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INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

manuales

INTRODUCCIÓN AL

DERECHO ADMINISTRATIVO

Teoría y 100 casos prácticos 3ª EDICIÓN

manuales

David Blanquer Criado

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO Teoría y 100 casos prácticos DAVID BLANQUER CRIADO

Letrado del Consejo de Estado Catedrático de Derecho Administrativo (UJI)

3ª Edición

Valencia, 2015

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© David Blanquer

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-229-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Capítulo 1

EL OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA UNIDAD O DIVERSIDAD DE CRITERIOS

I. PRELIMINAR Resulta conveniente identificar desde el principio de este manual universitario, cuál es el objeto de la asignatura o qué materia se va a analizar a lo largo de este libro (las Administraciones Públicas), y el método que se va a utilizar para conocer esa materia (el método jurídico propio del Derecho Administrativo). El objeto de esta asignatura es el estudio del régimen jurídico privilegiado del que disfrutan las Administraciones Públicas.

En este capítulo se describe ese objeto, y en el siguiente capítulo se aborda la cuestión del método jurídico, sobre todo para distinguir esta disciplina del Derecho Privado y del Derecho Constitucional, pero también para establecer la frontera con otras disciplinas que también estudian a las Administraciones públicas.

En relación al objeto de esa rama del ordenamiento jurídico denominada «Derecho Administrativo», interesa analizar en este capítulo tres cuestiones, que nos sirven para empezar a aproximarnos a la materia que se estudia en esta asignatura universitaria: (i) la diferencia entre las Administraciones públicas, y los ciudadanos, las organizaciones o administraciones privadas (como las asociaciones civiles o las sociedades mercantiles); y, (ii) el sometimiento de la Administración pública a todas las normas del ordenamiento jurídico (tanto las comunes a las demás personas, como las especiales o privilegiadas que sólo se le aplican a ella), y a distintos órdenes jurisdiccionales (aunque el más relevante para ella sea el de la jurisdicción contencioso-administrativa); y, (iii) si para identificar el ámbito objetivo de competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, se debe identificar un determinado tipo de actividad o unas funciones (de gestión burocrática de los asuntos públicos y los intereses generales), o si hay que identificar a un sujeto (la persona jurídica que es cada Administración pública).

David Blanquer Criado

II. LA DIFERENCIA ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y ADMINISTRACIONES PRIVADAS El objeto central de este libro es la descripción del régimen jurídico de las Administraciones públicas, sujetos que se adornan de unas características singulares y propias que no comparten con las organizaciones, empresas o administraciones privadas. Esos rasgos son los que dan su peculiaridad al Derecho Administrativo, y permiten distinguirlo de otras ramas del ordenamiento jurídico; el eje central de la asignatura, pivota en torno a la atribución de poderes exorbitantes a la Administración pública, y las garantías que se reconocen a los ciudadanos y demás interesados frente a esa supremacía de la burocracia.

Tanto las Administraciones públicas como las organizaciones o administraciones privadas, son personas jurídicas; la persona jurídica que es la Administración pública se relaciona con personas físicas como somos los ciudadanos; esa misma persona jurídica también se relaciona con personas jurídicas privadas (empresas) o públicas (otras Administraciones públicas). Para perfilar la materia que es objeto de estudio por esta disciplina académica, debe hacerse ya una primera disección entre unos y otros sujetos, para separar y distinguir: (i) las «Administraciones públicas» (ayuntamientos, diputaciones provinciales, universidades, confederaciones hidrográficas o autoridades portuarias, entre otros sujetos del sector público); y, (ii) las «administraciones privadas» (sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones, comunidades de bienes …).

Algunos sostienen que las Administraciones públicas y las organizaciones o administraciones privadas se diferencian en los fines que persiguen, y en los medios que utilizan para alcanzarlos. Por un lado, las empresas o administraciones privadas persiguen intereses individuales o particulares, como por ejemplo, el lucro o la ganancia económica («fin»), ejerciendo el derecho a la autorregulación a través de la libre celebración de contratos entre iguales («medio»). Por otro lado las «Administraciones públicas» se orientan a la satisfacción del interés general («fin»), mediante el ejercicio en régimen de autotutela de potestades unilaterales y exorbitantes («medio»), que ponen de manifiesto la supremacía de los gobernantes y la subordinación de los gobernados.

En un plano normativo, si el Código Civil y el Código de Comercio (también la Ley de Enjuiciamiento Civil), son normas fundamentales para los ciudadanos, las empresas y las demás organizaciones privadas, para las Administraciones públicas son normas básicas: (i) la Ley 40/2015, de 1 de octubre (de régimen jurídico del sector público, en lo sucesivo LRJSP 40/2015);

El objeto del derecho administrativo: la unidad o diversidad de criterios

(ii) la Ley 39/2015, de 1 de octubre (del procedimiento administrativo común, en adelante, LPAC 39/2015); y, (iii) la Ley 29/1998, de 13 de julio (de la jurisdicción contencioso-administrativa, o LJCA 29/1998).

