1_9788498764314

RESPONSABILIDIAD Y CONSTRUCCIÓN (Aspectos laborales, civiles y penales)

CHOCRÓN GIRÁLDEZ, ANA Mª DÍAZ MORENO, ALEJANDRO GORELLI HERNÁNDEZ, JUAN IGARTUA MIRÓ, MARÍA TERESA MARTÍN HUERTAS, MARÍA ASCENSIÓN MONGE FERNÁNDEZ, ANTONIA (coord.)

SOLÍS PRIETO, CARMEN

tirant lo b anch Valencia, 2009

Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© ANTONIA MONGE FERÁNDEZ y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 501 - 2009 I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 431 - 4 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media, S.L.

Índice Prólogo....................................................................................................................

15

Abreviaturas ...........................................................................................................

19

Introducción ...........................................................................................................

29

PRIMERA PARTE LA CONSTRUCCIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL CAPÍTULO PRIMERO LA SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN: RÉGIMEN JURÍDICO Y RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES CARMEN SOLÍS PRIETO Profesora Ayudante Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla

SECCIÓN PRIMERA EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN 1.

Introducción: la Ley de Subcontratación en el Sector de la Construcción y las circunstancias motivadoras de su origen .................................................

2. Ámbitos objetivo y temporal de aplicación de la normativa reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción .......................................

3. Un intento de simplificación conceptual: el establecimiento de definiciones ....................................................................................................................

4. Requisitos exigibles a los contratistas y subcontratista que pretendan intervenir en procesos de subcontratación ............................................................

4.1. Requisitos organizativos: el intento de distinción entre contrata y cesión ilegal de trabajadores .................................................................

4.2. Requisitos de carácter preventivo .........................................................

4.2.1. Formación ..................................................................................

4.2.2. Organización preventiva adecuada...........................................

4.3. Requisitos de índole registral: acreditación y Registro de Empresas Acreditadas .............................................................................................

4.4. Requisito de calidad y estabilidad en el empleo: porcentaje mínimo de trabajadores indefinidos ........................................................................

5. Dinámica del proceso de subcontratación y posibilidades descentralizadoras: libertad, límites y excepciones........................................................................

6. Obligaciones documentales: el Libro de Subcontratación ...........................

Bibliografía citada .................................................................................................

37 38 40 45 46 49 49 50 51 65 69 73 80

8

ÍNDICE

SECCIÓN SEGUNDA RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES ESPECÍFICAS DERIVADAS DE LA SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN 1.

Responsabilidad solidaria derivada del incumplimiento del deber de vigilancia y su posible exoneración ......................................................................

1.1. Deber de vigilancia y responsabilidad solidaria ...................................

1.2. Exoneración de responsabilidad: la certificación de inscripción de la subcontratista expedida por el Registro de Empresas Acreditadas ....

1.3. Coexistencia con otras responsabilidades ya existentes en el ordenamiento jurídico .......................................................................................

1.3.1. Premisa: el concepto de propia actividad como elemento diferenciador y fuente de conflictos ................................................

1.3.2. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de naturaleza salarial .............................................................................

1.3.3. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones referidas a la Seguridad Social .................................................................

2. Responsabilidad administrativa: la tipificación de nuevas infracciones y su correspondiente sanción .................................................................................

Bibliografía citada .................................................................................................

83 83 85 89 89 91 98 102 105

CAPÍTULO SEGUNDO ASPECTOS CLAVES DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN: OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA MARÍA TERESA IGARTUA MIRÓ Doctora en Derecho Profesora Contratada Doctora, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Normativa de aplicación .................................................................................

El RD 1627/1997, de 24 de octubre, sobre seguridad y salud en las obras de construcción ....................................................................................................

Complejidad subjetiva y prevención de riesgos laborales.............................

3.1. Obligaciones de contratistas y subcontratistas ....................................

3.2. Los trabajadores autónomos .................................................................

Dos figuras claves: El coordinador de seguridad y el promotor ...................

4.1. Obligaciones del promotor ....................................................................

4.2. El coordinador en materia de seguridad y salud .................................

El estudio de seguridad y salud y el plan de prevención ..............................

La responsabilidad administrativa por incumplimiento de la normativa específica en materia de seguridad y salud en la construcción ....................

