1_9788484564805

LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN BRASIL, COLOMBIA Y ESPAÑA EMILIO PAJARES MONTOLÍO (Coord.)

tirant lo blanch "derecho comparado" INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO COMPARADO. UNIVERSIDAD CARLOS III

10

LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN BRASIL, COLOMBIA Y ESPAÑA

(Coord.)

EMILIO PAJARES MONTOLÍO

tirant lo b anch Valencia, 2005

Copyright ® 2005 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Directores de la colección LUIS AGUIAR DE LUQUE LUIS LÓPEZ GUERRA PABLO PÉREZ TREMPS Catedráticos de Derecho Constitucional

©

EMILIO PAJARES MONTOLÍO y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 84 - 8456 - 480 - 0

ÍNDICE Prólogo ........................................................................................

11

LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESPAÑA Pablo Pérez Tremps y Miguel Revenga Sánchez (Universidad Carlos III de Madrid) 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

SIGNIFICADO GENERAL Y POSICIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ....

VINCULACIÓN GENÉRICA Y VINCULACIÓN ESPECÍFICA (NEGATIVA Y POSITIVA) DE LOS JUECES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ....................................

LOS CAUCES DE PROTECCIÓN: EL ARTÍCULO 53.2 DE LA CONSTITUCIÓN Y LA OPCIÓN POR EL JUEZ COMO «GUARDIÁN NATURAL» DE LOS DERECHOS; EL RECURSO DE AMPARO COMO RECURSO SUBSIDIARIO, EXCEPTO EN EL CASO DEL ARTÍCULO 42 LOTC ...................................................................................

EL DESARROLLO DEL ARTÍCULO 53.2 CE Y LA «FRAGMENTACIÓN» DE PROCEDIMIENTOS DE GARANTÍA LAS GARANTÍAS GENERALES ANTE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA .............................................................

5.1. Jurisdicción contencioso-administrativa ..................

5.2. Ámbito militar ...........................................................

5.3. Ámbito laboral ...........................................................

LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS ANTE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA .............................................................

6.1. Derecho de reunión y manifestación .........................

6.2. Derecho de rectificación .............................................

6.3. Habeas corpus ............................................................

6.4. Recursos contencioso-electorales ..............................

6.5. Ámbito civil ................................................................

6.6. Garantías procesales .................................................

6.7. Derecho de asilo .........................................................

OTRAS FUNCIONES «ADMINISTRATIVAS» DEL JUEZ EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (JUNTAS ELECTORALES, VIDEO-VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS ACTUACIONES DEL CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA) ..........................................

LA APERTURA DEL SISTEMA ........................................

17

23

26 30 33 33 36 37 38 38 39 41 43 45 46 47

48 51

8 9.

ÍNDICE

UNA REFLEXIÓN FINAL: EL RECURSO DE AMPARO Y SUS PROBLEMAS PRÁCTICOS ......................................

54

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM UM SISTEMA MISTO DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL: O CASO BRASILEIRO Antonio G. Moreira Maués / Fernando Facury Scaff (Universidade Federal do Pará) 1.

2.

3.

4.

5.

INTRODUÇÃO ...................................................................

ANTECEDENTES HISTÓRICOS .....................................

O DESENVOLVIMENTO DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL SOB A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ...........................

3.1. As inovações do texto constitucional e a jurisprudência do STF ........................................................................

3.2. Os problemas de articulação entre o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade das leis 3.2.1. O plano collor ..................................................

3.2.2. O caso do reajuste das aposentadorias em 147% ................................................................

3.2.3. A contribuição sobre pro labore .....................

A CRIAÇÃO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E A CONSOLIDAÇÃO DO EFEITO VINCULANTE .....................................................

4.1. O efeito vinculante em ação ......................................

4.1.1. A Questão de Ordem na ADC nº 1 .................

4.1.2. A Questão Fiscal na ADC Nº 1 ......................

4.1.3. A Medida Cautelar na ADC Nº 4 ...................

4.2. A consolidação do efeito vinculante nas Leis nº 9.868/ 99, nº 9.882/99 e na EC nº 45 ....................................