El «interés general» a cuya satisfacción se orientan las Administraciones Públicas se contrapone a los intereses particulares o individuales de los ciudadanos y demás sujetos del sector privado, como por ejemplo las empresas (que se caracterizan por su afán de lucro). Los poderes públicos aspiran alcanzar el bienestar común y proporcionar la mayor felicidad para el mayor número de ciudadanos.

O por decirlo en los términos empleados por el artículo 103.1 CE, la meta es satisfacer a los intereses generales o colectivos. La fijación constitucional del fin que debe cumplir la Administración Pública tiene importantes consecuencias jurídicas. Como la satisfacción del interés general es el fin que justifica y legitima causalmente la acción de la Administración, cuando por la burocracia se persiguen fines distintos al interés general, los tribunales pueden declarar que la actuación administrativa es contraria a Derecho (toda vez que carece de fundamento justificativo idóneo o adecuado para legitimarla). Conforme a lo establecido en el artículo 106.1 de la Constitución, “los Tribunales controlan (…) la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

La dificultad práctica de superponerse a los intereses individuales de los particulares, para así satisfacer los intereses generales, sólo puede lograrse otorgando a las Administraciones Públicas un “plus” de musculatura jurídica que la que tienen los ciudadanos y demás personas particulares; ahí radica el fundamento que justifica la atribución normativa de prerrogativas y potestades exorbitantes, instrumentos jurídicos de que se sirve la Administración pública para satisfacer los intereses generales.

El poder implica un dominio sobre una persona o una cosa. En las relaciones intersubjetivas, el poder existe cuando una persona impone a otra su voluntad y condiciona su comportamiento. El desarrollo de funciones públicas implica un dominio sobre algunas personas y ciertas cosas, que están sometidas a las decisiones imperativas de las Administraciones Públicas competentes. Pues bien, las «potestades» son los medios jurídicos que permiten a la Administración satisfacer al interés general, y para alcanzar ese objetivo puede ser necesario condicionar o forzar el comportamiento de los ciudadanos. Para ello la Administración puede utilizar legítimamente la coacción, incluso si fuera necesario, la violencia y la fuerza física. Con ese instrumento jurídico que son las potestades, la Administración ordena, regula y limita los derechos y libertades de los ciudadanos, mediante reglamentos y planes, autorizaciones y órdenes, sanciones o expropiaciones.

David Blanquer Criado Sujetos

Fines

Medios

Administraciones públicas

satisfacción del interés general o colectivo

potestades unilaterales de carácter exorbitante

administraciones privadas

satisfacción del interés individual o particular

contratos bilaterales celebrados en condiciones de igualdad

Sin perjuicio de lo ya expuesto, hoy en día esa nítida distinción entre los sujetos del sector público y del sector privado se ha difuminado, ya que existen empresas públicas que tienen la forma de una sociedad mercantil y también se orientan a la obtención de un lucro mediante la celebración de contratos.

Por otro lado, en las organizaciones o administraciones privadas no sólo se persigue el lucro descarnado, al no ser ajenas ciertas finalidades sociales; es más hay entidades privadas que se caracterizan precisamente por no tener objetivos no lucrativos, como sucede en el caso de las asociaciones y las fundaciones. Además, en la gestión de las administraciones privadas se ejercen potestades exorbitantes sobre los trabajadores (inmersos en una verdadera relación de especial sujeción al empresario, como pone de manifiesto su poder de dictar órdenes e instrucciones, o la potestad disciplinaria sobre los contratados laborales).

A medio camino entre el sector público y el sector privado, hay organizaciones que tienen un régimen jurídico mixto o híbrido, pues aunque los Colegios Profesionales o las Cámaras de Comercio son asociaciones o corporaciones privadas, en ocasiones ejercen funciones públicas y por ello pasan a regirse por el Derecho Administrativo.

Finalmente, conviene apuntar un matiz terminológico, que se comprenderá con más facilidad con el posterior estudio de otros capítulos (como por ejemplo, el relativo al ámbito subjetivo de la contratación). Me refiero a la distinción entre las «Administraciones públicas en sentido estricto» (como la estatal, la autonómica y la local), y otra figura que comúnmente se denomina «sujetos del sector público» (como por ejemplo las sociedades y fundaciones del sector público). Una sociedad anónima cuyo único accionista sea alguna de las mencionadas Administraciones territoriales, es un sujeto del sector público, pero en rigor estricto no es una Administración pública, pues nunca está investida de potestades exorbitantes de ejercicio unilateral, y cualificadas por la autotutela declarativa y ejecutiva.

Después de dejar fuera del objeto de este estudio a las organizaciones o administraciones privadas, el segundo descarte consiste en optar entre el análisis de una «función» (la de administrar o gestionar burocráticamente los intereses generales), o de unos «sujetos» (las Administraciones públicas, como personas jurídicas investidas de un estatuto especial y privilegiado).

