Equipo de redacción Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes. Mª Mercedes Boronat Tormo Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Ángela Coquillat Vicente Abogada. Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado. José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Purificación Martorell Zulueta Magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia. Ramón Pascual Maiques Notario. Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes
Publicación Publicacióntrimestral trimestral Publicación trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice
Nº 43/ Julio 2012
ARTÍCULOS 5 – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar .................................................................................................................. 5 – Aspectos registrales deinterés la Leylocal, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, porporMario – Las obras públicas de autonómico y general en la Comunidad Valenciana, Juan E. Clemente Meoro ........................................................................................................................... Espinosa Baviera ......................................................................................................................... 23 7 NOTA LA de REDACCIÓN........................................................................................................ 5 – Las edificaciones destinadas a vivienda unifamiliar aislada en suelo urbanizable común, – ElDE abono la prisión provisional: evolución legislativa yy jurisprudencial, por no Vicente José Martínez porPardo Ricard Sala Camarena y Silvia Fuster Borja .......................................................................... 41 21 ............................................................................................................................................ – Cuestiones funcionales a considerar en un sistema de contratación por Jorge Martínez ARTÍCULOS – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones electrónica, conflictivas derivadas de su Fernández .................................................................................................................................... desarrollo yde terminación por Juan Calvo ............................................................... 59 35 – inicio, La mayoría votos exigidos paraVérgez declarar no probado por el jurado un he– Lacho tramitación delalosprueba, futuros modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, – Sobre la carga de por Rafael Juan Juan Sanjosé ....................................................... 59 desfavorable.............................................................................................. 7 marzo, de Economía por Jorge en Martínez Fernández.................................... 89 15 – deLa4 de inundabilidad de los sostenible, terrenos rústicos las acciones “aliud pro alio”.....................
NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO..................................................................................
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JURISPRUDENCIA – La problemática derivada de la ejecución de sentencias en materia tributaria: algunas –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por............................................................................................................ Purificación Martorell Zulueta................................................................ 81 consideraciones. 57 – CIVIL,seleccionada seleccionada por Martorell Zulueta................................................................ 103 – PENAL, porlaPurificación Ángela Coquillat Vicente .................................................................... – Modificaciones de ejecución provisional en la ley reguladora de la jurisdicción social201 – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente .................................................................... – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 (o, más de lo mismo).................................................................................................... 79 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 315269 – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................
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JURISPRUDENCIA DOCTRINA DE LA DGRN Jurisprudencia civil............................................................................................................. 174 DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones destacables General de delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, –Tribunal Últimas resoluciones destacablesde de lala Dirección Dirección General supremo. ............................................................................................................... 305 seleccionadasy porporJuan ....................................................... 399313 seleccionadasglosadas y laboral........................................................................................................ glosadas JuanCarlos CarlosRubiales Rubiales Moreno Moreno ...................................................... Jurisprudencia 411 – Comentarios a las de delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, –Tribunal Comentarios a lasresoluciones delala Dirección Dirección General General de porpor supremo. .resoluciones .............................................................................................................. 412 Ramón Pascual Maiques Ramón Pascual Maiques............................................................................................................. ............................................................................................................. 407323 ÚLTIMAS resoluciones DESTACABLES de la dirección general de los registros y del notariaTRIBUTARIO TRIBUTARIO do*.......................................................................................................................................... 488 – Resoluciones judiciales porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judicialesdedeactualidad, actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y Comentarios a las resoluciones de la dirección general de los registros y del notariado*....... 529 José García Luis Bosch Cholbi ................................................................................................................ 423345 Alberto Moreno ................................................................................................................. DERECHO TRIBUTARIO CRÓNICA ACTIVIDADLEGISLATIVA LEGISLATIVA CRÓNICA DEDE LALA ACTIVIDAD Resoluciones de actualidad. ................................................................................ 551 – Por Lluís Aguilójudiciales i Lúcia ................................................................................................................. – Sobre los Decretos-Leyes Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia ................................................ 447359 Tribunal supremo................................................................................................................ 552 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA Crónica de la actividad legislativa....................................................................................... 600
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NOTA DE LA REDACCIÓN Después de más de diez años de colaboración, glosando con rigor y acusado sentido crítico las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, D. Juan Carlos Rubiales Moreno, que ha obtenido plaza de Registrador de la Propiedad en Madrid, deja, por causa de su traslado, el equipo de redacción de la Revista. Quienes lo integramos, al hacer pública su despedida, queremos dejar constancia de nuestro reconocimiento y el de nuestros suscriptores hacia él, y expresarle nuestro sentimiento de gratitud y de amistad. A partir del presente número se hará cargo de la sección de comentarios a las resoluciones de la DGRN D. Constancio Villaplana García, Registrador de la Propiedad de Alicante, a quien damos cordialmente la bienvenida.