4.3. A ECnº 45 e a Súmula Vinculante: o coroamento da busca do efeito vinculante no controle difuso de constitucionalidade ....................................................

4.4. As reclamações na ADC nº 4 .....................................

4.4.1. Ainda o problema fiscal: a Reclamação nº 2.475, a Cofins e o retorno à ADC nº 1 .....................

4.5. A permanência dos impasses no controle difuso: o caso do ISS nas atividades de locação de bens móveis OS PROBLEMAS DE ARTICULAÇÃO ENTRE CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE: EM BUSCA DE ALTERNATIVAS ..................................................................................

57 66 71 71 81 81 87 92

95 95 96 101 104 109

112 115 126 130

135

ÍNDICE

9

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS SENTENCIAS EN COLOMBIA Catalina Botero Marino 1.

2.

3.

4.

5.

6.

INTRODUCCIÓN ...............................................................

LA FUNCIÓN E IMPORTANCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS ...................................

LOS RASGOS ESENCIALES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS SENTENCIAS EN DERECHO COMPARADO .................................................

LA CONSAGRACIÓN DE LA FIGURA EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO Y SU PRIMERA REGLAMENTACIÓN LEGAL ...........................................

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN TORNO A LA TUTELA CONTRA SENTENCIAS: LA DOCTRINA DE LA VÍA DE HECHO JUDICIAL Y LOS LÍMITES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL ................................................

5.1. Doctrina constitucional sobre requisitos especiales de la acción de tutela contra sentencias ........................

5.2. Requisitos especiales de procedibilidad distintos a los anteriores ...................................................................

5.3. Algunas breves reflexiones sobre la intensidad del control constitucional en el ámbito de la tutela contra sentencias judiciales ..................................................

EL ESTADO DEL DEBATE SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS SENTENCIAS EN COLOMBIA .........................................................................

6.1. Primer argumento: las referencias a la regulación procesal de la tutela contra sentencias .....................

6.2. Segundo argumento: el rol del juez ordinario y la distribución constitucional de competencias entre las distintas Cortes ..........................................................

6.3. Tercer argumento: Presunta vulneración del principio democrático y de la autonomía funcional del juez

143 147

152

162

167 168 178

186

190 193

195 203

PRÓLOGO

El quehacer universitario depara ocasiones para reflexionar sobre la estrecha relación que han de mantener docencia e investigación, al menos así se refleja, con mayor o menor carga retórica, en las memorias que puntualmente han de presentarse en los concursos para acceder a la función pública en este ámbito. Sin prejuzgar el cumplimiento de los propósitos que en tales documentos se expresan ni mucho menos con ánimo de aportar en materia tan delicada novedad alguna, es necesario hacer constar que el origen inmediato de este libro se encuentra en una actividad docente, de características algo singulares, pues se desarrolló en el marco de una red temática integrada por tres universidades iberoamericanas (Universidad Diego Portales, de Chile, Universidad de los Andes, de Colombia, y Universidade Federal do Pará, de Brasil) y tres españolas (Universitat Jaume I, Universidad de Extremadura y Universidad Carlos III de Madrid, que actuó como coordinadora).

Conforme a las normas establecidas por la Agencia Española de Cooperación Internacional (sin cuya subvención no hubiera sido posible constituir esa red), de manera periódica y a lo largo de tres años, profesores de estas instituciones participamos en la impartición de algunas lecciones sobre La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional en diversos cursos de posgrado de estas universidades. En esas sesiones, así como en reuniones sostenidas con colegas de las universidades de acogida, hubo ocasión de debatir sobre los procedimientos mediante los cuales puede la justicia constitucional ofrecer protección, amparo o tutela de los derechos fundamentales. Constatamos en ellas que, incluso en diferentes contextos jurídicos (y también socio-políticos), el estudio de estas instituciones puede realizarse a partir de pautas comunes, que las reflexiones sobre la organización y el funcionamiento de estos órganos dan lugar al planteamiento de problemas en buena medida

12

EMILIO PAJARES MONTOLÍO

análogos, sin perjuicio de sus características propias y singulares. Así se evidenció en un seminario celebrado en Getafe, con participación de profesores de las tres universidades americanas y de la Universidad Carlos III de Madrid, en el que aquéllos presentaron un informe sobre el estado de la cuestión en sus respectivos países.

