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MIEDO INSUPERABLE Y ESTADO DE NECESIDAD. Casos de crímenes y simples delitos contra las personas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MIEDO INSUPERABLE Y ESTADO DE NECESIDAD. Casos de crímenes y simples delitos contra las personas

Autor

RODRIGO ANDRÉS GUERRA ESPINOSA Profesor de Derecho penal, Universidad de los Andes, Chile

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. * Estudio realizado en el marco del proyecto de investigación Medidas para la inserción laboral de trabajadoras con diversidad funcional, concedido en convocatoria pública por la Cátedra UA Aguas de Alicante de Inserción Social. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 – 46010 – Valencia TELFS.: 96/361 00 48 – 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1147-714-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Capítulo 1 Contenido de la necesidad.........................................................................

Introducción ................................................................................. Necesidad e inevitabilidad............................................................. Referentes de razonabilidad práctica.............................................. Peligro........................................................................................... Miedo insuperable......................................................................... Tolerancia de la imprecisión........................................................... Síntesis...........................................................................................

11 15 19 23 28 31 39

Capítulo 2 Males indeterminados...............................................................................

Criterios axiológicos...................................................................... Subsidiariedad............................................................................... Proporcionalidad........................................................................... Imperativo categórico.................................................................... Síntesis...........................................................................................

41 49 51 56 61

Capítulo 3 Extrema necesidad....................................................................................

Consideraciones previas................................................................. Caso de las siamesas...................................................................... Legítima defensa............................................................................ Estado de necesidad....................................................................... Síntesis...........................................................................................

63 72 74 75 83

Capítulo 4 Peligro de muerte......................................................................................

Otros supuestos problemáticos...................................................... Tirano familiar............................................................................... Experto tirador.............................................................................. Manifestante: ¿agresor inocente?................................................... Testigos de Jehová.......................................................................... Síntesis...........................................................................................

85 85 88 89 91 92

Índice

Capítulo 5 Impulso irresistible....................................................................................

Arrebatos asténicos y esténicos...................................................... Principio de la realidad.................................................................. Alteraciones................................................................................... Síntesis...........................................................................................

95 97 101 105

Capítulo 6 Conflicto de obligaciones..........................................................................

107

Hexágono deóntico........................................................................ Límites de la solidaridad................................................................ Regla de oro.................................................................................. Síntesis...........................................................................................

107 110 113 118

Capítulo 7 Occisión del inocente................................................................................

119

Combate moral.............................................................................. Metarregla del doble efecto............................................................ Eutanasia y aborto indirectos......................................................... Occisión directa............................................................................. Síntesis...........................................................................................

119 122 124 133 140

Resultados de la investigación y cuadro sinóptico.....................................

143

Excursus El primado de las instituciones: un límite para la justificación y la exculpación en estado de necesidad.............................................................................. 145 1. Introducción.............................................................................. 2. ¿Existe un deber de soportar una pena injusta? Acerca del caso del inocente condenado por error judicial.............................. 3. La cuestión en la teoría de la doble disminución de la culpabilidad...................................................................................... 4. El problema en las teorías preventivas........................................ 5. El rol de ciudadano y la importancia del grado institucionalización “real”.......................................................................... 6. La necesidad de superación del plano meramente formal: criterios materiales para distinguir «clases» de procedimientos..... 7. Conclusiones..............................................................................

145

Bibliografía...............................................................................................

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146 147 148 150 156 161

Este trabajo es resultado del proyecto Fondecyt Iniciación 11190024 titulado “Delimitación del miedo insuperable del estado de necesidad”. Las ideas de esta obra son producto de mis conversaciones sobre el miedo insuperable y el estado de necesidad con los profesores Michael Pawlik, Michael S. Moore, Jesús-María Silva Sánchez y Omar Palermo. Agradezco las observaciones de estos y el apoyo de la Universidad de los Andes, Chile. De lo contrario, esta publicación no hubiera sido posible. Por último, agradezco la ayuda prestada en parte de la edición de la obra a Alma Sacks Ferrari.

