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DERECHO JURISDICCIONAL I Parte General 24ª Edición

Parte General

24ª Edición

Juan Montero Aroca Juan Luis Gómez Colomer Silvia Barona Vilar

DERECHO JURISDICCIONAL I

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Juan Montero Aroca Juan Luis Gómez Colomer Silvia Barona Vilar

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

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Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

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Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Juan Montero Aroca Emérito de la Universidad de Valencia

Juan Luis Gómez Colomer

Silvia Barona Vilar

Catedráticos de Derecho Procesal en las Universidades de Castellón y Valencia

DERECHO JURISDICCIONAL I Parte General 24ª Edición

Valencia, 2016

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© Juan Montero Aroca Juan Luis Gómez Colomer Silvia Barona Vilar

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PARTE GENERAL

LIBRO I

INTRODUCCIÓN

Lección Primera

La evolución científica

I. DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES A LOS CONFLICTOS JURÍDICOS Y SUS SOLUCIONES: La noción de interés y el conflicto de intereses El Derecho material y los intereses protegidos El derecho subjetivo y los conflictos intersubjetivos de intereses jurídicos II. LA PRÁCTICA FORENSE: Los planes de estudios hasta 1928 A) Durante los siglos XVI a XVIII Universidades españolas y Derecho Romano. Ley 2ª de Toro Elementos caracterizadores. Trámites procedimentales. Suárez de Paz B) En la primera mitad del siglo XIX Marqués de Caballero de 1802 Auge del valor de la ley y codificación

III. EL PROCEDIMENTALISMO: Revolución Francesa A) La ley y el procedimiento Hipervaloración de la ley La procedure=conjunto de formas B) Método y contenido La exégesis. Organización judicial, competencia y procedimiento

IV. EL DERECHO PROCESAL: Inadecuación del método casuístico A) El proceso como concepto base Kolher y la calidad jurídica. Alemania e Italia España. Beceña B) Sus elementos caracterizadores Sistema y rama autónoma

V. EL DERECHO JURISDICCIONAL: No es sólo el derecho del proceso A) El Poder Judicial (la jurisdicción) El Poder Judicial como poder político B) La acción El derecho a la jurisdicción. Los derechos de las partes C) El proceso El instrumento

JUAN MONTERO AROCA

I. DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES A LOS CONFLICTOS JURÍDICOS Y SUS SOLUCIONES Cuando se empieza el estudio de lo que en los planes de estudios se llama Derecho Procesal, y que nosotros llamamos Derecho Jurisdiccional, el punto de partida tiene que ser la noción de interés.

El interés, todavía no jurídico, se define como la relación existente entre una persona que siente una necesidad para el que estima mejor desarrollo de su vida y el bien apto para satisfacer esa necesidad. Seguidamente surge la noción de conflicto de intereses; se produce cuando dos personas tienen interés con relación a un mismo bien, pero éste sólo puede satisfacer la necesidad de una persona y no de las dos. El conflicto de intereses presupone, por un lado y en general, la limitación de bienes y, por otro y en especial, que un bien determinado no puede ser utilizado para dar satisfacción al mismo tiempo al interés de dos personas (intereses incompatibles).

El paso siguiente consiste en comprender que el Derecho llamado material (el Civil, el Mercantil, el Laboral, etc.) ante la existencia de conflictos de intereses, lo que hace es determinar, en general y de modo abstracto, el interés que estima digno de protección y lo convierte en derecho subjetivo. Así aparecen, por un lado, el derecho subjetivo de una persona y, por otro, la obligación que asume otra persona. En las materias que se han estudiado hasta ahora en cualquier plan de estudios se ha atendido al denominado Derecho material o sustantivo, el cual contempla el humano acaecer de un modo estático.

La norma de Derecho material persigue estas finalidades en la vida de las personas en sociedad: Da seguridad a sus relaciones jurídicas y, después y consiguientemente, asegura su libertad. Sin tener en cuenta ahora las normas que pueden calificarse de organizadoras, las normas materiales tienen la función de determinar los derechos y las obligaciones de las personas dentro de una determinada sociedad y esa determinación es la que permite garantizar la libertad y hacerlo con seguridad para el futuro.

Cuando en la realidad social diaria el derecho subjetivo es respetado no es necesaria una actuación posterior; lo ordenado en la norma simplemente se cumple. Ahora bien, si no se produce ese respeto aparece un conflicto, que ya es jurídico, y hace precisa una actividad posterior por medio de la cual puede decirse que se garantizará a una persona el derecho subjetivo material declarado en la norma.