El debate de esos textos permitió avanzar algunas hipótesis sobre los sistemas de justicia constitucional, especialmente en la concreta materia en la que se desarrollaron nuestros trabajos, la protección de derechos fundamentales: configurados habitualmente, considerando sobre todo el plano orgánico, conforme a alguna de las variedades bien del modelo difuso, bien del modelo concentrado, se aprecian asimismo elementos que tienden a matizar esta distinción.

Así, es posible afirmar que están sujetos a sendas tendencias, en principio de sentido inverso, pero no contradictorias, por una parte hacia la concentración (en los sistemas difusos, se impone la necesidad de un órgano que cierre el sistema, que unifique y proporcione seguridad en el ámbito de la interpretación del contenido y de las garantías de los derechos), por otra hacia la difusión (en la medida en que las normas constitucionales vinculan a todos los poderes públicos y a los particulares, no han de ser aplicadas, por más que se siga un modelo concentrado, sólo por un solo tribunal constitucional que controle la labor legislativa, sino que esa función de juez de la constitucionalidad ha de ser desempeñada por todos los tribunales que integran un sistema judicial, que han de participar, mediante cauces especiales y también en todos los procedimientos ordinarios, en esa función de juzgar sobre el cumplimiento de la norma suprema del ordenamiento). Dicho sea esto sin perjuicio de que en los momentos iniciales de desarrollo de un nuevo sistema constitucional la actuación de ese órgano que tiene la última palabra ha de ser muy intensa, de modo que su jurisprudencia cumpla con una función pedagógica sobre la justicia ordinaria, que le permita a ésta desarrollar a su vez esa función de interpretación constitucional.

PRÓLOGO

13

Suponiendo que se ha superado ese estado inicial, las reflexiones sobre esta justicia constitucional en la que participan todos los órganos jurisdiccionales, de esta justicia constitucional en la que no hay un único juez de la constitucionalidad, pero sí un órgano que resuelve las discrepancias interpretativas, esclareciendo el alcance de los mandatos constitucionales, pueden centrarse en tres grandes cuestiones (al menos fueron las que ocuparon la mayor parte de las discusiones en esas reuniones): en primer lugar, los problemas de legitimidad que afectan tanto a la determinación de las funciones que se atribuyen a los órganos que ejercen este control como a su misma composición. También recayó la atención de los participantes en estos encuentros en los mecanismos mediante los cuales se articulan jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria, sin olvidar en este punto el creciente papel que están desempeñando los sistemas regionales de protección de derechos. En este segundo orden de cuestiones, cobra especial importancia la consideración, por una parte, de los problemas de índole procesal, sobre todo cuando se procura reservar al órgano que cierra el sistema el pronunciamiento sobre lo constitucionalmente relevante, sin dejar de atender asimismo a los eventuales problemas de congestión que sufren estos órganos supremos; por otra, ha de fijarse el valor de la jurisprudencia constitucional, en la idea de garantizar la eficacia y la uniformidad de la interpretación constitucional (sin perjuicio de que desempeñe también una cierta función simbólica, quizá no muy importante cualitativamente, pero con gran repercusión social al resolver determinados asuntos). Por último, fue objeto de debate el modo en que se puede fortalecer la labor de la jurisdicción ordinaria en la protección de derechos fundamentales, tanto por tratarse de los conflictos en los que los individuos y los grupos en los que se integran van a tener ocasión de reclamar la aplicación de normas constitucionales como porque una tutela eficaz de estos derechos sólo la pueden proporcionar los órganos que integran esta jurisdicción: los tribunales supremos o cortes constitucionales no pueden pronunciarse sobre todos los

14

EMILIO PAJARES MONTOLÍO

asuntos y, en aquellos que entienden (esto es, los constitucionalmente relevantes), lo habitual es que dicten sus resoluciones en plazos muy dilatados, lo que no se adecúa excesivamente a esa idea de tutela o protección.

