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Miguel Ángel Marmolejo Cervantes

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MIGUEL ÁNGEL MARMOLEJO CERVANTES LA NO ARBITRABILIDAD DE LA RESCISIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS NUEVOS CONTRATOS DE HIDROCARBUROS

La presente obra profundiza sobre la limitación del arbitraje ante la rescisión administrativa, contemplada en los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, en términos de la Ley de Hidrocarburos. Al respecto, se realiza un estudio sobre la constitucionalidad y convencionalidad de la rescisión administrativa, a efecto de ser contrastada con los derechos humanos de acceso a la justicia arbitral a favor de los inversionistas extranjeros. Por otro lado, se desarrolla un pensamiento jurídico alterno, como reacción a los nuevos paradigmas derivados de la reforma constitucional en materia de energía, publicada el 20 de Diciembre del 2013, donde la historia jurisprudencial de la rescisión administrativa, en base a un modelo energético cerrado, pierde su vigencia, por razón del nuevo modelo constitucional -abierto a la inversión extranjera-, cuya regulación y protección, se rige por diversos estándares de justicia, atento a los tratados internacionales, jurisprudencia arbitral y lex petrolea aceptada por costumbre internacional. Lectura dirigida a la comunidad jurídica en general, interesada en la búsqueda de soluciones pacíﬁcas.

monografías

LA NO ARBITRABILIDAD DE LA RESCISIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS NUEVOS CONTRATOS DE HIDROCARBUROS

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LA (NO) ARBITRABILIDAD DE LA “RESCISIÓN ADMINISTRATIVA” EN LOS NUEVOS CONTRATOS DE HIDROCARBUROS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA (NO) ARBITRABILIDAD DE LA “RESCISIÓN ADMINISTRATIVA” EN LOS NUEVOS CONTRATOS DE HIDROCARBUROS

MIGUEL ÁNGEL MARMOLEJO CERVANTES

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-859-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.................................................................................................... 9 Introducción............................................................................................. 13 1. Sistema nacional de la rescisión administrativa en materia de hidrocarburos............................................................................................. 15 1. Análisis de las disposiciones Constitucionales reformadas, así como de los artículos 20, 21 y 25 de la Ley de Hidrocarburos....... 23 2. Constitucionalidad y Convencionalidad de la “no” arbitrabilidad de la rescisión administrativa contenida en los artículos 20 y 21 de la Ley de Hidrocarburos........................................................ 35 2.1. Constitucionalidad............................................................. 35 2.2. Convencionalidad............................................................... 58 3. Armonización & Ponderación de los intereses colectivos públicos vs intereses particulares del inversionista(s).......................... 68 2. Sistema internacional de la rescisión administrativa en materia de hidrocarburos........................................................................................ 81 1. 2. 3. 4. 5.

Tratados Internacionales suscritos por México en materia de inversión........................................................................................ 81 Tendencias internacionales hacia una limitación de la revisión a la discrecionalidad del poder soberano-regulatorio de los Estados vía Tratados de Inversión-Modelo........................................ 98 Análisis del laudo arbitral de inversión en contra de Ecuador..... 107 Levantamiento de reservas y renegociación de los Tratados Internacionales en materia de inversión, en base a un Tratado de Inversión-Modelo en materia Energética..................................... 122 Ronda “0” (Inarbitrable) temas de Seguridad Nacional, y Ronda “1” y subsecuentes (Arbitrables), temas de especulación mercantil e inversión extranjera............................................................. 129

3. Análisis de la cláusula arbitral modelo derivada de los contratos de hidrocarburos en primera, segunda y tercera convocatoria de la ronda 1. 135

Índice

Conclusiones y propuesta de fortalecimiento regulatorio alternativo........ 157 Bibliografía, hemerografía y fuentes......................................................... 169 Bibliografía......................................................................................... 169 Hemerografía..................................................................................... 170 Fuentes............................................................................................... 173 Anexos..................................................................................................... 179 Anexo 1.............................................................................................. 179 Anexo 2.............................................................................................. 183 Anexo 3.............................................................................................. 185

