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LA PENSIÓN COMPENSATORIA

(Ocho años de aplicación práctica de la Ley 15/2005, de 8 de julio)

Ana Clara Belío Pascual

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). El presente trabajo se basa en la experiencia de la autora, Ana Clara Belío, a lo largo de casi veinte años de ejercicio profesional, buena parte de ellos como abogada de familia en el despacho ABA Abogadas, del que es socia fundadora y directora. Tal como se recoge detalladamente en el índice del libro, diversos capítulos han sido redactados gracias a la imprescindible colaboración con diversas especialistas: Mónica Ruiz, Rosa López y Julia Clavero, todas ellas socias del despacho ABA Abogadas.

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Ana Clara Belío Pascual

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Para Clara y Gonzalo


Índice Capítulo I CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA CON LA VIGENTE REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 97 DEL CC 1. ANTECEDENTES LEGALES Y ACTUAL REGULACIÓN: DEL CONCEPTO DE PENSIÓN AL DE COMPENSACIÓN.................................. 19 2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO............................................................. 21 2.1. La pensión no tiene naturaleza alimenticia................................... 21 2.2. Inexistencia del carácter meramente indemnizatorio al efectuarse la sustitución del modelo del divorcio-culpabilidad por el de divorcio-ruptura................................................................................ 26 2.3. Naturaleza reequilibradora, aunque no igualitaria. Doctrina unánime: la pensión compensatoria no es un mecanismo igualatorio de economías dispares............................................................ 29

Capítulo II CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS AFINES 1. CARACTERÍSTICAS................................................................................. 33 1.1. Derecho personal y subjetivo........................................................... 33 1.2. Es un derecho disponible. Principios de justicia rogada y congruencia............................................................................................ 34 1.3. Capitulaciones prematrimoniales y renuncia válida...................... 44 1.4. La temporalidad como característica dominante tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio....................................... 48 2. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS AFINES................................... 51 2.1. Alimentos al cónyuge. Compatibilidad de ambas figuras durante la situación de separación................................................................ 51 2.2. Cargas del matrimonio. Especial referencia al pago de hipoteca. 57 2.3. Indemnización prevista en el Artículo 1438 del CC...................... 62 2.4. Cuadro comparativo......................................................................... 70


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Capítulo III FIJACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN EL ÁMBITO CONTENCIOSO. ANÁLISIS TEÓRICO Y PRÁCTICO DEL ARTÍCULO 97 DEL CC 1. EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN “RELACIÓN A LA POSICIÓN DEL OTRO”. COMPARACIÓN CON EL OTRO CÓNYUGE..... 73 1.1. Concepción objetivista y subjetivista de la noción de desequilibrio.................................................................................................... 74 1.2. La pérdida del denominado “estatus económico”......................... 78 2. “EMPEORAMIENTO EN SU SITUACIÓN ANTERIOR EN EL MATRIMONIO”............................................................................................. 83 2.1. Relación entre desequilibrio y empeoramiento............................. 83 2.2. Referencia a la “situación anterior en el matrimonio”: momento en que debe producirse el desequilibrio........................................ 85 3. CRITERIOS LEGALES MENCIONADOS EXPRESAMENTE: CIRCUNSTANCIAS A VALORAR.................................................................. 91 3.1. “Los acuerdos a que hubiesen llegado los cónyuges”.................... 92 3.2. “La edad y el estado de salud”......................................................... 94 3.3. “La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo”............................................................................................. 95 3.4. “La dedicación pasada y futura a la familia”................................... 97 3.5. “La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge”.............................. 98 3.6. “La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal”........ 101 3.7. “La pérdida eventual de un derecho de pensión”......................... 103 3.8. “El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge”................................................................................... 104 3.9. “Cualquier otra circunstancia relevante”........................................ 107 4. VALORACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES............ 108 4.1. Régimen económico matrimonial. Es posible el establecimiento de la pensión bajo el régimen de separación de bienes................ 108 4.2. Liquidación del régimen económico ganancial con anterioridad a la ruptura matrimonial.................................................................. 111 4.3. Liquidación del régimen económico ganancial con posterioridad a la ruptura matrimonial.......................................................... 113 5. ACTOS REALIZADOS POR EL CÓNYUGE DEUDOR. TEORÍA JURISPRUDENCIAL DE LOS ACTOS PROPIOS. IMPORTANCIA PRÁCTICA................................................................................................ 114


