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JURIS DICTIO (En Latin * Decir el Derecho*), es el nombre de la publicación anual de la Asociación de ex magistrados de las Altas Cortes, *Asomagister* creada en 2004 con el propósito de promover la solidaridad entre sus distinguidos miembros, impartir capacitación, asesoría y asistencia legal a entidades públicas y privadas, prestar servicio social y participar activamente al análisis de los más importantes problemas nacionales, especialmente relacionados con la administración de Justicia, la orientación para la conservación institucional y la formación profesional de los educandos en los programas de Derecho en Colombia.

Por voluntad de los miembros de su última Junta Directiva y debidamente autorizada por la Asamblea General se decidió, antes de la disolución de la Asociación, transferir a la Fundación Universitaria Cervantes San Agustín Unicervantes, su patrimonio intelectual consistente en su biblioteca jurídica, así como ceder, a partir del presente año, la publicación mencionada que cuenta con el aprecio en el mundo del derecho y tiene amplia circulación nacional.

La edición de Juris Dictio 2020, estará a cargo de la editorial Tirant to Blanch. Su contenido, fiel a su propósito inicial, es de gran interés para cualquier buen lector que requiera estar al día en temas variados de la actualidad nacional y conocer los análisis jurídicos de los consagrados y fieles autores de la publicación, así como de los nuevos que se incorporan en esta edición, previamente seleccionados por el Consejo Editorial de Unicervantes, profesionales de gran calidad y experiencia, vinculados a la academia en las distintas especialidades del Derecho y otras disciplinas afines.

Cuenta además esta edición, con seis importantes y variados artículos sobre temas jurídicos de actualidad, así como artículos históricos, culturales, biográficos, académicos, de derechos humanos, críticos al sistema judicial actual, todos dignos de ser leídos, analizados y tenidos en cuenta por todo tipo de público pero especialmente por los juristas y la academia.

homenajes & congresos

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JURIS DICTIO

Temas de reforma a la justicia

JURIS DICTIO

ALICIA RUBIANO AMÉZQUITA EX Presidenta de Asomagister y Codirectora de Juris Dictio

Editores académicos

JULIÁN ALBERTO ARDILA MORA ALICIA RUBIANO AMÉZQUITA JAVIER HENAO HIDRÓN LUIS ANDRÉS SENDOYA

homenajes & congresos

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JURIS DICTIO Temas de reforma a la justicia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JURIS DICTIO Temas de reforma a la justicia

Editores académicos

Julián Alberto Ardila Mora Alicia Rubiano Amézquita Javier Henao Hidrón Luis Andrés Sendoya

Autores

Amparo Ángel José Gregorio Hernández Galindo Julián Alberto Ardila Mora Jesús Arturo Herrera Salazar Antonio Cacua Prada Álvaro Pío Jaramillo García Jaime Alfonso Cubides Cárdenas Betty Martínez-Cárdenas Moisés Gómez Guerrero Manuel Alejandro Pérez Vallejo Javier Henao Hidrón David Fernando Rincón Bautista Marcela Roa Avella

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

©

Julián Alberto Ardila Mora Alicia Rubiano Amézquita Javier Hernao Hidrón Luis Andrés Sendoya

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-039-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN................................................................................................ 11 Julián Alberto Ardila Mora

COLOMBIA NECESITA UNA REFORMA JUDICIAL INTEGRAL Y DEMOCRÁTICA....................................................................................................... 15 Javier Henao Hidrón

SECCIÓN JURÍDICA INESTABILIDAD CONSTITUCIONAL............................................................ 21 José Gregorio Hernández Galindo

I. Introducción................................................................................................... 21 II. Ambivalencia constitucional.......................................................................... 23 III. Jurisprudencia, también ambivalente........................................................... 26 IV. Propuestas de reforma................................................................................... 31

SUBJETIVISMO JURÍDICO Y DISOLUCIÓN DEL BIEN COMÚN............... 41 Jesús Arturo Herrera Salazar