El objeto del derecho administrativo: la unidad o diversidad de criterios

III. EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, Y A DIFERENTES ÓRDENES JURISDICCIONALES Aunque de forma muy superficial, esa aproximación al concepto de Administraciones públicas, suscita el interrogante de saber si esos sujetos únicamente se rigen por el Derecho Administrativo, o si también le son aplicables las demás ramas del ordenamiento jurídico. Lo que ahora se quiere destacar es que no toda la actividad que desarrollan las Administraciones, organismos o entidades constituidas con formas propias del Derecho Público, se somete siempre al Derecho Administrativo. La creación de esta rama del ordenamiento que es el Derecho Administrativo, no produce como efecto, que se excluya de raíz la aplicación del Derecho Privado a las Administraciones públicas. Por ejemplo, un Ayuntamiento también puede recibir un legado, y en ese caso habrá que estar a lo establecido en el artículo 858 y siguientes del Código Civil.

Una parte importante de la actividad jurídica o formal de las Administraciones públicas y demás sujetos del sector público, puede regirse tanto por el Derecho Privado, como someterse al Derecho Administrativo; por ejemplo, un Ayuntamiento celebra tanto contratos privados de compraventa de inmuebles, como contratos administrativos de suministro de bienes muebles. El simple hecho de que la Administración Pública en sentido estricto sea parte de un negocio jurídico, es una circunstancia por sí sola no determina la naturaleza administrativa del contrato.

Entre otros negocios jurídicos, las Administraciones públicas pueden celebrar: (i) «contratos sometidos al Derecho Administrativo», por ejemplo, el que tiene por objeto la ejecución de las obras de construcción de una carretera (y en ese caso la controversia deberá suscitarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa); (ii) «contratos sujetos al Derecho Privado», como el arrendamiento de un local de negocio para establecer una oficina de información turística (y si hay una controversia jurídica deberá ser resuelta por la jurisdicción ordinaria); y, (iii) contratos sometidos al Derecho laboral, como sucede con los empleados públicos que no son funcionarios, sino contratados con arreglo al Estatuto de los Trabajadores (y el litigio se decide por la jurisdicción social).

Pues bien, las controversias jurídicas y conflictos que se susciten en relación al cumplimiento y ejecución de esos contratos, corresponden al ámbito de competencias de distintos órdenes jurisdiccionales; en unos casos será la jurisdicción contencioso-administrativa quien dicte sentencia, pero en otro tipo de contratos

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será la jurisdicción civil o la social, quien formule el pronunciamiento que resuelva el litigio.

Los Ayuntamientos y demás Administraciones Públicas celebran contratos de Derecho Privado, y en ese caso el cumplimiento, modificación, interpretación y resolución del negocio jurídico se desarrolla en condiciones de igualdad jurídica con la otra parte del contrato (sin que la Administración disfrute de prerrogativas o privilegios superiores o distintos a los reconocidos a la contraparte). Si la Administración Pública celebra un contrato de compraventa hay que aplicar lo dispuesto en el artículo 1445 y siguientes del Código Civil, y si se plantea una discrepancia sobre el correcto cumplimiento del contrato de compraventa, la pretensión procesal deberá deducirse ante la jurisdicción civil u ordinaria.

La distinción formal entre la actividad de las Administraciones públicas regida por el Derecho Privado o sometida al Derecho Administrativo tiene importantes consecuencias prácticas en el ámbito procesal, pues incide en la distribución de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales. En este punto resulta indicado recordar lo establecido en el artículo 1.1 de la LJCA 29/1998: “Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación”.

En alguna medida, lo que subyace en ese precepto legal, es una cierta identificación entre el contenido propio y característico del Derecho Administrativo, y el ámbito objetivo de competencias de ese concreto orden jurisdiccional que es el contencioso-administrativo. Pues bien, cuando ejercen potestades exorbitantes, las Administraciones públicas siempre lo hacen con sometimiento al Derecho Administrativo, pero en cambio, cuando desarrollan otro tipo de actividades, pueden estar sujetas al Derecho Privado o también al Derecho Laboral.

Es decir, por un lado hay un Derecho común que es igualmente aplicable a cualquier persona (incluidas también las Administraciones públicas), como por ejemplo sucede con el Derecho Civil; por otro lado hay una parte del ordenamiento jurídico que está fuera de esa órbita, que en alguna medida es especial o singular, como ocurre con lo más característico del Derecho Administrativo, que únicamente se aplica a algunos sujetos poderosos que ostentan una posición de supremacía sobre los demás.

Para algunos, la materia propia de esta asignatura no es toda la actividad jurídica de las Administraciones públicas, sino únicamente la sometida al Derecho Administrativo, pues a su juicio el contenido de esta asignatura académica debe identificarse con el ámbito objetivo de competencias de la jurisdicción contencio-

El objeto del derecho administrativo: la unidad o diversidad de criterios

so-administrativa. Ahora bien, otros evitan identificar el ámbito objetivo de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa con el Derecho Administrativo, pues esta disciplina académica tiene un contenido más amplio y extenso.