Prólogo El tema que trata el Dr. Miguel Ángel Marmolejo Cervantes, el de la Rescisión Administrativa “De los contratos en la industria de Hidrocarburos en México a la luz a la óptica constitucional-internacional de inversión”, es uno de los temas incluidos en la nueva Ley de Hidrocarburos y ha provocado la crítica de académicos y abogados que trabajan en el campo de la inversión extranjera, este es el caso del Dr. Marmolejo, quien como abogado joven e inquieto ha abordado frontalmente al análisis del polémico del tema que por otro lado, provoca el reclamo entre los inversionistas que exigen un ejercicio libre de sus contratos y un grupo de funcionarios públicos que pretenden aplicar la ley con un margen muy amplio de interpretación para sujetar los contratos por el Estado en materia de hidrocarburos y en consecuencia, el Estado pueda decidir arbitrariamente cuando intervenir y disponer la terminación de dichos contratos, como lo demuestra el autor en el caso reciente de COMMISA, en el que el oprobio de nuestros tribunales se hizo patente en el extranjero, al grado que el juez estadounidense que tuvo que juzgar el laudo producido por un tribunal arbitral y que decidió avalarlo en contra de la nulidad que habían decretado los tribunales mexicanos, en un acto de malabarismo judicial que México ya no debe tolerar. Tal parece que el juez estadounidense no se contuvo para leerle la cartilla a los tribunales colegiados de circuito que hicieron el ridículo con la confirmación de la nulidad del laudo, alegando razones no propias de un alto tribunal y dejaron entrever el poder que todavía tiene el Ejecutivo sobre el judicial. Cuántos trabajos como el del Dr. Marmolejo hacen falta hoy en día, trabajos serios y de reflexión que en la necesaria especialización, encuentren los puntos más sensibles de su tema y que se traten conforme a una crítica razonada los actos de Estado como el que se analiza en este trabajo y que no cumplen con los principios de legalidad y que incluso afectan a los derechos humanos de los inversionistas y tan grave como lo anterior, es la credibilidad del gobierno y tribunales mexicanos en el exterior que queda en entredicho, en un tema que impacta a la inversión nacional e internacional.

Leonel Pereznieto Castro

La figura de la Recisión Administrativa, una figura “Expropiatoria” como bien lo señala el Dr. Marmolejo, es una figura de disrupción en el orden jurídico mexicano. Una verdadera “Facultad expropiatoria, con efectos de nacionalización en términos del derecho internacional de la inversión”. Nos dice el autor, pero no es la primera vez ni será la última en un país como México, en el cual la presencia de grupos políticos altamente conservadores en el poder todavía apoyan las acciones que puedan conducir al Estado que según ellos debe controlar la vida económica, política y social, como se hizo en el pasado, aunado a la falta de un estado de derecho, resultan ingredientes preocupantes para cualquier inversor. Hay una paradoja que la obra del Dr. Marmolejo plantea: —al menos esta es una lectura que hago de su obra— por un lado, el gobierno está llevando a cabo una reforma estructural cuyo punto de inflexión son los hidrocarburos, para lo cual se requieren muchos miles de millones de dólares de inversión; sin embargo, debido a la caída de los precios del petróleo las grandes empresas petroleras están a la expectativa con sus inversiones y en ese ambiente tan enrarecido, el gobierno mexicano, de parte de quien está la oferta en este caso, no hace el esfuerzo o quizá más aún, la incomunicación institucional que tal parece existe, dan por resultado consecuencias de efecto contrario a lo que se busca. De manera concreta, el Poder Ejecutivo, a través de la Secretaría de Energía, sabe que una figura como la de la Recisión Administrativa es francamente contradictoria y visiblemente inconstitucional y sin embargo cierran los ojos ante esta forma de aplicación de la ley. Y lo inadecuado de la figura, lo es, debido a que ataca a la seguridad jurídica que espera cualquier inversionista ya sea mexicano o extranjero y el gobierno no solo no hace nada para evitar su aplicación sino lo contrario, se esfuerza en defenderla. En estas condiciones resulta que ese Poder Ejecutivo se muestra contradictorio frente a la inversión extranjera y en especial frente a sus propias reformas estructurales que lleva a cabo, en las cuales el sector de hidrocarburos ya está abierto y con la esperanza de vengan las inversiones extranjeras y mexicanas a cubrirlo. Quizá los pocos que entran a las licitaciones de campos petroleros que está llevando a cabo el gobierno, lo hacen con un alto costo que puedan cubrir el riesgo de que el Gobierno a la mitad del proyecto los deje virtualmente en la estacada.

