(Compilador)
Juan Pablo Isaza Gutiérrez
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
JUAN PABLO ISAZA GUTIÉRREZ (Compilador)
TEMAS DE TEORÍA DEL DERECHO
TEMAS DE TEORÍA DEL DERECHO
Esta obra presenta los aspectos más relevantes de la teoría del derecho de un modo práctico e inteligible para quien desee profundizar en ellos. Temas como modelos teóricos de ponderación, ontología de las normas jurídicas, mediación como tutela judicial efectiva, la deliberación y la argumentación; la teoría del derecho como integridad y la teoría del garantismo penal de Luigi Ferrajoli son abordados aquí por un grupo de profesores de la Universitat Oberta de Catalunya, en España, y la Universidad del Norte, la Universidad de Cartagena y la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco, en Colombia.
monografías
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TEMAS DE TEORÍA DEL DERECHO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
TEMAS DE TEORÍA DEL DERECHO
JUAN PABLO ISAZA GUTIÉRREZ (Compilador)
ABRAHAM ZAMIR BECHARA LLANOS LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ DAVID BLANCO CORTINA YEZID CARRILLO DE LA ROSA OSCAR DANIEL FRANCO CONFORTI JUAN PABLO ISAZA GUTIÉRREZ RONALD ROA JACOBS
Barranquilla, Colombia tirant lo blanch Bogotá D.C., 2019
Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Una realización de © 2019, FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DEL NORTE Juan Pablo Isaza Gutiérrez, Abraham Zamir Bechara Llanos, Luis Fernando Bermeo Álvarez, David Blanco Cortina, Yezid Carrillo de la Rosa, Oscar Daniel Franco Conforti y Ronald Roa Jacobs.
© Editorial Universidad del Norte Km 5 vía a Puerto Colombia A.A. 1569, Área Metropolitana de Barranquilla - Colombia editorial@uninorte.edu.co www.uninorte.edu.co/editorial © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-888-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
LOS AUTORES Abraham Zamir Bechara Llanos. Abogado y especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Libre (Colombia). Magíster en Derecho magna cum laude por la Universidad del Norte (Colombia). Doctorando en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona (España). Profesor de las asignaturas Historia del Derecho e Interpretación Constitucional y Legal. Docente de la Universidad de Cartagena. abrahambechara@hotmail.com. Luis Fernando Bermeo Álvarez. Abogado por la Universidad de Cartagena (Colombia). Maestría en Derecho con énfasis en investigación de la Universidad del Norte (Colombia). Investigador del grupo de investigación Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional. Docente de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco - Cartagena. luisfernadobermeoalvarez@gmail.com. lbermeo@uninorte.edu.co. David Blanco Cortina. Abogado por la Universidad de Cartagena (Colombia). Magíster en Derecho con énfasis en investigación por la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Candidato a Magister en Filosofía de esta misma Universidad; abogado de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación (Colombia). Yezid Carrillo de la Rosa. Abogado por la Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Filosofía y Letras por la Universidad Santo Tomás (Colombia). Magíster en Derecho por la Universidad Nacional de Colombia. Doctorando en Derecho en la Universidad Externado de Colombia. Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena (Colombia). Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Libre sede Cartagena. yezidcarrillo@hotmail.com. Oscar Daniel Franco Conforti. Máster en Mediación y Orientación Familiar por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (España). Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Profesor de Derecho en Técnicas de Expresión, Argumentación y Negociación de la Universitat Oberta de Catalunya (España). Director del Servicio de Mediación Social Comunitaria del Ayunta-
miento de Alicante en España. Director de Acuerdo Justo®. franco@ acuerdojusto.com. Juan Pablo Isaza Gutiérrez. Máster y Especialista en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (España). Especialista en Constitucionalismo y Garantismo de la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Doctor en Derecho con especialidad en Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Castilla-La Mancha. Profesor de Teoría de la Argumentación Jurídica e Interpretación Constitucional y Legal en la Universidad del Norte (Colombia). Líder de la línea de investigación Cultura de paz, conflicto y negociación del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política de la Universidad del Norte. jisaza@uninorte.edu. co. Ronald Roa Jacobs. Abogado. Magíster en Derecho por la Universidad del Norte (Colombia). Profesor catedrático de Historia y Filosofía del Derecho en la Universidad del Norte. jacobs5008@hotmail. com.
