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DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Edita: Tirant lo Blanch Director: José Flors Matíes

´ JURIDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Jurisprudencia seleccionada.

Artículos de Actualidad Jurídica.

Noticias de Legislación Valenciana.

Selección y Comentarios de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado.

Bibliografía recomendada.

EQUIPO DE REDACCIÓN: Lluís Aguiló Manuel Alegre Nueno Francisco de P. Blasco Gascó Ángela Coquillat Juan Martín Queralt Salvador Martínez Carrión José Luis Martínez Morales Simeón Ribelles Durá Constancio Villaplana

80(2021

80(2021

Revista

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

www.revistajuridicavalenciana.com

Reflexiones en torno a la STC 148/2021, de 14 de julio, sobre algunas medidas adoptadas en el estado de alarma, por Remedio Sanchez Ferriz El daño inmaterial y su traducción pecuniaria, por Carolina del Carmen Castillo Martínez El concurso de acreedores de la persona física: reformas de sus presupuestos; especialidades en el texto refundido de la ley concursal y su anteproyecto de ley de reforma, por Killian Beneyto.

Equipo de redacción

Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes Manuel Alegre Nueno Magistrado suplente de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana.

Profesor Titular de la Universitat de València Ángela Coquillat Vicente Abogada Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado Salvador Martínez Carrión Magistrado Juez de Primera Instancia nº 3 de Valencia José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo Simeón Ribelles Durá Notario de Valencia Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado jubilado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

´ Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes

Publicación Publicacióntrimestral trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice

Publicación trimestral Nº 80/ Octubre 2021

ARTÍCULOS 5 – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS DESPEDIDA............................................................................................................................................ 5 y Beatriz Morera Villar..................................................................................................................

5 – Aspectos registrales deinterés la Leylocal, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, porporMario – Las obras públicas de autonómico y general en la Comunidad Valenciana, Juan E. Clemente Meoro ...........................................................................................................................

Espinosa Baviera .........................................................................................................................

23 7 ARTÍCULOS – Las destinadas vivienda unifamiliar aislada en suelo urbanizable común, en el Reflexiones en torno a laaSTC 148/2021, de 14yyde julio, sobre algunas medidas adoptadas –– Eledificaciones abono de la prisión provisional: evolución legislativa jurisprudencial, por no Vicente José Martínez porPardo............................................................................................................................................

Ricard Sala Silvia Fuster BorjaFerriz............................................................................ .......................................................................... 41 21 estado de Camarena alarma, poryRemedio Sanchez 7 – Cuestiones funcionales a yconsiderar en unpecuniaria, sistema de por contratación JorgeMartínez........... 35 Martínez El daño inmaterial su traducción Carolina electrónica,por del Carmen derivadas Castillo –– El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones conflictivas de su – inicio, El concurso de acreedores por de laJuan persona reformas de sus presupuestos; especialidades 59 en 35 Fernández .................................................................................................................................... desarrollo y terminación Calvofísica: Vérgez ............................................................... ellatexto de la modificados ley concursal su anteproyecto de ley de reforma, – La tramitación delalosprueba, futuros de ycontratos del sector público con la nuevapor LeyKillian 2/2011,Beneyto... 59 61 – Sobre cargarefundido de por Rafael Juan Juan Sanjosé ....................................................... de 4 de marzo, de Economía sostenible, por Jorge Martínez Fernández....................................

89 NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL JURISPRUDENCIA – Doctrina jurisprudencial del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, por José Flors Matíes.. 81 87 –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente .................................................................... 103201 – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

JURISPRUDENCIA – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 – – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

CIVIL, seleccionada por Jorge de la Rúa Navarro.........................................................................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 315269 97 – – LABORAL, Mercedes Boronat Tormo.........................................................

341 PENAL, seleccionada seleccionadapor porMª Ángela Coquillat Vicente....................................................................... 129 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales.......................

149 DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DE LA DGRN – LABORAL, seleccionada por Manuel Alegre Nueno......................................................................

159 – Últimas resoluciones General de delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Últimas resolucionesdestacables destacablesde de lala Dirección Dirección General seleccionadasy glosadas porporJuan ....................................................... 399313 seleccionadas y glosadas JuanCarlos CarlosRubiales Rubiales Moreno Moreno......................................................

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios a las resoluciones de la Dirección General de losRegistros Registros Notariado, – – Comentarios a lasde resoluciones Dirección General de los y ydeldelNotariado, porpor Resoluciones actualidad,de porla Constancio Villaplana García. .....................................................

169 Ramón Pascual Maiques .............................................................................................................

Ramón Pascual Maiques .............................................................................................................

407323 183 – Comentarios, por Simeón Ribelles Durá.......................................................................................

NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO.................................................................................. Índice

TRIBUTARIO TRIBUTARIO – Resoluciones judiciales porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judicialesdedeactualidad, actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y TRIBUTARIO José García Luis Bosch Cholbi................................................................................................................

423345 Alberto Moreno .................................................................................................................

– Resoluciones de actualidad, por Juan Martín Queralt, José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno.........................................................................................................................................

189

CRÓNICA ACTIVIDADLEGISLATIVA LEGISLATIVA CRÓNICA DEDE LALA ACTIVIDAD – Por los LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia.................................................................................................................