IV. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN O COMO SUJETO A) La delimitación del ámbito objetivo de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa: la búsqueda de un criterio único y universal Para aproximarse a la noción del Derecho Administrativo, resulta indispensable plantear sus conexiones con la existencia de una jurisdicción contencioso-administrativa; conviene empezar destacando cuál es su ámbito de competencias, pues esa jurisdicción conoce de las pretensiones procesales que se deduzcan en relación a la actuación burocrática sometida al Derecho Administrativo (artículo 1.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio; en lo sucesivo, LJCA 29/1998). Dicho ello, resulta necesario distinguir un triple plano: (i) hay una premisa normativa (en el Derecho positivo español se distinguen varios órdenes jurisdiccionales, y uno de ellos es la jurisdicción contenciosoadministrativa); (ii) se plantean distintos problemas jurídicos (en ese escenario, se plantea la búsqueda de un criterio que permita conocer de forma completa y con certidumbre, qué litigios están dentro del ámbito de competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, y qué pleitos corresponden a los otros órdenes jurisdiccionales; en abstracto, también se plantea la duda sobre si todas las relaciones jurídicas en las que la Administración pública es parte se rigen por el Derecho Administrativo, o si por el contrario hay algunas relaciones que se rigen por otras ramas del ordenamiento, como el Derecho Privado o el Derecho Laboral); y; (iii) se proponen varias soluciones al problema sobre el ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa (el criterio objetivo o material del tipo de actividad que se desarrolla, el subjetivo de la persona que actúa, el criterio teleológico de los fines que persigue, o el instrumental de los medios jurídicos que utiliza).

Tanto en el siglo XIX como en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ 6/1985), al distribuir la competencia entre los distintos tribunales, nuestro Derecho positivo distingue varios órdenes jurisdiccionales:

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(i) civil; (ii) penal; (iii) contencioso-administrativo; (iv) social; y, (v) militar.

Como ya se ha anticipado, la jurisdicción contencioso-administrativa conoce de las pretensiones procesales que se deduzcan en relación a la actividad burocrática sometida al Derecho Administrativo (art 1.1 LJCA 29/1998).En gran medida, el contenido de esta asignatura coincide con el ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Esa vinculación entre una cuestión procesal y otra académica (como es el concepto del Derecho Administrativo), suscita un problema. La exposición del concepto del Derecho Administrativo encierra una dificultad previa que no se suscita en otras disciplinas académicas que también cultivan el método jurídico. Ni el Derecho Civil ni el Constitucional, tampoco el Derecho Mercantil o el Procesal, tienen la hipoteca previa de explicar y justificar cuál es el concreto criterio o título que permite inmatricular esas asignaturas en el registro de las disciplinas académicas del mundo del Derecho. Ocurre que en este caso no basta con explicar qué es el Derecho Administrativo, sino que además se pide que esa explicación se ofrezca utilizando un solo criterio, que funcionalmente, sirva para identificar cuál es el ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. No basta con saber que es una disciplina académica que estudia a las Administraciones Públicas y utiliza el método jurídico. Hay además un imperativo categórico que debe ser cumplido, y para hacerlo de forma satisfactoria resulta forzoso dar una única respuesta a ese interrogante previo, ofreciendo un único criterio que por sí solo sintetice la esencia de todo el Derecho Administrativo. El mago de la lámpara maravillosa no nos ofrece tres deseos; nos da una sola oportunidad. En ese sentido puede decirse que el Derecho Administrativo es un credo monoteista, que evita a todo trance el cisma que pudiera venir de la herejía politeista.

Tradicionalmente, la descripción de las Administraciones Públicas y del Derecho Administrativo ha pretendido iniciarse con la disección de un criterio que, con carácter único y universal, permita captar por sí solo y en su totalidad, una realidad tan compleja y multiforme. El problema y la dificultad se potencian, además, porque con ese único criterio no sólo se quiere explicar qué es la Administración Pública, sino que además se quiere aislar la columna vertebral o el núcleo central del Derecho Administrativo (el rasgo unitario que aglutina al Derecho Administrativo y lo diferencia de otras ramas del saber jurídico).

El objeto del derecho administrativo: la unidad o diversidad de criterios

Sucede que la historia revela la vanidad de esa pretensión, ya que la experiencia demuestra que el criterio no puede ser único, ni puede ser válido para cualquier momento histórico y para todo sistema jurídico-político. Una realidad compleja, dinámica y cambiante como la de las Administraciones Públicas, sólo puede captarse desde un complejo de criterios, siempre referidos a una realidad histórica concreta, y que por ello deben estar abiertos al cambio evolutivo. La inestabilidad de los criterios teóricos o académicos puede ser comprobada con un simple y rápido repaso de la evolución histórica de nuestra doctrina administrativista, que a lo largo del tiempo ha ido variando o evolucionando; en unas épocas goza de mayor aceptación el criterio subjetivo y en otras el objetivo: (i) los primeros estudiosos de la Administración Pública y del Derecho Administrativo aparecidos en España a mediados del siglo XIX se decantaron por el criterio subjetivo al entender que la Administración es un conjunto de órganos; (ii) la reacción se orienta hacia el criterio objetivo de la actividad que se desarrolla, como la ejecución de obras públicas y la prestación de servicios públicos (a partir del año 1883); (iii) los primeros pasos orientados a volver al criterio subjetivo se dieron en el año 1952, y empezaron a consolidarse a partir del año 1959, fecha en la que comienza su andadura la «teoría estatutaria», que identifica al Derecho Administrativo con el estatuto privilegiado de las personas jurídicas que son Administración Pública.

