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derecho y democracia

ÚLTIMOS TÍTULOS PUBLICADOS Ciudadanía, interculturalidad y redes sociales

Flavio Galván Rivera

La igualdad como no subordinación: una propuesta de interpretación constitucional Estefanía Esparza Reyes

La protección constitucional de los derechos sociales: el diálogo entre teoría y praxis

derecho y democracia La Colección Derecho y Democracia de Tirant lo Blanch representa un proyecto editorial que tiene por objeto la difusión de obras doctrinales y de análisis jurisprudencial que aborden temas vinculados con los retos del Estado democrático constitucional del siglo XXI, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, la Ciencia Política o el Derecho Electoral. Lo anterior, en virtud de la trascendencia que tiene en la actualidad la progresiva supranacionalidad del Derecho, la revalorización de los derechos fundamentales y la evolución de los sistemas electorales y de representación política. Por tanto, esta colección atiende a una visión interdisciplinaria y a la importancia que tiene el estudio comparado de las diversas experiencias nacionales de Iberoamérica.

Henrik López Sterup

Parlamento democrático y justicia constitucional Luis Felipe Nava Gomar

Libertad de expresión y propaganda negativa Yessica Esquivel Alonso

Valores superiores e interpretación constitucional Francisco Javier Díaz Revorio

Migración irregular y derechos humanos Julieta Morales Sánchez

Control de convencionalidad y convergencia interpretativa Saúl Mandujano Rubio

Derecho a la educación de las personas con discapacidad Enrique Belda (dir.)

Democracia, administración pública, federalismo y sistemas políticos locales Daniel Javier de la Garza Montemayor (Et al. coordinadores)

derecho y democracia

Francisco M. Mora-Sifuentes

Lecciones de derecho electoral y democracia participativa

LEGALISMO Y CONSTITUCIONALISMO

Jorge Sánchez Morales

LEGALISMO Y CONSTITUCIONALISMO

Francisco M. Mora-Sifuentes

Presentación Francisco Javier Ansuátegui Roig Prólogo M. Carmen Barranco Avilés

derecho y democracia

Este libro aborda cuestiones iusfilosóficas fundamentales a partir de un esquema claro que tiene como elemento transversal la distinción entre el legalismo y el constitucionalismo. Su interés radica en el hecho de subrayar las principales dimensiones que, desde el punto de vista filosófico político e institucional los caracterizan. En efecto, el autor argumenta las diferencias entre un modelo articulado en torno a la idea de autonomía individual y un modelo que pone en valor una concepción republicana de la libertad. Además, la dimensión institucional se aborda centrando el discurso en torno a diferentes formas de articular el Estado de Derecho. Y el discurso avanza analizando las diferentes comprensiones de los derechos, y también de las normas, que se asumen en cada uno de los dos modelos. El libro de Francisco Mora-Sifuentes muestra, por una parte, que los diferentes modelos a través de los cuales se articula la realidad jurídica no deben entenderse como compartimentos estancos sino más bien como propuestas que se suceden y respecto a las cuales no siempre es sencillo marcar confines definidos y fácilmente identificables. Y, por otra parte, que el contexto constituido por el constitucionalismo constituye un magnífico desafío para la reflexión iusfilosófica pues invita a desarrollar un nuevo análisis respecto a las cuestiones que han jalonado ese saber durante siglos. Aunque sólo sea por esto, la lectura del libro va a ser enriquecedora y merece ser atenta. (de la Presentación)

LEGALISMO Y CONSTITUCIONALISMO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LEGALISMO Y CONSTITUCIONALISMO

Francisco M. Mora-Sifuentes Presentación

Francisco Javier Ansuátegui Roig Prólogo

M. Carmen Barranco Avilés

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Directores de la Colección Derecho y Democracia:

PEDRO ESTEBAN PENAGOS LÓPEZ Magistrado de Tribunal Colegiado de Circuito del Poder Judicial de la Federación