Prólogo

Entre los varios los aspectos favorables del trabajo que se comenta, hay uno que consiste en que el autor ha logrado acotarlo al analizar de qué manera una figura como la Recisión Administrativa, no solo es violatoria internamente de los derechos que otorga la Constitución, estudio que el autor hace de forma exhaustiva, sino además, cómo repercute internacionalmente y su estudio de derecho comparado fundamenta sus propuestas. Hasta aquí el estudio ya hubiera cubierto los estándares mínimos que debe cumplir una obra seria de Derecho; no obstante, el trabajo de investigación y análisis continúa y es aún más detallado. La crítica del autor se plantea en función de esa necia oposición gubernamental de no abrir la figura de la Recisión Administrativa, de por sí, maltrecha, al arbitraje de inversión, con lo cual el inversionista extranjero no está dispuesto a dejar en manos de un gobierno que cambiará dentro de pocos años, la interpretación de sus contratos y el futuro de su inversión y menos todavía, con las experiencias recientes como el caso de COMMISA. De ahí que el análisis internacional de la figura de la Recisión Administrativa que lleva a cabo el autor, sea muy interesante en la medida que parte del derecho comparado y en especial sus propuestas que son alternativas para que el gobierno mexicano que pretende el mayor control posible de sus contratos en materia de hidrocarburos, pueda llevar a cabo una regulación sin la sombra de arbitrariedad gubernamental. En fin, una obra llena de conceptos y de propuestas que vale la pena leer y que es de lectura obligatoria para quienes trabajan en el área de inversión extranjera y concretamente en los arbitrajes de inversión. No me queda más comentario que desearle al Dr. Miguel Ángel Marmolejo, que tenga una buena difusión de la obra y que su tarea como autor, continúe.

DR. LEONEL PEREZNIETO CASTRO Profesor titular de carrera de la UNAM Investigador Nacional Nivel III Consejero en el despacho Jáuregui y Del Valle. S.C.

Introducción El mundo del arbitraje de inversión, es sin duda alguna, jurídicamente apasionante, por su naturaleza mixta en el ámbito del derecho internacional, en virtud de que sus matices legales, son tanto de índole público como privado, las cuales claramente integran una visión global del derecho administrativo, cuyo objeto constituye la armonización por un lado, del recto y justo ejercicio del poder público del Estado a través de la protección de los intereses colectivos y por el otro, el respeto de los intereses privados-legítimos del inversionista; una ponderación sin duda difícil de llevar a cabo, ya que uno no es mayor que el otro y éste no es menor que aquél. El fin del presente libro, es realizar un análisis de la constitucionalidad y la convencionalidad de la (no) arbitrabilidad de la rescisión administrativa en materia de hidrocarburos, contemplada en los artículos 20 y 21 de la Ley de la materia, lo anterior a la luz de las visiones interpretativas del Poder Judicial de la Federación, de los árbitros internacionales y del derecho global administrativo, incluso a través de las posibles áreas de oportunidad que se derivan de las reformas constitucionales, para determinar si el Estado Mexicano es coherente y consistente en el cumplimiento de sus obligaciones de carácter internacional y consecuentemente no poner en peligro la seguridad energética del país. No debe ignorarse el hecho de que a nivel internacional, en materia de arbitraje de inversión, es comúnmente aceptada la arbitrabilidad de la rescisión administrativa, sin embargo y con mayor frecuencia, voces internacionales critican y con justa razón, la legitimación del alcance de la revisión realizada por un panel arbitral sobre la discrecionalidad del ejercicio del poder regulatorio soberano de cada Estado, otras más, se inclinan a instituciones de justicia permanente en materia de inversión. De igual forma, se efectuará el análisis de la materia de los hidrocarburos como un tema de seguridad nacional, orden público e interés social, cuyos resultados en el ámbito del derecho local podrían ser análogos a los propios del derecho internacional y por lo tanto (i) la arbitrabilidad de la materia y (ii) la compensación por indemnización,