La posibilidad de mantener una relación continuada durante el funcionamiento de esta red temática permitió que, una vez fijadas las cuestiones principales del debate, se pudiera discutir sobre una segunda versión de los trabajos de los profesores americanos, a los que se añadió un informe sobre la situación en España, en un posterior seminario celebrado en Cáceres, con participación de profesores de las seis universidades integradas en la red. En ese encuentro surgió la idea de reunir en el presente volumen todos estos trabajos, si bien no ha sido posible finalmente incorporar el elaborado por Gastón Gómez Bernales sobre Chile; quede constancia aquí, en todo caso, de las relevantes aportaciones con las que contribuyó al desarrollo de todas estas actividades. También es necesario mencionar a los restantes profesores que participaron en esta experiencia de intercambio docente e investigador, junto a los autores de estos trabajos: Artemi Rallo, Beatriz Tomás y Josep Lluís Albiñana (UJI), José Manuel Sánchez Saudinós (UCIIIM) y Javier Donaire y Juan Antonio Doncel (UEX). Además de participar activamente en los dos seminarios, Itziar Gómez se ocupó de las tareas de recopilación, ordenación y armonización de los textos originales. El capítulo de agradecimientos estaría incompleto, por lo demás, si no incluyera, junto a la AECI, una mención especial a la eficacísima labor de Elisa Huete, de la Oficina de Relaciones Internacionales de la Universidad Carlos III de Madrid.

Por lo demás, este libro se suma a otras realizaciones en el ámbito de la justicia constitucional, especialmente en relación con los países americanos de habla española y portuguesa, que hace tiempo se ha constituido en una de las dedicaciones principales del equipo investigador integrado en el Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid. El fruto de estas tareas se ha

PRÓLOGO

15

reflejado por supuesto en publicaciones, vale decir, de formato tradicional, editadas (como ésta) en desarrollo de un proyecto de investigación sobre Justicia Constitucional en Iberoamérica, financiado por el Programa Nacional de Promoción General del Conocimiento (ref: BJU2001-1372), así como en ejecución de un programa de Fortalecimiento de la Justicia constitucional en el Ecuador, parcialmente financiado por la Comisión Europea dentro de la Iniciativa Europea para la Democracia y los Derechos Humanos. Pero también ha dado lugar al uso de herramientas más innovadoras, que hacen más accesibles estas realizaciones, esto es, publicaciones electrónicas como Justicia Constitucional en Iberoamérica (www.uc3m.es/jci) o la revista electrónica Foro Constitucional Iberoamericano (www.uc3m.es/ fci), en las que el lector interesado puede encontrar más información sobre los asuntos aquí tratados.

EMILIO PAJARES MONTOLÍO Profesor titular de Derecho constitucional y secretario del Instituto de Derecho Público Comparado Universidad Carlos III de Madrid

LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESPAÑA Pablo Pérez Tremps y Miguel Revenga Sánchez (Universidad Carlos III de Madrid)

1. SIGNIFICADO GENERAL Y POSICIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN La Constitución española de 1978 (en adelante CE) reúne todas las características de aquellos textos aprobados a raíz del gran trauma que supuso la destrucción de la democracia y la Segunda Guerra Mundial. De hecho, se ha apuntado como una de sus rasgos más destacados el amalgamar en su seno influencias directas de las Constituciones más importantes del período post bélico y, señaladamente, de la Constitución italiana de 1947 y de la alemana de 1949. Una y otra difieren, como es sabido, en aspectos importantes, pero ambas coinciden en su «beligerancia» a la hora de contemplar los derechos como un verdadero fundamento de todo el sistema político, por su vinculación directa con el valor inquebrantable de la dignidad de la persona.