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Capítulo IV FIJACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA DE MUTUO ACUERDO: “ACUERDOS A LOS QUE HUBIERAN LLEGADO LOS CÓNYUGES” Elaborado por Mónica Ruiz en colaboración con Ana Clara Belío 1. ACUERDOS EXTRAJUDICIALES........................................................... 119 1.1. Problemática del acuerdo extrajudicial frente al convenio regulador aprobado judicialmente......................................................... 120 1.2. Actos propios realizados por los cónyuges durante la separación de hecho........................................................................................... 121 1.3. Vicios del consentimiento................................................................ 125 1.3.1. Acción de nulidad................................................................. 125 a) Error................................................................................. 125 b) Violencia o intimidación................................................. 127 c) Dolo.................................................................................. 127 1.3.2. Falta de capacidad para la prestación del consentimiento. 128 1.3.3. Consentimiento simulado y falsedad de la causa................ 128 2. ACUERDOS FORMALIZADOS EN CONVENIO REGULADOR APROBADO POR SENTENCIA.............................................................. 130 2.1. No se extingue la pensión compensatoria pactada aún cuando el cónyuge acreedor tenga ingresos posteriores................................ 131 2.2. Sí se extingue la pensión compensatoria pactada aún cuan­do en el momento de suscribir el convenio el cónyuge acreedor tuviese ingresos............................................................................................. 134 3. MANTENIMIENTO, REDUCCIÓN O EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA TRAS LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES......................................................................... 136 3.1. Mantenimiento de la pensión compensatoria................................ 137 3.2. Reducción y de extinción de la pensión......................................... 143 3.3. Liquidación de la sociedad de gananciales como límite temporal a la pensión....................................................................................... 147

Capítulo V REQUISITOS PROCESALES PARA LA SOLICITUD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y SU OTORGAMIENTO Elaborado por Rosa López en colaboración con Ana Clara Belío 1. EN CONVENIO REGULADOR DE SEPARACIÓN O DIVORCIO. IMPORTANCIA DE LA CONVALIDACIÓN JUDICIAL POSTERIOR...... 151 1.1. Convenio regulador ratificado judicialmente................................ 151 1.2. Convenio regulador no ratificado en presencia judicial............... 154 2. EN DOCUMENTO PRIVADO SUSCRITO POR LOS CÓNYUGES...... 157


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3. EN MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS O COETÁNEAS A LA DEMANDA..................................................................................................... 160 4. EN LA DEMANDA.................................................................................... 163 5. EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: NECESIDAD DE FORMULAR RECONVENCIÓN. PROBLEMAS PROCESALES HABITUALES............................................................................................................. 166 6. NO CABE LA SOLICITUD EN UN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS POSTERIOR A LA SEPARACIÓN O DIVORCIO....................................................................... 170 7. PAREJAS DE HECHO: SOLICITUD DE MEDIDAS PATERNOFILIALES. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CUANDO NO HAY HIJOS MENORES..................................................................................... 173 7.1. Parejas de hecho con hijos menores. Procedimiento de medidas paternofiliales................................................................................... 177 7.2. Parejas de hecho sin hijos o siendo éstos mayores de edad o independientes económicamente...................................................... 179

Capítulo VI DURACIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA. CRITERIOS PARA LA FIJACIÓN DEL PLAZO 1. ESTABLECIMIENTO TEMPORAL DE LA PENSIÓN: DOCTRINA MAYORITARIA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 15/2005, DE 8 DE JULIO......................................................................... 185 2. CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PENSIÓN TEMPORAL............................................................................................................ 188 2.1. “La edad y el estado de salud”......................................................... 190 2.2. “La cualificación profesional y las posibilidades de acceso al empleo”.................................................................................................. 191 2.3. “La dedicación pasada y futura a la familia”................................... 193 2.4. “La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal”........ 195 3. EL MERO TRANSCURSO DEL TIEMPO NO ES CAUSA DE MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN................................................................... 197 4. PLAZO DE DURACIÓN DE LA PENSIÓN............................................. 202 5. CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PENSIÓN INDEFINIDA O SIN LÍMITE “A PRIORI”........................................................... 206

Capítulo VII DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA Y ABONO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA 1. CANTIDAD MENSUAL............................................................................ 213