– Sobre Autonómicos, Lúcia................................................ 447359 241 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA ,Por por Lluís LluísAguiló Aguilói Lúcia...........................................................

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com http: //www.tirant.com Librería virtual: http: //www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-4065-2001 ISSN: 1578-6420 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

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DESPEDIDA En este mes de octubre se cumplen veinte años del nacimiento de la Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, de cuya dirección me he ocupado ilusionadamente desde su origen. Con ese motivo he solicitado al Director de la Editorial Tirant lo Blanch, D. Salvador Vives, que tenga a bien relevarme de mis responsabilidades en ella, pues considero que tan dilatado periodo de tiempo constituye plazo más que suficiente para el desarrollo de un proyecto y su vencimiento pudiera ser la ocasión adecuada para la renovación de la publicación y el inicio de una nueva etapa.

Ha sido, para mí, un motivo de satisfacción poder estar al servicio de los lectores durante todo este tiempo, colaborar con los distinguidos miembros del Esquipo de redacción de la Revista y contar siempre con la comprensión y el apoyo de la Editorial.

A todos, mi gratitud.

José Flors Matíes

REFLEXIONES EN TORNO A LA STC 148/2021, DE 14 DE JULIO, SOBRE ALGUNAS MEDIDAS ADOPTADAS EN EL ESTADO DE ALARMA

Remedio Sanchez Ferriz

Catedrática de Derecho Constitucional Universitat de Valencia

SUMARIO: I. CUESTIONES PREVIAS PARA SITUAR LA CUESTIÓN. 1. Algunas consideraciones previas sobre la polémica generada. 2. Marco jurídico del derecho de excepción en España: art.

116 de la Constitución y L.O. de desarrollo. 3. La L.O. de Estados. 4. Escasos precedentes jurisdiccionales. II. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA. 1. Algunas afirmaciones para contrastar. 2. El hilo discursivo de la sentencia. 3. Gran intensidad de los límites aplicados a la libertad de circulación. 4. Otras impugnaciones de la demanda. 5. Una precisión institucional. 6. Otras libertades afectadas. 7. La opción por un concreto estado del art. 116 CE. III. VOTOS PARTICULARES. 1. Tres primeros votos. 2. El voto de Balaguer Callejón.

IV. CONCLUSIÓN. V. BIBLIOGRAFÍA.

SÍNTESIS: A partir de los conceptos básicos con los que se debe analizar el problema se exponen los principales elementos del discurso del Tribunal Constitucional que llevan a un fallo parcialmente estimatorio del recurso interpuesto contra el Decreto que declaro el estado de alarma y los subsiguientes que lo fueron prorrogando. Destaca el carácter comedido y pacato de la sentencia que justifica la decisión a partir de la intensidad con que se limitó la libertad de circulación hasta poder afirmar que hubo derogación o suspensión más que restricciones propiamente dichas. Por su parte los votos critican en forma acerva y hasta incorrecta e inusual la decisión mayoritaria restando bastante credibilidad a sus propios razonamientos. No así el voto de la magistrada Balaguer que es un modelo de rigor jurídico y elegancia en las formas en el que, con gran respeto a la mayoría, propone otro enfoque jurídico de la cuestión: más que atender a los efectos de las restricciones entiende que se debió analizar la cuestión como propia de un conflicto entre derechos (en realidad, entre derechos personales y libertades).

PALABRAS CLAVE:

Emergencia, Limites de los derechos, Suspensión de derechos, Derecho de excepción.

ABSTRACT: Starting from the basic concepts with which the problem must be analyzed, the main elements of the Constitutional Court’s discourse are exposed, which lead to a partially upholding ruling of the appeal filed against the Decree that declared the state of alarm and the subsequent ones that were extending it. The restrained and modest nature of the sentence that justifies the decision is noteworthy based on the intensity with which freedom of movement was limited until it was possible to affirm that there was repeal or suspension rather than restrictions themselves. For their part, the dissenting votes criticize the majority decision in a harsh and even incorrect and unusual way, taking away a lot of credibility from their own reasoning. Not so the vote of Judge Balaguer, which is a model of legal rigor and elegance in the ways in which, with great respect for the majority, proposes another legal approach to the issue: rather than addressing the effects of the restrictions, it was necessary to analyze the question as belonging to a conflict between rights (actually, between rights and freedoms).

KEY WORDS: Emergency, Limits of rights, Suspension of rights, Right of exception.

I. CUESTIONES PREVIAS PARA SITUAR LA CUESTIÓN 1. Algunas consideraciones previas sobre la polémica generada Diré de entrada que no recuerdo una sentencia constitucional que haya causado tanta polémica como la recientemente dictada sobre la declaración del estado de alarma hecha por el Gobierno en marzo de 2020. Y no me refiero a los medios de comunicación e incluso a la ciudadanía que, dentro de los límites que las dificultades procesales y terminológicas ofrecen, también intervienen en los casos más discutidos.

En especial los medios de comunicación nos han dado en estos días todo tipo de interpretaciones, con graves errores a veces, sin duda alentados por algún incorrecto voto particular.