CLICERIO COELLO GARCÉS

Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha, España

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-481-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres

CONTENIDO Presentación................................................................................................ 13 Prólogo....................................................................................................... 17 Nota preliminar.......................................................................................... 21 Introducción............................................................................................... 23 Capítulo primero

Un principio regulativo como punto de partida 1. Legalismo: la noción de autonomía individual.......................................... 37 1.1. Sujeto autónomo y modernidad........................................................ 37 1.2. Kant y la autonomía.......................................................................... 40 1.3. Autonomía y libertad........................................................................ 48 1.4. Autonomía contra intervención......................................................... 56 1.5. Una propuesta de autonomía para articular el imperio de la ley........ 59 2. Constitucionalismo: la concepción republicana de libertad....................... 65 2.1. De nuevo sobre sujeto y comunidad.................................................. 66 2.2. Libertad «de los antiguos» y libertad «de los modernos».................. 79 2.3. Republicanismo(s)............................................................................. 86 2.4. La concepción republicana de libertad.............................................. 89 2.5. Una propuesta para articular el imperio de la Constitución............... 94 Capítulo segundo

Desde el punto de vista del Estado de Derecho 1. Legalismo: una concepción restringida de Estado de Derecho................... 103 1.1. ¿Por qué no todo Estado merece ser llamado Estado de Derecho?..... 107 1.2. Concepción restringida de Estado de Derecho y Rule of Law............ 112 1.3. Dos derivas del Estado de Derecho en sentido restringido: la racionalista y la conservadora................................................................... 119 1.4. Crítica (y crisis) del Estado de Derecho............................................. 126 1.5. Una concepción restringida de Estado de Derecho............................ 137 2. Constitucionalismo: una concepción amplia de Estado de Derecho.......... 140 2.1. Algunos antecedentes del Estado social y democrático...................... 143 2.2. El Estado social y democrático de Derecho....................................... 158 2.3. La cláusula del Estado social: interpretaciones.................................. 164 2.4. Crítica (y crisis) del Estado social...................................................... 167 2.5. Una concepción amplia de Estado de Derecho.................................. 175

Índice Capítulo tercero

Desde el punto de vista de los derechos 1. Legalismo: la dimensión subjetiva de los derechos.................................... 179 1.1. Un esquema de análisis...................................................................... 179 1.2. Sobre el fundamento de los derechos: entre la voluntad y el interés... 182 1.3. Sobre la estructura de derecho subjetivo: Kelsen, Hohfeld y Alexy.... 194 1.4. Sobre la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales............. 211 2. Constitucionalismo: la dimensión objetiva de los derechos....................... 214 2.1. Constitución como «orden objetivo de valores» (Objecktive-Werterordung)............................................................................................ 216 2.2. El fallo Lüth: el «efecto de irradiación»............................................. 226 2.3. Instituciones y derechos fundamentales............................................. 230 2.4. El efecto frente a terceros de los derechos (Drittwirkung) y la dimensión objetiva...................................................................................... 236 Capítulo cuarto

Desde el punto de vista de las normas 1. Legalismo: Reglas..................................................................................... 247 1.1. Preliminares: normas y lenguaje........................................................ 247 1.2. Sobre la teoría imperativa de las normas........................................... 251 1.3. Una primer aproximación a las reglas............................................... 261 1.4. La caracterización de las reglas de F. Schauer.................................... 267 1.5. Las reglas como componente central del ordenamiento jurídico para el legalismo....................................................................................... 276 2. Constitucionalismo: principios.................................................................. 278 2.1. Principialismo «de los antiguos»....................................................... 281 2.2. Principialismo «de los modernos»..................................................... 293 2.3. Principios como «mandatos de optimización»................................... 301 2.4. principios como «normas derrotables».............................................. 310 2.5. Los principios como componente central del ordenamiento jurídico para el constitucionalismo................................................................. 321 Capítulo quinto