Índice Introducción.............................................................................................. 13
1. MODELOS TEÓRICOS DE PONDERACIÓN: INTRODUCCIÓN David Blanco Cortina INTRODUCCIÓN.................................................................................... 17 EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS................................... 19 Caracterización histórica..................................................................... 19 Caracterización teórica........................................................................ 22 MODELOS TEÓRICOS DE PONDERACIÓN........................................ 25 El modelo de la proporcionalidad en sentido estricto: Alexy................ 26 El anti-modelo escéptico de ponderación: Guastini.............................. 28 El modelo de ponderación como paso previo a la subsunción: José Juan Moreso........................................................................................ 31 El modelo coherentista de ponderación: variantes de David Martínez Zorrilla................................................................................................ 35 Recepción en Colombia....................................................................... 37 CONCLUSIONES..................................................................................... 39
2. ¿EXISTEN LAS NORMAS JURÍDICAS? APROXIMACIÓN A LA ONTOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS Luis Fernando Bermeo Álvarez INTRODUCCIÓN.................................................................................... 45 NORMA Y DISPOSICIÓN NORMATIVA............................................... 48 NORMA JURÍDICA Y SISTEMA JURÍDICO.......................................... 51 REGLA DE RECONOCIMIENTO Y SISTEMA JURÍDICO.................... 54 CONVENCIONALISMO JURÍDICO COMO FORMA DE CREACIÓN JURÍDICA...................................................................... 56 CONCLUSIONES..................................................................................... 63
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Índice
3. DOS DISCUSIONES SOBRE LA METATEORÍA DEL DERECHO DE JOSEPH RAZ Ronald Roa Jacobs INTRODUCCIÓN.................................................................................... 67 TEORÍA DEL DERECHO DE JOSEPH RAZ........................................... 70 La concepción del derecho como autoridad......................................... 70 METATEORÍA DEL DERECHO DE JOSEPH RAZ................................. 74 El positivismo jurídico y la tesis de las fuentes..................................... 74 Primera discusión: Robert Alexy y la tesis de la separación............ 77 El objeto de la teoría del derecho......................................................... 82 Segunda discusión: Eugenio Bulygin y el no esencialismo epistémico...................................................................................... 87 CONCLUSIONES..................................................................................... 89
4. LA MEDIACIÓN DE CONFLICTOS COMO TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA RELACIÓN DERECHO Y CONFLICTO Oscar Daniel Franco Conforti INTRODUCCIÓN.................................................................................... 93 TEORÍA DE CONFLICTOS: ¿CUÁLES SON MEDIABLES Y CUÁLES NO?....................................................................................... 93 EL DERECHO: ROL DE LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL....................................................... 97 SOBRE EL CONCEPTO DE JUSTICIA, LA MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LA MEDIACIÓN COMO PROCESO ALTERNATIVO A LA JUSTICIA................................................... 99 LA MEDIACIÓN COMO PROCEDIMIENTO DEL PROCESO JUDICIAL....................................................................... 101 TUTELA JUDICIAL.................................................................................. 104 INCORPORAR LA MEDIACIÓN AL PROCESO JUDICIAL.................. 108
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Índice
5. LA DELIBERACIÓN, LA NEGOCIACIÓN, LA MEDIACIÓN Y LA ARGUMENTACIÓN COMO MODELOS NO ANTAGÓNICOS DEL DISCURSO Juan Pablo Isaza Gutiérrez INTRODUCCIÓN.................................................................................... 115 LAS TESIS CLÁSICAS DE INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA DELIBERACIÓN Y LA NEGOCIACIÓN............................................................. 118 EL CAMBIO DE PARADIGMA............................................................... 119 EL PODER COMO UNA HERRAMIENTA FUNDAMENTAL............... 121 EL DILEMA DEL NEGOCIADOR Y SU POSIBLE SOLUCIÓN.............. 123 MEDIACIÓN........................................................................................... 125 Conceptualización............................................................................... 125 Historia............................................................................................... 126 Escuelas de mediación......................................................................... 127 Modelo tradicional-lineal de Harvard............................................ 127 Modelo transformativo de Bush y Folger....................................... 128 Modelo circular-narrativo de Sara Cobb........................................ 128 Pasos en el proceso de mediación........................................................ 129 1. Contactos iniciales con las partes en disputa.............................. 129 2. Elección de una estrategia para guiar la mediación.................... 