LA MAYORĂ?A DE VOTOS EXIGIDOS PARA DECLARAR NO PROBADO POR EL JURADO UN HECHO DESFAVORABLE
Virgilio Latorre Latorre
Abogado Profesor del Departamento de Derecho Penal Universidad de Valencia
El art. 59 LOTJ regula la votación de los hechos en los siguientes términos: “Los jurados votarán si estiman probados o no dichos hechos. Para ser declarados tales, se requiere siete votos, al menos, cuando fuesen contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fuesen favorables”. Es decir que para ser declarados tales (probados o no probados) se requiere de siete votos al menos cuando fuesen contrarios o lo que es lo mismo desfavorables al acusado, porque tales es un predicativo de los hechos y predica, en ese contexto, su carácter de probados o no probados. Y favorable o desfavorable es un atributo de los hechos cuya existencia se erige en referencia para determinar el número de votos que se exigen para que exista decisión pero es indiferente el sentido de la resolución para fijar la mayoría necesaria, el número de votos debe ser el mismo en relación con dichos hechos si el resultado es declararlos probados como declararlos no probados. Existe, sin embargo, una práctica judicial ampliamente difundida por la que para declarar no probado un hecho desfavorable basta la concurrencia de cinco votos. El Tribunal Supremo la ha validado por Sentencias de 18-2-2002 y 11-11-2004 (que reproduce los argumentos de la anterior), al declarar que el legislador al referirse a tales (art. 59 LOTJ) se está refiriendo a los hechos declarados probados (mayoría de siete para los desfavorables) “y no a los tenidos por no probados, puesto que no resultaría coherente que se exigiese más mayoría para dar por no probado un hecho desfavorable para el acusado, que para dar por no acreditado un hecho que le pueda beneficiar”, o lo que es lo mismo, para declarar probado un hecho desfavorable se requiere de al menos siete votos, pero para declararlo como no probado, son suficiente cinco. La trascendencia de la cuestión resulta de indudable calado dado el alcance que tiene para la solución de los casos sometidos al enjuiciamiento por Jurado, porque de exigirse una mayoría reforzada como la que aquí se sostiene debería darse lugar la devolución del veredicto para que el Jurado se esforzara en conseguir un consenso sobre hechos desfavorables que limpiara de impurezas el veredicto de culpabilidad o inculpabilidad, y que de no lograrlo se disolviera el Jurado con nuevo juicio con Jurado distinto. De la dicción del precepto aplicable, no cabe otro entendimiento distinto del que literalmente dispone: para declarar probado o no probado un hecho desfavorable se requieren al menos siete votos. De manera que no tenerlos por probados por una mayoría de cinco frente a cuatro o seis a tres no colma las exigencias de la Ley y debe procederse a la devolución del acta al Jurado porque no se habría alcanzado la mayoría necesaria ex art. 63.1 c) LOTJ. La ley es clara y terminante, el tenor literal del precepto no autoriza a otra interpretación, salvo que el intérprete sustituya su parecer por el de la ley pero esa no es la 8 VIRGILIO LATORRE LATORRE
misión del intérprete porque no se interpreta cuando se sale de la ley sino que se crea ley y esa función es exclusiva y excluyente del legislador. Ni siquiera está admitida esta labor de corrección del intérprete porque el legislador quiso decir otra cosa porque la ley si bien es obra del legislador, es su creador, una vez promulgada tiene vida propia y se rige por si misma (de ahí la interpretación objetiva). El recurso a la coherencia para interpretar a espaldas de la ley tampoco resulta admisible. Antes que nada conviene distinguir entre coherencia y consistencia: la coherencia es la ausencia de contradicciones y la consistencia hace mención a enunciados interpretativos dentro de un sistema de significados previamente constituido y empíricamente aceptado. Ninguna suerte de incoherencia se aprecia en la ley, es más, los argumentos lógicos o mecanismos interpretativos de lógica formal ideados para disolver las lagunas del sistema, disfrazan una quiebra del principio de legalidad (sobre todo en materia penal). Autorizan a ir más allá de lo que la ley dice, sustituyen a la ley por su aplicador que además de invadir esferas sobre las que carece de competencias, se sobrepone a la propia ley, es la ley. La ley y el aplicador pertenecen a planos competenciales distintos, por los que nunca pueden generarse conflictos, la ley opera en un marco que obliga a los destinatarios y a los aplicadores legales, de tal manera que si se confunden los planos el aplicador se desnaturaliza alterando la ley. Los argumentos analógico a fortiori, minor maior y sensu contrario, están ideados para resolver las lagunas del sistema bajo la ficción del legislador racional, ficción que reside en la idea de que la racionalidad del legislador hace que supuestos semejantes deben resolver de forma igual (analogía), o la precisión de una norma alcanza a todos aquellos que con mayor razón le es aplicable (cuando son derechos a fortiori, cuando son deberes maior minor), o bien extiende (se aplica a supuestos no contemplados pero implícitamente comprendidos por oposición) o restringe (no alcanza más allá de lo que dice) como es el argumento a contrario. Sin embargo, la racionalidad es de la ley, no del legislador aunque ésta sea obra de aquél, pero lo más relevante es que uno u otra, por el juego de las racionalidades implicadas pueden no haber sido respetuosas con la racionalidad exigible, y no ofrecer una coartada basada en una ficción ideal. Así pues, la equiparación entre hecho no probado desfavorable y hecho favorable, no resulta posible. Late en la interpretación que un hecho no probado desfavorable
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beneficia y por tanto sería equiparable a un hecho favorable con la conclusión de la exigencia de cinco votos. Pero tal equiparación parte de diversos errores: A) El hecho desfavorable no se trasmuta en favorable si no está probado. Un hecho desfavorable en el común de los sentidos es aquel que perjudica al acusado. A mata a B es un supuesto paradigmático: El hecho es desfavorable, su probanza o no, no cambia la naturaleza del hecho, sigue siendo desfavorable, y por eso se requieren siete votos. B) Se incurre en una falacia, pues no se trata, en sus propias palabras, que se exija más mayoría para dar por no probado un hecho desfavorable que para dar por acreditado un hecho que le pueda beneficiar, pues esa equiparación parte de un error de principio, por el que un hecho desfavorable no probado equivale a uno favorable y de ningún modo es posible dar lugar per saltum la desnaturalización del hecho.