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2. LA NUEVA “PRESTACIÓN ÚNICA”....................................................... 214 3. CRITERIOS PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA PENSIÓN Y DE LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA ÚNICA...................................... 220 4. ACTUALIZACIÓN Y EFECTOS............................................................... 228 4.1. Criterios para la actualización de la pensión.................................. 228 4.2. Compensación de créditos.............................................................. 235 5. CONSECUENCIAS DE LA NO PREVISIÓN DEL CRITERIO DE REVISIÓN O DE LA OMISIÓN EN SENTENCIA...................................... 237 6. RETROACTIVIDAD DE LA ACTUALIZACIÓN..................................... 243 7. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA REVALORIZACIÓN, PERO NO ASÍ DE LOS ATRASOS DERIVADOS DE LAS ACTUALIZACIONES.......... 247 8. GARANTÍAS PARA SU EFECTIVIDAD Y EJECUCIÓN PROVISIONAL............................................................................................................ 249

Capítulo VIII DECLARACIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL POSTERIOR. ANÁLISIS TEÓRICO Y PRÁCTICO DEL ARTÍCULO 98 DEL CC Elaborado por Julia Clavero en colaboración con Ana Clara Belío 1. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 255 2. NATURALEZA DE LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 98 DEL CC.................................................................................... 257 3. REQUISITOS PARA SOLICITAR LA INDEMNIZACIÓN..................... 260 4. CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN Y FORMA DE PAGO. 265 5. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL NO DEJA SIN EFECTO LA PENSIÓN COMPENSATORIA DE FORMA AUTOMÁTICA.......................................................................................................... 269

Capítulo IX SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA. ANÁLISIS TEÓRICO Y PRÁCTICO DEL ARTÍCULO 99 DEL CC 1. REQUISITOS PARA QUE OPERE EL MECANISMO DE LA SUSTITUCIÓN.................................................................................................... 277 2. FORMAS DE SUSTITUCIÓN.................................................................. 284 2.1. “Constitución de una renta vitalicia”.............................................. 284 2.2. “Usufructo de determinados bienes”.............................................. 284 2.3. “Entrega de un capital en bienes o dinero”.................................... 289


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Capítulo X MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS TENIDAS EN CUENTA EN LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO. ANÁLISIS TEÓRICO Y PRÁCTICO DEL ARTÍCULO 100 DEL CC 1. LA CONDICIÓN DE “SUSTANCIAL” EN EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN...................................................................................... 295 2. IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE SOLICITAR UN INCREMENTO DE LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN O LA PRÓRROGA DEL PLAZO EN EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS......... 300 3. CAUSAS DE REDUCCIÓN O SUSPENSIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA........................................................................................... 306 3.1. Modificación de las circunstancias económicas del acreedor....... 307 3.1.1. Mejor fortuna del acreedor.................................................. 307 3.1.2. Incremento de su patrimonio............................................... 309 3.1.3. Actividad laboral remunerada.............................................. 311 3.1.4. Percepción de una pensión.................................................. 314 3.2. Empeoramiento de la fortuna del deudor..................................... 317 3.2.1. Disminución de ingresos....................................................... 317 3.2.2. Desempleo estructural o sin percibo de indemnización.... 321 3.2.3. Jubilación forzosa.................................................................. 322 3.2.4. Existencia de otros hijos........................................................ 325 3.3. Suspensión de la pensión compensatoria....................................... 327 4. ESTABLECIMIENTO DE UN LÍMITE TEMPORAL A LA PENSIÓN INDEFINIDA. SUPUESTO ESPECÍFICO: PASIVIDAD DEL ACREEDOR EN LA BÚSQUEDA DE EMPLEO................................................. 329

Capítulo XI EXTINCIÓN JUDICIAL DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA FIJADA EN SENTENCIA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO. ANÁLISIS TEÓRICO Y PRÁCTICO DEL ARTÍCULO 101, PÁRRAFO 1º, DEL CC 1. CAUSAS DE EXTINCIÓN....................................................................... 337 1.1. “Cese de la causa que lo motivó”. Supuestos habituales................ 338 1.1.1. Mejora de la situación económica del acreedor.................. 341 1.1.2. Empeoramiento de la situación económica del deudor..... 348 1.2. Causas para su denegación.............................................................. 350 1.2.1. Trabajo ocasional del acreedor............................................. 350 1.2.2. Desempleo coyuntural del deudor o con percibo de indemnización.......................................................................... 354