Estamos ya ante cómo se solucionan los conflictos intersubjetivos de intereses jurídicos. La respuesta tradicional ha sido ésta: La solución la da un juez por medio de un proceso. Ello nos coloca ante la disciplina llamada hasta ahora Derecho Procesal. En la Lección siguiente se atenderá

LA EVOLUCIÓN CIENTÍFICA

a otros medios de solución de estos conflictos jurídicos, pero aquí veremos la evolución de la disciplina jurídica que se ha centrado en el proceso.

II. LA PRÁCTICA FORENSE Los planes de estudio de las facultades de Derecho españolas cuentan entre sus asignaturas con la que se denomina, desde 1928, Derecho procesal. Esta denominación sirve para designar tanto una rama del ordenamiento jurídico como una ciencia, objeto de estudio por un sector de juristas. Se trata de una disciplina relativamente joven, que todavía no ha encontrado su plasmación definitiva; de ella conviene saber, antes de iniciar su exposición y aprendizaje, de dónde partimos, por dónde hemos pasado, dónde estamos y a dónde debemos dirigirnos.

Los primeros nombres de juristas que, con terminología moderna, cabe calificar de procesalistas aparecen en torno a la obra legislativa de Alfonso X (sobre todo Las Partidas) y su formación está basada en la recepción del Derecho común. Se trata de Rodrigo de PALENCIA, Ugolino de SESSO, Fernando MARTÍNEZ DE ZAMORA, Jacobo de las LEYES e INFANTE. Puede verse, Antonio PÉREZ MARTÍN, El Derecho procesal del ‘ius commune” en España, Murcia, 1999.

A) Durante los siglos XVI a XVIII Durante estos siglos las universidades españolas formaban juristas expertos en Derecho romano, pero desconocedores del Derecho propiamente español, el que debían aplicar los tribunales en primer lugar. De ahí la necesidad, por un lado, de superar un examen ante las Audiencias para ejercer la abogacía, examen que se reguló en las ordenanza 6ª de las Ordenanzas de Abogados de los Reyes Católicos de 1495 y, por otro, del estudio de las leyes patrias, impuesto en la Ley 2.ª de Toro de 1505.

Junto al Derecho enseñado en las universidades, que era el romano, existía otra corriente doctrinal que centraba su atención en las leyes patrias, corriente a la que hay que calificar de práctica. Una parte de la misma, que se autocalificaba de forense, pretendía explicar cómo se realizaban los procesos ante los tribunales, cuál era la manera de actuar de éstos.

En síntesis, los elementos caracterizadores de la práctica forense eran: 1.ª) Los destinatarios de los libros no eran los estudiantes universitarios, sino los jueces, escribanos y abogados, respecto de los que se pretendía suplir la deficiencia de la enseñanza universitaria.

2.ª) Los autores de los libros no eran normalmente profesores universitarios (que eran casi todos ágrafos), sino personas con experiencia judicial

JUAN MONTERO AROCA

que pretendían transmitir conocimientos adquiridos a través de la práctica en su vida profesional.

3.ª) Esos autores no aspiraban a hacer ciencia, sino a enseñar el modo de proceder de los tribunales, el estilo de la curia, la práctica.

4.ª) Las obras de práctica forense están escritas en su mayor parte en castellano, frente al latín que era la lengua científica de la época y en la que escribían los autores teóricos.

5.ª) Si los juristas teóricos se movían en un ambiente cultural común a toda Europa, pues su objeto de atención era el Derecho romano, los prácticos quedaban reducidos a un ámbito geográfico determinado: España e Indias. E incluso puede decirse que, dentro de ese ámbito, se reducían al estilo o práctica de curia o curias determinadas.

6.ª) La dificultad para conocer la legislación vigente, ante el maremagnum legislativo producido desde el siglo XIII al XVIII, hizo que la fuente principal de los prácticos no fuera la ley, sino el estilo de los tribunales y la opinión de otros prácticos.

De todo lo anterior resulta que la práctica forense ceñía sus enseñanzas a los trámites procedimentales, a las formas, a la manera de realizar los escritos, a los plazos de los distintos juicios que podían realizarse ante los tribunales. Frente al jurista teórico, estudioso de cuestiones muchas veces abstrusas e inútiles, el práctico forense, apegado a la realidad, pretendía ofrecer la manera de actuar de los tribunales.

En 1583 Gonzalo SUÁREZ DE PAZ, catedrático de la Universidad de Salamanca, iniciaba su libro Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis processum, diciendo que, después de ocho años de explicar la teoría de los procesos, esto es, civil y canónico, se le ocurrió que sería también de utilidad la práctica, el estilo, el modo común de proceder; y habida cuenta de que parum prodesse habere theoricam absque praxi decidió enseñar también la práctica, fijándose en el modo y estilo del foro, y en el año 1572 impartió esas enseñanzas en la Universidad, con gran aplauso de los asistentes y el aula llena de jueces, abogados y estudiantes.