Capítulo 1

CONTENIDO DE LA NECESIDAD Introducción Mientras escribimos esta introducción tiene lugar en el sistema chileno un debate jurídico sobre la eutanasia. Si bien este parece centrarse en un cúmulo de información en torno a la autonomía de voluntad y el derecho a suicidarse, lo cierto es que tiene un importante interés práctico y teórico en este trabajo. Pues bien, algunos autores aprueban el uso del estado de necesidad para dar fin a la vida de un enfermo terminal1. Un sector indica que la exención de responsabilidad radica en una situación de peligro que es inevitable a través de otro medio menos lesivo. Generalmente, este tipo de razonamientos se encuentra amparado por una constelación de casos propios de homicidio por piedad. Sin embargo, esta motivación, consistente en comprender casos de eutanasia y aborto en el estado de necesidad, poco tiene que ver con la eximente de responsabilidad. En efecto, habitualmente los teóricos construyen aparatos conceptuales para comprender estos casos a partir de observaciones que se encuentran permeadas y sesgadas por su propia ideología. Pocos entran en la disquisición dogmática que conlleva el contenido del derecho de necesidad. Así, plantean que la ciencia jurídica del derecho penal se puede conformar con terminar con la vida de un inocente que sea una fuente de peligro de muerte para otra. De ahí que la dogmática penal se ha preocupado de dar respuesta al contenido de la necesidad, particularmente en situaciones trágicas en las que no existe otra alternativa que terminar con la vida de un inocente para sortear la situación de peligro. Por ejemplo, cuando un

Véase la posibilidad de discutir sobre la eutanasia en el contexto del estado de necesidad en Italia en Giuliani (1970) pp. 90-93. Respecto de un panorama general de la materia en la dogmática española, véase Buompadre (2011) pp. 103104.

Rodrigo Andrés Guerra Espinosa

tirador experto es sorprendido por el ataque de un tigre en contra de su hijo y solo tiene como alternativa disparar a la bestia, pero ese disparo tendrá por consecuencia la muerte de otro niño que observa esta situación trágica, información conocida para el padre. Entonces, subsiste en este caso la siguiente pregunta: ¿es posible justificar, exculpar o sancionar este comportamiento según las reglas de conducta del ordenamiento jurídico penal? Este trabajo busca solucionar este tipo de situaciones de necesidad que representan un desafío en la doctrina penal. Desde esta perspectiva, nos interesa romper con una tradición dogmática que observa respuestas en el reconocimiento del estado de necesidad defensivo, incursionando en los fundamentos teóricoconceptuales del estado de necesidad y descontaminándolo de una retórica eufemística en la indeterminación semántica del concepto de peligro2 . A partir de esta perspectiva, hemos incorporado algunas discusiones dogmáticas que surgen de casos reales y laboratorios en la extrema necesidad, respecto de por qué se justifican o exculpan ciertas acciones en situaciones trágicas. Este tipo de incursión es patrocinada en la actualidad por perspectivas filosófico-analíticas que fomentan el estudio de las fuentes primarias de la necesidad. En otras palabras, corrientes de pensamiento que inciden en justificación o exculpación de una determinada conducta según estos escenarios de peligro. Gran parte de los casos del estado de necesidad están relacionados con conflictos de vida en el campo de la medicina3, un pequeño grupo plantea problemas relacionados con los delitos económicos,

En este sentido, se justifica el aborto en casos de estado de necesidad defensivo en el trabajo del profesor Antonio Bascuñán sobre “la píldora del día después ante la jurisprudencia”. En este contexto, el autor indica que el “estado de necesidad defensivo… es… el caso más relevante para el análisis del conflicto de intereses que origina la protección de la vida del nasciturus en contra de la voluntad de la mujer embarazada”, Bascuñán (2004) p. 67. Así pues, “en el estado de necesidad defensivo se mata deliberadamente a un ser humano inocente y ese homicidio se encuentra no obstante autorizado por el derecho. Si es correcto matar en estado de necesidad defensivo, entonces es evidente que no existe una prohibición absoluta de matar a otro”, Bascuñán (2004) p. 68. En este sentido, sobre la problemática de los conflictos de vidas y los trasplantes de órganos en el plano de la ética en medicina, véase Dufner (2021) passim.