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1.2.3. Conocimiento del deudor de la existencia de alguna causa de extinción en el momento del establecimiento de la pensión................................................................................... 357 1.2.4. El mero transcurso del tiempo no es causa de extinción... 360 1.3. “Por contraer el acreedor nuevo matrimonio”............................... 361 1.4. “Por vivir maritalmente con otra persona”..................................... 362 1.4.1. Convivencia marital............................................................... 362 1.4.2. Relación afectiva.................................................................... 370 1.4.3. Dificultad probatoria............................................................. 374 2. LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN OPERA DESDE LA FECHA DE LA SENTENCIA, SIN EFECTO RETROACTIVO AL MOMENTO DE LA CAUSA................................................................................................. 375 3. DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES PERCIBIDAS DURANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL RECURSO........................................................ 379

Capítulo XII EXTINCIÓN DE MUTUO ACUERDO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA 1. RENUNCIA EXPRESA............................................................................. 383 1.1. Modo habitual: convenio regulador............................................... 383 1.2. Capitulaciones matrimoniales. Supuesto específico: la renuncia anticipada de la pensión compensatoria........................................ 389 1.3. Acuerdo privado no ratificado judicialmente................................ 392 2. PROBLEMÁTICA DE LA RENUNCIA IMPLÍCITA............................... 396 3. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN.......................................................... 403 3.1. Fallecimiento del acreedor.............................................................. 403 3.2. La expiración del plazo o el cumplimiento de la condición prevista. Supuesto específico: la pasividad del acreedor en la búsqueda de empleo.............................................................................. 405 3.3. La declaración de nulidad matrimonial posterior......................... 411

Capítulo XIII TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA OBLIGACIÓN: EL DERECHO A LA PENSIÓN NO SE EXTINGUE POR LA MUERTE DEL DEUDOR. ANÁLISIS TEÓRICO Y PRÁCTICO DEL ARTÍCULO 101, PÁRRAFO 2º, DEL CC Elaborado por Rosa López en colaboración con Ana Clara Belío 1. CAUDAL HEREDITARIO Y HEREDEROS LEGITIMARIOS................ 417 2. CAUSAS DE REDUCCIÓN O EXTINCIÓN........................................... 419 2.1. Insuficiencia de caudal hereditario................................................. 420


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2.2. Cuando se vean afectados los derechos en la legítima.................. 425 2.3. Causas ordinarias de extinción y/o reducción............................... 427

Capítulo XIV BREVE MENCIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y LA PENSIÓN DE VIUDEDAD. ANÁLISIS CRÍTICO Elaborado por Rosa López en colaboración con Ana Clara Belío 1. ANTECEDENTES LEGALES................................................................... 433 2. REQUISITOS EXIGIBLES AL ACREEDOR PARA EL PERCIBO DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD................................................................. 434 2.1. Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social................................................................................... 434 2.1.1. “Que no hubiera no hubiera contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de hecho”........................................ 435 2.1.2. “Que sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil” y que “ésta quedara extinguida a la muerte del causante”.......................... 438 2.2. Disposición Transitoria Decimoctava de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre introducida por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010............... 446 2.3. Problemática suscitada en los casos de establecimiento de la pensión compensatoria con un límite temporal............................ 448 3. CUANTÍA Y LÍMITES. LA PENSIÓN DE VIUDEDAD NUNCA PODRÁ SUPERAR LA CUANTÍA ESTABLECIDA PARA LA PENSIÓN COMPENSATORIA.................................................................................. 451 4. RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD A MUJERES VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO....................................... 455

Capítulo XV ASPECTOS FISCALES DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Elaborado por Mónica Ruiz en colaboración con Ana Clara Belío 1. PENSIÓN COMPENSATORIA MENSUAL............................................. 461 1.1. Fiscalidad para el acreedor.............................................................. 462 1.2. Fiscalidad para el deudor................................................................. 462 1.3. Ventajas frente al pago de la pensión de alimentos de los hijos menores o mayores dependientes económicamente..................... 463 2. FISCALIDAD DE LA PRESTACIÓN ÚNICA: PAGO DE UNA CANTIDAD A TANTO ALZADO........................................................................ 464


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3. EFECTOS FISCALES DE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA........................................................................................... 465 3.1. Constitución de una renta vitalicia................................................. 465 3.2. Derecho real de usufructo............................................................... 465 3.3. Entrega de un capital en bienes o derechos patrimoniales........... 468

Capítulo XVI DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA: IMPAGO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Elaborado por Julia Clavero en colaboración con Ana Clara Belío 1. HECHO DELICTIVO............................................................................... 473 2. TIPIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 227 DEL CÓDIGO PENAL.............. 474 2.1. Descripción de la conducta tipificada............................................. 474 2.2. Elementos del delito: el elemento objetivo y el elemento subjetivo....................................................................................................... 477 3. PENA APLICABLE................................................................................... 482 4. PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN SU DOBLE VERTIENTE PENAL Y CIVIL.......................................................................... 483