Después de dejar fuera del contenido que es objeto de estudio en este libro a las organizaciones o administraciones privadas, el segundo descarte consiste en optar entre el análisis de una «función» (la de administrar o gestionar los intereses generales), o de unos «sujetos» (las Administraciones públicas, como personas jurídicas investidas de un estatuto especial y privilegiado). En el primer caso es frecuente referirse a la «administración» con minúscula (la función de gestionar, regentar, manejar o administrar), y en el segundo a la «Administración» con mayúscula (la Administración Pública como persona jurídica y su estatuto normativo especial y privilegiado).

Si antes se trataba de distinguir la Administración pública de la administración privada, ahora se trata de diferenciar la Administración de otros poderes públicos (las Cortes Generales, el Poder Judicial, el Gobierno, el Tribunal Constitucional), y de distinguir la actividad de gestionar, regentar o administrar los intereses generales, de otras funciones (como dictar normas, juzgar y ejecutar las sentencias, dirigir la política interior y exterior, o resolver recursos de inconstitucionalidad).

Por plantear la disyuntiva en otros términos:

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(i) el criterio subjetivo responde a la pregunta «¿quién?» (un Ayuntamiento, una Diputación Provincial, o la Administración General del Estado a través de sus Ministerios); (ii) el criterio objetivo responde a la pregunta «¿qué hace?» (construye carreteras, presta servicios hospitalarios y educativos, recauda impuestos, aprueba planes urbanísticos, impone multas de tráfico, otorga subvencione, o quita fincas mediante el ejercicio de la potestad expropiatoria).

El contenido propio del Derecho Administrativo Criterio subjetivo o estatutario

Criterio objetivo o material

Sujetos o personas jurídicas

Funciones y actividades

El problema ahora es perfilar ese criterio único (caso de existir) en el marco de la Constitución de 1978.

B) La consolidación de la perspectiva subjetiva A finales del siglo XX se admitía pacíficamente en España de forma mayoritaria la concepción estatutaria del Derecho Administrativo, que es la rama del ordenamiento jurídico que se aplica a las personas jurídicas que son Administración pública (o las que tienen esa misma consideración), criterio subjetivo que según algunos permite identificar el ámbito objetivo de competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El predominio en la doctrina española del criterio subjetivo se debe no sólo a la esterilidad dogmática del punto de vista objetivo (ya que no permite una explicación global y unitaria del fenómeno, aunque tenga aportaciones de interés a las que luego me referiré), sino también y sobre todo, se debe a las ventajas derivadas de considerar a las Administraciones Públicas como personas jurídicas, entre las que destaca la de permitir que la relación entre el ciudadano y la Administración Pública se considere como una relación entre dos centros de imputación jurídica, lo que convierte al nexo entre ambos sujetos en una relación jurídica susceptible de control a través de las técnicas propias del Derecho utilizadas por los tribunales.

Dentro de la concepción subjetiva se advierten distintas variantes, desde las que parten del dato formal de la organización, a las que se construyen desde la personalidad jurídica de la Administración. Este último es el sector doctrinal predominante, y argumenta que la Administración Pública no es un invertebrado complejo de órganos que se agrupan de forma más o menos circunstancial u ocasional.

No es una suma de piezas aisladas o inconexas, ya que existe unidad estructural

El objeto del derecho administrativo: la unidad o diversidad de criterios

que articula ordenadamente la actividad de los distintos órganos administrativos logrando una gestión coherente y armónica.

La personalidad jurídica es la técnica utilizada para garantizar la existencia de un centro unitario de imputación de responsabilidades, y de titularidad de potestades y derechos y obligaciones. Cada Administración Pública es un centro de imputación distinto que tiene su propia personalidad jurídica. Así sucede con la Diputación Provincial de Castellón, el Ayuntamiento de Valencia, la Administración de la Generalidad Valenciana o la Administración General del Estado. Cada una de ellas tiene su propia personalidad jurídica, distinta a la de las demás Administraciones Públicas. Dentro de cada una de ellas podrán cambiar los órganos que las componen, o las funciones que desempeñan, pero cada centro de imputación dotado de personalidad permanece a lo largo del tiempo (de ahí que exista continuidad en las relaciones que se entablan y desarrollan con los ciudadanos y las empresas o administraciones privadas). De ahí que pese a la eventual supresión o modificación de los órganos, o al posible cambio de los funcionarios o de las autoridades que ejercen cargos públicos, exista continuidad en las relaciones que se entablan y desarrollan entre cada Administración con personalidad jurídica propia y los ciudadanos (o las empresas y demás administraciones privadas).