En realidad, el vínculo entre los derechos y el constitucionalismo se presenta como una constante histórica, si bien tal historia podría ser también la del falseamiento de los derechos o, al menos, la de la ausencia de un suficiente desarrollo y garantía para los mismos. Lo novedoso del constitucionalismo de la posguerra, al que se incorpora tardíamente el texto español, es su diseño general concebido expresamente para la salvaguarda de los derechos, y sus técnicas normativas y mecanismos institucionales dispuestos para que los derechos puedan ser (en el verdadero y profundo alcance de la expresión) derechos fundamentales.

18

PABLO PÉREZ TREMPS - MIGUEL REVENGA SÁNCHEZ

Contemplado de manera genérica, el diseño de la defensa jurídica de los derechos deja traslucir dos ideas hasta cierto punto contradictorias: de un lado, expresa confianza en la obra del legislador democrático, lo que se traduce en la reserva de un ámbito de actuación parlamentaria, frente al Gobierno, para el desarrollo normativo de aquellos derechos o libertades para cuya validez hace falta algo más que la mera declaración constitucional. Y en el plano de las fuentes del derecho, ello implica reservas genéricas o especificas de ley para la regulación de los derechos, reservas que pueden ser también, como ocurre en España, reservas de una categoría especial de ley, la Ley Orgánica, para el desarrollo de ciertos derechos (artículo 81 CE). Pero, de otro lado, la experiencia histórica ofrece argumentos para ser escéptico con respecto al compromiso del legislador con los derechos, y es ahí donde cobran todo su sentido las cautelas frente a la obra del legislador en materia de derechos (vinculación positiva y negativa a los derechos y respeto de su contenido esencial), y la posibilidad misma de hacer efectivas tales cautelas mediante la intervención de la justicia constitucional.

Esa mezcla de sentimientos de confianza y desconfianza con respecto a la obra del legislador democrático caracteriza, en general, el debate sobre el alcance y la razón de ser de la jurisdicción constitucional, pero además es decisiva para entender todo lo que hay de tradicional y de novedoso en un constitucionalismo re-elaborado y re-fundado a partir de la segunda mitad del siglo XX, y desde el compromiso con unas cuantas ideas fuertes; entre ellas, y en lugar muy destacado, la de que los derechos fundamentales representan un ámbito situado a resguardo de las contingencias y mudanzas de lo político. Esto es lo que permite caracterizar a los derechos como «cartas-comodín» en disposición de ser esgrimidas por los individuos frente al poder (Dworkin)1, una imagen muy

1

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1978, p.

XI y, en general, Capítulo 4 («Hard Cases»).

LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL…

19

plástica, pero que sólo parcialmente es capaz de reflejar la posición de los derechos fundamentales en el constitucionalismo de nuestros días. El punto de vista del derecho fundamental como interés individual jurídicamente protegido —que es el de la vieja teoría del derecho subjetivo— no permite captar la dimensión de los derechos como elementos que cualifican y otorgan un determinado sesgo al entero sistema político. Y ese valor de los derechos, al que es común referirse como la dimensión «objetiva» de ellos, resulta decisiva tanto en el plano dogmático, para dar cuenta de los cambios producidos con respecto a una situación en la que aún prevalecían construcciones de impronta ius-privatista, como a efectos prácticos, en el sentido de ofrecer ciertas pautas para la resolución de los conflictos entre derechos fundamentales.

En la Constitución española, la posición esencial de los derechos se refleja ya en la propia sistemática del texto, que es uno de los aciertos indudables de quienes la redactaron.