129 3. Recopilación y análisis de los datos antecedentes....................... 130 4. Diseño de un plan detallado de mediación................................. 130 5. Promoción de la confianza......................................................... 130 6. Comienzo de la sesión de mediación.......................................... 130 7. Definir las cuestiones y elaborar agenda..................................... 130 8. Develación de intereses ocultos en la disputa............................. 131 9. Generar alternativas de acuerdo................................................. 131 10. Evaluación de las alternativas de arreglo.................................. 131 11. Última negociación.................................................................. 131 12. Acuerdo formal........................................................................ 131 NEGOCIACIÓN, DELIBERACIÓN Y DISCUSIONES............................. 131 FORMAS MIXTAS................................................................................... 132 Integración entre las formas de negociación deliberativa..................... 133 La integración de una negociación de confrontación deliberante y de cooperación................................................................................. 133 Mezclando la integración.................................................................... 134
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Índice
CRITERIOS NORMATIVOS PARA JUZGAR INTERACCIONES COOPERATIVAS ANTAGONISTAS........................................................ 137 Igualdad de poder................................................................................ 137 El papel de la moral............................................................................. 139 CONCLUSIÓN......................................................................................... 139
6. CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORÍA DEL DERECHO COMO INTEGRIDAD DE RONALD DWORKIN Yezid Carrillo de la Rosa CONTEXTO INTELECTUAL DE LA TEORÍA DE DWORKIN.............. 145 PRINCIPIOS MORALES.......................................................................... 146 NATURALEZA INTERPRETATIVA DEL DERECHO............................. 150 CONVENCIONALISMO, PRAGMATISMO E INTEGRIDAD................ 154 CONCEPTO DE DERECHO................................................................... 162
7. LA TEORÍA DE LUIGI FERRAJOLI EN LA GARANTÍA SECUNDARIA DE HABEAS CORPUS COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN LA LEY 906 DE 2004 Abraham Zamir Bechara Llanos INTRODUCCIÓN.................................................................................... 167 LA RELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LÍMITES AL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI COLOMBIANO FRENTE A LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE HABEAS CORPUS................ 171 LOS ALCANCES DE LA TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL DE LUIGI FERRAJOLI EN CONTRASTE CON EL MODELO JURÍDICOPENAL COLOMBIANO.......................................................................... 176 LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL HABEAS CORPUS SEGÚN EL ARTÍCULO 30 SUPERIOR, GARANTÍA SECUNDARIA RESPECTO DEL GARANTISMO PENAL A LA LUZ DE LA LEY 906/2004.. 179 EL PARADIGMA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL EN LA TEORÍA DE LUIGI FERRAJOLI............................................................................. 184 CONCLUSIONES..................................................................................... 186
Introducción El propósito de este libro es presentar las principales cuestiones de los aspectos más relevantes de la teoría del derecho de un modo práctico e inteligible para quien desee profundizar en ellos. Ha sido un esfuerzo de los profesores del Área de Teoría del Derecho del Departamento de Derecho de la Universidad del Norte, quienes en compañía de profesores de la Universitat Oberta de Catalunya, la Universidad de Cartagena y Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco, han puesto de relieve los temas actuales de teoría y filosofía del derecho. En el primer capítulo “Modelos teóricos de ponderación: introducción”, David Blanco Cortina presenta el estado actual de tales modelos y, para ello, divide su aporte en dos grandes partes: una primera, lo relativo al Estado constitucional y los derechos fundamentales, y una segunda, a los modelos teóricos de ponderación, finalizando con algunas conclusiones sobre la temática. En el segundo capítulo, Luis Fernando Bermeo Álvarez, con su trabajo titulado “¿Existen las normas jurídicas? Aproximación a la ontología de las normas jurídicas”, presenta una explicación sobre la forma en que son concebidas las normas jurídicas a partir de la teoría del derecho, en especial, desde la tradición iuspositivista y el convencionalismo jurídico. Asimismo, analiza el concepto de norma jurídica a partir de la distinción entre norma y disposición normativa, la relación entre las normas jurídicas y el sistema jurídico, la relación entre este último y la regla de reconocimiento, y algunas nociones básicas sobre el convencionalismo jurídico para la aproximación a la compresión del problema de la existencia de las normas jurídicas y el derecho. En el tercer capítulo, Ronald Roa Jacobs muestra el acercamiento al problema metateórico realizado por uno de los más reputados iusteóricos de la actualidad: el profesor Joseph Raz. Esta metateoría raziana tiene la particularidad de llegar a plantearse la pregunta ontológica acerca del ser de la teoría del derecho, y no quedarse, como otras, en el problema epistemológico.