Contenido de la necesidad

un sector aún más pequeño se centra en resaltar sus desafíos en la automatización de medios de transporte4, e incluso otros en el ámbito laboral5. Sin embargo, en este trabajo nos centraremos en una situación especial: explorar qué nos lleva a decidir terminar con la vida de un inocente. Esta tarea es propia de una aspiración teórica sobre el contenido de la necesidad, que nada tiene que ver con una discusión simplista en torno al mero reconocimiento del estado de necesidad defensivo en la justificación de una acción que termina con la vida de un inocente. Ahora bien, ¿qué tienen en común todos los casos de extrema necesidad? Todos exhiben algún detalle respecto de la necesidad. Sin embargo, nos parece que habremos logrado entender el contenido de la necesidad a través de los diferentes grados de inevitabilidad que presenta en diferentes supuestos. En síntesis, grandes dificultades teóricas del estado de necesidad se encuentran en la problemática del sacrificio de inocentes. Así, resulta interesante revisar el reconocimiento de la imponderabilidad de la vida humana o el principio de la santidad de la vida. Con todo, debemos prevenir sobre los matices que existen en torno a estas premisas en estos casos. Pues bien, la dogmática debe extender su campo de estudio a la problemática del contenido de la necesidad para contribuir a evitar el combate moral en estos supuestos6, entregando parámetros de interpretación que sean consistentes con la doctrina de la imputación. La omisión de esta tarea impide una comprensión global del sistema, pues solo produce inseguridad en situaciones límites. A continuación, se entrega una síntesis de cada uno de los capítulos de este trabajo. Así, con el propósito de tratar la delimitación del estado de necesidad del miedo insuperable, el lector deberá dominar los conceptos necesarios para su entendimiento. En el primer capítulo definiremos los conceptos de necesidad y de miedo insuperable en el

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Feldle (2018) passim. Richter (2019) passim. Pues bien, es difícil en situaciones límite de estado de necesidad definir un privilegio en la defensa de ciertos inocentes cuando todos estos tienen las mismas expectativas de sobrevivir en caso de matar a otro. De ahí que no sea deseable el combate moral entre diferentes universos éticos o el uso del hexágono deóntico en estos supuestos, véase Hurd y Moore (2018) p. 352.

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contexto de la tolerancia de la imprecisión. Una vez definidos, en el segundo capítulo, conoceremos cuáles son los requisitos del estado de necesidad. Por tal razón, estudiaremos los conceptos de peligro, subsidiariedad, proporcionalidad y los límites de los deberes de tolerancia según las exigencias de la segunda formulación del imperativo categórico kantiano. En el tercer y cuarto capítulo presentaremos diferentes casos de estado de necesidad. Estos plantean tres desafíos: definir qué entendemos por peligro, determinar cuáles son los parámetros axiológicos para ponderar los intereses en juego y cómo pueden incidir las perturbaciones mentales en el campo de la inexigibilidad de otra conducta. En el quinto capítulo enunciamos una propuesta de interpretación que integra el problema de las alteraciones del principio de realidad en casos de estado de necesidad. En el capítulo quinto examinaremos el estado de necesidad y la legítima defensa en situaciones de exceso, a propósito del miedo insuperable. En este apartado entregamos los presupuestos que, en el siguiente capítulo, permiten estudiar el contenido de la necesidad en situaciones extremas. Así pues, el capítulo sexto expone algunos paralelismos, tanto jurisprudenciales como dogmáticos, entre la solución adoptada en este trabajo y la sostenida por algunos autores de la dogmática contemporánea en la extrema necesidad. En el séptimo capítulo pretendemos proporcionar una lectura del estado de necesidad agresivo que examine el tratamiento de la regla de oro. El contenido de la necesidad no solo se encuentra implicado en el combate moral de universos éticos como el consecuencialista o moral absolutista, sino también en la posibilidad de reconocer un núcleo esencial de dignidad humana que sea común a estos que supere las restricciones de solidaridad de una necesidad agresiva. Aquí propondremos la idea de que la muerte de un inocente puede ser justificada solo por efecto colateral en la extrema necesidad en casos de permiso protegido. El lector encontrará en este capítulo referencias a casos en los cuales no existe otra alternativa que terminar con la vida de un inocente7. Ahora bien, cuando hacemos referencia 7

