, de verdade, uma tese!”. Não pude conter o orgulho de orientadora, muito embora a minha participação na excelência desse texto tenha sido bem inferior à alegria de ver o produto final e acompanhar, de perto, a trajetória do autor. Os méritos são, pois, todos do orientando. Há um outro detalhe sobre Edvaldo que, a essa altura, é importante mencionar e sobre o qual retornarei ao final: ele é Promotor de Justiça. Isso, por si só, diz muito sobre ele e sobre o trabalho, agregando mais valor, ainda, ao livro que agora chega às nossas mãos. Vamos, pois, ao livro! Em outra oportunidade, afirmei que o Garantismo é a “Geni” do Direito e do Processo Penal brasileiros, numa alusão à personagem da inesquecível obra de Chico

Buarque, “A Ópera do Malandro”10. O símbolo por mim utilizado teve a intenção de descortinar um cenário que vem sendo construído desde o início dos anos 90, quando a teoria de Luigi Ferrajoli começou a ocupar terreno no Brasil. Explico-me. O termo garantismo - muito embora deite raízes na França no século XIX ganha expressão com a obra magistral do professor italiano Luigi Ferrajoli, que - na década de 1970 - integrou um movimento intelectual na Itália, em reação a uma legislação penal de emergência, a qual violou direitos e garantias individuais, sob a justificativa de “combate ao terrorismo”11. É aqui, nesse contexto, que garantismo passa a designar “a doutrina liberal do direito penal” (Dario Ippolito)12. Após mais de uma década de reflexões e escritos, Ferrajoli publica, em 1989, um capolavoro denominado Diritto e Ragione: teoria del garantismo penale. Em síntese, Diritto e Ragione é o produto de uma densa e sofisticada formatação teórica - que já vinha sendo construída por seu autor desde a década de 70 e finca suas bases no positivismo analítico - na qual Ferrajoli discute os fundamentos epistemológicos, axiológicos e normativos do modelo de Direito Penal mínimo e de Processo Penal acusatório, a partir da articulação lógica entre “pena”, “delito” e “processo”, estabelecendo, com um rigor metodológico impressionante, as bases teóricas e filosóficas de seu sistema garantista, como um modelo ideal que, desde sua concepção liberal-contratualista-positivista e a partir da separação entre Direito e Moral, consistiria na legge del più debole (a vítima, no momento da ofensa provocada pelo delito; o investigado, no momento da investigação; o réu, por ocasião do processo; o condenado, a quando do cumprimento da pena). Teria o Direito Penal, então, um duplo fim: evitar a violência advinda dos crimes (o que corresponderia à clássica doutrina de justificação de prevenção geral negativa) e evitar, sobretudo, a violência advinda das reações aos crimes (penas e vinganças arbitrárias). Aí estaria, grosso modo, o que Ferrajoli chamou de utilitarismo reformado: uma proposta de superação do paradigma clássico da prevenção geral negativa, focando na necessidade de o Direito Penal servir, bem mais, como instrumento de contenção da violência vinda das penas, isto é, mirando a figura das 10 11

PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Garantismo penal: Ferrajoli por Ferrajoli, colocando os pingos nos is. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-jul-29/ana-claudia-pinho-garantismo-penal-ferrajoli-ferrajoli>. Acesso em 29 out. 2020. Importante registrar que a Constituição Italiana do segundo pós guerra (01/01/1948), que trouxe um leque considerável de direitos fundamentais, em reação natural ao fascismo, enfrentou problemas de efetividade, como, de modo geral, costuma acontecer. Luigi Ferrajoli, então, na condição de Magistrado e Professor de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino, integrou um grupo de pensadores italianos que, estimulados pelas ideias do movimento do uso alternativo do Direito, procurou discutir mecanismos para tornar efetivas as promessas constitucionais e reagir a toda e qualquer forma de opressão punitiva, exercida quer por meio de legislações de emergência, quer por meio de boicotes por parte do próprio Poder Judiciário. A chamada “Magistratura Democrática” buscava, exatamente, trazer para o plano da eficácia as normas constitucionalmente válidas, que agora forjavam um novo modelo de Estado e Sociedade, na Itália. IPPOLITO, Dario. Lo spirito del garantismo: Montesquieu e il potere di punire. Roma: Donzelli editore, 2016, p. 10.