Pero lo más llamativo en este caso ha sido la reacción del Gobierno poco cauta y, probablemente, sin esperar a conocer en absoluto el contenido de la sentencia. Digo esto porque la lectura de la sentencia demuestra ciertas dificultades para engarzar sus planteamientos y diría que ello deriva de la decidida voluntad del TC de que no se viera afectado de inconstitucionalidad el Decreto impugnado. En ningún momento se plantea tal posibilidad, ni se discute la competencia del Gobierno, ni existe el mínimo reproche a la falta de iniciativa legislativa que hubiera podido adaptar la legislación de desarrollo a la situación real evitando no pocos de los problemas en los que también se ha visto involucrado al poder judicial.

Me atrevería a decir que tal decisión de cautela (y self restraint) del TC ha derivado en la redacción de la sentencia con un enfoque totalmente “profesoral” (como algún

8 REMEDIO SANCHEZ FERRIZ

voto particular critica) al haberse centrado en términos conceptuales y teóricos en torno a la afectación de los derechos y sus efectos según diversas intensidades.

2. Marco jurídico del derecho de excepción en España: Constitución y L.O. de desarrollo A. La simplicidad y claridad del texto constitucional y de la LO de desarrollo Creo que es importante comenzar por subrayar el hecho de que tanto la Constitución en su art. 116, como la ley reguladora que lo desarrolla, fijan bien los distintos estados excepcionales y los principios comunes que han de presidir la aplicación de cualquiera de ellos y en especial los dos en que nos detendremos algo por ser los que han generado la polémica actual: alarma y excepción.

B. Criterios y principios comunes a ambos estados El más significativo de tales principios es sin duda el mantenimiento del normal funcionamiento de las instituciones y, en especial, del Congreso de los Diputados (que ha de reunirse de inmediato y no puede en modo alguno ser disuelto), no pudiendo tampoco mientras dure la declaración de uno de tales estados, iniciarse una reforma constitucional.

En segundo lugar el art. 116.6 recuerda que la declaración de alguno de los estados no modificará “el principio de responsabilidad” del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes. Es verdad que expresamente no se recuerda en el texto, pero lo lógico es que la concreción de las medidas tiene que ser conocida por el Congreso en el caso de alarma, para que pueda cumplir sus funciones el parlamento, lo que resulta decisivo en el caso de que se quiera prorrogar el estado de alarma. Además, tiene que ser aprobada y determinada por él en el caso de que se pida autorización para declarar el estado de excepción; también la propia Constitución establece los tiempos máximos de cada declaración que después se verán.

Pero no acaba ahí la referencia a los principios de aplicación puesto que la LO 4/1981, (de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, LOAES) explicita la (tacita) previsión constitucional sobre las medidas al precisar la Ley que tanto estas como la duración, serán, en cualquier caso, las estrictamente indispensables y proporcionadas a las circunstancias. También la LO confirma el carácter excepcional de la declaración de cualquiera de los estados al precisar la Ley que, al finalizar, decaerán en su eficacia las competencias …, así como las concretas medidas adoptadas tras la declaración formal del estado excepcional de que se trate.

La importancia de la mencionada regla constitucional de no interrupción del normal funcionamiento de las funciones constitucionales del Estado se confirma en el art. 3 de la LO que concreta la responsabilidad consagrada en el art. 116.6 CE en dos consecuencias jurídicas determinadas: la impugnabilidad de todos los actos y medidas que puedan adoptarse y la indemnización a potenciales perjudicados por dichas medidas.

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 9

C. Diferencias del estado de Alarma con el de Excepción ALARMA Lo declara directamente el GOBIERNO por Decreto Y SOLO DA CUENTA AL CONGRESO Solo se prevé para 15 días máximo. La prórroga ya requiere PREVIA autorización Congreso (que debería decir algo) art. 6 LO = 30 días.

La Constitución no define lo que sea alarma, pero sí la LO: LO: en el art. 4 se refiere a “a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas,…terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales….”.

Caben limites pero nunca la suspensión de derechos1

EXCEPCIÓN Lo declara también el Gobierno Pero PREVIA AUTORIZACION del CONGRESO que deberá DETERMINAR efectos, ámbito y duración (máximo 30 días).

Un mes que puede prorrogar otro mes 60 días total.

La Constitución no define lo que sea excepción, pero sí la LO, que en el art. 13.1 establece: “Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados…”.

Cabe la SUSPENSION DE DERECHOS, ex art.

55.1

3. La L.O. de Estados1 Si nos detenemos en la literalidad de los artículos citados, parece que la solución escogida por el Gobierno se ajusta bien al tratarse de una grave crisis sanitaria. Pero los efectos de tal declaración son en la realidad una serie de limitaciones en derechos y libertades a los que se refiere el art. 13.1. de la LO como propios de la declaración del estado de excepción. Y es que solo con el estado de alarma no queda justificada la limitación de (y hasta suspensión de) derechos tal como ha sucedido.

Por ello, los autores se hallan muy divididos en este aspecto. De la Quadra, Garrido, y otros niegan la posibilidad de declarar el estado de excepción por la referencia que el art. 13 de la LO (en la parte copiada antes) contiene al orden público. Es justamente esa expresa referencia al orden público la que centra el aval de la doctrina para sostener que el estado de alarma era el apropiado al caso de la pandemia covid, por tratarse de un problema exclusivamente sanitario y no de orden público.