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Introducción
En el cuarto capítulo, Oscar Daniel Franco Conforti toma como punto de partida la idea de que el derecho puede ser concebido como un escenario en el que las partes buscan resolver sus conflictos; se podría coincidir en que cierto tipo de conflictos (alto coste emocional, permitido vs. permitido, etc.) tienen dentro del proceso judicial difícil, cuando no, mala solución. Por esta razón, presenta que, desde el paradigma autocompositivo-reparador, se ampara la incorporación de la mediación al ordenamiento jurídico, a través de normas específicas que regulan su aplicación. La aparición de la mediación en la égida del derecho ha llevado al replanteo de la relación derecho y conflicto al sostenerse que la mediación de conflictos es tutela judicial efectiva, y aunque esto pueda ser cierto, lo relevante es determinar bajo qué supuestos y condiciones puede ser considerada tutela judicial efectiva. En el quinto capítulo, Juan Pablo Isaza Gutiérrez plantea que la deliberación, la negociación y la argumentación han sido presentadas a menudo como procesos en la toma de decisiones y modelos de resolución de conflictos opuestos entre sí. La deliberación y la argumentación se han ennoblecido y su actuar se expresa en los ámbitos de los principios y las razones. La negociación, por el contrario, se ha relacionado negativamente como el foro de las amenazas, las argucias y los engaños. Por lo que tal formulación no ha tenido en cuenta el concepto de racionalidad estratégica, las consecuencias no intencionales y la noción de interdependencia de los actores. Con ese trabajo, el autor trata de poner en cuestión la separación radical entre estos modelos, e intenta demostrar la existencia del uso estratégico de la argumentación y el papel de la deliberación racional en los procesos negociales. En el sexto capítulo, Yezid Carrillo de la Rosa plantea diferentes consideraciones sobre la teoría del derecho como integridad en la obra de Ronald Dworkin y realiza un análisis sobre la relación entre el derecho y la moral en las obras de Devlin, Fuller, Alexy y Finnis, entre otros. Finalmente, en el séptimo capítulo, Abraham Zamir Bechara Llanos hace una aproximación a la teoría del garantismo penal de Luigi Ferrajoli, como base de la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos en el ejercicio y despliegue del derecho punitivo estatal o ius puniendi. Para tal propósito, el autor presenta cuatro tó-
Introducción
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picos centrales: (1) la relación entre los derechos fundamentales como límites al ejercicio del ius puniendi colombiano frente a la garantía de libertad de habeas corpus; (2) los alcances de la teoría del garantismo penal de Luigi Ferrajoli en contraste con el modelo jurídicopenal colombiano; (3) la crítica de Ferrajoli al constitucionalismo de principios como respuesta a un constitucionalismo garantista; y (4) la protección constitucional del habeas corpus según el artículo 30 superior, garantía secundaria respecto del garantismo penal a la luz de la Ley 906/2004.