Miguel Ángel Marmolejo Cervantes

lo anterior sin perjuicio de que un panel internacional en materia de inversión, vuelva, de cualquier forma, a generar un nuevo análisis, a fin de validar su legitimidad o no, o si so pretexto de un argumento de orden público, lo que verdaderamente se está encubriendo, es un acto de expropiación directa o indirecta en contra del inversionista. Por último el análisis de la cláusula arbitral contenida en los modelos de contratos de hidrocarburos publicados por la Comisión Nacional de Hidrocarburos propios de la ronda uno y su entronque con el derecho arbitral holandés, por efectos de la lex arbitri.

1. Sistema nacional de la rescisión administrativa en materia de hidrocarburos La reforma energética ha sido una reforma controversial en una infinidad de aspectos, desde una posible pérdida de soberanía, que para muchos representa la apertura a la inversión por parte de los particulares en actividades de exploración y extracción petrolera, hasta la forma en que se realizarán las asignaciones, las licitaciones, los tipos de contratos que se celebrarán, la creación del Fondo Mexicano del Petróleo y para el caso que nos ocupa en el presente estudio, la restricción de acudir al arbitraje en razón de la rescisión administrativa en materia de hidrocarburos o bien, una rescisión administrativa, que como facultad, genera una percepción de nacionalización sorpresa en contra del inversionista extranjero. La rescisión administrativa en México es una facultad del Estado, un acto de autoridad con fundamento en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y 61 de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, por ser una decisión unilateral, que extingue por sí o ante sí, una relación contractual en la que es parte un particular, afectándole su esfera jurídica, la cual se decreta por un órgano integrante de la estructura orgánica de la entidad contratante, sin acudir a los tribunales judiciales o administrativos y sin el consenso de la voluntad del afectado1. Ahora bien y previo al estudio de dicha restricción para efectos de los hidrocarburos, resulta pertinente estudiar el caso PEMEX vs COM

Época: Décima Época, Registro: 2003747, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, mayo de 2013, Tomo 3, Materia(s): Común, Tesis: VI.3o.A.4 A (10a.), Página: 2103 (TMX 30178). Rubro: “RESCISIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS, DECRETADA POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD, SUSCEPTIBLE DE SER IMPUGNADO EN LAS VÍAS LEGALES CORRESPONDIENTES, ATENDIENDO AL TIPO DE AUTORIDAD QUE LA EMITE (FEDERAL, ESTATAL O MUNICIPAL) Y LEGISLACIÓN APLICABLE”.

Miguel Ángel Marmolejo Cervantes

MISA, puesto que constituye el antecedente judicial más representativo en México sobre el tema señalado, en virtud de que constituye un parteaguas para el sistema nacional de la rescisión administrativa en materia de contratación pública por parte del Estado Mexicano, sobre todo por el análisis exhaustivo de los temas de arbitrabilidad, actos de autoridad, jurisdicción exclusiva y orden público, idóneos para determinar su compatibilidad a la luz del nuevo paradigma energético constitucional, mismos que han quedado superados, como se analiza en la presente obra. Es ilustrativa la interpretación de la rescisión administrativa en el arbitraje internacional derivada del caso Pemex Exploración y Producción vs COMMISA, ya que el mismo surgió en razón al conflicto derivado del contrato de obra pública a precios unitarios y tiempo determinado, celebrado entre Pemex y COMMISA en octubre de 1997, y en el cual se pactó la construcción de dos plataformas en alta mar, acordándose además en fecha posterior un trabajo adicional; cabe señalar que dentro de estas contrataciones, las partes se sometieron al derecho mexicano y establecieron una cláusula arbitral, en donde se dispuso que cualquier controversia que se diera entre las partes sería resuelta en arbitraje bajo el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI); por lo que, en su momento, Pemex inició el procedimiento de rescisión administrativa del contrato. En respuesta a ello, COMMISA inició un juicio de amparo en contra de la rescisión administrativa, procedimiento donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvió que la rescisión administrativa son actos de autoridad y que por lo tanto in-arbitrables. Por lo anterior, COMMISA acudió ante la CCI alegando incumplimiento del contrato por parte de Pemex; en éste procedimiento la principal argumentación de Pemex fue la falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer sobre la rescisión administrativa del contrato al ser la rescisión considerada un acto de autoridad que no podía ser revisado por particulares como los árbitros; a pesar de este último argumento, COMMISA obtuvo un laudo favorable en donde se condenó a Pemex a pagar más de trescientos millones de dólares. PEMEX solicitó la nulidad del mencionado laudo ante la justicia federal mexicana, la cual resolvió que dicho laudo era nulo por considerar que transgredía al orden público e iba en contra del interés