Este es un ejemplo claro de las diferencias entre teóricos y prácticos. Suárez de Paz en una ocasión «descendió» a enseñar práctica. No sabemos cuánto duró su experimento, pero sí que fue excepcional. La práctica era algo de menos categoría, «cosa de escribanos».

De entre los prácticos forenses cabe citar, sin ánimo de exhaustividad ni mucho menos: MONTERROSO, MOLINOS, FERRER, GONZÁLEZ DE TORNEO, HEVIA DE BOLAÑOS, VILLADIEGO, FERNÁNDEZ DE AYALA, FERNÁNDEZ DE HERRERA, COLOM, Manuel Silvestre MARTÍNEZ, ELIZONDO, LA RIPA, HERBELLA DE PUGA, ALCARAZ Y CASTRO, FEBRERO, el CONDE DE LA CAÑADA, ÁLVAREZ POSADILLA. De interés, TOMÁS Y VALIENTE, Castillo de Bobadilla. Semblanza personal y profesional de un juez en el Antiguo Régimen, en Anuario de Historia del Derecho Español, 1975, núm. 45.

LA EVOLUCIÓN CIENTÍFICA

B) En la primera mitad del siglo XIX La entrada de la práctica forense en la universidad se inició con las órdenes del marqués de Caballero de 1802 y adquirió carácter definitivo con el plan de estudios de 1824. Pero lo importante es comprender el fenómeno.

La entrada de la práctica forense en la universidad se produjo dentro de un movimiento más general: el intento de formar a los bachilleres y licenciados en leyes en «derecho patrio», frente al anterior dominio casi exclusivo del Derecho romano. En este contexto se trató de una asignatura más, si bien con ella se pretendía sustituir a la pasantía y al examen ante las Audiencias. Con todo, esta asunción por la universidad de la enseñanza no supuso un cambio sobre las características que hemos indicado antes, especialmente en lo que se refiere a la falta de actitud científica.

Lo más novedoso en este inicio del siglo XIX fue que doctrinalmente se asistió a un auge del valor de la ley, como consecuencia de la ideología liberal, y legislativamente se tendía a la codificación; todo lo cual repercutió en las fuentes de los prácticos, que ya empezaron a centrar su consideración en la ley.

En este periodo histórico cabe citar los siguientes autores, también sin ánimo exhaustivo: GÓMEZ NEGRO, ORTIZ DE ZÚÑIGA, RODRÍGUEZ, JAUMAR, y reediciones de FEBRERO. Pueden consultarse: ALCALÁ-ZAMORA, Ideario procesal de Lucas Gómez Negro, «práctico» español de comienzos del siglo XIX, en «Estudios procesales», Madrid, 1975, pp. 742-68, y MONTERO, Eugenio de Tapia «práctico» y poeta, en «Trabajos de Derecho Procesal», Barcelona, 1988, pp. 593-606.

En resumen, la práctica forense apareció como un intento de atender, desde la realidad, a la necesidad de que los juristas que aplicaban el Derecho cotidianamente conocieran la manera de actuar de los tribunales, y por eso se limitó a enseñar lo exterior, la actividad judicial reducida a formas, trámites, plazos, clases de juicios, modelos de escritos. A principios del siglo XIX la universidad quiso hacerse cargo de esas enseñanzas, pero no hizo sino recoger lo que existía.

No cabe hablar de una consideración científica de los tribunales ni del proceso, sino simplemente de exposiciones de lo que los tribunales hacían; la práctica forense fue mera descripción de la actuación de los tribunales. Así en la orden ministerial de 27 de mayo de 1843, al regularse el examen para el grado de licenciado en leyes, se disponía que la prueba práctica consistiera en que el ejercitante manifestara la acción del demandante y las excepciones del demandado, dijera si al asunto admitía prueba y de qué clases, y formulara todos los trámites del proceso hasta la sentencia, especificando también los recursos; lo mismo debía hacerse con relación al proceso penal.

JUAN MONTERO AROCA

III. EL PROCEDIMENTALISMO La segunda etapa de la evolución es la del procedimentalismo o de los procedimientos judiciales. Su comprensión requiere atender a la concepción de la ley propia de los ideólogos de la Revolución Francesa.