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Modelos teóricos de ponderación: introducción1 DAVID BLANCO CORTINA
Introducción Los debates en teoría constitucional giran, en buena medida, en torno a las perplejidades, producidas por las características del Estado constitucional contemporáneo y la centralidad político-jurídica de los derechos fundamentales dentro de las constituciones actuales. El Estado constitucional replanteó las formas de entender el discurso de los derechos y las maneras tradicionales de aplicarlos, en el sentido que incorporó los derechos fundamentales como figuras normativas con fuerza vinculante e inmediata (García de Enterría, 1985), lo cual obligó a buscar nuevos modos de aplicación del derecho constitucional. En este contexto, tiene lugar la contraposición de los principios frente a las reglas y las deficiencias de la subsunción como modo tradicional de aplicación del derecho (Alexy, 1995, 2003) ante el surgimiento de situaciones jurídicas problemáticas que no son susceptibles de resolverse mediante las técnicas tradicionales, por cuanto no se presentan in abstracto, sino que están estrechamente ligadas a los matices propios de los casos concretos que demandan otras formas de resolución judicial. La ponderación, entonces, aparece como la alternativa funcional para encontrar las salidas que los casos difíciles exigen. No obstante, este modo de adjudicación judicial no ha generado consenso en lo teórico y, mucho menos, en lo jurisprudencial. Por el contrario,
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Esta investigación se deriva de la tesina de Maestría en Derecho, perfil investigativo, titulada Hacia una concepción pragmática de la ponderación, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Colombia, 2014, publicada como libro en 2016 por la Editorial Ibáñez bajo el título El viaje de las razones. Hacia una pragmática de la ponderación.
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David Blanco Cortina
desde sus primeras apariciones en el discurso judicial, se han producido críticas y dudas (García Amado, 2006) acerca de los controles de racionalidad y la “justicia” de los resultados que conlleva (Habermas, 2005), al mismo tiempo que se han formulado distintos modelos explicativos y normativos de ponderación en el intento de saldar sus eventuales insuficiencias. Así pues, en este ensayo, se presentará el estado actual de los modelos teóricos de ponderación entendidos como herramientas analíticas para la práctica constitucional de adjudicación de derechos fundamentales en conflicto2. Con este propósito, se dividirá el texto en dos grandes partes centrales: (1) el Estado constitucional y los derechos fundamentales y (2) los modelos teóricos de ponderación3. Finalmen
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Se pueden diferenciar dos sentidos definicionales de la ponderación. Uno amplio dentro del cual puede caber cualquier cosa que implique o presuponga un balanceo o un sopesamiento entre dos entidades opuestas. Otro más estricto que concibe la ponderación como un mecanismo de rigor, el cual se puede llevar a cabo, describir y evaluar según los instrumentos de análisis adecuados. La mayoría de los juristas hacen uso del término ponderación en el primer sentido: un ejercicio corriente de la práctica judicial, pero sin tener conciencia sobre las implicaciones de este procedimiento o, en el mejor de los casos, asumiendo una noción vaga que no da cuenta de la perplejidad que produce el ejercicio de esta compleja práctica constitucional. De ahí que resulte importante poner de presente los modelos teóricos de ponderación como hipótesis teóricas bien elaboradas que presentan elementos organizados para describir o prescribir esta práctica adjudicativa ejercida en los Estados constitucionales contemporáneos. Los modelos que se han seleccionado en este ensayo cumplen con tales parámetros. Ciertamente, no son los únicos, pero sí pueden considerarse los más relevantes en la teoría del derecho en el ámbito iberoamericano, y sirven para ubicar la discusión y poner en escena otros modelos que no tienen mayor presencia en el escenario académico colombiano. Otras referencias se pueden encontrar en Blanco (2016). El profesor Martínez Zorrilla (2014) considera que el tema de la “ponderación” involucra aspectos de distinta naturaleza conceptual (qué es), metodológico (cómo se lleva a cabo) y normativo (cómo se debe ponderar para aumentar su racionalidad o cómo se evalúa). Esto impide plantear el problema en términos de “modelos teóricos” como “teorías unitarias” que permitan comparaciones, dado que los autores, por lo general, solo abordan algunas de esas cuestiones. De acuerdo con esta perspectiva, “solo Alexy podría concebirse como que cuenta con una teoría ‘global’ o completa de la ponderación”. Frente a esta cuestión, debo apuntar dos cosas: (1) Los que aquí se denominan modelos teóricos de ponderación responden, por lo menos, a tres problemas: (a) la distinción entre principios y reglas, (b) la naturaleza de los conflictos constitucionales entre principios y (c) el problema de la ponderación en alguno de sus tres niveles: conceptual,
Modelos teóricos de ponderación: introducción
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te, se expondrán algunas conclusiones sobre la temática. Debido al carácter pedagógico e introductorio del texto, no se profundizará en las críticas que pudieren merecer los diferentes modelos teóricos de ponderación.