La (no) arbitrabilidad de la “rescisión administrativa” en los nuevos contratos…

general, al ser la rescisión administrativa una cuestión no arbitrable y que en razón de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas es un acto de autoridad de competencia exclusiva de los tribunales judiciales, que previamente ya había sido declarado constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Paralelo a ello, COMMISA solicitó la ejecución del laudo ante la justicia federal estadounidense, confirmando el laudo en razón a que se consideró que la disposición legal que excluye la rescisión administrativa del ámbito del arbitraje era posterior a la fecha del Contrato y además de existir incongruencia entre la resolución de nulidad del laudo por parte de la justicia federal de nuestro país y la Ley Orgánica de Pemex al momento de la contratación2. El artículo 14 de la Ley Orgánica de Pemex establecía lo siguiente: “Los actos jurídicos que celebren Petróleos Mexicanos o cualquiera de sus Organismos Subsidiarios se regirán por las leyes federales aplicables y las controversias nacionales en que sea parte, cualquiera que sea su naturaleza, serán de la competencia de los tribunales de la Federación, salvo acuerdo arbitral, quedando exceptuados de otorgar las garantías que los ordenamientos legales exijan a las partes, aun en los casos de controversias judiciales. Tratándose de actos jurídicos de carácter internacional, Petróleos Mexicanos o sus Organismos Subsidiarios podrán convenir la aplicación de derecho extranjero, la jurisdicción de tribunales extranjeros en asuntos mercantiles y celebrar acuerdos arbitrales cuando así convenga al mejor cumplimiento de su objeto”.

Aún y cuando en el artículo transcrito anteriormente, sí permitía el previo acuerdo arbitral y la aplicación de derecho extranjero establecido en un contrato, los juzgados mexicanos, determinaron que tanto la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, como la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados, facultan a las autoridades la ejecución de la rescisión administrativa, considerando que ésta es de orden público. En lo particular, el caso PEMEX vs COMMISA fue resuelto mediante el amparo en revisión RC-358/2010, Sexto Tribunal Colegiado

Cfr. El caso Pemex Exploración y Producción vs Commisa, en Arbitraje en México, obtenido de: https://arbitrationmexico.wordpress.com/2013/10/03/el-caso-pemexexploracion-y-produccion-vs-commisa/. consultado en fecha 12 de febrero de 2015.