En el sistema americano se requiere la unanimidad y esa unanimidad lo es tanto para la culpabilidad como para la no culpabilidad, pues la consecuencia de la ausencia de unanimidad es la disolución del jurado. Por el contrario, en nuestra Ley de Jurado, para evitar las tiranías de las minorías (disolución), se introdujo un sistema de mayoría cualificada de manera que la disensión de unos pocos votos (hasta dos) no tuvieran la eficacia de impedir un veredicto, y por esto se requieren al menos siete.
Probado o no probado cuando se trata de desfavorable requiere esa mayoría cualificada, porque debe reinar el mayor acuerdo en un sentido u otro. La proposición de A mató a B, exige que para dar por probado el hecho se requieran al menos siete e igualmente para declararlo no probado también se requieren siete votos pues al ser un hecho desfavorable debe obtenerse un acuerdo lo más amplio posible, un consenso al que no le basta una mayoría simple. No tenerlo por probado, aunque indudablemente suponga un beneficio, no lo convierte en un hecho favorable, el hecho es el que es, desfavorable, por tanto también se requiere esa mayoría reforzada, pues es necesario, para descartar su probanza, que rija ese acuerdo, tanto en un sentido como en otro, pues se trata de un hecho nuclear y su rechazo no puede quedar en manos de una mayoría simple, como no queda, ni uno ni otro, en el caso de un Tribunal técnico que requiere siempre de una mayoría reforzada.
C) Desde un plano lógico también cabe alcanzar igual conclusión. En efecto, a cuanto se acaba de exponer pudiera dirigirse una objeción por la que bastaría para resolver el conflicto reconducirlo a una cuestión de estilo a la hora de re10 VIRGILIO LATORRE LATORRE
dactar el veredicto, pues sería suficiente que se formulase: A mató a B (hecho desfavorable) y A no mató a B (hecho favorable). De este modo si se vota la segunda proposición sería suficiente con cinco votos, pero si se vota la primera para declararlo no probado se exigirían siete y esto puede parecer absurdo. Sin embargo, la LOTJ, y este es un argumento que refuerza los anteriores, es terminante: el art. 52.1, a) dispone: “Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, diferenciando entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables. No podrá incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no. Comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición.” Pues bien, dos proposiciones del tipo antes enunciado (A mató y A no mató) no son admisibles porque encierran una contradicción y es tanto como situar al jurado ante una trampa. Pero lo relevante es que esta negativa legislativa se resuelve con la obligación de que sólo se incluirá una proposición y ésta ha de ser la de la acusación. De manera que la ley lo que quiere es que se vote en estos casos una sola proposición, la de la acusación, y por tanto figure como un hecho desfavorable y en consecuencia se declare probado o no probado como tal, esto es, con al menos siete votos. Siete votos y no cinco porque es desfavorable. Esto nos lleva a la consideración de lo que debe entenderse como hecho favorable y desfavorable. Como criterio general podemos decir que desfavorable es aquel hecho que perjudica y favorable el que beneficia. Si descendemos a las previsiones de la ley, aún podemos concretar algo más, pues desfavorable es aquel hecho contrario al acusado o lo que es lo mismo aquellos hechos objeto de acusación, de manera que la ley impone que primero se contengan los hechos de la acusación, dentro de estos los hechos principales (hechos desfavorables), luego los hechos no principales de la acusación (entre los que puede haber favorables y desfavorables) y luego los de las defensas (hechos favorables con la sola excepción de hechos alternativos al tipo que son desfavorables). Favorable, por tanto, en ningún caso puede ser la no probanza de un hecho desfavorable (objeto de imputación o elementos del tipo), tal y como la ley lo entiende, de modo que, si para el desfavorable (probado o no probado) se exigen al menos siete votos, no hay ninguna inconsistencia en que para el favorable se requieran cinco por mucho que la no probanza le beneficie, pues esta no probanza le beneficia si, y solo si, se declara por siete votos.