En ese contexto, el caso de la craneotomía, la problemática del derribo de aviones secuestrados por terroristas, el bombardeo estratégico, la tortura de un terro-

Contenido de la necesidad

a la justificación de la muerte de un inocente por efecto colateral hacemos alusión a los aportes del doble efecto. Este principio, para nosotros metarregla8, ha permitido elaborar parte de la propuesta teórica que aquí presentamos para explicar cómo resolver casos de estado de necesidad en relación con la problemática de la existencia de prohibiciones morales absolutas. Con todo, debemos indicar que el doble efecto ha sufrido diversas modificaciones en este trabajo que, ciertamente, no serían aceptadas por la filosofía analítica. Ahora bien, debemos advertir que, aun cuando el doble efecto no admite occisiones directas por el reconocimiento de prohibiciones morales absolutas, en este trabajo ciertas occisiones directas estarían exentas de responsabilidad (con independencia de su carácter demeritorio) en el campo de la exculpación y algunas hipótesis de estado de necesidad defensivo o excepcionalmente agresivo. De este modo, el doble efecto es una barrera de contención ante la imposibilidad de evitar una occisión directa frente a la necesidad9. Así las cosas, este libro está organizado de tal forma que comienza con los hallazgos teóricos y luego continúa con el estudio de diferentes casos para explorar el efecto exculpante del estado de necesidad. Finalmente, esta investigación cuenta con un excursus elaborado por el profesor Omar Palermo sobre el primado de las instituciones en el estado de necesidad exculpante, es decir, sobre aquellos supuestos en que el agente no puede recurrir al estado de necesidad exculpante, pues existe una preponderancia institucional que impide su aplicación.

Necesidad e inevitabilidad La necesidad se traduce en la inevitabilidad de un peligro. Sin embargo, con motivo de la definición, pueden surgir algunas interrogantes, entre ellas: ¿Cómo puede ser definida esta inevitabilidad? Y ¿qué

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rista, el caso de los espeleólogos de cavernas, entre otros. Guerra (2017b) pp. 476 y ss. La occisión directa hace alusión a la muerte violenta de un inocente en casos de extrema necesidad.

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peligro permite afectar un bien jurídico? Un peligro se presenta cuando no podemos hacer nada más que sacrificar un interés para evitar que otros perezcan, cuando sin importar lo que hacemos, desde una perspectiva activa u omisiva, debamos enfrentar ese acontecimiento. A continuación, presentaremos nuestras intuiciones por medio de algunos ejemplos, para poder estar en condiciones de definir cuál es el contenido de la extrema necesidad para analizar una serie de casos10. Si su hijo de 14 años queda atrapado en unos escombros y comienza una avalancha sobre ustedes. Como usted es un padre competente, calmaría los gritos de su hijo con algunas palabras de consuelo. Sin embargo, la única forma de poder sobrevivir a la avalancha es cortar el brazo de su hijo para liberarlo de los escombros. Mientras hace todo esto, su hijo le señala que no quiere sobrevivir sin su brazo, pues no toleraría vivir en sociedad como una persona discapacitada. Con todo, contra la voluntad de su hijo, usted decide amputar el brazo y llevarlo al hospital más cercano para que suturen su herida11. Observe en este ejemplo cómo ha ejercido el padre una acción para impedir la muerte de su hijo. Mediante su acto de mutilación hizo cesar la situación de peligro porque fue la acción que ayudó a rescatarlo de los escombros hacia los cuales se dirigía la avalancha. En medio de todo ello, tomó la decisión contra la autonomía del adolescente. De no ser por esta intervención, la muerte de su hijo sería un resultado cierto.