Pero otros autores entienden que esa referencia al orden público no ha de entenderse siempre como desordenes públicos sino como riesgos o desequilibrio del orden constitucional. Por varias razones que se pueden ver incluso en la letra del artículo, hay que pensar que esa referencia a “cualquier otro aspecto del orden público” confirma que no se refiere solo a desórdenes públicos sino al mantenimiento del orden constitucional; no en vano la disyuntiva “o” permite interpretar que hay una especie

1

Ello, sobre ser convicción doctrinal unánime, derivada del texto constitucional, quedó confirmado por la STC 83/2016 que señala en su FJ 8 que «la declaración del estado de alarma no permite suspensión de ningún derecho fundamental (…) aunque si la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio».

10 REMEDIO SANCHEZ FERRIZ

de enumeración: por una parte, habla de que la simple limitación “del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos”, o del “normal funcionamiento de las instituciones democráticas” pueden ya, en si mismas, e incluso aisladamente consideradas, una u otra, ser razones o supuestos que justifican la declaración del estado de excepción (posición en la que, por lo demás, coincide autorizada doctrina como Aragón Reyes, Vidal Prado, Ruiz Miguel o la ahora firmante)2. Pero hay además otras razones relacionadas con el normal funcionamiento de los órganos constitucionales, con la duración de uno u otro estado y también referidas a la legitimación de las medidas adoptadas que ya eran importantes al principio y que, en los meses sucesivos a la declaración del estado de alarma se fueron confirmando en la realidad.

La primera razón debe tenerse en cuenta por la situación en que se ha hallado el Congreso de los Diputados que difícilmente se puede calificar de un normal funcionamiento. La lógica y legítima dirección de las políticas adoptadas por parte del Gobierno no ha debido suponer la hibernación en que ha parecido hallarse el Congreso, por lo demás, con sus escaños prácticamente vacíos. El deber de trabajar en los servicios esenciales del país, especialmente sanitarios, pero no solo, debió también aplicarse a la Cámara (bien disponiendo el uso por diputados de los amplios espacios de tribuna pública de que dispone, o bien adoptando las mismas prevenciones de uso de mascarillas y guantes que se imponen a tantos otros sectores de la población). Vidal Prado insistió en este punto y Ruiz Miguel se preguntaba si acaso no estaba peligrando seriamente el Estado de Derecho.

La cuestión tiene hondo calado si se llega a poner en riesgo el valor de la Constitución como también advertía Cruz3. Sin embargo, también éste considera inapropiada la declaración del estado de excepción que sin lugar a dudas cree que “es expresión y respuesta a un conflicto político abierto” que aquí no concurrió; sí cree, en cambio, que habría cabido la superposición del estado de excepción al de alarma de haber existido contestación popular a este, cosa que no se dio sino que, al contrario, cabe decir que halló gran aceptación en la ciudadanía4.

Lo bien cierto es que, con uno u otro estado de los discutidos, lo que sí se produjo fue el recurso al derecho excepcional al que otros estados de nuestro entorno han preferido no acudir; en algunos casos por no tener este tipo de previsiones constitucionales como es el caso de Italia; en otros, aun teniéndolas, tampoco se ha querido acudir a la excepcionalidad como es el caso de Polonia y muy en especial de Francia que optó por la aprobación de una ley ad hoc. En otras ocasiones me he referido a ello y en especial a la conveniencia de una ley parlamentaria que saliera al paso de las deficiencias que las normas de aplicación al caso han demostrado tener. El hecho de acudir al derecho de excepción pudo tener sentido en los primeros momentos en que había

Este enfoque es el que hará la sentencia que comentamos. Una buena síntesis de las muchas medidas adoptadas en el estado de alarma de 2020 puede verse en SIEIRA MUCIENTES, S. (2020). Estado de alarma…, pp 280 y ss.

3 CRUZ VILLALÓN, Pedro. La Constitución bajo el estado de alarma…: “…el valor propio de la Constitución se ha visto comparativamente desatendido en todo este anormal contexto. Si se permite decirlo así, se ha puesto a la Constitución al servicio de la lucha contra la emergencia, lo cual es justo, pero con el riesgo de olvidar que la propia Constitución es también un valor básico en sí mismo considerado…”.

4 Ibidem.

2

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 11

que reaccionar ante el imprevisto pero también pudo utilizarse la vía del Decreto-Ley. En cualquier caso lo que no cabe negar es la acumulación de poder que supuso para el Gobierno la solución aquí adoptada, más aun tratándose de un Estado descentralizado, como ha puesto de relieve en un sentido crítico Sieira5.

4. Escasos precedentes jurisdiccionales No cabe negar la dificultad del análisis que ha debido suponer este caso para el TC atendiendo a la falta de precedentes sobre el problema. Ello, por lo demás, será una de las razones que justifiquen la especial relevancia constitucional de la cuestión que se planteaba. Solo había una sentencia dictada en 2016, y un Auto de 2012, ambos respondiendo al primer estado de alarma.