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Aún quedaría por resolver otra dificultad, ésta de carácter sistemático, cual es que el art. 60 de la LOTJ exige someter a votación por separado la culpabilidad y la inculpabilidad, de modo que la primera se declara por siete votos y la segunda por cinco, pero aquí se dan dos circunstancias, la primera es que la inculpabilidad no es consecuencia de la no culpabilidad, y la segunda que tanto una como otra sólo es posible votarla si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos, tal y como dispone expresamente el art. 60.1. De manera que, sin haber obtenido esas mayorías, no resulta posible la votación sobre culpabilidad e inculpabilidad, y como para obtener esa mayoría en los hechos desfavorables se requiere de al menos siete votos, en este caso, al no haber habido quorum, tal declaración favorable no cabe, por lo que debería procederse a la devolución del veredicto. Y aún debe añadirse que el art. 59 alude a hechos y el art. 60 a valoración, es decir, que favorable o desfavorable es un predicado del hecho y, pero culpabilidad e inculpabilidad es un predicado de la decisión. Esta previsión, además tiene un soporte lógico que evita que en determinados supuestos resulte ingobernable el veredicto. Supongamos que la proposición A mató a B, no se declara probada porque sólo cinco votos la tienen por probada y cuatro disienten (no la tienen por probada), y, por tanto se declarase no probado el hecho (al no concurrir siete votos), en ese caso la inculpabilidad no podría declararse porque cinco se opondrían a tenerla por probada (insuficientes para la culpabilidad), pero sólo habría cuatro a favor (insuficientes para la inculpabilidad) pese haber declarado improbado el hecho desfavorable. De este modo sólo si se han alcanzado las mayorías es posible acudir con éxito a la declaración de culpabilidad o inculpabilidad, a cuya previsión la ley requiere de siete votos para la culpabilidad y cinco votos para la inculpabilidad, pues la fórmula de 5 a 4 (la mayoría da por probado el hecho desfavorable) o de 6 a 3 (en igual situación que el anterior) rompería cualquier lógica del veredicto.
Notas BIBLIOGRÁFICAS
– Para un examen de la tesis por la que la no probanza de un hecho desfavorable requiere de cinco votos, vid. Carmona Ruano, M., El objeto del veredicto en Problemas del Juicio Oral 12 VIRGILIO LATORRE LATORRE
con Jurado, CGPJ, Manuales de Formación Continuada, nº 1, 1999 y Bacigalupo, E., Problemas jurisprudenciales de la Ley del Tribunal del Jurado en La Ley del Jurado: problemas de aplicación práctica, CGPJ, Estudios de Derecho Judicial nº 45, 2004. – La exigencia de siete votos para declarar no probado un hecho desfavorable, vid. Varela Castro, L., El enjuiciamiento de ciudadanos por ciudadanos. Algunas prácticas conformadas por una jurisprudencia abrogante en La Ley del Jurado: problemas de aplicación práctica, CGPJ, Estudios de Derecho Judicial nº 45, 2004 y Sánchez-Covisa Villa, J., Experiencia de la Comisión de Estudio y Seguimiento del Tribunal del Jurado de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en La Ley del Jurado: problemas de aplicación práctica, CGPJ, Estudios de Derecho Judicial, nº 45, 2004. – La relación entre interpretación y principio de legalidad, vid. Latorre Latorre, V., Bases metodológicas de la investigación jurídica, Tirant lo Blanch, 2011 – Un análisis sobre coherencia, puede verse en Comannducci (1999, pp. 57-61) Razonamiento jurídico, Distribuciones Fontamara, 1989 – En cuanto a los recursos interpretativos lógicos formales: Ezquiaga, F. J., Los argumentos lógicos, Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 1, octubre 1994. – Con respecto a la racionalidad de la Ley, vid Atienza, M. El Derecho como argumentación, Ed. Ariel Derecho, 2006 y Díez Ripollés, J. L., La Racionalidad de las Leyes Penales, Ed. Trotta, 2003 – Sobre las consistencias e inconsistencias de las mayorías, vid. Sánchez-Covisa Villa, J., Experiencia de la Comisión de Estudio y Seguimiento del Tribunal del Jurado de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en La Ley del Jurado: problemas de aplicación práctica, CGPJ, Estudios de Derecho Judicial, nº 45, 2004.