Capítulo I

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA CON LA VIGENTE REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 97 DEL CC 1. ANTECEDENTES LEGALES Y ACTUAL REGULACIÓN: DEL CONCEPTO DE PENSIÓN AL DE COMPENSACIÓN El concepto de “pensión” no alimenticia —sin alusión todavía al término de “compensación”— aparece por primera vez incorporado a nuestro ordenamiento en la redacción dada por el Artículo 97 del CC que introdujo la Ley 30/1981, de 7 de julio, sobre el matrimonio civil y procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación o divorcio. Dicho Artículo 97 del CC establecía: “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las siguientes circunstancias: (…)”. Tendrá que ser la vigente Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, la que expresamente incorpore el término “compensación” para definir la pensión o prestación a la que va referida. Así, el vigente Artículo 97 del CC establece: “el cónyuge al que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. (…)”.


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Hasta entonces, el antecedente histórico de esta institución lo encontramos en la Ley de Divorcio republicana de 1932, que arbitró una cuantía de alimentos o pensión alimenticia a favor del cónyuge “inocente” o, recíprocamente a favor de cada uno de ellos, siempre que el divorcio no implicase culpabilidad de ninguno de los cónyuges. En concreto, el Artículo 30 de dicha Ley establecía: “El cónyuge inocente, cuando carezca de bienes propios bastantes para atender a su subsistencia, podrá exigir del culpable una pensión alimenticia, independiente de la que corresponda a los hijos que tenga a su cuidado. Si el divorcio se decretare por causa que no implique culpabilidad de ninguno de los cónyuges, ambos podrán exigirse recíprocamente alimentos, en su caso”. La actual regulación viene a establecer una modificación importante en el concepto de la pensión derivada de la separación o divorcio, que pasa por primera vez a denominarse “compensación”, alejándose definitivamente de lo que sería una pensión alimenticia. Y a la vez desvinculándose de toda idea de culpa del obligado al pago. Además, la reforma introduce dos cambios importantes en la regulación del concepto de compensación, por un lado, el criterio de la temporalidad que se recoge de manera expresa y que antes no existía, y por otro, una modalidad de pensión compensatoria, también ciertamente novedosa, consistente en el abono de una prestación única o a tanto alzado. En concreto, el Artículo 97 del CC establece: “(…) compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia (…)”. Compensación que, como el propio precepto indica, sólo procederá en los casos en que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico de un cónyuge frente al otro, que implique necesariamente un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.


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2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO 2.1. La pensión no tiene naturaleza alimenticia La pensión compensatoria en su configuración actual tiene como presupuesto básico el desequilibrio económico existente entre ambos cónyuges en el momento de la separación o divorcio, mientras que la pensión de alimentos, regulada en los Artículos 142 y ss. del CC, presupone la constatación de un estado de necesidad del alimentista, que dota a esta segunda institución de una verdadera naturaleza asistencial y no reequilibradora. La STS 3 de octubre de 2008 (Tol 1386042) vino a declarar que constituye el presupuesto esencial para el establecimiento de la pensión compensatoria, la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No siendo necesario probar la existencia de un estado de necesidad del cónyuge más desfavorecido con la ruptura de la relación, que puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo. Toda la jurisprudencia es prácticamente unánime a la hora de establecer la innecesariedad de acreditar el estado de necesidad del cónyuge acreedor en el establecimiento de la pensión compensatoria, lo que aleja la naturaleza alimenticia. Y, correlativamente, exigir la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. La STS anterior recoge lo anterior al manifestar: “De la doctrina expuesta resulta con claridad: Primero.– Que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio, (y no una situación de necesidad, por lo que resulta compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en


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qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal”. Doctrina ya enunciada en la STS de 28 de abril de 2005 (Tol 6418800): “constituye su presupuesto esencial la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad —el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo—, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios”. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 17 octubre 2008 (Tol 1389668), 21 noviembre 2008 (Tol 1408463) y 10 marzo 2009 (Tol 1474923). La doctrina de las AAPP, en concreto, la SAP de Alicante de 6 de junio de 2007 (Tol 2174876) niega igualmente el carácter alimenticio al establecer: “En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a “la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges” del art. 100 y a la causa de extinción del derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el art. 101. La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencia (s. 2.12.97), teniendo su origen la primera, no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino —como ya hemos indicado— en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vinculo matrimonial. El derecho a apercibirla nace en la fecha de la sentencia, que es constitutiva del derecho a percibirla, no siendo derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad”.