Aproximación a su diseño institucional y a su concepción constitucional

1. Legalismo: un modelo de constitucionalismo fuerte.................................. 329 1.1. Supremacía y rigidez constitucional................................................... 330 1.2. El problema inter-temporal............................................................... 335 1.3. Intentos de fundamentación del constitucionalismo (fuerte).............. 341 1.4. La crítica de J. Waldron..................................................................... 355 1.5. Legalismo: una Constitución en la «sombra» y garantizada.............. 360

Índice

2. Constitucionalismo: un modelo de constitucionalismo débil..................... 365 2.1. Constitucionalismo popular: constitucionalismo político.................. 368 2.2. Crítica al constitucionalismo popular................................................ 386 2.3. ¿Y si la mayoría no se equivoca? Democracia y problemas de decisión colectiva............................................................................................ 393 2.4. Otra vuelta de tuerca: la versión epistémica de la democracia deliberativa................................................................................................. 398 2.5. Constitucionalismo: una Constitución «expansiva» y democrática... 407 Fuentes......................................................................................................... 415

What jurists love above all things is the sight of order, and the greatest guarantee of order is authority. It must not be forgotten, moreover, that if they prize liberty, they generally put legality much above it; they fear tyranny less than arbitrariness and, provided that the legislator himself sees to taking independence away from men, they are more or less content. Democracy in America Alexis de Tocqueville

PRESENTACIÓN Francisco Mora-Sifuentes ha tenido la amabilidad de pedirme unas breves palabras de presentación de su libro. Me parece que la responsabilidad de un prólogo más profundo que lo que puedan significar estas líneas corresponde a la profesora María del Carmen Barranco, directora de la investigación doctoral que se plasma en el libro. Aunque no es mi intención sustituir a la Directora de la tesis, procedo con agrado por dos razones. En primer lugar por el autor del libro y en segundo lugar por el contenido del mismo. Francisco Mora-Sifuentes cursó sus estudios de master y doctorado en el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas (hoy Instituto de Derechos Humanos Gregorio Peces-Barba) de la Universidad Carlos III de Madrid. Fui su profesor en diversas asignaturas y tuve la oportunidad de presidir el tribunal que juzgó muy positivamente su tesis doctoral. Tras su regreso a México no hemos perdido el contacto y he podido seguir los avances en su carrera académica. Por otra parte, el libro aborda cuestiones iusfilosóficas fundamentales a partir de un esquema claro que tiene como elemento transversal la distinción entre el legalismo y el constitucionalismo. Ambos modelos, más allá de su utilidad a la hora de caracterizar diversos modelos jurídicos específicos, se refieren a distintas concepciones sobre el Derecho que han protagonizado, de forma sucesiva, nuestra cultura jurídica en los últimos siglos. Pero el interés del libro no consiste tanto en la identificación de los dos modelos, que por otra parte han sido ya analizados por la doctrina, sino en el hecho de subrayar las principales dimensiones que, desde el punto de vista filosófico político e institucional los caracterizan. En efecto, se muestran las diferencias entre un modelo articulado en torno a la idea de autonomía individual y modelo que pone en valor una concepción republicana de la libertad. Además, la dimensión institucional se aborda centrando el discurso en torno a diferentes formas de articular el Estado de Derecho. Y el discurso avanza analizando las diferentes comprensiones de los derechos, y también de las normas, que se asumen en cada uno de los dos modelos. En definitiva, el libro de Francisco Mora-Sifuentes muestra, por una parte, que los diferentes modelos a través de los cuales se articula la realidad jurídica no deben entenderse como compartimentos estancos sino más bien como propuestas que se suceden y respecto a las cuales no siempre es sen-

Francisco Javier Ansuátegui Roig

cillo marcar confines definidos y fácilmente identificables. Y, por otra parte, que el contexto constituido por el constitucionalismo constituye un magnífico desafío para la reflexión iusfilosófica, desde el momento en que invita a desarrollar un nuevo análisis respecto a las cuestiones que han jalonado ese saber durante siglos. Aunque sólo sea por esto, la lectura del libro va a ser enriquecedora y merece ser atenta.