Aparecen en el Título Primero, inmediatamente después de los nueve artículos que se agrupan bajo la rúbrica del Título Preliminar, y precediendo el lugar que ocupan los Títulos dedicados a los órganos del Estado (Corona, Cortes, Gobierno, Poder Judicial), la economía, la división territorial del poder, el Tribunal Constitucional y la reforma de la Constitución. Y dentro de ese Título Primero, el artículo que lo abre simboliza a la perfección la fuerza de lo novedoso, y la raigambre de concepciones que se mantienen (aunque no incólumes) desde la Revolución francesa. «La dignidad de la persona, —se lee en el artículo 10.1— los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social». Difícilmente se podría expresar de forma más concisa la posición previa y fundante de unos derechos que se dicen inviolables, porque corresponden a la dignidad de la persona (aspecto liberalindividualista de la cuestión), junto con los imperativos que provienen de la necesidad de armonizar el conjunto de proyectos y expectativas vitales, esto es, el libre desarrollo de

20

PABLO PÉREZ TREMPS - MIGUEL REVENGA SÁNCHEZ

la personalidad de cada cual, en el seno de un orden político que reconoce al mismo tiempo en el respeto a la ley y a los derechos ajenos, otro fundamento de igual peso (dimensión comunitarista).

La referencia a la dignidad de la persona como el pórtico que permite entender el significado profundo de los derechos fundamentales es ya un tópico central de lo que un autor italiano, Alessandro Pizzorusso, denomina el «patrimonio constitucional europeo»2. En el caso de España, la referencia del artículo 10.1 se yuxtapone a la cláusula de apertura de la propia Constitución, en la que la fórmula política del Estado como social y democrático de derecho queda indisociablemente unida con el compromiso de propugnar unos valores superiores del ordenamiento jurídico, a saber: la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. Y los cuatro valores superiores, junto con la dignidad de la persona, vienen entonces a representar una especie de armazón de todo el edificio constitucional, de enorme fuerza simbólica en lo político, y de profundo significado también a efectos de las técnicas de interpretación y aplicación del conjunto del ordenamiento jurídico, con la Constitución en primer término.

Pero para entender la posición de los derechos en el sistema constitucional español, es preciso completar lo que se ha señalado hasta ahora con otro componente básico del sistema, cual es la división jerárquica de los derechos realizada por el poder constituyente. También la sistemática interna del Título I, con sus divisiones en Capítulos y Secciones, responde a esa división jerárquica, como se ve muy bien en aquel artículo del mismo, el artículo 53, que abre el Capítulo sobre garantías de las libertades y los derechos fundamentales. Los tres apartados de dicho artículo 53 responden, en efecto, con bastante fidelidad a los tres niveles de protección de los derechos identificables en el texto

2

V. su trabajo Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia 2002.

LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL…

21

constitucional, y que podríamos llamar nivel intermedio o típico, nivel de protección reforzada, y nivel de protección atenuada.

Es importante tener presente que el criterio utilizado por el artículo 53 para jerarquizar los niveles de protección es el del emplazamiento de los derechos y libertades en los distintos Capítulos y Secciones del Título I, un criterio sumamente útil a efectos prácticos, pero que no deja de suscitar ciertos problemas por cuanto no todo lo que está emplazado en una u otra parte del Título dedicado a los derechos se corresponde exactamente con la textura, e incluso con la importancia, que cabría atribuir al derecho o a la libertad en cuestión. En el nivel intermedio o típico de protección, se sitúan todos los derechos incluidos en el Capítulo Segundo, que abarca los artículos 14 a 38. Las garantías se concretan en una reserva genérica de ley (que excluye, pues, el desarrollo de los mismos mediante normas de origen gubernamental, incluido el Decreto Ley), y en una tajante advertencia, dirigida al legislador, para que, al desarrollar los derechos, sea respetuoso con el contenido esencial de los mismos. Por lo demás, el artículo 53.1 habla de una tutela genérica de esos derechos (que lo es frente al legislador y a cualesquiera efectos, no sólo del canon del respeto al contenido esencial) a través del cauce del recurso de inconstitucionalidad (artículo 162.1 a CE)3.

El nivel de protección reforzada se sobrepone al anterior nivel como un plus de protección reservado sólo para aquellos derechos tenidos por el constituyente como el núcleo de los derechos fundamentales y libertades públicas. Tal núcleo lo forman los derechos emplazados dentro de la Sección Primera del Capítulo Segundo (artículos 15 a 29), más el principio de igualdad del artículo 14 y el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30.2. Entre los artículos 15 y 29

3

Una exposición general del sistema de garantías puede verse en J. Jiménez Campo, Derechos Fundamentales: concepto y garantías, Madrid, 1999.