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LA INUNDABILIDAD DE LOS TERRENOS RÚSTICOS EN LAS ACCIONES “ALIUD PRO ALIO”
Óscar Ricor Morales Abogado
Antonio Ricor Beuzon Doctor en Derecho
SUMARIO PREFACIO: INTRODUCCIÓN Y CONTEXTO DEL TRABAJO. I. LA DICOTOMÍA EXISTENTE ENTRE LAS VERTIENTES FÍSICA, Y JURÍDICO-PROCESAL DE LA “INUNDABILIDAD” DE LOS TERRENOS. II. LA “INUNDABILIDAD” COMO VICIO MATERIAL INHABILITANTE. III. LA “INUNDABILIDAD” COMO VICIO JURÍDICO INHABILITANTE. IV. LA CAMBIANTE DIMENSIÓN PROCESAL DE LA “INUNDABILIDAD”, SEGÚN SE ADOPTE COMO PUNTO DE PARTIDA LA “NOCIÓN CONCEPTUAL” O LA “NOCIÓN FUNCIONAL” DEL VICIO. 1. La “noción conceptual” del vicio inhabilitante y su vertiente procesal. 2. La “noción funcional” del vicio habilitante y su vertiente procesal. 3. La determinación y prueba de la “verdadera intención” perseguida por los compradores. 4. El carácter oculto del vicio en relación con la posibilidad del conocimiento del mismo por el comprador en la noción funcional. V. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL “ALIUD PRO ALIO”. 1. Respecto a la diligencia del comprador en conocer el vicio oculto. 2. La gravedad del vicio: “Prestación defectuosa” versus “pleno incumplimiento”. 3. Momento temporal del vicio y naturaleza de la cosa vendida. 4. La naturaleza del propio vicio. 5. La finalidad de otorgar al comprador unos plazos procesales más amplios. VI. LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE TODO LO EXPUESTO AL CASO PROCESAL DE INICIO. POST SCRIPTUM. BIBLIOGRAFÍA.
PREFACIO: INTRODUCCIÓN Y CONTEXTO DEL TRABAJO
La necesidad de tener que afrontar la defensa jurídica de unos clientes, un matrimonio de ciudadanos ingleses de mediana edad profesionales de la restauración que, deseosos de instalarse en España para vivir, eligieron la Comunidad Valenciana, y en ella adquirieron en 2003 —6 meses después de la entrada en vigor de la norma PATRICOVA contra las inundaciones—, un terreno agrícola de huerta de 10.000 m2, a un agricultor, para construirse una casa y residir en ella; encontrándose con que, una vez adquirido y entregado el terreno, y a la hora de pedir los permisos para construir su vivienda, averiguaron que se les prohibían todos los usos primarios y secundarios porque el terreno en cuestión estaba calificado como inundable grado “2”. Este artículo, que recoge el conocimiento que sobre el tema emanó de la litis procesal, pretende recoger dicha experiencia, y con ella desarrollar y afrontar el estudio de la inundabilidad de los terrenos rústicos desde el punto de vista de su naturaleza como vicio-inhabilitante y enervante de las transacciones onerosas “inter vivos” de los terrenos rústicos aquejados de inundabilidad, en base a la doctrina del “aliud pro alio”, a la luz de la nueva normativa europea, estatal y autonómica, de protección frente a inundaciones y riadas. Y partiendo de la base, de que los nuevos adquirentes de dichos terrenos rústicos, por consecuencia del cambio demográfico experimentado en España en el último decenio son los nuevos residentes venidos de países fríos en busca de la bonanza de nuestro clima. Estos han sustituido masivamente a los agricultores locales, causando un cambio drástico en los usos dominicales de tales terrenos que ha pasado del olvido de los usos tradicionales agrarios hacia los usos residenciales. Y de ahí, los problemas.
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I. LA DICOTOMÍA EXISTENTE ENTRE LAS VERTIENTES FÍSICA Y JURÍDICOPROCESAL DE LA “INUNDABILIDAD” DE LOS TERRENOS
Dice nuestro Código Civil de 1889, en su art. 3,1, “Las normas se interpretarán según [...] la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Ésta lúcida guía de interpretación de todas las fuentes del Derecho y de todo tipo de normas, es fiel reflejo del espíritu práctico que animó al “padre” de nuestro Código Civil, D. Manuel ALONSO MARTÍNEZ1 conocedor, como abogado, de las enormes dificultades con que se encuentran los profesionales del Derecho cuando pretenden en el foro que los Tribunales se aparten de la conocida interpretación doctrinal aprendida en las aulas e innoven la misma de un modo más acorde a su tiempo y época. Y vamos a elegir esta regla interpretativa, como nuestro obligado punto de arranque en el desarrollo del presente estudio sobre la “inundabilidad” en su vertiente procesal civil. No ya solo como humilde reconocimiento a D. ALONSO MARTÍNEZ, y en recuerdo de su memoria de ilustre jurista para que ésta no se vea reducida a solo una plaza pública de la capital de España, sino porque la clasificación urbanística por zonificación basada en la “inundabilidad”, en la actualidad ha venido a dar nuevamente la razón a nuestro preclaro jurista, al convertirse “malgré tout” —“a pesar de”— en una suerte de exigencia de obligado ejercicio de innovación jurisprudencial en ciernes, frente a los tradicionales conocidos vicios de las acciones edilicias. Para el presente estudio, excluiremos de la “inundabilidad”, sus aspectos geográficos, climáticos, y otros que la conforman como ciencia no jurídica, salvo en lo que nos viniere a apoyar su dimensión jurídico-procesal. Y, concretamente incidiremos en su virtualidad para determinar y hacer nacer admonitoras prohibiciones administrativas, enervatorias de los usos dominicales de los predios rústicos; en su virtualidad para dejar, en consecuencia, vacíos de contenido, los usos, aprovechamientos y disfrutes que acompañaban tradicionalmente a la propiedad de esos terrenos rústicos.
