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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

José Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL PRÁCTICO DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL

CARLOS PRAT WESTERLINDH

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

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A mis hijos Inés y Pablo A Mónica

1. EL RECURSO DE CASACIÓN, EL TRIBUNAL SUPREMO Y SUS MAGISTRADOS El recurso de casación está unido a la historia del Tribunal Supremo. No se concibe este órgano judicial sin el recurso de casación, y no existe el recurso de casación sin el Tribunal Supremo. Se puede decir que este órgano judicial fue creado para conocer del recurso de casación y el recurso de casación es la principal razón de que exista el Tribunal Supremo. Las ideas reformistas provenientes de la Revolución Francesa calaron en nuestro país a principios del S. XIX. La división de poderes fue una de sus principales propuestas. La Constitución de Cádiz de 1812 creó el llamado “Tribunal Supremo de Justicia”, integrante en el Poder Judicial, y que iba a ser el órgano judicial superior dentro de la amplia estructura judicial que existía en aquél momento. Pero para ello, era necesario que este órgano judicial pudiera anular las sentencias que se dictaban por los otros Tribunales. Con lo cual, este Tribunal Supremo de Justicia conoció de lo que se vino en llamar “el recurso de nulidad”. Pero aquello no gustó mucho en una época en la que las ideas liberales no estaban todavía bien asentadas, y sus funciones fueron suprimidas en 1814. Después de este precedente, el Tribunal Supremo se insertó en la estructura institucional del Poder Judicial. Este Tribunal ha conocido de muchos asuntos vinculados a la crónica social y política de cada época. Por ejemplo, los atentados cometidos contra el Rey Alfonso XII en 1878 y 1879, trató temas relacionados con la “crónica negra” como los crímenes de Archidona, el asunto de la Güindalera, o el crimen de la calle Fuencarral de Madrid, cuyas vicisitudes derivaron en la dimisión del Presidente del Tribunal Supremo, Montero Ríos. El Rey Alfonso XIII también sufrió varios atentados que fueron enjuiciados en el Tribunal Supremo. Sus Salas también conocieron del “crimen de Cuenca”, del asesinato de Eduardo Dato, los procesos contra Miguel de Unamuno, Pablo Iglesias o Indalecio Prieto. El Tribunal Supremo también intervino en el procedimiento de legalización del Partido Comunista durante la transición española. En definitiva a lo largo de su historia, el Tribunal Supremo ha decidido sobre múltiples cuestiones de la realidad social de nuestro país.

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En la distribución de sus competencias no siempre ha existido un criterio material. En 1834, una de sus Salas, conocía de los “asuntos de ultramar”, es decir, llegó a existir una distribución territorial de los asuntos entre las diversas Salas que lo formaban. Los asuntos judiciales sucedidos en las colonias españolas eran tratados por esta Sala. También hay que decir que a lo largo de su historia, este órgano ha tenido funciones y competencias distintas a las actuales. Aunque lo cierto es que, siempre ha conocido del recurso de casación, por eso decimos que el recurso de casación no se entiende sin el Tribunal Supremo. Debemos pues, explicar brevemente la organización del Alto Tribunal. En la actualidad, el Tribunal Supremo está dividido en Salas, cada una con sus propios Magistrados. El recurso de casación penal es conocido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La Sala Primera se reserva a la jurisdicción civil, la Sala Tercera a la jurisdicción contencioso-administrativa, la Sala Cuarta a la jurisdicción laboral y la Sala Quinta a la jurisdicción militar. Cada una de las Salas tiene unos Magistrados dedicados a cada una de las jurisdicciones. Por lo tanto, la distribución y funcionamiento es material; se organiza y funciona dependiendo de la naturaleza jurídica de los asuntos, y los asuntos penales son tratados sólo por una de sus Salas. El art. 57 de la LOPJ declara que la Sala de Lo Penal del Tribunal Supremo conocerá: 1.º De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia penal que establezca la ley. 2.º De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, Vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como de las causas que en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía.