6.1. En especial, sobre los sujetos infractores .............................................

6.2. Los tipos de infracción específicos para el sector de la construcción.

6.2.1. Infracciones leves (art. 11 TRLISOS) .......................................

6.2.2. Infracciones graves (art. 12 TRLISOS) ....................................

6.2.3. Infracciones muy graves (art. 13 TRLISOS) ............................

6.3. Somera referencia al procedimiento administrativo sancionador......

111 114 116 118 120 122 122 127 130 132 134 137 138 138 143 144

ÍNDICE

6.4. Sanciones ................................................................................................

Bibliografía .............................................................................................................

Anexo jurisprudencial ............................................................................................

9 147 149 150

CAPÍTULO TERCERO LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE RIESGOS PROFESIONALES EN LA CONSTRUCCIÓN JUAN GORELLI HERNÁNDEZ Doctor en Derecho Profesor Titular Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla

1.

2.

3.

4.

Punto de partida: la naturaleza de la responsabilidad ..................................

Sujetos responsables .......................................................................................

2.1. Empresario .............................................................................................

2.1.1. Análisis general de la cuestión ..................................................

2.1.2. La concurrencia de empresarios: la contrata o subcontrata de obras o servicios ........................................................................

2.1.3. La responsabilidad empresarial en caso de cesión de trabajadores a través de Empresa de Trabajo Temporal .....................

2.2. Promotores y dirección de la obra ........................................................

2.3. Responsabilidad del servicio de prevención .........................................

2.4. Directivos y mandos intermedios ..........................................................

2.5. Trabajadores y delegados de prevención ..............................................

Elementos configuradores de la responsabilidad por daños y perjuicios en el marco de la prevención de riesgos laborales .............................................

3.1. Introducción ...........................................................................................

3.2. Incumplimiento empresarial .................................................................

3.3. Imputabilidad del incumplimiento empresarial ..................................

3.4. Responsabilidad patrimonial y daño ....................................................

3.5. Relación de causalidad entre incumplimiento y daño .........................

La cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios ....................

4.1. Fijación de la cuantía inicial: aplicación de los baremos en materia de accidentes de tráfico...............................................................................

4.2. Fijación final de la cuantía: deducciones ..............................................

CAPÍTULO CUARTO DOCTRINA JUDICIAL SISTEMATIZADA SOBRE JURISDICCION COMPETENTE EN DEMANDAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRABAJO ........................................................................................................

ANA Mª CHOCRÓN GIRÁLDEZ Doctora en Derecho Profesora Contratada Doctora. Departamento Derecho Penal y Procesal Universidad de Sevilla

155 165 165 165 166 173 175 181 183 184 187 187 191 196 200 204 213 213 219

235

10

ÍNDICE

SEGUNDA PARTE ÁMBITO CIVIL RESPONSABILIDAD CIVIL Y ACCIDENTES DE TRABAJO ALEJANDRO DÍAZ MORENO Doctor en Derecho y Profesor Colaborador. Departamento de Derecho Civil.

Universidad de Sevilla

Mª. ASCENSIÓN MARTÍN HUERTAS Doctora en Derecho y Profesora Colaboradora (Acreditada) Departamento de Derecho Civil. Universidad de Sevilla

1.

2.

3.

Premisa ............................................................................................................

Competencia de jurisdicción. Accidente laboral versus accidente civil .......

En torno a las fuentes de las obligaciones. Responsabilidad contractual o extracontractual ..............................................................................................

4. Tendencia actual. La STS (Sala 1ª), de 15 enero 2008 ..................................

4.1. La excepción que se convierte en regla. Terceros demandados ..........

5. Responsabilidad objetiva o subjetiva. Obligación de medios o de resultados ....................................................................................................................

6. Relevancia de la culpa de la víctima ...............................................................

7. Vinculación de los órganos de la jurisdicción civil al previo pronunciamiento de la jurisdicción social...................................................................................

7.1. “Quantum” indemnizatorio. Compatibilidad de prestaciones ............

7.2. En particular, el recargo de prestaciones..............................................

8. Un apunte sobre la prescripción. El “dies a quo” ..........................................

Bibliografía .............................................................................................................

243 244 249 251 257 263 267 271 271 282 286 287

TERCERA PARTE LA CONSTRUCCIÓN EN EL ÁMBITO PENAL ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ Doctora en Derecho. Profesora Contratada Doctora Departamento Derecho Penal y Procesal Universidad de Sevilla

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.

Antecedentes ....................................................................................................

293

CAPÍTULO SEGUNDO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 1.

Bien jurídico protegido ...................................................................................

1.1. Consideraciones preliminares ...............................................................

303 303

ÍNDICE

1.2. Significación actual del bien jurídico en los tipos de peligro: de la protección de los bienes jurídicos individuales a los intereses colectivos 1.3. La seguridad colectiva como bien jurídico protegido ........................

1.4. La vida e integridad personales como objetos indirectos de protección .........................................................................................................

1.5. El Medio Ambiente como objeto indirecto de protección...................

1.6. La técnica de los delitos de peligro ......................................................

1.6.1. La distinción entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.........................................................................

1.6.2. Los delitos de peligro abstracto como técnica adecuada de protección ..................................................................................

1.7. Bien jurídico y sujeto pasivo .................................................................

11

305 311 314 317 318 320 321 323

CAPÍTULO TERCERO DELIMITACIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA 1.

Delimitación de la conducta típica ................................................................

1.1. La infracción de las normas de seguridad como presupuesto de la incriminación penal ...............................................................................

1.1.1. El artículo 350 CP como norma penal en blanco. Análisis de la normativa extrapenal y de su significado penal ...................

1.1.1.1. Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT) ........................................................

1.1.1.2. El Estatuto de los Trabajadores (LET) ......................

1.1.1.3. La Ley General de Seguridad Social (LGSS).............

1.1.1.4. La Ley Sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS).............................................................

1.1.1.4.1. Sujetos responsables .................................

1.1.1.4.2. Régimen sancionador ...............................

1.1.1.5. La Ley sobre Prevención de Riesgos Laborales ........

1.1.2. La potestad sancionadora de la Administración en materia de Seguridad e Higiene en la construcción ...................................

1.1.2.1. El principio “ne bis in idem”: contenido y ámbito de aplicación ....................................................................

1.1.2.2. Ilícito administrativo e ilícito penal: criterios de diferenciación ....................................................................

1.2. La concreta puesta en peligro .............................................................

1.2.1. La situación de peligro ..............................................................

1.2.2. La prueba del peligro.................................................................

1.3. ¿Puede contemplarse como comisión por omisión una de las modalidades típicas que admite el artículo 350 CP? Excurso. El deber de evitar el resultado. La posición de garante ...........................................

1.4. El sujeto activo .....................................................................................

1.4.1. El artículo 350 CP como delito especial ....................................

1.4.1.1. Actividad constructora................................................

1.4.1.2. Dirección de obras ......................................................

1.4.1.2.1. ¿Incluye el concepto de partícipe en loa construcción a todas las personas?..........

1.4.1.2.2. Arquitecto ..................................................

329 331 331 334 334 338 338 339 340 341 347 348 348 351 351 355

363 369 369 371 376 376 378

12

ÍNDICE

1.4.1.2.2.1. Responsabilidad penal del arquitecto ...............................

1.4.1.2.2.2. Pluralidad de arquitectos ......

1.4.1.2.3. Maestro de obras.......................................

1.4.1.2.4. Otros intervinientes ..................................

1.4.1.3. Los ejecutores en la construcción ..............................

1.4.1.3.1. Arquitecto ..................................................

1.4.1.3.2. Aparejador .................................................

1.4.1.3.3. Otros profesionales ...................................

1.4.1.3.4. El propietario. El empresario ..................

1.4.1.3.5. La empresa como tal. “Societas delinquere non potest” .................................................

1.4.1.3.6. Los simples operarios ...............................

1.5. Relación entre los artículos 316 y 350 CP ..........................................

381 381 383 385 389 389 390 393 396 397 400 402

CAPÍTULO CUARTO LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO 1.

La imputación del resultado: el tipo subjetivo ..............................................

1.1. El dolo en el artículo 350 CP .................................................................

1.2. Estructura del dolo de peligro en el artículo 350 CP .............................

1.2.1. El elemento cognitivo del dolo de peligro (la “representación” de la infracción reglamentaria y la “situación de peligro”) .....

1.2.1.1. La teoría cognitiva de Frisch ......................................

1.2.1.1.1. Consideraciones críticas ...........................

1.2.1.1.2. Toma de posición ......................................

1.2.2. El elemento volitivo del dolo de peligro (la voluntad de producir una “situación de peligro” que no desemboque en lesión) .....