DESPLAZAMIENTO INTERNO DE INDÍGENAS: DERECHOS HUMANOS COMPROMETIDOS. REFERENCIA A LOS EMBERA EN BOGOTÁ....... 55 Marcela Roa Avella

I. Población indígena en Colombia y desplazamiento interno...................... 55 1. La población indígena en Colombia....................................................... 55 2. El desplazamiento interno de la población indígena en Colombia...... 57 3. Particularidades y consecuencias del desplazamiento........................... 59 4. Desplazamiento de emberas en Bogotá.................................................. 65 II. Derechos indígenas en riesgo de vulneración con el desplazamiento....... 67 1. Sentencia T-025 de 2004. Estado de cosas inconstitucional................... 68 2. Auto 004 de 2009...................................................................................... 75 3. Del Decreto Ley 4633 de 2011 (“Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas”) y las falencias en su implementación.................................. 79 4. Plan de salvaguarda étnica del pueblo embera...................................... 83

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Índice

III. El territorio y el derecho al retorno o reubicación de las víctimas del desplazamiento forzado................................................................................. 84 1. Territorio y pueblos indígenas en la perspectiva internacional............. 85 2. Territorio, retorno, reubicación y pueblos indígenas. Referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana......................... 88 IV. Conclusiones................................................................................................... 92

EL LÍMITE AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO, LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y SU EXCEPCIONALIDAD, EN EL DERECHO PROCESAL PENAL............................................................................................................ 95 Julián Alberto Ardila Mora

I. Introducción................................................................................................... 95 II. El principio de proporcionalidad, la medida de aseguramiento privativa de la libertad y el derecho penal colombiano.............................................. 101 III. Las medidas cautelares de carácter personal y sus límites constitucionales y legales........................................................................................................... 105 IV. El sistema penitenciario y carcelario y las medidas cautelares personales. 112 V. Conclusiones................................................................................................... 116

LA HIPOTECA RECARGABLE Y LA HIPOTECA ABIERTA.......................... 121 Betty Martínez-Cárdenas

I. La solución de necesidades económicas a través de nuevos tipos de hipotecas................................................................................................................. 125 1. La promoción del consumo y el cumplimiento...................................... 125 1.1. Para las entidades financieras......................................................... 125 1.2. Para los clientes............................................................................... 126 2. La financiación del comerciante............................................................. 126 II. Peligros de la hipoteca recargable y de la hipoteca abierta sin límite de cuantía............................................................................................................. 128 1. Sobreendeudamiento por hipotecas recargables................................... 128 2. Abuso en la aplicación de las garantías abiertas sin límite de cuantía.. 129 III. Síntesis entre beneficios y peligros de estos tipos de hipotecas.................. 131 IV. Conclusión...................................................................................................... 132

LA RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA EN LOS PROGRAMAS PÚBLICOS DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.................................................................................................................. 135 David Fernando Rincón Bautista Álvaro Pío Jaramillo García

I. Introducción................................................................................................... 135 II. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las entidades públicas o privadas como contratistas en el cumplimiento de su objeto frente a los NNA................................................................................................................. 137

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Índice

III. Concepto de daño y las formas de responsabilidad..................................... 138 1. Responsabilidad penal............................................................................. 139 2. Responsabilidad administrativa............................................................... 154

LA IMPORTANCIA DE MANTENER UN ÓRGANO SANCIONADOR EN EL PODER JUDICIAL COLOMBIANO....................................................... 161 Jaime Cubides Cárdenas Moisés Gómez Guerrero Manuel Alejandro Pérez Vallejo

I. Introducción................................................................................................... 161 II. Principio de separación de poderes.............................................................. 164 1. Función judicial........................................................................................ 165 2. Principio de independencia judicial....................................................... 166 III. La jurisdicción disciplinaria del Poder Judicial como garantía de los derechos.............................................................................................................. 169 IV. La Administración de Justicia en Colombia en la actualidad, el debate de la comisión nacional de disciplina judicial................................................... 171 V. Conclusiones................................................................................................... 172