Con las Administraciones públicas sucede lo mismo que ocurre con las empresas o administraciones privadas: tienen un estatuto o régimen jurídico propio. Hay personas o sujetos de Derecho que se rigen por un conjunto de reglas comunes y propias que llamamos «estatuto» (estatuto de los empresarios, estatuto de los trabajadores o estatuto de los funcionarios). Desde esa perspectiva el Derecho Administrativo es el régimen estatutario común de esas personas jurídicas que llamamos Administraciones Públicas. Y en eso consiste el criterio subjetivo del Derecho Administrativo: identificar esa rama del Derecho con el estatuto de las personas jurídicas que llamamos Administraciones Públicas.

Ahora bien, las personas jurídicas que son Administración pública (o tienen esa misma consideración), no siempre se rigen por el Derecho Administrativo; son muchos los escenarios en los que un Ayuntamiento o la Administración del Estado se someten al Derecho Privado; de ahí que no exista pleno paralelismo o coincidencia entre los sujetos del sector público y el ámbito de aplicación del Derecho Administrativo. En esas circunstancias no es de extrañar que los propios defensores de la teoría estatutaria o criterio subjetivo no prescindan enteramente del elemento objetivo, ya que incluso los autores más característicos de esa postura, se apresuran a matizar que al Derecho Administrativo le ocurre lo mismo que al Derecho Mercantil, que también es un Derecho estatutario (de los empresarios mercantiles), pero que sólo se comprende cuando se enmarca en el giro o tráfico mercantil, en nuestro caso el giro o tráfico de actuaciones administrativas (que es un criterio material u objetivo).

David Blanquer Criado

En la esfera que ahora nos ocupa, las personas jurídicas que son las Administraciones públicas («criterio subjetivo»), no permiten explicar el contenido del Derecho Administrativo sin hacer una referencia al giro o tráfico administrativo («criterio objetivo o material»), en gran medida vinculado a la ejecución de obras públicas (escuelas, universidades, hospitales, carreteras …), y a la prestación de servicios públicos (docentes, sanitarios, transporte urbano de viajeros …). Es decir, se dejan al margen de ese giro o tráfico burocrático, las cuestiones en las que las Administraciones públicas se rigen por el Derecho Privado (como ocurre cuando aceptan un legado o una donación, y cuando celebran un contrato de alquiler sometido a la ley de arrendamientos urbanos).

Ahora bien, lo más característico del estatuto jurídico de las Administraciones públicas es que están investidas de potestades unilaterales de carácter exorbitante (expropiatoria, inspectora, sancionadora, desahucio), prerrogativas que se ejercen en régimen de autotutela, y para cuya garantía tienen poderes coactivos que pueden llegar al ejercicio de la violencia legítima. Ello significa que las Administraciones Públicas pueden transformar por la fuerza el “statu quo” jurídico (y crear nuevos derechos y obligaciones o modificar una situación posesoria recuperando un bien de dominio público que ha sido usurpado por un particular), potestades que se pueden ejercer sin necesidad de intervención judicial, por lo que el control de los tribunales se realizará “ex post facto”. Por ejemplo, pueden embargar una cuenta bancaria para forzar el cumplimiento de una obligación de pago, o pueden llegar a ejercer la violencia física para desahuciar a quien se niega a abandonar la propiedad de la que ya ha sido expropiado.

C) Algunas fisuras de la concepción subjetiva o teoría estatutaria 1. Introducción Aunque en un momento histórico dado la doctrina alcanzó un notable grado de acuerdo en la defensa del criterio subjetivo (el Derecho Administrativo es el régimen estatutario privilegiado de las Administraciones Públicas como personas jurídicas, cuyas controversias deben ser resueltas por la jurisdicción contenciosoadministrativa, que monopoliza la aplicación del Derecho Administrativo), no faltaron las excepciones.

Entre ellas merecen especial atención aquellas que en la década de 1960, destacaron que algunas corporaciones privadas desempeñaban ciertas funciones administrativas (como sucede en el caso de los Colegios Profesionales), pese a no ser Administraciones Públicas en sentido estricto. Pues bien, pese a ser sujetos de base asociativa privada, algunos litigios formalizados contra los Colegios Profesionales deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso-administrativa.

El objeto del derecho administrativo: la unidad o diversidad de criterios

Una vez superadas esas primeras críticas mediante la explicación de los fenómenos de «autoadministración», la entrada en vigor de la Constitución de 1978 ha abierto dos nuevas vías de agua a la concepción subjetiva o estatutaria que, aunque responden a causas y motivaciones diversas, vuelven a abrir el debate sobre «el criterio» del Derecho Administrativo, destacando la importancia de singularizar la esencia de la función administrativa. El hecho de que se vuelva a hablar con cierta insistencia sobre esta cuestión responde a dos circunstancias materialmente inconexas, pero coincidentes en el tiempo: (i) por un lado, de la ordenación constitucional de los poderes públicos deriva la estructura y funciones de los órganos constitucionales, órganos que también desarrollan ciertas tareas de gestión administrativa o burocrática; (ii) por otro lado, las Administraciones Públicas huyen progresivamente del Derecho Público, y al avalanzarse sobre el Derecho Privado, provocan la aparición de construcciones dogmáticas sobre la denominada «reserva de Administración».

Si la entrada en vigor de la Constitución abrió esas dos fisuras al criterio subjetivo, más tarde, y como consecuencia de la incorporación del Reino de España a las Comunidades Europeas en el año 1986, se puso de manifiesto otra fractura de ese criterio estatutario, ya que la determinación de las normas que preservan la igual competencia en el mercado económico se rigen por un criterio objetivo o material.

En definitiva, la afirmación que el Derecho Administrativo es el Derecho estatutario de las Administraciones públicas, que delimita el ámbito de competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, no siempre se ajusta al Derecho positivo, y de ahí que existan debilidades o fisuras; efectivamente, la jurisdicción contencioso-administrativa, conoce de algunos litigios de los que no es parte una Administración pública en sentido estricto.

2. Las funciones administrativas de los órganos constitucionales y el Derecho Administrativo En relación a la dualidad de criterios que se utilizan para identificar el contenido propio del Derecho Administrativo (y el ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa), los órganos constitucionales plantean dos cuestiones de interés, relativas a sus actividades internas y externas. (i) por un lado, la realización de actividades materialmente administrativas o burocráticas como instrumento de gestión de sus recursos humanos y de la estructura organizativa, o de logística y de atención a las necesidades materiales («actividad administrativa interna de apoyo a la función típica de cada órgano constitucional»).

David Blanquer Criado

(ii) por otro lado, algún órgano constitucional ha ampliado sus funciones típicas y tradicionales, para asumir actividades que tradicionalmente estaban reservadas a la Administración Pública; así sucede con la expropiación forzosa o la declaración de impacto ambiental, que son actividades ocasionalmente asumidas por el Poder Legislativo («actividad administrativa externa que amplía la función típica de cada órgano constitucional»).

Sin perjuicio de lo que a continuación se expone, conviene anticipar ya, que en algunos litigios cuya resolución corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, la parte demandada es un órgano constitucional, y ninguna Administración pública interviene en el pleito.

El Tribunal Constitucional no se limita a dictar sentencias, autos y providencias; para producir esas resoluciones precisa un aparato burocrático (lo que por ejemplo implica realizar oposiciones para seleccionar a los Letrados del Tribunal Constitucional). Además necesita medios materiales (mobiliario, ordenadores, una nutrida biblioteca …), todo lo cual exige desarrollar un conjunto de tareas materialmente administrativas (no sólo para adquirir esos medios materiales, sino también para inventariarlos, gestionarlos, y conservarlos en debida forma).

Otros órganos constitucionales también desempeñan funciones materialmente administrativas (Consejo General del Poder Judicial, Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas); hasta la Casa del Rey ejerce tareas administrativas. Es un hecho que las Cortes Generales no se limitan a aprobar leyes, sino que además celebran contratos para comprar mobiliario, o seleccionar a sus funcionarios (quienes pueden ser objeto de sanciones disciplinarias cuando cometen alguna infracción de su régimen estatutario). Dejando al margen su dimensión académica, el hecho de que los órganos constitucionales desarrollen funciones administrativas sugiere una reflexión dogmática, y plantea un problema práctico de alcance procesal.

Desde esta última perspectiva procesal, un funcionario de las Cortes Generales que haya sido sancionado en vía disciplinaria, tiene derecho, como cualquier otro ciudadano, a obtener la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).

De ahí surge el interrogante de qué orden jurisdiccional es el competente para conocer del recurso que interponga ese funcionario al impugnar la sanción disciplinaria impuesta por las Cortes Generales. Hay que tener en cuenta que aunque el sujeto que impone la sanción no es una Administración Pública, desde una perspectiva objetiva o material, una sanción disciplinaria impuesta a un funcionario es un acto administrativo que debe someterse a los principios y las normas del Derecho Administrativo. El hecho de que en nuestro ordenamiento se haya atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones procesales deducidas contra los órganos constitucionales en materias de personal y de gestión logística, ha hecho reaparecer y resurgir las reflexiones sobre la configuración objetiva o subjetiva de las Administraciones Públicas.

El objeto del derecho administrativo: la unidad o diversidad de criterios

Si dejamos al margen la gestión administrativa interna de los recursos humanos y de los medios materiales de que precisan los órganos constitucionales para el desarrollo de sus funciones típicas, ahora hay que examinar un ámbito de actividad externa: ¿quién debe ejercer la potestad expropiatoria?; ¿quién debe realizar la evaluación de impacto ambiental?; ¿sólo la Administración Pública?; ¿y las Asambleas Legislativas?