Francisco Javier Ansuátegui Roig

Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Carlos III de Madrid

PRÓLOGO La publicación del presente volumen constituye un importante resultado del esfuerzo, que el autor viene llevando a cabo hace tiempo, por desentrañar las tomas de postura que están detrás de las propuestas y de las opciones que marcan la configuración del Estado constitucional. Efectivamente, la explicación del funcionamiento del Derecho en la ideología de los operadores jurídicos (los que de un modo u otro lo crean y aplican, pero también los que reflexionan sobre él) es un camino que Francisco Mora-Sifuentes transita desde el inicio de su formación. En la introducción se alude al trabajo sobre la eficacia horizontal realizado en el marco de sus estudios universitarios, pero después de este trabajo vendrían más (me viene a la cabeza el trabajo de fin de Máster sobre “Aproximaciones a la vertiente objetiva de los derechos fundamentales”), algunos de ellos publicados (como “Ideas de libertad y modelos de derechos fundamentales. Una aproximación”, 2013). La misma inquietud por ubicar las reflexiones de teoría jurídica en el marco ético y político que las sustenta le han llevado también a editar o coordinar publicaciones colectivas en la materia —como Democracia. Ensayos de filosofía política y jurídica (Fontamara-México 2014)— e inspira la serie de entrevistas a destacadas figuras de la filosofía jurídica que lleva realizando desde hace años. Con Legalismo y Constitucionalismo el autor asume el riesgo inherente a la modelización de teorías diversas y complejas, y asume este riesgo, además, utilizando denominaciones para los modelos que se alejan del uso tal vez más extendido de ‘legalismo’ y ‘constitucionalismo’. Efectivamente, mientras en un sentido más usual la referencia al legalismo podría retrotraernos al escenario del Estado de Derecho y evoca la imagen del imperio de la ley, la referencia al constitucionalismo sugiere un escenario de ‘constitucionalismo fuerte’, de imperio de la Constitución, que, por el contrario, Francisco Mora-Sifuentes inserta en su esquema del legalismo. Tal vez hubiera resultado más clarificadora, aunque desde luego menos atractiva y todavía con problemas de delimitación, la identificación de los modelos con las ideologías (liberal y democrática) subyacentes. En cualquier caso, el modelo del legalismo parte de una concepción liberal de la libertad; asume, tal y como lo cuenta Francisco Mora-Sifuentes, una concepción restringida del Estado de Derecho; prioriza la dimensión subjetiva de los derechos, que trata de incorporar mediante reglas, y defiende una constitución judicialmente garantizada. Es posible pensar que, en el

M. Carmen Barranco Avilés

modelo, las exigencias de contenido se limitan a favor de una Constitución que opera de un modo cualitativamente equiparable a como opera la Ley en el marco del Estado de Derecho, como norma fundamental de garantía. Por el contrario, el constitucionalismo, más ambicioso en cuanto al ámbito de operatividad de los derechos constitucionalmente reconocidos, también parece menos exigente en cuanto a la ‘normatividad’ de la Constitución. A este respecto, además de adoptar una concepción republicana de la libertad, mantiene una concepción amplia del Estado de Derecho (lo que en el libro equivale a afirmar que se compromete con los derechos económicos, sociales y culturales) y legitima el efecto irradiación, que requiere, entre otras cuestiones, que las normas de derechos fundamentales operen como principios. Pero en este marco, la Constitución parece operar como un límite débil, tal vez demasiado, al legislador. Efectivamente, afirma el autor “lo que subsistiría a la luz de las exigencias del constitucionalismo débil — que presenta también un abanico de configuración— es que sea el legislador (ordinario) a quien corresponda decidir en última instancia” (p. 410)