22

PABLO PÉREZ TREMPS - MIGUEL REVENGA SÁNCHEZ

encontramos los derechos fundamentales clásicos de los que suelen incluirse en las llamadas primera y segunda generación de derechos, además de algunos derechos «nuevos»; todo ello expresado en un lenguaje constitucional adaptado al tiempo. Tenemos así el derecho a la vida con prohibición de la tortura y los tratos inhumanos y degradantes (art. 15), las libertades ideológica, religiosa y de culto (artículo 16), el derecho a la libertad y a la seguridad, en el que se incluyen garantías referidas a la detención policial y el derecho de «habeas corpus» (artículo 17), los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la protección frente al uso de la informática (art. 18), las libertades de circulación y residencia (art. 19), la libertad de expresión y el derecho a la información (art. 20), los derechos de reunión y manifestación (art. 21), el derecho de asociación (art. 22), el de participación política en sus versiones activa y pasiva, y el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas (art. 23), el derecho a la tutela judicial efectiva (en el que se incluye un amplio elenco de garantías genéricas relacionadas con todo tipo de procesos, y unas específicas de los procedimientos penales (art. 24), el principio de legalidad penal (art. 25), la prohibición de tribunales de honor en el ámbito de la Administración pública y organizaciones profesionales (art. 26), el derecho a la educación (art. 27), los derechos de sindicación y huelga (art. 28), y el derecho de petición (art. 29).

Nos hemos extendido en el contenido de ese núcleo de derechos fundamentales, porque son ellos, y sólo ellos, los que cuentan con un procedimiento de defensa jurisdiccional, concebido para asegurar una tutela expeditiva y eficaz por parte del juez ordinario. Asimismo, son únicamente tales derechos, comprendidos entre los artículos 14 a 29, más el 30.2 (dedicado a la objeción de conciencia), los que disponen del cauce del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Y todo ello sin olvidar que la protección reforzada se manifiesta también en otros dos aspectos capitales: de un lado, en la exigencia de que el desarrollo legislativo de esos derechos tome la forma de Ley Orgánica (artículo 81 CE); y

LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL…

23

de otra parte, en el hecho de que esa Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I aparece mencionada en el artículo 168 CE entre aquellas que, a los efectos de la reforma constitucional, han de atenerse al procedimiento más complejo, o «agravado», que se establece en dicho artículo.

Por fin, un tercer grupo de derechos alcanzan sólo un grado de protección atenuada. Son los incluidos en el Capítulo Tercero del Título I, bajo la rúbrica «De los principios rectores de la política social y económica» (artículos 39 a 52).

De ellos dice el artículo 53.3 que tendrán un «valor informador» de la legislación positiva, la práctica judicial y, en general, de la actuación de los poderes públicos. Y su marcada naturaleza de derechos de prestación se acentúa además situándolos en posición de dependencia, aunque no absoluta, con respecto a las leyes que los desarrollen.

2. VINCULACIÓN GENÉRICA Y VINCULACIÓN ESPECÍFICA (NEGATIVA Y POSITIVA) DE LOS JUECES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Frente a una práctica histórica deficitaria en materia de fuerza normativa de la Constitución, fue voluntad del constituyente de 1978 reafirmar el carácter de la Constitución como norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico. Esto se hace de modo genérico en el artículo 9.1 («Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto el ordenamiento jurídico»), y se plasma de forma práctica en una importantísima Disposición Derogatoria, en virtud de la cual queda derogado todo el Derecho anterior que pudiera resultar incompatible con la Constitución, a partir de la entrada en vigor de ella.

En la vinculación a la Constitución, con referencia específica a los derechos y libertades del Capítulo Segundo del Título I, insiste el artículo 53.1, en el que tal vinculación se postula frente a «todos los poderes públicos». Pero además la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 7.1) concreta ese