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3.º De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia. 4.º De los demás asuntos que le atribuya esta Ley. Hoy, la Sala Segunda está integrada por un conjunto de Magistrados. Estos Magistrados se nombran teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 343 de la LOPJ, es decir, en las distintas Salas del Tribunal, de cada cinco plazas de sus Magistrados, cuatro se proveerán entre miembros de la Carrera Judicial con diez años, al menos, de servicios en la categoría de Magistrado, y no menos de quince en la Carrera, y la quinta plaza, entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia. Conforme al art. 344 de la LOPJ, de cada cuatro plazas reservadas a la Carrera Judicial, corresponderán: a) Dos a magistrados que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal o que las superen ostentando esa categoría (…). b) Dos a magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo señaladas en el artículo anterior. Conforme al art. 345 de la LOPJ, podrán ser nombrados Magistrados del Tribunal Supremo los Abogados y juristas de prestigio que, cumpliendo los requisitos establecidos para ello, reúnan méritos suficientes a juicio del Consejo General del Poder Judicial y hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años preferentemente en la rama del Derecho correspondiente al orden jurisdiccional de la Sala para la que hubieran de ser designados. El nombramiento de los Magistrados del Tribunal Supremo le corresponde a otro órgano judicial, el Consejo General del Poder Judicial. En la actualidad los Magistrados del Tribunal Supremo que forman la Sala Segunda son los siguientes: EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. Manuel Marchena Gómez. Fiscal MAGISTRADOS EXCMOS. SRES: D. Cándido Conde-Pumpido Tourón. Magistrado D. Joaquín Giménez García Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar Magistrado

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D. José Ramón Soriano Soriano Magistrado D. José Manuel Maza Martín Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez Fiscal D. Francisco Monterde Ferrer Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez Magistrado D. Luciano Varela Castro Magistrado D. Alberto G. Jorge Barreiro Magistrado D. Antonio del Moral García Fiscal D. Andrés Palomo del Arco Magistrado Dª Ana Mª Ferrer García Magistrado D. Carlos Granados Pérez Emérito D. Perfecto Andrés Ibáñez Emérito D. Juan Saavedra Ruiz Emérito La distribución de asuntos y recursos se organiza por Secciones, y su asignación se efectúa de forma objetiva dependiendo del número de entrada. La Sala Segunda está integrada tres secciones, al frente de cada una de ellas está un Secretario Judicial y diversos funcionarios adscritos a la misma. Además existe el Gabinete Técnico de Información y Documentación del Tribunal Supremo que está formado por una plantilla de Magistrados, y uno de ellos desempeñará su jefatura. En el Gabinete Técnico de Información y Documentación también prestan servicio Letrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estos Letrados desempeñarán funciones de documentación y asistencia técnica a los Magistrados del Tribunal y están adscritos a las diferentes Salas por acuerdo de la Sala de Gobierno (art. 23 de Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial). Como se puede observar, los Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo pertenecen mayoritariamente del estamento judicial, aunque no todos ellos son Jueces de carrera.

2. FUNCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL RECURSO DE CASACIÓN 2. FUNCION DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL RECURSO DE El recurso de casación penal no es un mero recurso ante una decisión judicial CASACIÓN. previa. La Constitución española de 1978 garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva en su art. 24. Para conseguir este derecho, el proceso judicial se debe casación penal no es un mero recurso ante una decisión rodear El derecurso ciertas de garantías, y una de ellas, constituye el derecho a recurrir una judicial previa. La Constitución española de 1978 garantiza el derecho a la decisión judicial previa. Los humanos somos falibles; nuestras decisiones tutela judicial efectiva enseres su art. 24. Para conseguir este derecho, el proceso judicial debe rodear de ciertas y una de el no siempre sondecorrectas ni justas. Para garantías, limitar el riesgo deellas, fallar constituye de forma injusta, derecho a recurrir decisión judicial previa. seres humanos somos el proceso judicial penaluna siempre se acompaña de laLos posibilidad de una revisión. falibles; nuestras decisiones no siempre son correctas ni justas. Para limitar La revisión de lade decisión judicial un derecho constitucional, tiene se su mael riesgo fallar de forma es injusta, el proceso judicial penalque siempre acompaña de la posibilidad de una revisión. La revisión de de casación la decisión nifestación en el recurso de casación. Sin embargo, el recurso es algo judicial es un de derecho constitucional, que una tieneinterpretación su manifestación en el del más. Con el recurso casación se pretende uniforme recurso de casación. Sin embargo, el recurso de casación es algo más. Con Derecho. Al disponer de unseúnico órgano judicial que pueda declarar la nulidad el recurso de casación pretende una interpretación uniforme del Derecho. Al disponer dedictadas un únicopor órgano judicial quesituados puede declarar la nulidadnacional, de de las resoluciones los Tribunales en el territorio las resoluciones dictadas por los judiciales Tribunalescontradictorias. situados en el El territorio se pretende que no existan decisiones art. 123 de nacional, se pretende que no existan decisiones judiciales contradictorias. la Constitución que el Tribunal es el órgano El art. 123declara de la Constitución declaraSupremo que el Tribunal Supremojurisdiccional es el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en garantías constitucionales jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en garantías constitucionales (cuya competencia también está atribuida al Tribunal (cuya competencia también está atribuida al Tribunal Constitucional). Con ello Constitucional). Con ello se garantiza uno de los principios establecidos en se garantiza uno de los principios establecidos en el art. 9 de la Constitución, el el art. 9 de la Constitución, el principio de seguridad jurídica. La relación principio de seguridad jurídica. La relación de todos estos derechos y principios de todos estos derechos y principios se puede resumir en el siguiente cuadro: se puede resumir de la siguiente manera:

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Es tradicional afirmar que el recurso de casación tiene una naturaleza extraordinaria. Frente a los recursos ordinarios, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación proviene de sus limitaciones. Un recurso ordinario permite que puede ser presentado aludiendo a cualquier causa sustantiva o vinculada al proceso, teniendo el órgano judicial cierta libertad para tratar estos temas. En cambio, el recurso extraordinario tiene como característica esencial que se propone por motivos tasados y fijados por la ley, y su resolución sólo puede tener un determinado sentido estimatorio o desestimatorio. Sin embargo, aunque se mencione que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, la práctica judicial es distinta. Como veremos, los motivos de casación se interpretan de forma lo suficientemente amplia para admitir muchas de las cuestiones jurídicas que proponen las partes. Son muchos los argumentos que se exponen y tienen cabida en los motivos de casación que se plantean, y pocas veces se desestiman tales motivos por cuestiones meramente formales. Tal y como está configurado en la actualidad, en el sistema procesal español, el recurso de casación no es un recurso tan extraordinario como pudiera pensarse. Más aún, no debe serlo, porque como veremos, a través del recurso de casación penal se está resolviendo la segunda instancia penal. El derecho a la doble instancia en el conocimiento de los asuntos penales ha sido asumido internacionalmente por el Estado español. El art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, suscrito por España, declara que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le hayan impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley”. Ahora bien, si entendemos e interpretamos que el recurso de casación penal es un recurso extraordinario, que debe estar fundamentado en motivos tasados, estamos limitando el derecho a que el asunto sea conocido por un Tribunal superior, con ello, se afectaría al derecho a la tutela judicial efectiva, y consecuentemente al principio de seguridad jurídica. Esto puede suceder en el recurso de casación frente a sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia (art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La revisión de estas sentencias sólo puede llevarse a cabo mediante el recurso de casación y por el Tribunal Supremo. Si limitamos excesivamente los motivos por los que podemos recurrir estas sentencias, estamos coartando un derecho constitucional. Por eso, en ocasiones en los recursos de casación penal se hace alusión a la vulneración del derecho a la doble instancia penal, men-