1.2.3. Criterios para la comprobación del dolo de peligro ................

1.2.4. Conclusiones provisionales .......................................................

1.3. ¿La imputación a título de imprudencia por la vía del artículo 317 CP? ..........................................................................................................

1.3.1. Infracción imprudente de las normas de seguridad con imprudente creación del peligro .........................................................

1.3.2. El desconocimiento de las normas reglamentarias como error de tipo/error de prohibición ......................................................

411 411 415 416 416 419 421 423 426 428 429 431 432

CAPÍTULO QUINTO LA ACTUALIZACIÓN DEL PELIGRO EN UN RESULTADO 1.

La actualización del peligro en un resultado.................................................

1.1. La situación de peligro como presupuesto de la incriminación imprudente de la lesión ..............................................................................

1.1.1. Relación causal ..........................................................................

1.1.2. Criterios de imputación.............................................................

1.1.2.1. La creación de un riesgo típicamente relevante que incrementa las posibilidades de producción .............

1.1.2.2. La actualización del riesgo en el resultado ...............

437 438 438 439 439 443

ÍNDICE

1.1.2.3. El ámbito de protección de la norma ........................

1.2. La no-inmediatez en la producción del resultado ................................

1.2.1. Resultados lesivos tardíos .........................................................

1.3. Conclusiones provisionales ...................................................................

13 444 448 449 452

CAPÍTULO SEXTO PROBLEMAS CONCURSALES 1.

Problemas concursales ...................................................................................

1.1. ¿Concurso de delitos o concurso de leyes? ...........................................

1.2. El concurso del peligro y la lesión ........................................................

1.2.1. Peligro individual/lesión individual ..........................................

1.2.2. Peligro múltiple/lesión individual .............................................

1.2.3. Peligro múltiple/lesión múltiple................................................

Conclusiones provisionales ...................................................................................

Bibliografía .............................................................................................................

Anexo Jurisprudencial ...........................................................................................

455 456 457 458 459 460 461 463 468

CUARTA PARTE FORMULARIOS .....................................................................................................

ESTADÍSTICAS ......................................................................................................

475 487

Prólogo Ante la tentadora sugerencia de la Editorial Tirant lo Blanch, de elaborar un Tratado sobre Responsabilidad en la Construcción, un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla decidimos aceptar tal reto, enrolándonos en una aventura que, no exenta de ciertas turbulencias ha logrado, finalmente, arribar a buen puerto.

Los riesgos en la construcción constituyen un tema habitual en las crónicas de los diarios. Tanto es así, que nos hemos acostumbrado a encontrar, con cierta frecuencia, una noticia que nos informa sobre la muerte de un obrero al caerse de un andamio, o al derribarse un muro, acontecimientos normalmente precedidos por el previo incumplimiento de las medidas sobre prevención de riesgos laborales. Y pese a la existencia de una abundante red legislativa en los ámbitos laboral, civil y penal, el incremento del número de accidentes en el sector de la construcción condujo al legislador, ya desde la década de los ochenta, a acometer sucesivas reformas en los referidos órdenes, sin haber logrado paliar tal situación, lo que ha llevado ⎯incluso⎯ a cuestionar la eficacia del Ordenamiento jurídico.

Al margen de las cuestiones dogmáticas que el binomio Responsabilidad/ Construcción suscita, será precisamente en la praxis forense, donde se van a plantear las preguntas más controvertidas, pues ante el drama humano de un accidente laboral (lesión o muerte) acontecido en el marco de la actividad constructora, surge el dilema relativo a las vías y procedimientos a seguir, en orden a exigir responsabilidades en los diversos órdenes jurídicos, a fin de evitar su solapamiento, con la pretensión de ofrecer a la víctima o sus perjudicados la solución más satisfactoria, en su caso. A este efecto, el presente trabajo se estructura en tres partes, abordando el tema de la responsabilidad en la construcción desde una triple perspectiva; laboral, civil y penal.

En la parte primera se acomete el estudio de la responsabilidad en la construcción en el ámbito laboral, a través de cuatro secciones. En la Sección primera, la Profesora Carmen Solís Prieto aborda con profundidad y con el máximo rigor científico, el régimen jurídico de la subcontratación en el Sector de la Construcción, distinguiendo a su vez, dos aspectos; el primero, se ocupa exhaustivamente del régimen jurídico de la subcontratación, analizando la ley de subcontratación y los requisitos exigibles a los sujetos (contratistas y subcontratistas). Sin solución de continuidad, en el bloque segundo, estudia las responsabilidades empresariales específicas, atendiendo a la responsabilidad solidaria derivada del incumplimiento del deber de vigilancia y de las

16

ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ

obligaciones salariales y de Seguridad Social, examinando finalmente la responsabilidad administrativa, y las nuevas infracciones y sanciones.