Miguel Ángel Marmolejo Cervantes

en Materia Administrativa del Primer Circuito en el que los principales argumentos que fundamentan la “no” arbitrabilidad del asunto por orden público, son: “(…) aun cuando el ente público de que se trate hubiese pretendido renunciar a sus atribuciones legales, ello está prohibido por el orden jurídico, ya que en términos del artículo 6 del Código Civil Federal solo son renunciables los derechos privados, y no así las atribuciones públicas que buscan salvaguardar el interés y beneficios público (…)”. “(…) Esto se respalda con el hecho de que la función jurisdiccional para dejar sin efectos actos de autoridad, compete exclusivamente al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar en calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la propia voluntad, intereses públicos, lo que evidentemente no hacen los particulares cuando comprometen en árbitros sus diferencias, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro, son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, estando desprovisto, por lo mismo, del elemento jurisdiccional de un fallo judicial (…)”. “(…) se pronunció sobre un tema o materia inarbitrable como era la anulación, revocación o modificación del acto de autoridad desplegado por la quejosa en ejercicio de sus atribuciones públicas y de su sustento, aun cuando esas consecuencias derivaran de un estudio paralelo efectuado por el panel arbitral, cuando eso no era posible ni aún de esta forma, ya que estaría en juego una materia de orden público que no puede ser decidida por una panel dirigido a resolver problemas entre particulares (…)” “(…) esa atribución rescisoria que le confiere la ley y que es de interés público se haga nugatoria, ya que podría anularse por un particular que no tiene el carácter de autoridad judicial, lo cual no es permisible, pues un acto de esta naturaleza solo puede confirmarse, modificarse, revocarse o anularse, a través de otra autoridad del Estado, cuya facultad está conferida en forma exclusiva al Poder Judicial de la Federación en términos de los artículos 94, 103,104 y 106 de la Constitución Federal, y no así a un panel arbitral que ni siquiera tiene el carácter de autoridad al no pertenecer al Estado (…)”. “(…) En este orden, traducido lo anterior al caso que nos ocupa, sirve de apoyo para concluir que las atribuciones legales conferidas a los organismos de la administración pública, dirigidos a proteger la economía y eficiencia en la aplicación del gasto público, mediante la celebración de licitaciones y contratos de obra pública, gozan de la naturaleza de interés general, por lo que si como en la hipótesis que nos ocupa, se rescinde administrativamente un contrato, actuándose como autoridad, dicho acto no puede ser juzgado, modificado, soslayado o trastocado, por un panel arbitral, ya que eso iría en detrimento del orden público, precisamente ahora claramente protegido con la reforma donde se estableció esa prohibición expresa. (…)” “(…) Luego, al existir tal rescisión administrativa, el tribunal arbitral aun cuando contaba con competencia para conocer de la controversia,

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pues los contratantes así lo habían pactado, carecía de jurisdicción para estudiar los fundamentos y motivos sustento de esa rescisión administrativa, aun paralelamente, porque esa materia era inarbitrable (…)” “(…) aún cuando se pudiera interpretar que las partes lo hubiesen pactado, porque precisamente el contexto y sustento de ese acto, fueron actos de (sic) administrativos de autoridad que tienen la naturaleza de orden público y que los tornan inarbitrables, siendo que los efectos de ese acto no podrían cambiarse, revocarse, anularse o modificarse, aún paralela o indirectamente, porque sería tanto como levantar el procedimiento de rescisión desde su raíz que fue el contexto autoritario y su sustento el cumplimiento de la contratista, por lo que el procedimiento arbitral se tornaría como uno de anulación o revocación de ese acto, que podría ignorarla y estar por encima de sus causas analizándose múltiples motivos de recisión cuando el contrato ya había sido resuelto(…)”. “(…) pues al ser un acto de autoridad sólo puede ser resuelto por los tribunales federales, lo que no es renunciable a favor de un panel arbitral pues sería tanto como que el propio Estado renunciará a su poder jurisdiccional a favor de un particular, lo que es inaceptable (…)”.

De la anterior sentencia, el autor retoma los siguientes puntos: 1. Las atribuciones públicas que buscan salvaguardar el interés público no son renunciables. 2. La función jurisdiccional no puede ser delegada cuando se persigan intereses públicos, los árbitros solo pueden resolver diferencias que persigan fines exclusivamente privados, siendo así el arbitraje un juicio privado, de lo contrario estaría en juego una materia de orden público, la cual no puede ser decidida por un panel constituido para resolver problemas entre particulares. 3. Las atribuciones legales conferidas a los organismos de la administración pública, dirigidos a proteger la economía y eficiencia en la aplicación del gasto público, mediante la celebración de licitaciones y contratos de obra pública, gozan de la naturaleza de interés general. Asimismo el Dr. Francisco González de Cossío, retoma los elementos más importantes de la sentencia, quien al respecto cita3:

GONZÁLEZ DE COSSÍO Francisco, “Arbitraje y Contratación Gubernamental”, disponible en http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/ARBITRAJE%20Y%20 CONTRATACION%20GUBERNAMENTAL.pdf, págs. 14, 15 y 16 consultado en fecha 20/02/15.