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En la práctica y aunque, tal y como hemos expuesto, no resulte necesario acreditar la existencia de un auténtico estado de necesidad, la interpretación que vienen realizando muchas AAPP para el establecimiento de la pensión compensatoria parte del análisis de las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura, y si la nueva situación imposibilita o dificulta al cónyuge acreedor a subvenir a sus propias necesidades. El estudio de las condiciones económicas de cada uno ha llevado al TS a mantener la inexistencia del derecho a la pensión si ambos esposos trabajan “y sus ingresos, valorando la situación anterior a la ruptura (…) no son absolutamente dispares”. Mencionamos ahora las siguientes Sentencias de interés que aluden al desequilibrio como el resultado de la “confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura”. En concreto, la STS de 22 de junio de 2011 (Tol 2227659) analiza un supuesto donde ambos cónyuges perciben ingresos de muy diversa cuantía, para terminar denegando el derecho a la esposa de la pensión. En concreto, la Sentencia establece: “La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una cualificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC nº 1369/2004]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante


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una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante”. En aplicación de esta doctrina, la Sala concluye que no ha lugar a reconocer a la ex mujer derecho a pensión, pues no es correcto hacer descansar su reconocimiento en la mera constatación de una situación de desigualdad económica, derivada de la diferencia de salarios, siempre que tales ingresos no puedan reputarse “absolutamente dispares”. Dicho de otro modo, la diferencia salarial deberá ser notoria para el establecimiento de la pensión. A este respecto la Sentencia manifiesta: “La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos —resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta—, y abre la posibilidad de su revisión en casación”. De igual manera, la STS de 9 de febrero de 2010 (Tol 1790763) de interés casacional, afirma que “la pérdida de un derecho de alimentos no es determinante para fijar la concurrencia o no de desequilibrio, por lo que el cálculo de la cantidad de pensión debe efectuarse de acuerdo con las condiciones existentes en el momento de la ruptura. Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial (…) y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria”. Por tanto, podríamos decir que, si bien toda la doctrina es unánime al negar la naturaleza alimenticia de la pensión compensatoria, en la aplicación práctica de la norma se estaría produciendo un enjuiciamiento del desequilibrio a la luz de las circunstancias económicas de cada uno de los cónyuges antes y después de la


La pensión compensatoria

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ruptura que, a nuestro juicio, lleva implícito una valoración sobre la existencia del estado de necesidad del cónyuge acreedor. Dicho de otro modo, va resultar más fácil el establecimiento de la pensión compensatoria si se acredita la necesidad del cónyuge acreedor con nulos o escasos ingresos económicos, frente al cónyuge con ingresos propios aunque exista de facto un desequilibrio generado como consecuencia de la ruptura. Ejemplo de lo anterior es la SAP de Alicante de 27 de enero de 2009 (Tol 1801758): “Igualmente se ha reiterado que el instituto jurídico del art. 97 del CC no es mecanismo dirigido a equiparar economías dispares, ni a otorgar o permitir cualificaciones profesionales que no se tienen; y, como se recoge en la SAP de Madrid de 12.7.07 “no opera cuando ambas partes trabajan y pueden subvenir por sí mismas a las propias necesidades; pues, se insiste, los ingresos recibidos son los justos y acoplados a las propias actitudes y aptitudes para generarlos. En efecto, es doctrina jurisprudencial existente con carácter general para casos parecidos desde junio de 1985 la que dice “contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivas fuentes, no hay motivos para estimar que la separación o el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del CC”. Cabría señalar de este modo que en la práctica forense, la existencia de ingresos propios del cónyuge acreedor “que le permiten subvenir por sí mismo a sus propias necesidades” viene a dificultar o a impedir en muchos casos el establecimiento de la pensión compensatoria. La anterior interpretación se refuerza con las recientes Sentencias de la AP de Madrid, que sin asimilar la pensión compensatoria a la pensión de alimentos, recogen indirectamente el concepto de necesidad del alimentista. En concreto, la SAP de Madrid de 13 de septiembre de 2011 (Tol 2252732) define la pensión compensatoria en los términos siguientes: “No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro

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