SECCIÓN CULTURAL LA HERENCIA DEL QUETZAL INTRODUCCIÓN A LA HERENCIA DEL QUETZAL.................................... 179 Amparo Ángel

Preludio...................................................................................................................... 180

I. El agua era poesía........................................................................................... 181 II. Los himnos de los mozcas.............................................................................. 182 III. Antecedentes mozcas del carnaval de Barranquilla..................................... 183 IV. Las conmovedoras narraciones indígenas sobre la conquista..................... 185 V. La maldición del oro...................................................................................... 186 VI. El colibrí, pájaro del amor............................................................................. 187 VII. El teatro precolombino.................................................................................. 189 VIII. El teatro precolombino (II)........................................................................... 190 IX. Los ríos que se amaron y hoy despreciamos................................................. 191 X. Música macabra.............................................................................................. 192

MI DELIRIO SOBRE EL CHIMBORAZO......................................................... 195 Antonio Cacua Prada

I. Apoteosis en Quito......................................................................................... 195 II. En Riobamba.................................................................................................. 196 III. “Mi delirio sobre el Chimborazo”................................................................. 197 IV. La corona de la tierra..................................................................................... 198

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Índice

V. A Manuelita Sáenz.......................................................................................... 199 VI. Al Chimborazo................................................................................................ 200

MIGUEL ÁNGEL BUONARROTI..................................................................... 201 Javier Henao Hidrón

BIOGRAFÍA DE UN HOMBRE BUENO........................................................... 205 Javier Henao Hidrón

Presentación Para el programa de Derecho de la Fundación Universitaria Cervantes San Agustín —UNICERVANTES— es un honor presentar esta primera edición plenamente a nuestro cargo de la colección bibliográfica Juris Dictio que nos ha permitido como institución auspiciar, sostener y privilegiarse de un escenario escrito de altísima difusión académica y ampliamente reconocida por tratar temas de actualidad jurídica y cultural así como las más importantes tensiones, desafíos y oportunidades que el Derecho como disciplina presenta todos los días en un mundo altamente competitivo y dinámico. Ha sido gracias a la gestión y determinación de la Asamblea General de la Asociación de Exmagistrados de las Cortes ASOMAGISTER que hemos obtenido la cesión de los derechos de la publicación.

En esta oportunidad es imprescindible extender nuestro más sincero agradecimiento a los miembros del Comité Editorial que nos apoyaron desde ASOMAGISTER para impulsar este primer ejemplar a cargo de UNICERVANTES, en particular al doctor Javier Henao Hidrón y la doctora Alicia Rubiano Amézquita quienes alentaron y guiaron en todo momento la pronta publicación de este nuevo número y que constituye el primero de una colección bibliográfica nutrida por temas académicos, investigativos y culturales relacionados con el Derecho que como parece deseable siempre gravitará sobre dos ejes neurálgicos de la actividad jurídica: el magisterio y la magistratura.

Ahora que UNICERVANTES a través del Programa de Derecho y la Unidad de Investigaciones y Posgrados ha recibido el reto de mantener y potenciar la colección bibliográfica Juris Dictio, procuraremos cumplir cabalmente con ese propósito recogiendo nuestra tradición agustina, de quienes son nuestros fundadores (Orden de San Agustín), ideólogos, e inspiradores con el fin de cumplir el modelo educativo agustiniano, en donde a través del desarrollo de la verdad, la bondad y la belleza lograremos generar profesionales del derecho comprometidos con las causas sociales y con la mejora de nuestra sociedad a través del servicio y el ejercicio de la profesión.

Para lograr este fin el Comité Editorial de la colección bibliográfica remitió una convocatoria dirigida a profesores de derecho de importantes facultades del país: investigadores reconocidos, abogados litigantes y por supuesto funcionarios y ex funcionarios de la Rama Judicial con el fin de

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Julián Alberto Ardila Mora

reunir la más variada percepción sobre los temas de relevancia jurídica del momento. De esta convocatoria se recibieron temas abordados de manera académica e investigativa por importantes docentes de varias universidades como la profesora Marcela Roa Avella, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada - Sede Bogotá, el investigador Jaime Alfonso Cubides Cárdenas, investigador y líder de uno de los grupos de investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia en coautoría con los estudiantes del semillero de investigación que él dirige y el Dr. José Gregorio Hernández Galindo, exmagistrado de la Corte Constitucional.

También esta edición es una oportunidad para dar a conocer a la comunidad académica y jurídica los aportes que desde la docencia y la investigación ha desarrollado UNICERVANTES en los últimos años. Es así como el presente texto cuenta con los aportes de la Dra. Betty Mercedes Martínez Cárdenas, doctora en derecho y docente investigadora del Programa de Derecho de nuestra institución; de los profesores Álvaro Pio Jaramillo García y David Fernando Rincón Bautista y el profesor Jesús Arturo Herrera Salazar, director del programa de Ciencia Política. Estos son los primeros avances con los cuales esperamos compartir nuestros intereses académicos e investigativos y aprovechar para invitar a otros autores a que nos acompañen en las siguientes ediciones de esta colección bibliográfica.

En el apartado cultural contamos con la participación de la profesora Amparo Ángel de la Universidad Sergio Arboleda quien realizó la compilación de algunos textos del musicólogo y compositor, maestro Luis Antonio Escobar. También el profesor Antonio Cacua Prada de la Pontificia Universidad Javeriana y los aportes siempre oportunos del Dr. Javier Henao Hidrón, exconsejero de Estado.

Es así como nuestros lectores podrán encontrar un texto con alto rigor académico e investigativo y también el espacio para comprender las dimensiones de la disciplina jurídica como ciencia social y humana. Es por ello que las publicaciones académicas tienen un eje común y problemático relacionado con las constantes modificaciones constitucionales, el desconocimiento de los derechos fundamentales, la importancia del control constitucional como mecanismo de cambio del derecho y el derecho sancionatorio administrativo y penal, todos asuntos que motivan la evolución permanente del derecho y con los cuales se pretende que esta publicación funja como punto de partida de una discusión de nivel respecto a estos temas.

Presentación

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Por lo anterior, y con mucho orgullo, me permito invitarlos a disfrutar desde lo académico y cultural esta nueva edición de Juris Dictio y espero que sea una oportunidad para generar un espacio erudito de difusión de UNICERVANTES.

JULIÁN ALBERTO ARDILA MORA Director del Programa de Derecho UNICERVANTES

Colombia necesita una reforma judicial integral y democrática JAVIER HENAO HIDRÓN* Debido al atraso judicial, la lentitud en la decisión de los pleitos, las falencias en materia de ética —hasta el extremo de haberse conformado un llamado “cartel de la toga”, en el cual están involucrados magistrados del más alto tribunal de justicia—, el excesivo número de demandas —“pleitomanía”—, la falta de estímulos a los medios alternativos de solución de conflictos —conciliación, amigable composición, arbitraje— y la carencia de una Universidad Judicial que capacite permanentemente al personal encargado de administrar justicia y sus auxiliares, en Colombia se ha convertido en necesidad sentida el estudio y la expedición de una reforma judicial que sea, no solo integral, sino concebida con profundo sentido democrático.

Por consiguiente, deberá comprender los aspectos fundamentales de orden constitucional y legal que permitan, con la debida reglamentación, atacar aquellas falencias y conseguir que impere el postulado que predica “pronta y cumplida justicia”. Y, además, concebida con la participación de magistrados, jueces, tratadistas, facultades de derecho, colegios de abogados y de notarios, de manera que tenga fuerza virtual para perdurar. Con lo cual se quiere decir que no puede ser una “reformita” más, de esas que por su carácter endeble, a los pocos meses de vigencia ya están pidiendo una nueva enmienda.