A. El primer estado de alarma Se declaró en 2010 en respuesta a una situación fáctica bien diferente a la actual y dio lugar a varios pronunciamientos del TS (negando la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa) y a una sentencia del TC que, a diferencia de la actual, respondía a un recurso de amparo. La opción no fue tampoco muy acertada constitucionalmente aunque sí se lograron los objetivos perseguidos. Pero parte de la doctrina consideró innecesario recurrir al estado de alarma: Respecto del estado de alarma “declarado en 2010, en relación con las medidas adoptadas, que además de infracción legal en la movilización, lo que hubo respecto de la militarización fue, primariamente, una infracción constitucional…”6. También en aquella primera ocasión se dictó un auto (ATC 7/2012, cuya doctrina incorpora la sentencia citada), en relación con la calificación del decreto de declaración del estado de alarma como acto del Estado con valor de ley. Por tal razón entiende el TC que no cabía en aquella ocasión el recurso de amparo: “En definitiva, se trata de decisiones o actos parlamentarios que, aunque no dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara ni revestidos, en consecuencia, de la forma de ley, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia en cada caso declarado, repercutiendo en el régimen de aplicabilidad de determinadas normas jurídicas, incluidas las provistas de rango de ley, normas a las que, como ya hemos señalado, pueden, con taxativas condiciones, suspender o desplazar durante el período de vigencia del estado de emergencia de que se trate. Dada su cualidad de decisiones o actos parlamentarios con valor de ley, el cauce para residenciarlos ante la jurisdicción constitucional no es, en lo que aquí importa, el recurso de amparo del art. 42 LOTC, para el que basta la legitimación individual del art. 162.1 b) CE, sino el de inconstitucionalidad, con la legitimación que le es propia, o, en su caso, la cuestión de inconstitucionalidad. Se advierte así, en definitiva, la lógica institucional que subyace a la salvedad presente en el inciso inicial del art. 42 LOTC” (F.J. 4).

B. Reflejo en los textos de la sentencia actual.

Como es lógico, parte la actual sentencia de lo afirmado en la de 2016 aunque siendo como ya he dicho respuesta a un recurso de amparo apenas si pudo entrar en

5 6

SIEIRA MUCIENTES, S. (2020). Estado de alarma…, p. 288.

Idem, p 293.

12 REMEDIO SANCHEZ FERRIZ

la situación verdaderamente grave desde el punto de vista institucional pues, aparte la suspensión del derecho de huelga que hubiera podido requerir un estado de excepción, en aquel caso se llevó a cabo una militarización de los controladores que más bien haría sido propia de un estado de sitio7.

En relación al estado de alarma de 2020 solo se pronunció el TC por auto 40/2020, de 30 de abril,de inadmisión de un recurso de amparo interpuesto por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT), contra la Sentencia núm. 136/2020 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, dictada en procedimiento de derecho de reunión contra la resolución de 21 de abril de 2020 de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra en relación con la comunicación de la celebración de una manifestación el 1 de mayo de 2020 en Vigo, hallándose vigente por tanto el estado de alarma. El TC hizo uso de las razones gubernativas que invocaban los riesgos de contagio sin haber analizado el fondo de la cuestión. Con el mismo supuesto de hecho, en cambio, sí autorizó una manifestación el TSJ de Aragón (por falta de cobertura legal que justificara la restricción al derecho de reunión) y por su parte el juzgado de lo social único de Teruel condenó a la administración sanitaria por no proveer de medios de protección necesarios al personal sanitario poniendo así en riesgo su salud y su vida.

Era pues absolutamente necesario un pronunciamiento del TC que pusiera un poco de homogeneidad en tantos problemas jurídicos como se han ido planteando en torno a la pandemia y las medidas adoptadas contra ella. Sin embargo, son muchos aun los aspectos que quedan por aclarar al haberse reconducido este caso a las restricciones sobre algunos derechos8.

7 8

Idem, p. 294.

Me llama la atención la falta de referencias a la libertad de residencia que, a mi juicio, fue totalmente suspendida en lo relativo al uso de segundas residencias, con efectos totalmente inhabilitantes en lo que se refiere a dicha libertad y a la libertad de organización familiar en una situación como la planteada en 2020.

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 13

II. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA 1. Algunas afirmaciones para contrastar LA SENTENCIA

VOTO 1

González Rivas Ollero Tassara

VOTO 2

VOTO 3

VOTO 4

Conde-Pumpido Balaguer Callejon

1.

Admite Recurso por considerar el decreto, según doctrina del TC en el único est alarma anterior, tiene valor de ley. Pero justo por ello, a contrario sensu, no entra en la Orden sobre velatorios…

2. No cuestiona la deci-sión polit adoptada por circuns excep SINO ALGUNA MEDIDA CONCR: suspensión de ders fundams; medida solo prevista, para algunos derechos fundamentales, en casos de declar del est de excepción o sitio (art. 55.1 CE)

14 REMEDIO SANCHEZ FERRIZ

MI VISIÓN

Creo que también pudo utilizar el D-ley que podía explicarse. por la urgencia pero solo con carácter excep y temporal. Creo que inadmitiendo la Orden ha evitado pronunciarse sobre la cuest mas delicada por afectar a dere-chos personalísimos.

Critica abiertam la sentencia que cree intencionada y predispues-ta a la inconstituc

Sostiene difers con mayoría porq la sent. puede producir cierta perplej y como dijo tb en el voto a la STC 172/2020, (sobre la LOPSC), genera más inseguridad jur de la que intenta combatir y resulta menos garant de lo que pudiera intuirse al leer el fallo

Naturalmente, ello habría dependido de las peticiones de la demanda que condiciona los pronunciamientos

LA SENTENCIA

VOTO 1

VOTO 2

VOTO 3

González Rivas Ollero Tassara 3. Difer entre suspens y limitac: “lo que habrá de analizarse es si las limitaciones o restricciones incluidas en la norma impugnada exceden el alcance constitucionalm posible del est de alarma”

Cree que no hubo suspen-sión por no haberse declara-do asi formalm

VOTO 4

MI VISIÓN

Conde-Pumpido Balaguer Callejon

Tampoco cree en la suspensión.