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cionando que el recurso de casación no garantiza suficientemente el derecho a que la resolución judicial condenatoria sea analizada por un Tribunal superior. La cuestión del derecho a la doble instancia penal y el recurso de casación también se ha planteado ante el Tribunal Constitucional. El TC ya resolvió en una antigua sentencia la cuestión. La sentencia nº 42/1982 de 5 de Julio, indica que el art. 14.5 del PIDCP no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes, pero obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal, a las que genéricamente se refiere la Constitución en su artículo 24.2, se encuentra el recurso ante un Tribunal Superior, y que en consecuencia, deben ser interpretados en el sentido más favorable a un recurso de este género todas las normas del Derecho Procesal Penal de nuestro ordenamiento. De esta manera, el Tribunal Constitucional reconoce que el recurso de casación cumple el art. 14.5 del PIDCP siempre que se interprete en sentido más favorable, es decir, de forma flexible. Dicho con otras palabras, no son admisibles interpretaciones rigoristas ni formales que impiden la admisión del recurso de casación cuando se trata de debatir en segunda instancia cuestiones de naturaleza penal. Esta doctrina ha sido confirmada (STC 154/1897, 83/1992, 91/1994, entre otras muchas). Pero además del PIDCP, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) del que forma parte nuestro país, posee un Protocolo añadido, el nº 7, en el que su artículo 2, establece el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal. Este protocolo está firmado por nuestro país desde 1985, pero está pendiente de ratificación. De ello también se ha hecho eco el Tribunal Supremo. La STS 1173/2009 afirma lo siguiente: “la implementación de la doble instancia debe ser abordada con urgencia por el legislador, sobre todo, a partir del Instrumento de Ratificación por España del Protocolo nº 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (BOE 15 de octubre de 2009). Desde que el Plenipotenciario de España lo firmó el 22 de noviembre de 1984, resultaba, cada más urgente, dar coherencia a las decisiones legales y a los compromisos asumidos por España. Utilizando la fórmula tradicional de los Instrumentos de ratificación, promete cumplir, observar y hacer que se cumpla en todas sus partes. El Instrumento de Ratificación contiene solamente la reserva o cláusula de estilo referida a Gibraltar pero no añade ninguna otra. El Protocolo, en su artículo 2, reitera que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un

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tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley. Se añade, en el apartado 2 que este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad, según las define la ley o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución. 10. España, a diferencia de otros países, no ha formulado reservas a este artículo 2 del Protocolo nº 7. Dinamarca, Francia, Alemania, Italia y Holanda, entre otros países, han formulado algunas reservas, lo que les permite mantener parte de su sistema vigente. En el caso de España, debemos acogernos a la tesis tradicional ya expuesta de que el Tribunal Supremo, es incuestionablemente un Tribunal Superior y que el sistema de la casación penal cubre las expectativas de la doble instancia”. El Convenio Europeo de los Derechos Humanos también forma parte del marco normativo español. Este Convenio resulta interpretado por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH). El TEDH, ha analizado el derecho a la doble instancia penal en varias ocasiones (v. casos PESTI Y FRODI, caso LOEWENGUTH, caso DEPERROIS), declarando la inadmisión de los recursos que por este motivo se planteaban, es decir, no ha pasado a examinar con amplitud el derecho a la doble instancia en los sistemas judiciales de los Estados miembros. No vamos a recoger los argumentos expuestos por el TEDH dada la extensión con la que se expresan. Resumidamente, del resultado de estas resoluciones se puede extraer que para el TEDH los Estados Parte pueden decidir las modalidades de reexamen sobre los asuntos, y este reexamen puede estar limitado a cuestiones de Derecho, tal es el caso de los recursos que se presentan ante los Tribunales Supremos de los Estados. Con ello, la interpretación que realiza el TEDH es incluso, más restrictiva que la expuesta por nuestro TC, que hemos recogido anteriormente, y que admite que en el recurso de casación se analicen cuestiones de Derecho y cuestiones de Hecho. ¿A donde queremos llegar con toda esta exposición? De acuerdo con la interpretación que actualmente está vigente, el recurso de casación penal cumple las exigencias del derecho a la doble instancia penal siempre que se interprete de forma amplia. Pero ¿qué significa interpretar de forma amplia? El recurso de casación penal debe analizar, no sólo cuestiones de Derecho, que se refieren a la aplicación concreta de la Ley Penal, sino también a cues-