minorias (desviantes)13. Importante notar que a formatação garantista como “a lei do mais fraco” é, acima de tudo, um projeto teórico de limitação, de controle, de constrangimento ao exercício do poder de punir (o poder terrível, como dizia Montesquieu) que, na visão de Luigi Ferrajoli, sempre tende ao abuso. Outro dado fundamental: Luigi Ferrajoli não é penalista, tampouco criminólogo. É professor de filosofia do Direito. É um teórico do Direito de matriz positivista. Então, vem a pergunta: por que uma obra densa em matéria penal? Porque o campo penal é um campo privilegiadíssimo para que o autor demonstre, claramente, a tensão existente entre a liberdade e o poder. E, aqui, estamos no terreno dos direitos fundamentais de índole liberal, aquele núcleo rígido que herdamos da Ilustração, que diz, diretamente, com a questão dos limites ao exercício do poder. A partir desse locus privilegiado, Ferrajoli defende a sua hipótese de compreender o Direito como a linha demarcatória entre a civilização e a barbárie. E, para isso, nada melhor que o campo penal… A publicação da obra de Ferrajoli, na Itália, em 1989, praticamente coincide com o nascimento da Constituição da República de 1988 no Brasil. Coincide, também, com o movimento do Direito Alternativo, que inicia no Sul do país, onde encontra intelectuais que - àquela altura - pretendiam discutir soluções para além do positivismo jurídico, a fim de implementar as recentes promessas de uma Constituição democrática, que trazia, em seu texto, uma estrutura complexa e abrangente de proteção de direitos fundamentais, tanto os de índole liberal, quanto os de aspecto social14. Eis que, então, o festejado “Direito e Razão” por aqui chega, com certa timidez : de um lado, devido a uma reação natural de juristas e intelectuais um tanto 15

“(…) il diritto penale è finalizzato a una duplice funzione preventiva, l’una e l’altra negativa: alla prevenzione generale dei delitti e alla prevenzione generale delle pene private o arbitrarie o sproporzionate. La prima funzione indica il limite minimo, l seconda il limite massimo delle pene. Dei due scopi il secondo, di solito trascurato, è per il più importante: anche perché, mentre è dubbia l’idoneità del diritto penale a soddisfare efficacemente il primo - non potendosi disconoscere le complesse ragioni sociali, psicologiche e culturali dei delitti, non certo neutralizzabili con il solo timore delle pene - è invece assai più certa la sua idoneità, oltre che la sua necessità, a soddisfare il secondo, anche con pene modeste e poco più che simboliche”. (FERRAJOLI, Luigi. Il paradigma garantista: filosofia e critica del diritto penale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2016, p. 47. Grifos nossos.) 14 À parte pontuais divergências teóricas com o garantismo, sobretudo por conta de sua marcada raiz positivista, importantes pensadores que encabeçaram o movimento do Direito Alternativo foram imprescindíveis na divulgação da obra de Luigi Ferrajoli entre nós. Dentre eles, destaco: Amilton Bueno de Carvalho (cuja posição firme, enquanto Magistrado, foi um marco na efetivação concreta da epistemologia garantista); Sérgio Cademartori (cuja tese de doutorado intitulada “Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista”, defendida em 1998, na UFSC, foi pioneira no trato da matéria); Eduardo Lima de Arruda Júnior; Lenio Streck (com destaque, para além de suas necessárias produções acadêmicas, à postura assumida durante o período em que esteve no Ministério Público gaúcho, sempre aguerrida em prol da efetivação constitucional e, no campo penal, da limitação do poder punitivo); Jacinto Nelson de Miranda Coutinho; Roberto Lyra; Agostinho Ramalho Marques Neto, Rui Portanova, entre outros. 15 Bem diferente do boom que causou na Europa, logo após sua primeira edição ainda em italiano, no final dos 80. Nas precisas palavras de Miguel Carbonell e Pedro Salazar, o livro causou um terremoto: “La publicación en 1989, en Italia, del libro Derecho y razón. Teoria del garantismo penal de Luigi Ferrajoli causó un verdadeiro terremoto en 13

ressabiados com o positivismo (lembremos, a todo tempo, que Luigi Ferrajoli é um positivista); de outro, porque - em virtude de sua proposta claramente limitadora do poder - não foi bem recebido pela turba que engrossa as fileiras do punitivismo dominante país afora, fruto da “tradição autoritária” de nosso sistema de justiça criminal, tão bem denunciado pelo autor do livro que agora temos o prazer de degustar. Ou seja, quer pelas desconfianças por parte do campo progressista, quer pela total refutação do campo conservador, o destino inicial do Garantismo Penal, no Brasil, foi o encastelamento nos bons programas de Pós Graduação, a partir de onde vem gerando importantes dissertações de mestrado e teses de doutorado16. Porém, de uns tempos para cá, principalmente por conta daquilo que Luigi Ferrajoli chama de “gigantismo processual”17, próprio de um Direito Penal de exceção (e que, entre nós, tem data, nome e sobrenome: 17 de março de 2014 “Operação Lava Jato”), o Garantismo passa a ocupar as pautas. Agora, não mais as acadêmicas, senão as midiáticas. Deixou de ser tema dos corredores universitários, para virar papo de mesa de bar… E aqui reside uma parte do problema tão bem exposto por José Edvaldo que, inconformado com as respostas fáceis, foi buscar na história, na tradição, nos nossos embriões mais recônditos, a razão pela qual uma teoria que propõe - ao fim e ao cabo - a efetivação constitucional é tão rechaçada, de-

la filosofia jurídica europea”. In Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Editorial Trotta. 2009. Madrid. Página 11. Para entender a importância dessa interlocução entre o movimento do Direito Alternativo e o Garantismo, no Brasil, cito duas teses de doutorado e uma dissertação de mestrado de dois orientandos de grandes nomes desses pensadores da crítica dos anos 90: Alexandre Morais da Rosa, que, sob a orientação de Sérgio Cademartori defende, em 2001, na UFSC, a dissertação intitulada “A nulidade parcial sem redução do texto, como instrumento garantista” e, em 2004, na UFPR, sob a batuta de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, defende a tese “Decisão no Processo Penal como bricolage de significantes”. Ambos os trabalhos com destacado marco teórico garantista. No ano 2000, também sob a orientação de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, na UFPR, Salo de Carvalho defende a tese intitulada “Garantismo e sistema carcerário: crítica aos fundamentos e à execução da pena privativa de liberdade no Brasil”, texto esse que, posteriormente, é publicado e hoje representa, sem sombra de dúvida, um marco na análise da teoria garantista em relação à pena. Destaco que Salo de Carvalho, durante seu período de doutoramento, estudou com Ferrajoli, na Itália. Menciono também que houve um interesse por parte de pesquisadores brasileiros em concluir sua formação na Itália, diretamente com Luigi Ferrajoli. Foi o caso, por exemplo, dos professores Alfredo Copetti Neto (UniFG/BA e UNIOESTE) e André Karam Trindade (UniFG/BA), ambos orientandos do maestro, no doutorado, na Universidade de Roma. Há vários outros trabalhos muito qualificados que dialogam fortemente com o Garantismo no Brasil, porém deixo de citá-los pelo espaço curto desta nota. Ultimamente, a pesquisa séria sobre o garantismo vem se expandido no Brasil e alcançando regiões mais periféricas, como é o caso do PPGD da UFPA, onde existe uma área temática em Garantismo Jurídico-Penal, dentro da linha de pesquisa “Sistema Penal e Direitos Humanos”, à qual está vinculado o grupo de pesquisa “Garantismo em Movimento”. Ao trabalhar a questão da falta de efetividade das garantias no Direito Penal italiano (corresponde à quarta parte do “Direito e Razão”), Luigi Ferrajoli identifica o que ele denomina de um “subsistema penal de exceção”, que toma assento todas as vezes que existe uma opção política por um regime de legislação de emergência, que compromete as garantias, sob a justificativa de combate a algum tipo específico de crime. Na Itália, como já referido nesse texto, os anos 70 foram emblemáticos na utilização desse modelo, tendo como alvo o “terrorismo”. Mais tarde, aparece a “máfia” a exigir exatamente a mesma resposta emergencial. Como características desse modelo de exceção, Ferrajoli descreve o gigantismo processual e os maxiprocessos. Tal gigantismo compreende três dimensões: horizontal (abertura de macro investigações contra centenas de imputados, mediante medidas invasivas, baseadas em frágeis indícios), vertical (multiplicação, a cargo de cada imputado, dos delitos adjudicados, circularmente deduzidos uns dos outros - os delitos associativos dos delitos específicos, e vice versa) - ou, ainda, induzidos a título de concurso moral dos adstritos aos co-imputados) e temporal (prolongamento desmedido dos processos, que se arrastam, não raro sem razão, às vezes com intervalos de anos entre a conclusão da instrução e o início do juízo, de modo que se cumpra o máximo de prisão preventiva. In Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 823).