En ese contexto, podemos observar que algunos prefieren analizar las situaciones del estado de necesidad desde la perspectiva de quien actúa, la persona sobre la cual recae la acción y la de un tercero imparcial que la analiza a modo de observador, véase Hörnle (2010) pp. 9-19. Este caso de estado de necesidad lo hemos recogido del comentario de Hernández a la disposición del artículo 10 N° 11 del Código Penal. En este contexto, el profesor indica lo siguiente: “En efecto el estado de necesidad exculpante se da cuando para salvar un determinado bien jurídico se debe sacrificar otro de igual valor o, en general, se obra sin que se den los requisitos del estado de necesidad justificante del N° 7, lo que por cierto se puede hacer también con ánimo frío (más aún, en ciertos casos la ‘sangre fría’ será indispensable), como es el caso del sujeto que para rescatar a la niña atrapada por unos escombros en medio de la crecida del río, en ausencia de alternativas practicables, le corta la pierna y la libera poco antes de que el agua la cubra y ahogue…”, Hernández (2011a) p. 259.

Contenido de la necesidad

Considere ahora una variante de lo que sucedió en el ejemplo anterior. Ese día de la avalancha los gritos desesperados de su hijo llaman su atención; tiene su brazo atascado en unos escombros, y sobre este se observa una presión que hace imposible liberarlo. Lleno de frustración, intenta nuevamente empujar el brazo para liberarlo. Sin embargo, la liberación no es posible debido a la presión de los objetos sobre su brazo. Su hijo de 14 años le dice que lo deje en ese lugar porque no resistiría vivir sin su brazo y usted tiene la posibilidad de amputarlo. Así, sin mediar explicación alguna, el padre lo abandona con el objeto de respetar la voluntad de su hijo y no verse obligado a el brazo amputarle. Después de unas horas, su hijo es cubierto por toneladas de nieve y muere por asfixia. En el primer caso, las acciones del padre fueron contrarias a la autonomía de su hijo. El padre hizo caso omiso de la solicitud expresa de su hijo de dejarlo morir, ignoró la petición de no perder su brazo; su hijo fue rescatado gracias a su acción. En ese contexto, el curso de los acontecimientos es inevitable, la acción del padre reúne los elementos de la imputación, subsistiendo una norma prohibitiva: el delito de mutilación. Sin embargo, existiría una situación de vis compulsiva que podría explicar por qué realizó esta acción contra la voluntad del menor. Con todo, este padre no respetó la autonomía de su hijo con el propósito de salvarlo. Así, a través de una posición paternalista tomó la decisión de amputar el brazo según sus propias convicciones. De ahí que debamos preguntarnos si podemos exculpar o justificar esta acción en el estado de necesidad. En el segundo caso, nos percatamos de que las acciones del padre respetan la autonomía del adolescente de 14 años. El padre no hizo caso omiso de la solicitud de dejarlo morir, acepta su petición de no perder el brazo: su hijo finalmente es aplastado por la avalancha. En ese sentido, el curso de los acontecimientos es inevitable; la acción del padre reúne los elementos de la imputación: control de la situación y conocimiento de que la avalancha matará a su hijo en caso de no amputar su brazo12 .