En sección segunda, la Doctora Maite Igartua Miró, analiza de manera magistral, con una técnica precisa y una claridad expositiva encomiables, los aspectos claves de la seguridad y salud en las obras de construcción, obligaciones específicas y responsabilidad administrativa. Singularmente, expone la normativa reguladora, con una minuciosa exégesis del RD 1627/1997, de 24 de octubre sobre seguridad y salud en las obras de construcción. A continuación, destaca la complejidad subjetiva y la prevención de riesgos laborales, con alusión a las obligaciones de los sujetos intervinientes (contratistas y subcontratistas; trabajadores autónomos; coordinador de seguridad y promotor), al estudio de seguridad y salud y al plan de prevención. Concluye esta sección, con el análisis de la responsabilidad administrativa por incumplimiento de la normativa específica en materia de seguridad y salud en la construcción, con una exposición de los sujetos infractores; tipos de infracciones específicas (TRLISOS) y sanciones; así como una somera referencia al procedimiento administrativo sancionador.

La tercera sección, elaborada con brillantez y maestría por el Doctor Juan Gorelli Hernández, incluye la indemnización por daños y perjuicios derivados de riesgos profesionales en la construcción. Comienza delimitando la naturaleza de la responsabilidad y los sujetos responsables, que incluye desde el empresario; promotores y dirección de la obra; los servicios de prevención; directivos y mandos intermedios; trabajadores y delegados de prevención. En segundo término, expone los elementos constitutivos de la responsabilidad por daños y perjuicios en el marco de la prevención de riesgos laborales. Finalmente, estudia la cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios, los baremos y deducciones. Los resultados de su investigación reflejan su constancia y tenacidad, sintetizados con gran claridad expositiva, y rigor científico.

Concluye esta primera parte con una referencia a la doctrina judicial sobre jurisdicción competente en demandas de responsabilidad civil por accidentes de trabajo, sistematizada extraordinariamente por la Doctora Ana Chocrón Giráldez, realizando un esfuerzo loable en la ingrata labor de sintetizar la extensa doctrina de los tribunales civiles, seleccionando los pronunciamientos más relevantes en la materia.

En la parte segunda, los Doctores Alejandro Díaz Moreno y Ascensión Martín Huertas abordan la cuestión de la responsabilidad y los accidentes de trabajo en el ámbito civil, con una excelente contribución, fruto de su paciente y constante estudio durante años. Los autores comienzan con la delimita-

PRÓLOGO

17

ción entre accidente laboral versus accidente civil a efectos de determinar la jurisdicción competente; con una referencia a las fuentes de las obligaciones ⎯contractual ya extracontractual⎯. Descendiendo al plano forense, se analiza la tendencia actual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyo paradigma lo representa la STS de 15 enero 2008, excepción que se convierte en regla; así como el tratamiento de la culpa de la víctima. Finalmente, se concluye con una referencia a la vinculación de la jurisdicción civil al orden social y a la figura de la prescripción. Los autores adoptan una posición valiente, pronunciándose con solidez sobre algunas cuestiones polémicas, si bien con prudencia y mesura.

En la parte tercera, atendiendo al carácter de ultima ratio del Derecho Criminal, abordo la responsabilidad en la construcción en el ámbito penal, analizando los tipos penales que tutelan la “seguridad en la construcción”, singularmente los artículos 316 y 350 CP, insertos en el “Moderno o Nuevo Derecho penal”. En su virtud, se comienza con un recorrido histórico por sus antecedentes legislativos más relevantes. En el capítulo segundo, se determina el bien jurídico protegido, de carácter colectivo, así como la técnica de su efectiva protección, representada por los delitos de peligro (concreto), anticipando las barreras de punición antes de que se ocasione ningún resultado lesivo. Fiel reflejo de esta tendencia, la conducta típica se estructura como una “norma penal en blanco”, configurado como un delito especial, cuestionando su compatibilidad con respecto a los principios de legalidad penal y “ne bis in idem”. Inmediatamente, se plantea la imputación del resultado, tanto a título de dolo, como de imprudencia, con una referencia a la figura del “dolo de peligro” y su diferenciación respecto al dolo eventual y a la imprudencia. En otro capítulo, se expone la cuestión de la actualización del peligro en un resultado, profundizando en los resultados producidos a largo plazo, así como los problemas concursales.

Como pronostiqué hace más una década, al abordar con el mismo entusiasmo que hoy el estudio de la responsabilidad en la construcción, los nuevos tipos penales del “Derecho Penal Moderno” vendrían a cumplir, aparentemente, una función simbólica. El legislador recurriría al Derecho penal mediante la creación de nuevos tipos penales que incluso devienen de imposible aplicación, con el único fin de producir en la sociedad y en los individuos que la integran el efecto meramente aparente ⎯esto es, simbólico⎯ de que con la criminalización de los comportamientos concede al problema la solución eficaz que se demanda. Por el contrario, la escasa o incluso nula eficacia de los tipos del Derecho Penal Moderno es, ciertamente, una realidad que no puede negarse, pero la razón no es que los mismos tengan un carácter meramente simbólico, sino más bien la escasa o nula persecución de las conductas delic-

18

ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ

tivas en virtud del fenómeno que Zaffaroni ha explicado, descrito y denominado como”alta selectividad del poder punitivo”, es decir, del escaso grado de persecución real de la criminalidad moderna, el cual nada tiene que ver con el carácter de la legislación penal que habilita para llevar a cabo dicha persecución. Por ello, tal vez sea más adecuado dirigir la mirada al dato incontestable de que el contenido del Derecho penal moderno sea fundamentalmente la criminalidad material de las clases sociales poderosas para encontrar la respuesta verdadera al problema de la ineficacia de sus tipos, y no, como ha dicho Schünemann, al “fetiche del Derecho penal simbólico”.

No quisiera concluir estas líneas sin expresar mi profunda satisfacción y orgullo, por coordinar esta obra, que ha supuesto a la vez, una enorme responsabilidad, y corresponder públicamente a los autores por su esfuerzo, nobleza y entusiasmo, sin cuya colaboración no hubiera sido posible esta publicación.

Además de ser excelentes compañeros, son consagrados investigadores, constituyendo una sólida garantía para avalar este trabajo.

Finalmente, quisiera agradecer a la Editorial Tirant lo Blanch, especialmente a Cristina Mancebo y Salvador Vives López la confianza depositada en los autores, su generosidad y paciencia, esperando que la obra haya cumplido las expectativas deseadas.

En Munich, 10 de enero 2009

ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ

Abreviaturas A. ADH ADPCP AE AJA AL Antón Oneca PG

AP art.

AT Aufl.

Bacigalupo PG Baumann/Weber AT Bd. BGH Binding Normen I

Binding Normen II

Binding Normen IV

Binding AT

Binding BT

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi.

Anuario de Derechos Humanos Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil. Auflage,JCBMohr, Tübingen, 1969.

Actualidad Jurídica Aranzadi.

Actualidad Laboral.

Derecho Penal, 2ª ed., anotada y corregida por Julián Hernández Guijarro y Luis Beneytez Merino, Ed. Akal, Madrid, 1986.

Actualidad Penal. artículo.

Allgemeiner Teil (Parte General).

Auflage (edición) Principios de Derecho Penal español, II, El hecho punible, Ed. Akal, Madrid, 1985.

Strafrecht. Allgemeiner Teil, 9ª ed., Verlag Gieseking, Bielefeld, 1985.

Band (volumen).

Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán).

Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts I, Normen und Strafgesetze, reimpresión de la 4ª ed de Leipzig (1922), de Scientia Verlag Aalen, 1965.

Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts II, Schuld und Vorsatz, Hälfte I: Zurechnungsfähigkeit, Schuld, reimpresión de la 2ª ed de Leipzig (1914), de Scientia Verlag Aalen, 1965.

Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts IV, Die Fahrlässigkeit, reimpresión de la edición de Leipzig de 1919 de Scientia Verlag Aalen, 1965.

Grundriss des deutschen Strafrecht. Allgemeiner Teil, reimpresión de la 8ª edición, de Leipzig 1913, de Scientia Verlag, Aalen, 1975.

Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil I, 2ª ed., Leipzig, 1994. Scientia Verlas Salen, 1969.

20 BOCG BOE BT Bustos Ramírez PE Bustos Ramírez PG, 3ª Edición

BVefG BVefGE Casabó Ruiz ComCP II

CC CCPJ CDJ CE Cerezo Mir Notas

Cerezo Mir PG I

Cerezo Mir PG II Cerezo Mir Problemas CEE cfr.

CGPJ Cobo/Vives PG Cobo del Rosal/ Boix Reig, ComLP I

ABREVIATURAS

Boletín Oficial de las Cortes Generales.

Boletín Oficial del Estado.

Besonderer Teil (Parte Especial).

Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Ariel, Barcelona, 1986 Manual de Derecho penal, Parte General, 3ª edición, aumentada, corregida y puesta al día, Edición Ariel, Barcelona, 1989.

Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemán).

Sentencias del Bundesverfassungsgericht (citadas por volumen y página).

Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/del Toro Marzal, Comentarios al Código penal II, Editorial Ariel, Barcelona, 1972.

Código Civil.

Cuadernos del Consejo del Poder Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial.

Constitución española.

Notas a su traducción de “El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista”, Editorial Ariel, Barcelona, 1964.

Curso de Derecho penal español. Parte General, I, Introducción. Teoría jurídica del delito/1, 3ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1985.

Curso de Derecho penal español. Parte General, II, Teoría jurídica del delito/2, Ed. Tecnos, Madrid, 1990.

Problemas fundamentales del Derecho penal, Ed. Tecnos, Madrid, 1982.

Comunidad Económica Europea. confróntese.

Consejo General del Poder Judicial Derecho penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1987; 3ª ed., 1990.

Comentarios a la legislación penal, dirigidos por Cobo del Rosal y coordinados por Bajo Fernández, Edersa, Madrid, Tomo I.

ABREVIATURAS

ComLP Córdoba Roda ComCP I

Córdoba Roda ComCP II

Córdoba Roda Notas I y II coord.

CP CGPJ CPC Cuello Calón PG DAR DJ DP DStR ed.

Ed. eds.

EDJ EPCr. (-FG) FJ (-Fs) FTS GA Gimbernat PG Gimbernat Estudios GG Gómez Benítez PG GS

21

Comentarios a la Legislación Penal, Edersa, Madrid, varios tomos.

Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/Del Toro Marzal, Comentarios al Código penal, I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972.

Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo/Casabó Ruiz/Del Toro Marzal, Comentarios al Código penal, II, Ed. Ariel, Barcelona, 1972.

Notas a su traducción del Tratado de Derecho penal I y II, de Maurach, Ed. Ariel, Barcelona, 1962. coordinador.

Código penal.

Consejo General del Poder Judicial Cuadernos de Política Criminal.

Derecho Penal, revisado y puesto al día por César Camargo Hernández.

Deutsches Autorecht.

Documentación Jurídica.

Derecho penal.

Deutsches Strafrecht, Neue Folge.

Edición.

Editorial Editores.

Estudios de Derecho Judicial.

Estudios de Derecho Penal y Criminología.

Festgabe (Libro homenaje).

Fundamento Jurídico.

Festschrift für (Libro homenaje a).

Fiscalía del Tribunal Supremo.

Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht.

Introducción a la Parte General del Derecho penal español, Madrid, 1979 Estudios de Derecho penal, 3ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1990.

Grundgesetz.

Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte General, Ed. Civitas, Madrid, 1984.

Der Gerichtssaal (citado por volumen, año y página).

22 Hassemer Fundamentos v.Hippel Lehrbuch

JA Jakobs AT

JD Jescheck AT Jescheck Tratado I y II

Jura Jur Bl. JuS JZ Kaufmann, Arm. Normentheorie

KritV Lackner StGB LECR. v. Liszt Lehrbuch

LK LL LO LOPJ H. Mayer AT MDR

ABREVIATURAS

Fundamentos del Derecho penal, trad de F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero, Ed. Bosch, Barcelona, 1984.

Deutsches Strafrecht, I. Allgemeine Grundlagen, reimpresión de la edición de Berlin, de 1925 de Scientia Verlag Aalen 1971.

Juristische Arbeitsblätter.

Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1983.

Jueces para la Democracia Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Duncker & Humbolt, Berlin, 1988.

Tratado de Derecho penal. Parte General I y II, trad de la 3ª edición alemana de S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Ed. Bosch, Barcelona, 1981.

Juristische Ausbildung.

Juristische Blätter (Österreich).

Juristische Schulung.

Juristen Zeitung.

Normologik und moderne Strafrechtsdogmatik, Verlag Otto Schwartz, Göttingen. 1954 (Teoría de las normas.

Fundamentos de la Dogmática penal moderna, trad al castellano de E. Bacigalupo Zapater y E. Garzón Valdés, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977.

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (citado por año y página).

Strafgsetzbuch mit Erläuterungen, 18. Auflage, Verlag CH Beck, München, 1989.

Ley de Enjuiciamiento Criminal Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 24ª ed., editada por Eb. Schmidt, Walter De Gruyter, Berlin und Leipzig, 1922.

Leipziger Kommentar.

La Ley. Ley Orgánica.

Ley Orgánica del Poder Judicial.

Strafrecht Allgemeiner Teil, W.Kohlhammer Verlag, Stuttgart, Berlin/Köln/Mainz, 1967.

Monatsschrift für Deutsches Recht.

ABREVIATURAS

Mir Puig Adiciones I y II

Mir Puig PG

Muñoz Conde PG NEJ Seix NJW Nr. NSTZ op. cit.

PANCP par.

PCP PE PG PJ PLOCP p./pp.

QCr. Quintano Ripollés ComCP

Quintano Ripollés Tratado I, 1

RAP RD RDC RDLeg. Rdn. RECPC REDT RFDUC

23

Adiciones de Derecho penal español a su traducción junto con Muñoz Conde, del “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, de HH Jescheck, Ed. Bosch, Barcelona, 1981.

Derecho penal, Parte General, 2ª ed., PPU Barcelona, 1985; 6ª ed., 7ª ed., Reppertor, Barcelona, 2004; 8ª ed., 2008.

Teoría General del delito, 2ª ed., Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1989.

Nueva Enciclopedia Jurídica Seix.

Neue Juristische Wochenschrift.

Número marginal.

Neue Zeitschrift für Strafrecht. obra citada.

Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal.

Parágrafo.

Proyecto de Código Penal.

Parte Especial.

Parte General.

Poder Judicial.

Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal. página/páginas.

La Questione Criminale.

Comentarios al Código Penal, 2ª ed., renovada por el autor y puesta al día en textos jurisprudenciales y bibliográficos por Enrique Gimbernat Ordeig, Ed. Revista de Derecho privado, Madrid, 1966.

Tratado de la Parte Especial del Derecho penal I, vol. 1, 2ª ed., puesta al día por Enrique Gimbernat Ordeig, Ed. Revista de Derecho privado, Madrid, 1972.

Revista de Administración Pública.

Real Decreto.

Revista de Derecho de la Circulación.

Real Decreto Legislativo.

Randnummer (número marginal).

Revista Española de Ciencia Penal y Criminología.

Revista Española de Derecho del Trabajo.

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.

24 RFDUG RG RGD RGLJ RGSt. RIDP RIDPP RJ RJC RJCM RO Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez PG Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez PE s./ss.

SAP SAT SAT Schmidhäuser AT Schmidhäuser AT-Stb. SK STC STCT StGB Stratenwerth AT Stratenwerth, Sch AT II

STS StV t.

TOL trad.

ABREVIATURAS

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada.

Reichsgericht (Tribunal Supremo Imperial).

Revista General del Derecho.

Revista General de Legislación y Jurisprudencia.

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen.

Revué Internationale de Droit Penal.

Rivista italiana de Diritto e Procedura Penale.

Repertorio de Jurisprudencia.

Revista Jurídica de Cataluña.

Revista Jurídica de Castilla-La Mancha.

Real Orden.

Derecho penal español, Parte General, 12ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1989.

Derecho penal español, Parte Especial, 12ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1989. siguiente/siguientes.

Sentencia de la Audiencia Provincial.

Sentencia de la Audiencia Territorial.

Strafrecht Allgemeiner Teil.

Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuh, 2ª ed., JCB Mohr, Tübingen, 1975.

Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Auflage, CB Mohr, Tübingen, 1984.

Systematischer Kommentar.

Sentencia del Tribunal Constitucional.

Sentencia del Tribunal Central de Trabajo.

Strafgesetzbuch (Código Penal alemán).

Strafrecht Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 3ª ed., Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München, 1981.

Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Verlag Stämpfli & Cie AG, Bern, 1989.

Sentencia del Tribunal Supremo.

Strassenverkehrsordnung. tomo.

Tirant Online (base de datos Tirant online) Traducción.