La vuelta al criterio material u objetivo se produce también cuando las Cortes dictan leyes singulares de carácter expropiatorio («caso rumasa»). La actividad expropiatoria es materialmente administrativa, pero en ocasiones excepcionales, quien realiza esa privación coactiva es un Parlamento, que realiza gestiones materialmente administrativas. Así sucede cuando aprueba una ley para expropiar las acciones representativas del capital social de una empresas mercantiles de titularidad privada. Es el Derecho Administrativo quien estudia esas expropiaciones legislativas, porque aunque la privación coactiva la realice el parlamento, desde una perspectiva material, se trata de actividades típicamente administrativas («criterio objetivo»), y poco importa que el poder público que las desarrolla no sea una Administración Pública («criterio subjetivo»).

Lo mismo ocurre cuando es el legislador quien ejerce una función materialmente administrativa en cuestiones ambientales. La evaluación de impacto ambiental resulta de un juicio o valoración de los hechos. Lo normal es que sea la Administración Pública quien conoce los hechos y los valora, pero también cabe que el legislador asuma esa función (siempre y cuando tenga suficiente conocimiento de los hechos y pueda valorarlos adecuadamente). Junto al régimen general de evaluación de impacto ambiental contenido en la Ley 21/2013, esa misma norma y la Directiva comunitaria establecen algunos supuestos de exención o sustitución.

A los efectos que aquí interesan hay que centrarse en el régimen de sustitución de la evaluación administrativa por la evaluación ambiental parlamentaria (aprobación del proyecto de obra mediante una ley). Por tanto, la valoración del impacto ambiental que debe realizarse antes de construir un gran aeropuerto internacional, puede ser realizada por el legislador, y no por la Administración Pública.

3. Los fenómenos de «autoadministración» y las actividades materialmente administrativas de la Administración Corporativa En este apartado se examina un fenómeno social que hoy en día nos es bien conocido (la realización de tareas administrativas por sujetos de Derecho Privado, como son los Colegios Profesionales o las Cámaras de Comercio), materia que en la década de 1960 y principios de la siguiente, dió pie en España a una interesante polémica doctrinal.

David Blanquer Criado

Para comprender el significado de esa polémica hay que tener en cuenta que un Colegio Profesional es una asociación privada que aglutina a quienes ejercen una misma profesión: abogados, arquitectos, farmacéuticos o médicos. Esos profesionales son particulares que ejercen libremente su actividad; no son funcionarios que formen parte de la Administración Pública. De ahí que se pueda afirmar que un Colegio Profesional no es una Administración Pública, sino una asociación privada. Ahora bien, ocasionalmente ejerce algunas funciones públicas; por ejemplo, para garantizar la deontología profesional, el Colegio puede llegar a imponer sanciones disciplinarias, que en rigor son actos administrativos. Pues bien, en ese caso el Colegio Profesional no es una Administración Pública («criterio subjetivo»), pero materialmente está ejerciendo una prerrogativa pública («criterio objetivo»), toda vez que la potestad disciplinaria se ejerce con arreglo a las normas y los principios del Derecho Administrativo, y si el arquitecto o el farmacéutico quiere impugnar la sanción impuesta, deberá interponer el recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En rigor estricto, un colegio profesional no «es» una Administración pública, sino una persona jurídica regida por el Derecho privado (sus recursos humanos y materiales se rigen por el Derecho privado), que por regla general se somete a la jurisdicción civil. Ello no obstante, en ocasiones, un colegio profesional «tiene la consideración» de Administración pública. No «es» Administración pública, pero en virtud de una ficción jurídica se le atribuye esa «consideración»; así ocurre por ejemplo, cuando el colegio de abogados ejerce la potestad disciplinaria contra quienes incumplen sus deberes deontológicos; pues bien, en esos casos la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Aunque se afirma que el Derecho Administrativo es el Derecho estatutario de las Administraciones Públicas, lo cierto es que su contenido se extiende al estudio de algunas organizaciones de base privada como los Colegios Profesionales; ¿cómo se explica esa situación?

Ello se debe a que algunas funciones típicas del giro o tráfico administrativo son atribuidas, delegadas o encomendadas a esas organizaciones de base privada. Entonces se dice que el estudio de esas organizaciones de base privada no responde al criterio subjetivo (el Derecho estatutario de las Administraciones Públicas), sino al objetivo (relativo a las funciones o actividades administrativas).

Otro sector de la doctrina responde que la Administración Pública no ha monopolizado nunca la función administrativa (como se comprueba con sólo recordar la tradicional colaboración de los particulares en el desempeño de algunas funciones de interés general). El fenómeno de la autoadministración puede ser jurídicamente explicado en términos de delegación (una persona jurídica administrativa delega a una organización de base privada el ejercicio de potestades administrativas), lo que no constituye en modo alguno una quiebra del criterio subjetivo