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Burgos, 1827-Madrid, 1891. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 17
Y en su virtualidad, en suma, para haber venido a convertirse en una suerte de nuevo “vicio inhabilitante” de las compraventas de los terrenos rústicos cuando estos resultan calificados por la norma como “inundables”, y cuando tal extremo determina la total insatisfacción objetiva del comprador. Pero, resultando clara e indiscutible la “inundabilidad” de los terrenos, como un factor climático, geográfico, determinante y moldeador de la orografía y del crecimiento urbanístico de las zonas a las que afecta, hasta el punto de que, incluso, en las zonas así declaradas y calificadas por la norma, ya desde antaño existía un conocimiento ancestral de muertes y riadas que venían a entenderla como “hecho notorio”2; ello sin embargo, su nueva naturaleza jurídica como “vicio inhabilitante” de las transacciones onerosas inter vivos, no lo es tanto; en realidad es toda una novedad. ¿A qué se debe esta dicotomía entre la realidad física y la realidad jurídico-procesal, que ex art. 3.1 CC no debería existir? Creemos que esta dicotomía se debe a varios factores que vendrían a confluir, todos ellos, en la rigidez artrítica que aqueja a nuestros Tribunales de primera y segunda instancia —salvo honrosísimas excepciones que los abogados en ejercicio encontramos tan gratificantes como bendiciones de la Providencia—, para afrontar la novedad de la doctrina jurisprudencial, del “aliud pro alio”, pese a que ésta ya no sea novedad en absoluto. Y si incluso nos resultará sorprendente lograr que la doctrina del “aliud pro alio” sea estimada en un Tribunal de Primera Instancia, mas lo será cuando, además, a ella le añadamos el vicio de la “inundabilidad-inhabilidad jurídica”, nacida de los “nuevos usos dominicales habitacionales” que los residentes europeos venidos de países fríos han implantado en los otrora terrenos rústicos, porque la Ley, que siempre va dos pasos más atrás que la realidad social a la que regula, solo contemplará en ellos los usos dominicales primarios de sembrar, cultivar, criar ganado, etc.3.
Según el art. 281 CC, “Hecho Notorio es aquel del que tienen conocimiento un grupo más o menos amplio de personas, que va desde el mundo entero hasta la ciudad, por basarse en datos objetivos, de modo absoluto y general”. Son conocidos como “hechos evidentes” porque aparecen generalmente conocidas por el hombre medio en razón de su evidente divulgación o publicidad. Tienen como principal característica que producen en forma inmediata la certeza de algo, es decir, no generan duda. 3 Salvo en la Comunidad Valenciana en la que el legislador autonómico forzó la reforma de la Ley de Suelo No Urbanizable L. 4/92, 5 julio, por la L. 2/97, 13 junio, para recoger ese cambio demográfico y para, en consecuencia, suprimir a los usos residenciales el carácter de extraordinario que la primera Ley preveía. Ver nota 12. 2
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II. LA “INUNDABILIDAD” COMO “VICIO MATERIAL” INHABILITANTE
La “inundabilidad” de los terrenos mediterráneos no es ninguna novedad para nuestro Derecho Civil. Recordemos de nuestra época de estudiantes cómo era tradicional la explicación de determinadas “servidumbres”4, y de los “interdictos de retener y recobrar”5 partiendo del clima; de la fuerza de la lluvia en la orografía mediterránea para hacernos comprender a los juristas en ciernes en las aulas la lógica de ciertas instituciones jurídicas que se perdían en la noche de los tiempos. Incluso en el derecho procesal, existen acciones específicas nacidas de las contingencias climáticas sobre los predios rústicos, como la conocida “actio aquae pluviae arcendae”6, de contención del agua pluvial. Ello significa que la capacidad de un terreno de soportar las aguas pluviales, ha acompañado desde antiguo a las fincas rústicas como un factor determinante de su valor de mercado7. Pero, algo ha venido a cambiar para que la maquinaria legislativa europea se haya puesto en marcha para emitir Directivas específicas de protección frente a riadas, impulsoras de las españolas, estatales y autonómicas8. Nos referimos a las servidumbres prediales o iura praediorum, antiquísimas servidumbres ligadas a la condición prehistórica de los agros gentilicios, tales como las iura aquarum, las de aquaeductus, aquae haustus. 5 Ya la Ley de Aguas de 13 junio de 1879, que se mantuvo en vigor 106 años, hasta ser sustituida por la de 2 agosto de 1985, recogían, no solo las comunidades de regantes, sino que atribuía a la jurisdicción civil el conocimiento de las cuestiones relativas a las servidumbres de aguas; de las aguas pluviales, y de las demás aguas fuera de su cauce natural cuando la preferencia se fundase en títulos de derecho civil. 6 La actio aquae pluviae arcendae competía al propietario de un fundo rustico por la alteración del curso natural de las aguas de lluvia efectuada por el vecino. En el Derecho Clásico su función era solamente impedir la alteración del curso de las aguas por obras o demoliciones ejecutadas por el vecino, cuando esa alteración fuese nociva por su crecido caudal o violencia. 