A) La Ley y el procedimiento Si en el Antiguo Régimen la ley emanaba de la voluntad del soberano (quod principi placuit), para Rousseau y para los revolucionarios era la expresión de la voluntad general (art. 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789). En este cambio radical se encuentra la base de la hipervaloración de la ley, e incluso de su deificación; también de aquella concepción que verá en los códigos la fuente de todo el derecho, la plenitud del ordenamiento jurídico.

Desde esta posición ideológica se realizaron los códigos napoleónicos, y en concreto el Code de procédure civile de 14 de abril de 1806 y el Code d’instruction criminelle de 17 de noviembre de 1808, y se afrontó su estudio por la escuela de la exégesis. Como reacción se pretendía desconocer la práctica de los tribunales y la jurisprudencia, hasta el extremo de que Robespierre pretendía borrar la palabra jurisprudencia de los diccionarios de la lengua. Síntesis de esta concepción es la célebre frase de Jean Buguet: «Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el Código de Napoleón», frase que puede referirse a todas las ramas del derecho.

La procédure era así el conjunto de formas que los ciudadanos debían seguir para obtener justicia y que los tribunales habían de observar para otorgarla (Garsonnet), pero esas formas eran siempre las establecidas por la ley. Ésta describía la forma de los actos procesales, y el autor procedimentalista describía, a su vez, cómo la ley describía los actos. Todo se reducía, pues, a descripciones de formas legales, y el mejor sistema para ello era, naturalmente, el de la exégesis.

En la década de los cuarenta del siglo XIX la doctrina española empecó a hablar de procedimientos judiciales (Carramolino, Ruiz Pradas, Torrents, Verlanga).

El cambio de denominación fue, además, académico. En el plan de estudios de Pastor Díaz de 1847 la asignatura de práctica forense ya no fue la única, apareciendo la Teoría de los Procedimientos. El cambio definitivo se produjo en el plan Moyano de 1857, en el que se estudiaba Teoría y práctica de los procedimientos judiciales y además Práctica forense. Al mismo tiempo se promulgará la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y surgirán los comentarios de Manresa, Miquel y Reus y los de Hernández de la Rúa.

Los últimos prácticos habían comenzado a reaccionar contra las prácticas de los tribunales poco conformes, e incluso contrarias, a la ley (así el conde de la Cañada), y buscaban algo distinto de la mera exposición

LA EVOLUCIÓN CIENTÍFICA

del estilo y modo de proceder de los tribunales (como Gómez Negro). En esa reacción se profundiza hasta llegar a los procedimientos judiciales; en éstos se pretenderá explicar la ley, y el método será la exégesis.

Los años centrales del siglo XIX se caracterizaron en España por un gran movimiento legislativo que, aunque no siempre condujo a la codificación, siempre produjo leyes de importancia. Las nuevas leyes habían de ser explicadas y aplicadas, y a ello atendieron los procedimentalistas.

Al mismo tiempo la ideología liberal era eminentemente centralizadora y aspiraba a la desaparición de prácticas específicas de los distintos tribunales, lo que se consiguió con la promulgación de leyes que sustituyeron al maremagnum de las Recopilaciones.

Se asistió así a un cambio de enfoque. Los procedimientos judiciales, según Lastres, fueron «las formas solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los tribunales», pero esas formas no eran ya las impuestas por la práctica, por el estilo de la curia; eran las establecidas por las leyes.

B) Método y contenido En los procedimentalistas españoles fue manifiesta la voluntad de describir las formas legales, y el método de la exégesis fue ampliamente utilizado, incluso por los autores que no adoptaron la forma de comentarios en el plan de sus obras.

Después de los comentaristas de la LEC de 1855, la promulgación de la LEC de 1881 produjo la aparición de gran número de comentarios; además de los más destacados e influyentes, que fueron los de Manresa, cabe citar los de Reus, Herrero y Miguel Romero. La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 fue comentada sobre todo por Aguilera de Paz, pero antes por Reus, Martínez del Campo y Herrero.

Aparte de los comentaristas, los autores destacados desde mediados del siglo XIX hasta la tercera década del siglo XX fueron: GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN, Tratado académico forense de procedimientos judiciales, 1ª ed. 1848.

VICENTE Y CARAVANTES, José de, Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, 1856-58, con apéndices en 1867 y 1879.

ORTIZ DE ZÚÑIGA, Práctica general forense. Tratado que comprende la constitución y atribuciones de todos los tribunales y juzgados y los procedimientos judiciales, 8ª ed. 1878.

LASTRES, Procedimientos civiles y criminales, 1ª ed. 1871.

LÓPEZ MORENO y LÓPEZ RUEDA, Derecho procesal civil, penal, canónico y administrativo, 1885.

MONTEJO, Tratado de derecho judicial, 1886.