Con independencia de que puedo discrepar del trabajo en si el funcionamiento de la Constitución como ‘norma directiva fundamental’ es más o menos deseable (a su modo de ver permite salvar la falaz dicotomía entre constitucionalismo y democracia) y resulta más o menos descriptiva del funcionamiento de los actuales Estados constitucionales, no parece que la opción por la nomenclatura aclare el significado del modelo. Por otro lado, apuntaba que modelizar es arriesgado y, en este caso, el riesgo es que quedan fuera planteamientos con exponentes destacados que presentan combinaciones diversas de los indicadores que el autor utiliza para construir los modelos. Es el caso, por ejemplo, de quienes —podemos pensar en Robert Alexy— a partir de la prioridad de una propuesta de libertad como no interferencia, y de la defensa de los derechos económicos, sociales y culturales y del Estado social como contenidos constitucionales, consideran que la vocación de limitar al legislador (ordinario) es un rasgo irrenunciable del constitucionalismo contemporáneo. Y utilizo ahora constitucionalismo para hacer aludir a esa forma de organización del poder que se caracteriza precisamente por el establecimiento de límites a las mayorías ordinarias. Se puede plantear de otra forma: la reflexión sobre la garantía de la Constitución puede perfectamente abordarse con independencia de la reflexión sobre los contenidos que son (o que deben ser) constitucionalizados. Un aspecto en relación con el cual encontramos un indudable punto fuerte del trabajo, sin embargo, es el modo en el que, fiel a su objetivo ini-

Prólogo

cial, las opciones que atribuye a los modelos son conectadas con las ideologías subyacentes. No hay propuestas neutrales, ni en lo que tiene que ver con el contenido protegido, ni en lo que tiene que ver con las garantías por las que se opta, sin embargo, la ideología no se reduce a la discusión sobre si el Estado social debe ser constitucionalizado, o, en otros términos, no se reduce a la discusión entre izquierdas y derechas. Las opciones en este plano pueden ser independientes de las opciones en el nivel de la legitimidad respectiva del ‘legislador (ordinario)’ y del juez en el escenario del constitucionalismo, como también pueden serlo de la opción por una concepción liberal o republicana de la política. Cuestión distinta sería la posibilidad de plantear las opciones en estos dos últimos planos como opciones independientes. Precisamente, Francisco Mora-Sifuentes muestra cómo el republicanismo, que en el escenario contemporáneo no es sino una forma de denominar a la tradición democrática, casa mal con un modelo de constitución fuerte. Sobre el otro espacio de discrepancia, si las normas de derechos fundamentales operan como principios o como reglas, entiendo que el recurso a los principios es irrenunciable salvo desde una concepción tan restringida del supuesto de hecho que oculte incluso los conflictos entre los derechos protegidos. Me gustaría también llamar la atención de los y las lectoras sobre la riqueza de temas colaterales que aborda el autor. Efectivamente, además de la claridad en la presentación lineal de los modelos, los distintos debates se ilustran con una gran profusión de referencias a quienes sentaron las bases desde las que tomar partido. Una vez más, el autor huye en este punto del camino fácil, que llevaría a seleccionar de las referencias las ideas que permiten sustentar sus hipótesis, y, en su lugar, realiza una presentación matizada que tiene en consideración las distintas claves de lectura de las obras que maneja. En el libro, podemos encontrar interesantes y nada interesadas claves de lectura de autores como Hegel, Marx, Schmitt o Heller. No es un libro fácil ni las posiciones que en él se defienden están exentas de polémica, pero pone sobre la mesa algunos de los debates de cuya respuesta dependen los derroteros futuros de nuestra forma de organización política, por lo que, sin duda, el esfuerzo de leerlo merece la pena.

M. Carmen Barranco Avilés

Directora del Instituto de Derechos Humanos Gregorio Peces-Barba-UC3M