En este contexto, debemos indicar que la expresión “conocimiento” se utiliza desde un plano realista, con el objeto de indicar que el agente reconoce los indi-

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Sin embargo, la pregunta que subsiste es la siguiente: esta acción ¿cumple con los requisitos del estado de necesidad? Si bien una perspectiva liberal aceptaría las consecuencias que recaen sobre aquel que aceptó el daño sobre su persona, permanece la interrogante de aceptar este criterio en la necesidad13. Por su parte, la omisión de amputar el brazo ¿podría conllevar responsabilidad desde la posición de garante del padre?14. Aun cuando la imputación puede ser excluida por inexigibilidad de otro comportamiento, en esta situación de necesidad observamos la definición precisa de la inevitabilidad. Pues bien, el curso de los acontecimientos es inevitable: la mutilación es el medio menos lesivo para salvar la vida de un tercero. Así pues, dos son los conceptos fundamentales del estado de necesidad: peligro e inevitabilidad. Conceptos que están relacionados en la extrema necesidad. El primer referente de la necesidad es el propio ordenamiento jurídico. Sin embargo, ¿dónde se encuentra el fundamento de esa nece-

cadores de riesgo del caso (avalancha, muerte inminente, entre otros). De ahí que sea importante destacar que en el derecho penal el conocimiento no responde a una verdad ulterior propia de la conciencia (perspectiva focal) según los aportes de una psicología común o esotérica, véase Moore (2011) pp. 190-198, Mañalich (2013) p. 23. Con todo, se rechaza el vincular el concepto de dolo a la noción de conocimiento en Mañalich (2020) pp. 24 y ss. Desde el principio volenti non fit iniuria aparentemente se podría sostener que el menor tiene el discernimiento para aceptar morir en esta situación. En este sentido, uno podría indicar que, desde una perspectiva liberal, únicamente se puede interferir en su decisión si esta conllevará consecuencias dañosas para terceros. De ahí que la pregunta tanto por los límites de la autonomía de este menor en dichas circunstancias como por la justificación o exculpación de la amputación de su brazo no esté exenta de dificultades. Respecto de la problemática del principio en cuestión en materia de eutanasia, véase Cornacchia (2004) pp. 107 y ss. En este contexto, ¿sería imputable el hecho de que el padre omita el curso salvador? Pues bien, uno podría llegar a pensar que el padre tiene una posición de garante de protección que lo forzaría a la ejecución de la mutilación. Con todo, no es menos cierto que es interesante considerar desde “un criterio que vuelva operativa la distinción analítica entre acciones principales y acciones auxiliares, …[que] solo en el primer caso estará justificada, en relación con el ‘garante omitente’, la imputación de un quebrantamiento de la correspondiente norma de requerimiento, a título de autoría directa”, Mañalich (2014a) p. 265. Sin embargo, no es imputable al padre la situación de peligro extraordinaria de la avalancha que enfrenta junto a su hijo.

Contenido de la necesidad

sidad? Uno podría presentar una posición intermedia entre el positivismo y el iusnaturalismo. Con todo, es difícil salir sano y salvo en la construcción de ese esfuerzo teórico. Eso es así con independencia de que el primer referente sería nuestro ordenamiento jurídico positivo. Otros podrían sostener, desde una perspectiva iusnaturalista, que si la necesidad tuviera por primera fuente el ordenamiento positivo no tendría como soporte conceptual el derecho natural. Por otra parte, sería posible afirmar desde el iuspositivismo que aludir a lo que el derecho debe ser afecta los pilares del principio de seguridad y legalidad en la necesidad. Con todo, el iusnaturalismo presenta matices desde el naturalismo ético y la teleología de la naturaleza humana, que son parte significativa en la necesidad y que ofrece aportaciones que son inherentes a la dignidad humana15.

Referentes de razonabilidad práctica Nuestro referente de razonabilidad práctica no pretende acceder a la conciencia en su estado puro. Nuestro referente para el entendimiento de la acción humana es su potencialidad conforme a reglas permisivas, prohibitivas o prescriptivas16. Estas reglas de conducta son comprendidas a través de su contenido deóntico, y operativas por medio de los principios de legalidad, dignidad y seguridad. A partir de esto es posible valorar un hecho conforme a la norma. Así, el entendimiento teórico se hace práctico por extensión, aunque algunos tomistas observen oposición a esta idea en el modelo kantiano17.