7 Según el INE, Naturaleza rústica. Se consideran fincas rústicas cuando pertenecen a zonas rurales o tienen relación con el campo. Las fincas rústicas se desagregan en la siguiente clasificación: Secano: Finca rústica no regada. Su cultivo se obtiene sólo con agua de lluvia. Regadío: Finca rústica que se puede regar y su cultivo se obtiene a través de algún sistema de riego. En realidad, las fincas rústicas, conforme a su actividad, permiten una clasificación más amplia y variada, tal como la de “labor regadío”; “labor regadío/huerta”, “labor secano”; “labor arboles de ribera”; actividad agraria; actividad agrícola; “actividad agrícola extensiva”; “actividad agrícola intensiva en secano”/“en regadío”; “actividad forestal”; “ganadería intensiva”; etc., aunque esta clasificación. 8 Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas. Artículo 4
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Y es que uno de los grandes problemas medioambientales existentes en España, desde el punto de vista de la “inundabilidad”, nació de la ocupación ilegal por parte de promotores codiciosos de los cauces y riberas de ríos, de los barrancos, incluso de las tradicionales torrenteras y ramblas, como consecuencia de la desmedida expansión urbanística que, hasta la eclosión de la burbuja inmobiliaria, “inundó” de viviendas toda suerte de terrenos rústicos9. El alto precio que alcanzaron, en consecuencia, los predios rústicos propició su abandono por sus ancestrales moradores —los agricultores de la zona—, y su sustitución por los nuevos habitantes —residentes ajenos a los cultivos, y sólo deseosos de un lugar no urbano donde vivir—. Incluso la extrema codicia de los agentes inmobiliarios —aún pendiente del justo castigo penológico— hizo que éstos desplazaran su centro de actividades y de captación de nuevos clientes hacia los países europeos tradicionalmente fríos, fundamentalmente Gran Bretaña y Países Nórdicos, y de ellos vinieron en masa a España, y se instalaron a vivir en la Comunidad Valenciana, Murcia, Baleares y Cataluña, preferentemente. Los nuevos demandantes de propiedades inmobiliarias rehuyeron las viviendas de sol y playa para concentrarse en las zonas rurales adquiriendo fincas rústicas que acondicionaron para vivir y residir en ellas.
1.e): “El objeto de la presente Directiva es establecer un marco para la protección de las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas que: ...e) contribuya a paliar los efectos de las inundaciones y sequías”. Directiva 2007/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007 relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación, que vino a suponer un modelo para gestionar este tipo de riesgos y que fue trasladada al ordenamiento jurídico español por el Real Decreto 903/2010, de 9 julio, “de evaluación y gestión de riesgos de inundación”. El Real Decreto establece una serie de obligaciones fundamentales que se concretan en: – La evaluación preliminar del riesgo de inundación: capítulo II, a elaborar en antes de diciembre de 2011, en donde se identifican las Áreas de Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSIs). – Los mapas de peligrosidad y de riesgo en las Áreas de Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSIs): capítulo III, a elaborar antes de diciembre de 2013. – Los planes de gestión del riesgo de inundación para cada Demarcación Hidrográfica: capítulo IV, a elaborar antes de diciembre de 2015. 9 Un informe del año 2008, del 9º CONAMA (Congreso Nacional de Medio Ambiente), cifraba en 40.000 construcciones las que ocupan el dominio público hidráulico y zonas de alto riesgo de inundación. 20 Óscar Ricor Morales y Antonio Ricor Beuzon
Pero estos foráneos nada conocían del clima mediterráneo; de la extremosidad de sus lluvias, y de que esas fincas rústicas que habían adquirido, a veces a precios astronómicos, eran, en realidad, y cuando llegaban las lluvias, auténticas torrenteras. Y fue entonces cuando ésta múltiple realidad socio-demográfica vino a ser regulada por la norma, en un intento de coordinar a todas las administraciones autonómicas en lo necesario para hacer efectiva la prevención y protección frente a los efectos adversos de las inundaciones, en sus legislaciones específicas, porque la densidad poblacional en los municipios se había incrementado exponencialmente hasta cifras considerables. Había muchas vidas humanas en juego. Y así, en el ámbito concreto de las inundaciones, se tuvieron que elaborar planes especiales de protección civil en aquellas Comunidades Autónomas especialmente afectadas por aquellas10. Porque una cosa es el aspecto de la pluviosidad relacionado con la fertilidad de la tierra, con su capacidad para generar vida como recurso natural no biótico, base de la flora y de la fauna, y conformadora con éstos del medio natural, y otra, es la pluviosidad relacionada con su capacidad para destruir la vida, que es la que determinará la inundabilidad.
III. LA “INUNDABILIDAD” COMO “VICIO JURÍDICO” INHABILITANTE
En el año 2004, el Consorcio de Compensación de Seguros y el Instituto Geológico y Minero de España elaboraron un extenso e interesante artículo en el que se analizan las pérdidas originadas por las inundaciones y las pérdidas anuales estimadas fueron de 745 millones de euros, siendo las comunidades de Valencia, 3.353.227’646 €; Andalucía, 3.310.785’40 €; Cataluña, 1.325.720’51 €; y País Vasco, y 1.100.086’293 €, las más afectadas, respectivamente.
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Debemos centrarnos en el presente trabajo en la realidad normativa de la Comunidad Valenciana, en la regulación del uso y aprovechamiento de las zonas agrarias protegidas frente a riadas e inundaciones a través del denominado Plan de Acción Territorial para la prevención del riesgo de inundaciones (PATRICOVA)11, porque el legislador autonómico valenciano ya previó ese cambio sustancial de usuarios de dichos terrenos hasta el punto de que —cosa inaudita en la realidad legisladora—, se avino a adecuarse a la realidad social imperante con prontitud, reconociéndolo en el preámbulo de su Ley del Suelo No Urbanizable, nº 1537, LEY 2/1997, de 13 de junio, de la Generalitat Valenciana, de modificación de la Ley de la Generalitat Valenciana 4/1992, de 5 de junio, del suelo no urbanizable, como causa única de dicho cambio legislativo12. Esta doble circunstancia, el cambio normativo permitiendo la entrada de nuevos propietarios “no agricultores” en los terrenos rústicos no urbanizables, y el reconocimiento de los usos habitacionales normales en unos terrenos que, hasta entonces sólo los tenían, excepcionalmente, y ligados al preferente uso agrario, determinó que las prohibiciones de usos nacidas de la norma PATRICOVA diera un nuevo enfoque jurídico a la inundabilidad.
La metodología del PATRICOVA ha consistido en delimitar la peligrosidad y obtener el impacto actual y futuro producido por las inundaciones, para desarrollar un programa de actuaciones dirigido a reducir el riesgo a niveles aceptables, elaborando “mapas de riesgo” que contemplan hasta seis niveles por la combinación de dos variables, la frecuencia de la inundación y el calado o altura alcanzada por las aguas, y que, en su art. 22, puntos 1, 2, determinó las prohibiciones derivadas de la clasificación-zonificación de dichos terrenos como afectados por riesgos de inundación “2”, “3” o “4”, hasta el extremo de:1. no poder ser objeto de reclasificación como suelo urbano o urbanizable 2. prohibirles los siguientes usos y actividades: viviendas; establos, granjas y criaderos de animales; estaciones de suministro de carburantes; industrias calificadas o con riesgo químico; establecimientos hoteleros y campamentos de turismo; centros hípicos y parques zoológicos; servicios funerarios y cementerios; depósitos de almacenamiento de residuos y vertederos; equipamientos estratégicos como centros de emergencia, parques de bomberos, cuarteles, centros escolares y sanitarios y pabellones deportivos cubiertos; infraestructuras puntuales estratégicas como plantas potabilizadoras y centros de producción, transformación y almacenamiento de energía. 4. Y condicionarles cualesquiera otros usos o actividades que no hayan sido expresamente señalados en los dos apartados anteriores, a previa justificación de la procedencia de su ubicación en el mismo. 12 “La construcción de viviendas familiares en el medio rural es, por las características propias de la Comunidad Valenciana, una actividad que, desde antiguo y cada vez más, ha tenido una especial importancia territorial. Su histórica implantación en áreas agrícolas de regadío, consustancial al modo propio de esta explotación agraria, se ha visto reforzada por los mismos factores geográficos y climáticos que han hecho de nuestra tierra una comunidad turística. El disfrute de asentamientos residenciales extensivos, incluso dispersos, obedece a una cultura social, de amplísima implantación popular, en la que todavía coexisten vínculos frecuentes con la originaria actividad labradora, junto a una indudable vocación de ocio o esparcimiento [...]. Para ello se introduce una nueva norma que rige cuando la parcelación no se base en motivos agrarios [...]. La premisa es que ambos objetivos no son sólo compatibles sino activamente complementarios”. 11
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