El Estado constitucional contemporáneo y los derechos fundamentales como principios Para agotar este tema, se expondrá, en primer lugar, una caracterización histórica del Estado constitucional y, luego, se repasará la caracterización teórica sobre lo que se ha dado en llamar el “neoconstitucionalismo” a efectos de precisar ciertos matices.
Caracterización histórica El Estado constitucional como tipo, es decir, como categoría de análisis que permite explicar las características distintivas de los Estados contemporáneos con sus variantes nacionales, es el producto histórico de desarrollos constitucionales que se han ido construyendo
metodológico y normativo. Pese a que en esta oportunidad se resaltan unos tópicos más que otros, todos los autores estudiados elaboran un planteamiento coherente que involucra los tres problemas señalados. Ello posibilita la comparación entre las posturas planteadas. Debo agregar que no se trata de teorías unitarias o globales, sino de propuestas teóricas que se derivan de preocupaciones fundamentales similares. No obstante, creo que es posible reconstruir una teoría global dentro de la cual inscribir cada una de estas propuestas sobre la ponderación. (2) La otra razón que, a mi juicio, posibilita la comparación es que los diferentes autores han establecido un diálogo entre ellos, unas veces explícitos, otras veces tácito. Así, Guastini tiene un planteamiento radicalmente opuesto al de Alexy, y Moreso intenta responder explícitamente al particularismo declarado de Guastini y el universalismo apocado de Alexy. Martínez Zorrilla continúa, en buena medida, las sendas abiertas por Moreso. Este diálogo por sí mismo permite la comparación entre los diferentes modelos. Ahora bien, esta conversación teórica puede ser reconstruida de distintas maneras, una de ellas es la reconstrucción en distintos niveles planteada por Martínez Zorrilla. De ahí que el argumento de Martínez Zorrilla no resulte del todo convincente. Entre otras razones, porque su propuesta particular surge a partir del diálogo teórico al que hemos aludido, el cual unas veces se presenta como una confrontación, otras como una complementación.
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a lo largo del tiempo y el espacio durante siglos (Haberle, 2002, pp. 44-55). Haberle (2003, pp. 45-58) afirma que el Estado constitucional es una suma parcial de filosofías políticas, textos de los clásicos, programas de partidos políticos, saber derivado de la experiencia, de utopías concretas, de procesos revolucionarios y evolutivos que contribuyeron a la concreción de ciertas características específicas del constitucionalismo moderno, que incluyen también las aspiraciones de generaciones “rotas” como la de 1968 (Restrepo, 2002). Bajo este esquema se suele traer a colación fechas representativa como 1776, la Constitución de Virginia, 1789, la Declaración (francesa) de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la Constitución federal de Suiza en 1848, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidad de 1948, la caída del Muro de Berlín en 1989, entre otras efemérides que han marcan hitos en la historia del Estado constitucional. Asimismo, los textos clásicos de Aristóteles, Montesquieu y Kant han coadyuvado a la consolidación de las ideas fundantes del Estado constitucional, como la dignidad humana, la justicia y la división de poderes, hasta llegar a las concepciones contemporáneas de democracia, elemento crucial en la actual fase de desarrollo de los Estados, y que puede adoptar formas directas o inmediatas, representativas o participativas y “semidirectas” para encauzar las dinámicas políticojurídicas (Haberle, 2002, pp. 45-47). En esta misma línea, el profesor de la Universidad Kassel en Alemania, Horst Dippel, plantea diez principios identitarios del constitucionalismo moderno a partir de una reconstrucción histórica de las constituciones desde 1776 y de las cosmovisiones que subyacen a estas cartas políticas producto de las revoluciones en contra del “mal” gobierno, como la Revolución gloriosa de Inglaterra en 1688, que inauguró la monarquía limitada, y la revolución en Norteamérica, que elevó a principio supremo la “libertad individual”, y así se transformó la monarquía limitada en principio constitucional (Dippel, 2005). Estas primeras manifestaciones políticas darían lugar a cinco principios originarios, a saber: (1) soberanía popular, (2) principios universales en la Constitución, (3) la declaración de derechos inherentes