En ese contexto, nos parece que existen ciertos contenidos deónticos insoslayables en el principio de la dignidad humana. Pues bien, no es posible negar la importancia de una tradición moral clásica en este contenido deóntico según los parámetros que provienen del pensamiento estoico y judeocristiano, véase Sánchez-Ostiz (2012) pp. 56-57. En ese sentido, nos parece que actuar implica “desplegar la potencialidad humana según reglas”, Sánchez-Ostiz (2014) p. 38. Así, la separación de estas dos formas de entendimiento en el tratamiento de las inclinaciones humanas “se encuentra inserta en la naturaleza del hombre o, lo que es lo mismo, en sus inclinaciones naturales. El orden de estas inclinaciones incluye todos los grados de ser del hombre: con todas las sustancias comparte la inclinación a conservarse en el ser, con los animales comparte la inclinación a la

Rodrigo Andrés Guerra Espinosa

En este contexto, se puede identificar no sólo una problemática filosófica, sino que también una jurídica, que se traduce en cómo valorar un hecho (activo u omisivo) conforme a los parámetros positivos del estado de necesidad. La realidad es que, si bien es posible valorar en una perspectiva metafísico-ontológica, lógico-epistemológica, moral y técnico-simbólica un hecho18, en el derecho penal es difícil definir que esta valoración respondería solo a un plano moral y simbólico-técnico separado completamente de aspectos metafísicoontológicos y lógico-epistemológicos. Atendiendo a esta perspectiva, debemos advertir que una perspectiva estricta de la intención no expresa las exigencias de razonabilidad práctica de este trabajo19. En ese sentido, adherimos a una perspectiva realista que conecta con la tradición moral clásica. Pues bien, nos parece que la doctrina de la imputación entrega énfasis tanto a la intención como al objeto de la acción u omisión en el plano de una psicología común, sin la pretensión de acceder a la conciencia en su estado puro20.

conjunción de los sexos y a la educación de los hijos, y con los demás hombres comparte la inclinación a buscar la verdad acerca de Dios y a vivir en sociedad (Aquino, 2006: II, 731-733). Estas inclinaciones son pues constitutivas de la esencia del hombre en cuanto sustancia, animal, y animal racional, esencia que lleva consigo la unión sustancial entre cuerpo y alma. El espectro de estas inclinaciones naturales es mucho más amplio que el de las inclinaciones naturales de la filosofía moral kantiana, las cuales se reducen a lo observable empíricamente por el hombre”, Elton (2015) p. 57. Si bien a propósito de la justificación de las acciones, uno podría sostener una tesis metafísica sobre cuáles serían correctas en la extrema necesidad, esta no tendría una naturaleza epistemológica situada en la perspectiva del agente racional que cree que esta acción es correcta. La justificación no es una cuestión sobre lo que cree el actor que es correcto, pues es una valoración del acto en sí mismo, Hurd y Moore (2018) p. 327. Sin embargo, para algunos, lo jurídico conlleva aspectos normativos, sociales, morales y axiológicos que implican consideraciones epistemológicas para definir en una perspectiva lógica cómo articular el saber metafísico en su interpretación, Muinelo (2005) p. 466. Por otra parte, es interesante considerar que algunos autores en la denominada nueva escuela del derecho natural sostienen que el derecho solo responde a un plano simbólico- moral que está desvinculado de toda perspectiva metafísico-ontológica y lógico-epistemológica, Retamar (2018) 14:30 (minutos). Respecto a las repercusiones de la intención estricta en la comprensión de la metarregla del doble efecto, véase Guerra y Madrid (2020) pp. 272.275. Moore (2011) pp. 190-198