La suspen-sión se habría declarado con el est de excepc con grave perjuicio a los ders

LO 4/1981 perfecciona la regulación del der const de excepción, conformándose así en parte integrante del bloque de constitucionalidad entendido como parámetro de control

Creo que la suspensión es instituto consolidado para las libertades pero no solo formal, también material, cosa que obvian los discrepantes

4. tanto la suspensión como limitaciones, ha de hacerse según los principios de LOAES

Mejor si hubiera advertido que todo era proporcionado

La sent cree que alarma y excep son situaciones de distinta gravedad en un mismo arco de escenarios de crisis. Pero el legislador no pretendió que los ests de alarma y excep fueran vasos comunicantes, ni se pudiera transitar de uno a otro segun la gravedad de situaciones de emergencia.

Tambien creo con Balaguer en la autonomía de los diversos estados sin necesaria relación evolutiva entre ellos9

5. Sin duda hubo derogación de libertad de movimientos y de residencia

En absoluto, no la hubo

Consultar la doctr constitucionalista permitiría compro-bar que ni suspen-sión ni limitación son conceptos ce-rrados autónomos o absolutos

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 15

LA SENTENCIA

VOTO 1

González Rivas Ollero Tassara

VOTO 2

VOTO 3

VOTO 4

MI VISIÓN

Conde-Pumpido Balaguer Callejon

6 No asi de manifesta-ción que ni se nombra en decreto 7. reuniones orgánícas de part pol, sindicatos y asociaciones empresariales, quedan “prohib o suspendidas”; prohibición que siquiera es posibl en un estado de excepción (art.

22.3 LOAES).

8. en ámbito educativo y de formación ha de verse si está cubierto por LOAES

9. Medidas de contención en la actividad comercial, equipamientos culturales, establecims y actividades recreat, activid hostería y restauración

16 REMEDIO SANCHEZ FERRIZ

Prueba de que no hubo suspension

“no pueden ser impedidas ni obstaculizadas con declaración de un est de alar sin lesionar las transcendentes funciones q tienen encomendadas, siendo la Const inequívoca al respecto”.

Se apoya en la necesaria consideracion del est emergen y traza un marco normativo que bien utilizar el Gob10

LA SENTENCIA

VOTO 1

VOTO 2

VOTO 3

González Rivas Ollero Tassara

MI VISIÓN

Conde-Pumpido Balaguer Callejon

10. Medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las cerem. civiles y relig. Afectadas según demanda por prohib circular, agravada por la Orden específica sobre velatorios...

11. En general, la gravedad de la situación es obvia y tb la necesidad de medidas extraordinarias que los recurrentes no discuten.

Pero la cues es cdoómo hacerlo conforme a la Constitución.

VOTO 4

Tc: “el art. no constriñe las liber relig y de culto, ni cabe reprochar al R.D. 463/2020 que no haya preservado expresamente el libre desplazam con tal finalidad.

No añade nada nuevo y comprarte con la mayoría la inconstituc de facultades del Ministro.

2. El hilo discursivo de la sentencia910 No estoy segura que yo hubiera hecho una argumentación tan medida y pausada habida cuenta que, según he dicho ya, consideraba importante la colaboración institucional en especial del Congreso así como la sujeción a la letra de la Constitución en cuanto a la elección del estado a declarar. Realmente, leyendo la sentencia, me cuesta creer que nadie se pueda sentir ofendido por el contenido de la misma porque el tono no puede ser más neutro, contenido, cauto, y permanentemente autojustificado.

Deja claro el Tribunal que no importa que ya no estén vigentes los decretos que se impugnan, como por lo demás es doctrina general, y rechaza entrar en la consideración de la también impugnada Orden reguladora de los velatorios (y similares) en

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En sentido contrario parece manifestarse ABA CATORIA El estado de alarma en España,…

La Ley 1411986, de 25 de abril, general de sanidad y 54, apartados 1° y 2° de la Ley 33/2011 , de 4 de octubre, general de salud pública que, en una interpretación integradora el TC considera una especie de desarrollo de la LOAES para supuestos de calamidad sanitaria. Y consciente de que la legislación se refiere a cierta individualización o parcial aplicación de las medidas, el propio TC justifica su aplicación a todo el territorio nacional en la gravedad de la situación sanitaria que dio lugar a la declaración del estado de alarma.

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la pandemia, lo que le impide (o le facilita, vista la actitud conciliadora y en absoluto beligerante de la sentencia) entrar en una cuestión que habría sido mucho más espinosa al afectar a un derecho personalísimo11 de los que nunca (ni con el estado de excepción o incluso de guerra) se podría limitar y menos suspender a diferencia de los otros derechos de que se ocupa la sentencia que en realidad son libertades públicas12.

Admitida por tanto la cuestión planteada13, recuerda el TC su función profiláctica y depuradora del ordenamiento jurídico: aunque no tuviera efecto alguno respecto de todo lo ocurrido, no puede este órgano constitucional dejar de sentar las bases de la debida interpretación constitucional. Con ello no pretende sino cumplir con su deber de establecer “pautas importantes en la interpretación y aplicación” de la norma impugnada, que se pueden “traducir en la enunciación de criterios de actuación” para el futuro14.

Y, siendo así, aun explica la sentencia que ha de situarse en el marco del derecho de emergencia pues no se han de aplicar a una situación de emergencia los criterios y valoraciones con los que se resuelven los litigios en tiempos de normalidad. Por tanto, en ningún momento reprocha la decisión gubernamental de declarar el estado de alarma ni se plantea en ningún momento la constitucionalidad de tal decisión. Y aún sigue insistiendo en la permanente “autojustificación” y “autocontención” al recordar que no puede cerrar los ojos ante la especial significación de la doctrina sobre el contenido esencial de los derechos, que más que doctrina es un claro mandato constitucional del art. 53 CE del que es imposible no dejar de extraer como conclusión que todo tipo de li Sobre los diversos grupos de derechos que pueden resultar de gran interés a la hora de resolver conflictos entre ellos, como veremos después que acaba proponiendo el VP de Balaguer Castellón, cfr. SANCHEZ FERRIZ, R., Ordenación sistemática de los derechos y libertades en la constitución, en Constitución, Estado de las Autonomías y Justicia Constitucional (Libro homenaje al Prof. Gumersindo Trujillo). Tirant lo Blanch, 2005, pp. 745-772.

12 Cfr. Estudio sobre las libertades de mi autoría, en el que se razona sobre el interés de analizar las libertades públicas con criterios diferentes a los de los derechos fundamentales personales. La cuestión de las diferentes consecuencias jurídicas a que puede conducir la forma de entender los grupos de derechos constitucionales la he expuesto en varias ocasiones y también en este mismo anuario en forma critica que podría comprenderse mejor ahora después de la experiencia vivida a partir de la pandemia: SANCHEZ FERRIZ, R.. Libertades de reunión y asociación de los extranjeros. Respuesta del Tribunal Constitucional a la impugnación por diversas Comunidades Autónomas a la Ley 8/2000 - Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, pp. 351-374. 2008.

13 GARRIDO LOPEZ, Carlos, El problema de la justiciabilidad de los Decretos de declaración y…p 265 y ss. expone las diversas teorías existentes sobre la jurisdicción que habría de poder controlar un Decreto de declaración de alarma, e incluso la imposibilidad de que se controlara (como algunos proponen) habida cuenta de su alto contenido político. Es sabido que el TC puso fin al debate al pronunciarse sobre el Decreto de declaración del primer estado de alarma con ocasión de los problemas generados por los controladores aéreos (STC 86/2016, de 28 de abril) que reconoció a tal Decreto fuerza de ley (aunque en mi opinión hubiera sido más correcto reconocerle valor de ley a los efectos de su control de constitucionalidad). Naturalmente, la decisión entonces adoptada y que se ha retomado ahora en el segundo estado de alarma, ahonda en la naturaleza y el valor parlamentario del contenido del Decreto cuando ha pasado el filtro de su autorización (y decisión sobre su contenido) en el Congreso de los Diputados. Justamente por ello los avatares de los decretos de 2020 y la escasa intervención parlamentaria podrían plantear dudas que, sin embargo, no se han formulado ante el órgano competente.

14 Justamente decía Cotino Hueso que ello es lo mas que cabia esperar del TC habida cuenta las dificultades de interpretación y la variedad de opiniones sobre la cuestión. Cfr. COTINO HUESO, Lorenzo, La (in)constitucionalidad de las restricciones y suspensión de la libertad de circulación…, p 193.

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mitaciones y/o restricciones de los derechos, sobre tener que hallarse suficientemente fundamentada y razonada, siempre hallará límites en el contenido esencial de cada uno de ellos que obliga, no solo al Gobierno y Administración (y a los jueces) sino también al legislador, cosa que no habría estado mal recodar en este caso15.

2. Gran intensidad de los límites impuestos a la libertad de circulación Con estos planteamientos se inicia el análisis de lo ocurrido con la libertad de circulación reconocida, junto a la libertad de residencia en el art 19 CE y que dará lugar a la estimación parcial del recurso; ello, sin ignorar que las técnicas a aplicar no han de ser las ordinarias sino las propias de un estado de emergencia: “La suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental es una de estas técnicas y resulta relevante en este momento porque el artículo 55.1 CE prevé que solo resulte practicable en los estados de excepción y de sitio, de modo que el juego combinado de los artículos 116 y 55.1 CE convierte en inconstitucional cualquier ejercicio de tal poder extraordinario que se hiciera con ocasión del estado de alarma”.

Y, visto así (porque no es posible otra lectura con la Constitución en la mano16), no cabe desconocer que el Decreto impugnado establece que la regla (general, en cuanto a su alcance personal, espacial y circunstancial) que preside la disposición del Decreto impugnada, es la prohibición de “circular por las vías de uso público”, lo que representa una limitación de altísima intensidad en cuanto a su contenido; lo cual, sin duda, excede de lo que la LOAES permite “limitar” en el caso del estado de alarma [“la circulación o permanencia… en horas y lugares determinados”: art. 1 1, letra a)] y, por supuesto, también excede la aplicación del principio de proporcionalidad17. Más que limitación intensa se estaría, pues, según el texto mayoritario, ante una cesación o suspensión18 de la libertad de circulación. Y, siendo así, En la sentencia de manera muy velada, y también en el V P de Balaguer, pesa en el fondo la inacción del Gobierno-Parlamento no habiendo procurado las reformas legales necesarias para la ocasión.