Estos podrían ser los aspectos protuberantes: 1. La conformación por parte del Gobierno nacional de una comisión de expertos del más alto nivel que reciba las propuestas de reforma, las analice, sistematice y, si es preciso, las complemente, y se encargue de elaborar los respectivos proyectos de acto legislativo y de ley para su presentación al Congreso de la República.

*

Javier Henao Hidrón, catedrático universitario, ex Magistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y expresidente de ASOMAGISTER.

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Jaier Henao Hidrón

2. Como en materia de códigos ya existe un importante avance con la expedición de las leyes 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) y 1564 de 2012 (Código General del Proceso), queda faltando la expedición de un nuevo Código Sustantivo y Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reemplace las normas provenientes de 1948 y 1951 e implemente un verdadero sistema de oralidad, moderno, ágil y con sustento técnico.

3. La creación por ley del Colegio Nacional de Abogados, con el fin de organizar la colegiatura obligatoria de estos profesionales. Tendrá la misión de llevar el registro correspondiente, tramitar los procesos disciplinarios, expedir las tarjetas para el ejercicio de la abogacía y promover la ética.

4. Organización de la gerencia judicial, independiente y autónoma, provista de personal capacitado para la administración de la Rama Judicial y de una carrera judicial que comprenda desde la base hasta la cumbre y por tanto incluya a los magistrados de las cortes, cuya selección obedecerá a un criterio tripartito: magistratura de tribunal, ejercicio de la profesión por un período no inferior a quince años y docencia universitaria o investigación jurídica —acreditada con la publicación de libros— por un período igual. Edad mínima para acceder a dicha magistratura: 45 años. Su junta directiva estará compuesta por los presidentes de las cortes, el fiscal y el procurador generales, el ministro de Justicia y del Derecho, y representantes de los magistrados, jueces, fiscales y empleados judiciales; podrá realizar reuniones en internet.

5. Las atribuciones de que hoy disponen las cortes y los tribunales para presentar ante los respectivos cuerpos colegiados ternas para elegir a determinadas autoridades, serán suprimidas, pues han servido para politizar esas corporaciones. Por tanto, sus facultades electorales quedarán circunscritas a las inherentes a su propia organización.

6. La política criminal y carcelaria se expresará en planes quinquenales adoptados por el Gobierno nacional, previo concepto favorable de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Fiscalía General de la Nación.

7. En reemplazo de la actual Escuela Judicial y para ampliar notoriamente su misión y cobertura académica, la ley creará la Universidad Judicial. Dispondrá de una sola escuela o facultad, la de Derecho y Jurisprudencia, necesariamente bilingüe y humanista, encargada

Colombia necesita una reforma judicial integral y democrática

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además de preparar a los aspirantes a la carrera judicial y de organizar conferencias y foros para mantener actualizados los conocimientos. Ofrecerá programas de especialización, maestría y doctorado a magistrados, jueces y fiscales, y de diplomado a los empleados judiciales, con incidencia en el respectivo régimen salarial. Este dejará de ser uniforme, ya que el personal judicial tendrá estímulos salariales por capacitación académica y por el resultado evaluativo anual de la calidad y cantidad de trabajo.

La Universidad, con sede en Bogotá, escogerá su personal docente por concurso de méritos y utilizará modernas técnicas pedagógicas para la enseñanza, tanto presencial como a distancia. El régimen salarial del profesorado será igualado con el de juez de circuito.

Los grandes objetivos de la Universidad Judicial consistirán en hacer realidad la justicia “pronta y cumplida” y dotar a Colombia del mejor personal de administradores de justicia de América Latina.

8. El Gobierno nacional procederá a contratar un empréstito que haga posible financiar la completa implementación de la reforma judicial integral.

SECCIÓN JURÍDICA