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tiones de Hecho, que se refieren a la valoración de la prueba. Por cuanto los motivos de casación que se contemplan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen ambos tipos de cuestiones, y son interpretados de forma amplia, el recurso de casación penal cumple con la garantía de que el asunto sea sometido ante un Tribunal Superior. Pero, el problema con el que se encuentra actualmente el recurso de casación penal actual es otro. El recurso de casación es la única vía de cuestionamiento de las decisiones de las Audiencias Provinciales por delitos graves, esto hace que exista una gran cantidad de asuntos que tratar. Esta acumulación afecta al funcionamiento de la Sala Segunda en el sentido de que la resolución de los recursos se ralentiza, y recursos de escaso contenido jurídico o fáctico, deben ser examinados y resueltos de la misma manera que asuntos complejos, cuyo debate jurídico requiere un examen más detenido. Una gran parte del tiempo empleada por los Magistrados, y el personal que les asiste, es conseguir que no existan paralizaciones y retrasos en la tramitación de las causas. Quizá ello no debiera de ser así. Desde hace algunos años, se ha propuesto por la doctrina una reforma de la segunda instancia penal. Esta reforma pasa siempre por dotar de un mayor contenido a la labor que desempeñan los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. A estos Tribunales conocerían en segunda instancia de las decisiones dictadas por las Audiencias Provinciales. El Tribunal Supremo tendría a una función exclusivamente interpretadora del Derecho, quedando fuera de su examen las cuestiones de Hecho, es decir, las cuestiones relativas a la valoración de la prueba que sería reexaminadas por los Tribunales Superiores de Justicia. El Tribunal Supremo se encargaría de unificar doctrina sobre la aplicación de la ley penal por parte de las Audiencias. Se trata de una propuesta bastante lógica que permitiría unificar criterios en la resolución de asuntos relacionados con delitos menos graves, y no por ello, menos importantes. Esperemos que no tarde mucho tiempo en llegar. El propio Tribunal Supremo, en un Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 13 de septiembre de 2000, ya señaló que el recurso de casación constituye un recurso efectivo y que respeta el art. 14.5 del PIDCP, si bien, procede insistir en la conveniencia de instarse un recurso de apelación previo al de casación. El recurso de casación dejaría de ser una “segunda instancia” (muy especial) para convertirse en un órgano unificador del Derecho. No obstante, hasta hoy, la pretendida reforma de la casación penal no ha visto la luz.

3. ¿QUÉ RESOLUCIONES SON RECURRIBLES EN CASACIÓN? No sólo las sentencias son objeto del recurso de casación. La Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia han admitido la posibilidad de interponer recurso de casación frente a otras resoluciones. Vamos a señalar el tipo de resoluciones son recurribles en casación.

3.1. SENTENCIAS El art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente: “Procede el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra: a) las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en única o en segunda instancia; y b) las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia”.

3.1.1. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia Las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en segunda instancia se refieren al enjuiciamiento de ciertos delitos mediante el proceso del Jurado. De esta manera, las sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia autonómicos resolviendo el recurso de apelación contra las sentencias las Audiencias Provinciales en el marco del procedimiento del Jurado establecido conforme a la LO 5/1995 son recurribles en casación. Por lo tanto, en el recurso de casación se analiza la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, pero en la práctica, sobre todo, cuando se plantean cuestiones de Hecho, referentes a la valoración de la prueba, se tiene especial consideración a la sentencia dictada en la Audiencia Provincial por el Jurado. En realidad, este reexamen de la prueba, constituye una “tercera instancia”, ya que los motivos propuestos en apelación y en casación suelen ser los mismos, por lo que se produce un nuevo control en el recurso de casación. Habría que preguntarse por qué existe la posibilidad de revisar una sentencia dictada por un Jurado y luego analizada