ROBLES POZO, Derecho procesal de España, 1888.

FÁBREGAS, Apuntes de procedimientos judiciales, 1907.

JUAN MONTERO AROCA

MIGUEL Y ROMERO, Tratado de procedimientos judiciales, Valladolid, 1916.

Idem, Derecho procesal teórico, Valladolid, 1934.

Idem, Lecciones y modelos de práctica forense, 1908.

La evolución de esta doctrina no fue la lógica. No se fue mejorando con el paso del tiempo y el perfeccionamiento de la investigación. La cumbre la representa José de Vicente y Caravantes y después de él no se avanzó. Hasta los años veinte del siglo pasado sólo pueden citarse procedimentalistas a los que la ciencia no debe nada. Este es el caso de Gadea Orozco, Comín, Palacios, Bonilla, Marcos Pelayo, Corujo o Domínguez Ballarín. Entre éstos y los que iniciaron el siglo, como Montejo, Fábregas, Aguilera de Paz, no hay diferencias apreciables.

En España el contenido de la disciplina, según se desprende de las obras no de comentario, abarcaba la organización judicial, la competencia de los tribunales y el procedimiento. Ya en 1848 Gómez de la Serna y Montalbán decían que eran tres las partes capitales: límites a que el Poder Judicial ve circunscritas sus funciones, organización judicial en sus diferentes líneas y escalas y todo lo que hace relación al modo de proceder de los tribunales.

Ese es el esquema base de José de Vicente y Caravantes, precedido de una larga introducción histórica, y lo mismo cabe decir del último procedimentalista algo conocido, de Fábregas.

En síntesis, los procedimientos judiciales respondieron a una concepción jurídica más general, que se centró en el estudio de la ley, utilizando la exégesis como método; el procedimiento era el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las cuales actúan los tribunales, y el procedimentalista centró en ellas su consideración.

IV. EL DERECHO PROCESAL La tercera etapa, la del Derecho procesal, se inicia en Alemania a mediados del siglo XIX. A principios del siglo XVIII se escribía para y como prácticos, atendiendo a las fuentes del Derecho común y ateniéndose a las distintas formas procedimentales. A finales de ese Siglo se empieza a escribir para la enseñanza universitaria, y entonces el método casuístico se reveló inadecuado, y se intentó hallar un sistema que pudiera recoger la variedad de formas del proceso, pretendiendo descubrir las reglas comunes a las que pudieran atenerse los estudiantes.

A) El proceso como concepto base Libres los autores alemanes del siglo XIX de la interpretación de un código (las Ordenanzas procesales civil y criminal son de 1877), pudieron plantearse desde la raíz los problemas que el proceso suscita, sin quedarse

LA EVOLUCIÓN CIENTÍFICA

en las formas del procedimiento. Se atendió a la calidad jurídica del fenómeno procesal y no simplemente al devenir fáctico de los actos judiciales; decía Josef Kohler que si un tratamiento del contrato que no tuviera en cuenta su naturaleza de negocio jurídico no sería científicamente admisible, un tratamiento del proceso reducido a la descripción del desarrollo temporal de los distintos procedimientos, tampoco era admisible.

Desde este planteamiento cabe registrar dos pasos fundamentales: 1.º) De la polémica entre Windscheid y Muther (1856 y 1857) resultó la autonomía del derecho de acción frente al derecho subjetivo material, siendo concebido aquél como un derecho, de naturaleza pública, frente al Estado en sus órganos jurisdiccionales, a obtener la tutela jurídica. Si el destinatario de la acción no es el demandado, sino el Estado, han quedado distinguidas dos esferas jurídicas; el derecho privado material y el derecho de acción, los cuales tendrán contenido, sujetos y efectos distintos.

2.º) La obra de Bülow (1868) puso de manifiesto que, aparte de la relación jurídica de derecho material que se deduce en el proceso, éste en sí mismo constituía otra relación jurídica, la cual es siempre de derecho público. Esta relación tiene sujetos, presupuestos y contenido distintos de la primera, se desarrolla de modo progresivo entre el tribunal y las partes, haciendo surgir derechos y deberes procesales.

A partir de aquí se desarrollará la doctrina procesalista, tanto en Alemania (Wach, Kohler, Hellwig, Kisch) como en Italia (Mortara, Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti), de modo que para todos ellos el concepto clave es el de proceso, en torno al que gira todo lo demás.

Científicamente el Derecho procesal español encuentra su origen, primero, en la influencia italiana y después en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de Francisco Beceña, nuestro primer procesalista científico, al cual se debe el impulso inicial. Su exposición general parte de la consideración del proceso como realidad social, determinante de la «materia prima» del Derecho procesal, en cuanto su regulación da lugar a esta rama del derecho, que define como el conjunto de normas reguladoras de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurídica procesal. El juez y la organización judicial se estudian en cuanto «elementos personales del proceso civil».

Si el empuje inicial es de Beceña, la renovación de la ciencia procesal española se va a producir a partir de la publicación en 1941 del primer manual de Prieto-Castro y del inicio de la aparición de los comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en 1943, de Guasp. Vendrán después las obras de Gómez Orbaneja y Fairén como principales impulsores del cambio.

B) Sus elementos caracterizadores A pesar de matices trascendentes en un conjunto tan grande de autores y obras, los elementos comunes son:

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a) Método: El sistema sustituyó a la exégesis.

1.º) Si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las formas del procedimiento eran las formas legales, los procesalistas elaboraron sistemas científicos, intentando acomodar la ley dentro del sistema. Wach precisó que la ley no podía quitar a la ciencia la tarea de elaborar un sistema.

2.º) El procesalista no se limitó a describir las formas procedimentales, sino que hizo teoría del proceso.

3.º) El sistema se centró en torno al proceso, que fue el concepto base.

El proceso se concibió normalmente como relación jurídica, estudiándose los principios configuradores, sus sujetos, los actos procesales, sus fases y sus efectos. Los demás conceptos quedaron supeditados al de proceso. La jurisdicción interesaba desde el punto de vista del proceso, y por eso se resuelvió en un presupuesto procesal, el primero de todos. b) Autonomía: Creación de una rama autónoma de la ciencia jurídica, separándola del derecho material.

1.º) La consideración de que el proceso civil era un capítulo, el último, del Derecho privado, o de que el proceso penal lo era del Derecho penal, quedó completamente superada, y sólo una visión arcaica y desfasada del movimiento científico procesal consintió la publicación de obras de Derecho administrativo o laboral en las que, al final, se abordaba el proceso correspondiente.

2.º) Como toda rama relativamente juvenil de la ciencia jurídica, el Derecho procesal se ha ido formando a base de la conquista de terrenos inicialmente ajenos. Ha ido atrayendo a su campo, y de manera indiscutible, la prueba, la cosa juzgada, la acción, por ejemplo.

En resumen, en la segunda mitad del siglo XX era un lugar común en la doctrina definir el Derecho procesal con referencia al proceso, con lo que el elemento a definir se desplazó a éste, que se convirtió en el concepto base que daba unidad al conjunto. Los méritos de los procesalistas en el avance de esta rama jurídica fueron evidentes; ellos consiguieron su autonomía, rompiendo con una dependencia insostenible del Derecho material; ellos considerándolo Derecho público, abrieron nuevas vías, más adecuadas a la realidad; y ellos realizaron un gran esfuerzo científico, ofreciendo a los tribunales y a los profesionales del derecho un instrumento para la mejor realización de la justicia.

V. EL DERECHO JURISDICCIONAL El Derecho procesal se sigue definiendo hoy, bien como el conjunto de normas que regulan el proceso, bien como la ciencia jurídica que atiende

LA EVOLUCIÓN CIENTÍFICA

al estudio del proceso, pero a pesar de estas definiciones, que centran toda la disciplina en torno al proceso, la doctrina ha sido consciente de que otras realidades, aparte de la del proceso, son reguladas por normas que ella misma califica de procesales y, dando un salto en el vacío en la línea argumentativa, incluye dentro del Derecho procesal algo más que el proceso; ese algo más suele ser la acción (y/o la pretensión) y, sobre todo, la jurisdicción, y por esa vía la organización judicial y todo lo relativo al personal judicial.

De lo anterior resulta que el Derecho procesal en la actualidad no es sólo el derecho del proceso, pues éste no es ni el único ni el más importante concepto de aquél, a pesar de lo cual la tradición lleva al sector mayoritario de la doctrina española a seguir hablando de Drecho procesal. Ahora bien, si se trata de identificar a una rama jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el Poder Judicial o jurisdicción, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, dígase de una vez: Derecho jurisdiccional.

A) El Poder Judicial (la jurisdicción) El arranque de la disciplina se encuentra, pues, en las nociones de Poder Judicial y de jurisdicción, para comprender después la organización judicial y el personal jurisdiccional. Políticamente no puede desconocerse que en el Estado democrático moderno el Poder Judicial ha de ser uno de los poderes públicos, no pudiéndose seguir sosteniendo, como hacía Montesquieu, que el poder de juzgar era en una cierta manera nulo.

El nacimiento del Poder Judicial como poder político debe repercutir en su tratamiento por la doctrina constitucional, pero sobre todo ha de afectar al Derecho jurisdiccional. Este debe partir del reconocimiento de que los principios básicos de la conformación del Poder Judicial y de la jurisdicción son constitucionales, de la misma manera como constitucionales son los principios informadores de todas las ramas del Derecho positivo, pero su desarrollo corresponde a la ciencia jurisdiccional. En primer lugar hay que reivindicar la autonomía del Poder Judicial frente a los otros poderes del Estado, para después determinar las funciones que le atribuye la Constitución. En segundo lugar hay que determinar claramente lo que sea la jurisdicción, distinguiéndola de la administración, precisando los límites entre una y otra y la solución de sus conflictos.

El esquema de la organización administrativa no es aplicable a la judicial, debiendo estar ésta sustraída de la potestad reglamentaria, y en lo que quepa esta potestad no debe estar atribuida al poder ejecutivo. La organización judicial, en cuanto soporte orgánico del Poder Judicial, es elemento condicionante del correcto cumplimiento de las funciones de éste, hasta el extremo de que aspectos

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aparentemente marginales, y nunca estudiados por la doctrina procesal, van a ser determinantes de la eficacia de la justicia (piénsese, por ejemplo, en la demarcación judicial).

La noción de funcionario que nos ofrece el Derecho administrativo no puede aplicarse al juez, pues existe en éste una dimensión que sobrepasa lo que aquél sea. De aquí la importancia de estudiar el estatuto jurídico del personal judicial, constitucionalizado en sus principios, sobre todo en lo relativo a la independencia y a la responsabilidad.

B) La acción Lo anterior no agota, naturalmente, el contenido del Derecho jurisdiccional. La segunda noción fundamental es la de acción.

La teoría de la acción en el Derecho jurisdiccional debe tender a resaltar los derechos de las partes en un doble sentido: Por un lado en relación con el derecho a la jurisdicción y, por otro, respecto de su participación en la actividad jurisdiccional. El proceso no es sólo el instrumento del Poder Judicial; lo es también de los ciudadanos, y de ahí que haya que contemplar: a) El derecho a la jurisdicción es un derecho subjetivo público frente al Estado, encaminado a que éste proceda a tutelar los derechos e intereses de los ciudadanos mediante el proceso.

La constitucionalización de ese derecho, en el art. 24.1 CE, ha de operar en planos distintos para dar plena eficacia al mismo: 1.º) Habrá de comprenderse, ante todo, lo que el derecho significa, y para ello nos remitimos a la Lección Undécima.

2.º) La existencia del derecho fundamental ha de servir, después, para interpretar todo el ordenamiento procesal.

3.º) La constitucionalización del derecho atenderá, también, a juzgar desde él la constitucionalidad de las leyes orgánicas y procesales.

4.º) Por último, el recurso de amparo cubrirá el supuesto de que en un proceso concreto una parte haya visto vulnerado su derecho a la jurisdicción. Desde esta perspectiva el art. 24.1 CE ha sido hasta la fecha el artículo más alegado por los recurrentes de amparo.

b) Se enlaza así con los derechos de las partes en el proceso, pues el derecho de acción comporta, no solamente el deber de los órganos jurisdiccionales de realizar el proceso, sino además el de realizarlo conforme a los principios que conforman la intervención de las partes de él; básicamente esos principios son dos: contradicción e igualdad.

C) El proceso Desde luego el proceso será una de las partes fundamentales del Derecho jurisdiccional, siendo concebido, bien como el instrumento por medio

LA EVOLUCIÓN CIENTÍFICA

del que el Poder Judicial cumple las funciones que le están atribuidas constitucionalmente, bien como el instrumento puesto a disposición de todas las personas para lograr la tutela judicial efectiva a que se refiere la Constitución.

Desde esta concepción, es evidente la unidad del fenómeno procesal. El instrumento, lógicamente, habrá de acomodarse a la pretensión que haya de satisfacer el órgano judicial, y en este sentido mientras subsista la diferenciación entre intereses públicos y privados, el proceso civil será distinto del penal, pero nunca habrá diferencias absolutas al ser comunes la base de partida y el fin perseguido. Siempre en el proceso habrán de existir dos partes parciales y enfrentadas entre sí y un juez, un tercero imparcial.

Durante bastantes años un sector importante de la doctrina procesal, se ha esforzado en construir una parte o teoría general del Derecho procesal, s bien ese intento estaba presidido sustancialmente por la llamada penalización del proceso civil; esto es, por la idea de llevar al proceso civil elementos que entonces eran propios del penal. Se trataba, algunas veces de modo no consciente de introducir elementos autoritarios, cuando no totalitarios, en el proceso civil. Aquí estanos diciendo algo distinto. El proceso es elemento de garantía de los derechos de los ciudadanos y desde esa visión pueden establecerse lo que es común a los dos procesos.

De la misma manera se trata de resaltar que las leyes procesales pueden conformar el instrumento de tal manera que hagan imposible de hecho el cumplimiento de las funciones del Poder Judicial e inútil el derecho a la jurisdicción de los ciudadanos. Cuando se habla de la eficacia del proceso se está en realidad cuestionando la eficacia del Poder Judicial, y de ahí la gravedad de unas leyes procesales no adecuadas para hacer frente a las necesidades reales de la sociedad.

En conclusión, el Derecho jurisdiccional ha de ser el derecho del Poder Judicial. El Título VI de la Constitución sienta las bases de dicho Poder, y en él y en otros artículos de la norma fundamental se regulan los principios informadores del Poder Judicial, de la acción y del proceso. Normas de rango inferior han de desarrollar la constitucional, y ese desarrollo ha de tender a reglamentar la garantía de justicia contenida en la primera. A todo ese conjunto normativo atiende el Derecho jurisdiccional; en torno a él se centra el objeto de estudio de esta rama de las ciencias jurídicas.

Lectura: MONTERO, Del Derecho Procesal al Derecho Jurisdiccional, en “Trabajos de Derecho Procesal”, Barcelona, 1988, y CACHÓN CADENAS, Apuntes históricos sobre la docencia del Derecho Procesal en la Universidad española, en “El aprendizaje del Derecho Procesal” (Dic. Picó), Barcelona, 2011, pp. 15-55, y Algunos datos inéditos sobre José de Vicente y Caravantes, en Justicia, 2012, 2.

Lección Segunda

Medios de solución de conflictos jurídicos

I. LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN UN SISTEMA DE JUSTICIA DEMOCRÁTICO Los conflictos pueden resolverse de muy diversas maneras. Se distingue entre: a) Autotutela: Se basa en el uso de la fuerza, generalmente prohibida. b) Autocomposición: Se funda en la negociación, no siempre posible. c) Heterocomposición: Tercero imparcial, árbitro y, subsidiariamente, juez, decide.

La variedad de posibilidades = libertad para organizarse la vida, no específicamente una alternativa al poder judicial por su sobrecarga.

II. INSTITUCIONES JURÍDICAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DISTINTAS AL PODER JUDICIAL A) Conciliación Caso de autocomposición. La preventiva o extrajudicial evita el inicio del proceso. El conciliador no ofrece una solución; intenta que las partes se pongan de acuerdo.

B) Arbitraje Ejemplo de heterocomposición.

Un tercero imparcial decide el conflicto, bien aplicando una ley, bien en equidad, gozando su decisión (laudo) de fuerza ejecutiva equivalente a la sentencia.

C) La jurisdicción voluntaria Ahora regulación totalmente nueva fuera de leyes sobre proceso civil: LJVol de 2015.

La existencia de conflicto no altera la naturaleza del acto El acto requiere de una autoridad para que quede conformado y produzca efectos.

D) El ADR Desarrollo moderno, por influencia norteamericana.

Se fija más en los otros medios, creando algunos nuevos, para llegar a una solución justa más rápida y más fácil del conflicto, fuera del Poder Judicial Se desarrolla en el ámbito del derecho privado, y también en el del derecho público.

E) Particularidades en el ámbito penal (principio de oportunidad) Desarrollo del principio de oportunidad. Alternativas a la persecución, negociaciones sobre la declaración de culpabilidad, conformidades con la pena, justicia restaurativa y acuerdos en ejecución de la pena.

III. LA MEDIACIÓN Ejemplo de autocomposición. Gran desarrollo internacional en los últimos tiempos. Regulación en España por Ley 5/2012.

A) Concepto, principios y características Resolución del conflicto por tercera persona imparcial, no juez, quien ofrece soluciones a las partes. Es voluntaria y confidencial.

B) Ámbito de aplicación Derecho privado (especialmente familia, disputas vecinales, reclamaciones de cantidad, etc.).

C) La figura del mediador Debe ser un profesional, persona física o jurídica. Percibe honorarios.

D) El procedimiento de mediación Poco formalista.. El acuerdo impide el proceso o le pone fin. Para que tenga fuerza ejecutiva debe ser elevado a escritura pública.

E) La mediación penal Prohibida desde siempre (salvo en Justicia penal de menores), se reconoce por vez primera por el Estatuto de la Víctima del Delito de 2015.