16 La reflexión de Cruz un año antes era en este sentido muy ponderada y acertada: “Cuando de pronto, salvo excepciones, no se puede abandonar el domicilio, cuando de pronto se deja de poder ir a trabajar, cuando de pronto resulta imposible acceder a la generalidad de los servicios básicos no esenciales, la situación resultante rebasa el debate sobre si estamos ante una restricción o una suspensión de determinados derechos y libertades, y si, en consecuencia, procedía la declaración de un estado u otro. Dicho en términos constitucionales, la realidad es que estamos ante una afectación drástica del principio general de libertad…”. CRUZ VILLALÓN, P. La Constitución bajo el estado de alarma… Y es curioso que ya en lo que fue su tesis doctoral, preveía que puede haber casos indefinidos, a caballo entre los límites y la suspensión que podría considerarse como un tercer estado o situación: “que no sería ni el de su plena vigencia ni el de la suspensión de los mismos”, es decir, “en un régimen particularmente restrictivo del ejercicio de tales derechos sin que pudiera llegar a afectar a su contenido esencial, supuesto este último que se identificara con el de suspensión” (CRUZ VILLALÓN, Estados excepcionales…, pp. 75-76).

17 Sin duda considerar la proporcionalidad de las medidas restrictivas en si mismas consideradas da una visión distinta a la propuesta por el voto de Balaguer en que la proporcionalidad se analizaría como ponderación de todos los derechos en juego.

18 Tanto el debate doctrinal como las reacciones a la sentencia que se comenta han replanteado la conexión y/o diferenciación entre lo que realmente son límites y lo que solo puede ser suspensión. Por todos, creo que SOLOZABAL (op. cit., p 10-11) aclara estas ideas: “Ciertamente la limitación de los derechos difiere de su vulneración que es la privación o mera restricción de un derecho sin justifica15

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“parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma”.

Y la sentencia aun explica más en cierto momento de su FJ. 5: si no se pronunciara en esta ocasión quedaría abierta la posibilidad de que el poder ejecutivo (y precisa “unilateralmente, sin posibilidad de debate y autorización parlamentaria previos, ni de control jurisdiccional ordinario”) en el futuro considerara solo restricciones lo que en realidad son verdaderas derogaciones. Y añade, algo que para mí es lo más importante de cuanto ha acaecido por tratarse de derechos personales, más que de libertades y que tuvo efectos lamentables para los más mayores19: “Adicionalmente, tal vaciamiento de este derecho comporta, como insoslayable corolario, la amputación material de la posibilidad, constitucionalmente protegida por el juego combinado de los artículos 21.1 y 18 CE, de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad, incluso en la esfera doméstica”.

Y la misma consideración merece la imposibilidad de haber acudido a la propia residencia familiar, única a la que se podía acudir, aunque no fuera única y primando exclusivamente aquella en que cada uno se hallaba en el momento de entrar en vigor el decreto20.

4. Otras impugnaciones También sería inconstitucional, según la demanda de VOX, la prohibición de reuniones orgánícas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, que quedan “prohibidas o suspendidas”; prohibición que siquiera hubiera sido posible en un estado de excepción (art. 22.3 LOAES). Pero el Tribunal salva este supuesto expuesto por los demandantes con una interpretación amplia de las excepciones a la prohibición de circular, entendiendo que, al permitir el decreto que se asista al trabajo o a las actividades profesionales, no estaría prohibiendo tales reuniones; tanto más si ción. La limitación es, entonces, una restricción lícita del mismo, llevada a cabo por exigencias de su afirmación universal o para asegurar su compatibilidad con otros bienes y derechos. Distinta tanto de la vulneración como de la limitación es la restricción que llamamos “suspensión” que consiste en la privación temporal o episódica del ejercicio de un derecho. Se trate de una suspensión general durante los estados excepcionales o individualizada…, no estamos ante una pérdida de los derechos, como ocurre en el sistema alemán con aquellos ciudadanos que abusen de los mismos contra el orden constitucional, descontando además que en este caso se produce una intervención del Tribunal Constitucional que no procede en el supuesto de la suspensión española. La distinción entre limitación y restricción debe de evitar el peligro nominalista que salva el derecho afirmando su reconocimiento o titularidad, negando su ejercicio, o cuando someta el disfrute del derecho a tantas cautelas o condiciones que en realidad lo dejan inservible…” (los subrayados son míos).

19 Me refiero a la extraordinaria soledad en que quedaron personas mayores que por vivir solas se aislaron totalmente incluso de la familia más directa.

20 Tal vez ese fue el efecto menos comprendido de las medidas del Decreto aunque tampoco la sentencia se ocupa de esta cuestión; la imposibilidad de acudir a una segunda residencia hubiera sido un alivio para familias con menores, ¿no era ello, también, un modo de haber descongestionado las ciudades más populosas? Nunca tuvimos una explicación.

20 REMEDIO SANCHEZ FERRIZ