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por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma. Estas son algunas razones: 1º.- Para dotar de competencias penales a la Sala Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que conforme a la LOPJ, dispone de pocas atribuciones de naturaleza penal. 2º.- Por desconfianza hacia el sistema del Jurado. Sus sentencias no sólo son analizadas por el Tribunal Superior de Justicia, sino que también son comprobadas por el Tribunal Supremo, con lo que existe un mayor control jurídico de sus decisiones. Los motivos de apelación que se describen en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no difieren mucho de los que motivos de casación que se establecen en los arts. 849, 850, 851 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, conforme al art. 846 bis c): “El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes: a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros: los relacionados en los artículos 850 y 851, entendiéndose las referencias a los Magistrados de los números 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada”. En realidad, es el cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reservado al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, si bien, expuesto de una forma más genérica. El punto b) del art. 846 bis indica que otro motivo de apelación, que “la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil”. Esto es en realidad el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Respecto al motivo de apelación del punto c) “se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente”, en realidad es una versión del art. 852 de la Ley de Enjuiciamien-

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to Criminal por vulneración de un derecho constitucional de la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo. El punto d) del art. 846 bis c) que autoriza la apelación de la sentencia del Jurado, considera como causa “que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo”. Se trata pues, de una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución que puede reconducirse nuevamente haciendo uso del cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Finalmente, el punto e) del art. 846 bis sostiene como motivo de apelación “que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta”, no es sino un motivo de casación que encuentra la vía casacional en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ante la insuficiencia de la prueba de cargo. El punto c) se refiere a la inexistencia, mientras que el punto e) está orientado a la insuficiencia de prueba de cargo. Como se puede observar, no hay diferencias sustanciales entre los motivos de apelación y casación. Desde un punto de vista práctico, la elaboración del recurso de casación frente a sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia no difiere mucho de la casación dictada frente a sentencias dictadas por la Audiencia Provincial. De hecho existe un Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 22 de julio de 2008 que señala que la referencia que el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace que el recurso de casación por infracción de ley contra sentencias del TSJ, incluye los motivos 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ahora bien, conviene tener en cuenta algunos consejos cuando se vaya a recurrir sentencias dictadas por el los Tribunales superiores de justicia: 1º) La resolución recurrida es la sentencia dictada por el TSJCA. El cuestionamiento de aspectos jurídicos y fácticos en el recurso de casación debe situarse sobre esta última resolución judicial, y no deben confundirse los argumentos utilizados por el Jurado en su sentencia. La sentencia del Jurado no es recurrible en casación. Conviene tener esto presente, sobretodo a la hora de analizar la prueba. 2º) No existe objeción en repetir los argumentos expuestos en el recurso de apelación, ahora bien, hay que darles un encuadre casacional, situarlos en alguno de los motivos de casación y no de apelación. Si bien, sería conveniente modificar los argumentos y la forma de exposición de los mismos.

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3º) No se puede olvidar que el Tribunal Supremo es contrario a admitir cuestiones jurídicas nuevas. Se indica que: “El recurso de casación en el procedimiento de la LOTJ procede, como ha subrayado tantas veces esta Sala, contra las sentencias resolutorias del TSJ del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias del Magistrado Presidente. Así lo remacha, entre muchas otras, la STS 438/2012, de 16 de mayo, con cita de la STS 41/2009, de 20 de enero: la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación (STS 255/2007)”. Esto significa que resulta muy complicado que se estimen cuestiones nuevas y distintas a las planteadas en el recurso de apelación. Hay que tener en cuenta que los procesos judiciales contra aforados y que necesariamente conoce el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma en primera instancia, pueden ser objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. El art. 73.3 de la LOPJ indica que este órgano judicial conocerá en materia penal de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia y de la instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo. Respecto a los Estatutos de Autonomía, la mayoría de ellos contempla el aforamiento de sus parlamentarios autonómicos, sus Consejeros de gobierno y Presidente. Por consiguiente, las sentencias sobre responsabilidad penal dirigidas contra estas personas pueden ser recurridas en casación. Mayor problema representan las sentencias dictadas por el propio Tribunal Supremo en única instancia. Ya hemos visto como el art. 57 de la LOPJ mantiene que éste órgano judicial conocerá de la instrucción y enjuiciamiento de las causas seguidas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes

Manual práctico del recurso de casación penal

del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, Vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como de las causas que en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía. Y también, de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia. En este caso cabría preguntarse si existe una segunda instancia penal en estos supuestos de aforamientos. El Tribunal Constitucional (v. STS 136/1999) ha resuelto esta cuestión afirmando que en estos casos no existe vulneración del derecho a la doble instancia penal porque: “la instrucción y el enjuiciamiento se atribuye al Tribunal más alto de todo el orden penal y ello integra en parte —el acceso a una instancia judicial superior a la que de ordinario enjuicia inicialmente este tipo de conflictos- y sustituye en lo demás— posibilidad de una segunda decisión- la garantía” de la doble instancia. Esto quiere decir, que el hecho de que sea el Tribunal Supremo el que instruya y juzgue a estas personas, por la autoridad que representa, garantiza la decisión definitiva de la causa. De hecho, el art. 57.2 de la LOPJ establece una garantía añadida: “En las causas a que se refieren los números segundo y tercero del párrafo anterior (aforamientos) se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarlas”. Con ello se garantiza la imparcialidad de los Magistrados que conocen de la causa, pero no se dice nada del derecho a la doble instancia de estos asuntos. Es más, para solucionar el problema del enjuiciamiento de la cúspide judicial, la LOPJ atribuye a una Sala Especial, conforme al art. 61, para la instrucción y enjuiciamiento de los propios Magistrados de este alto Tribunal, con la misma garantía de que quien instruya la causa no puede formar parte de la decisión judicial definitiva. Es discutible que la propia autoridad del Tribunal Supremo sea el único argumento para no admitir una segunda instancia penal en los asuntos contra aforados cuya instrucción y enjuiciamiento le corresponde a este máximo Tribunal. Estos asuntos no dejan de ser asuntos complejos, que generalmen-

Carlos Prat Westerlindh

te llevan aparejada una importante carga política o social. Una única decisión judicial, por muy reforzada esté en atención a la cualificación de los Magistrados que la otorgan, quizá precise de un control por la vía de recurso. Una propuesta podría ser que la propia Sala del art. 61 de la LOPJ se encargara de conocer de la segunda instancia en materia de aforados cuyo enjuiciamiento corresponde al Tribunal Supremo con el mismo margen casacional (motivos) que ahora existe contra el resto de decisiones judiciales, añadiendo además una garantía de imparcialidad: ninguno de los miembros de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ del Alto Tribunal debe haber tomado conocimiento decisorio del asunto previamente.

3.1.2. Sentencias de las Audiencias Provinciales Son recurribles en casación las sentencias dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales. Estos órganos judiciales enjuician aquellos delitos que menciona el art. 14.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, aquellos delitos cuya pena privativa de libertad supera los cinco años de prisión. Si la pena de prisión por los delitos no supera este límite de prisión, el enjuiciamiento corresponde al Juzgado de Lo Penal. Las sentencias dictadas por los Juzgados de Lo Penal no son recurribles en casación, sino en apelación ante la Audiencia Provincial. A este respecto, para determinar la competencia entre Juzgados de Lo Penal y la Audiencia Provincial, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que el criterio debe ser la cuantificación de la duración de la pena de prisión abstracta prevista para el delito por el que se ha acusado. La pena concreta es la pedida por el Ministerio Fiscal o la acusación privada en conclusiones y que condiciona la apertura del juicio oral. Sin embargo, la pena solicitada por las acusaciones en cada uno de los asuntos puede ser diversa ya que el Código Penal dispone penas que oscilan entre un máximo y un mínimo. Esta indeterminación respecto a las distintas posibles peticiones acusatorias ha derivado en escoger el criterio de la pena abstracta y no el criterio de la pena concreta para determinar la competencia judicial. Dentro de la pena abstracta, el máximo legal es el que determina la competencia para el enjuiciamiento. Por ejemplo, el delito de estafa agravada está castigado con penas de entre uno y seis años de prisión. Como la pena máxima supera los cinco años de prisión, la competencia para el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia