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Organizadores ADÁN NIETO MARTÍN EDUARDO SAAD-DINIZ

LEGITIMIDADE E EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE Autores

Adán Nieto Martín Ana Luiza de Sá Cláudia Cristina Barrilari Cláudia Türner P. Duarte Daniela Arantes Prata Décio Franco David Eduardo Saad-Diniz Gustavo de Carvalho Marin Julia Câmara Alves Moreira Leonardo Augusto de Almeida Aguiar Lucas Augusto Ponte Campos Marcelo Rhenius de Oliveira Marlos Corrêa da Costa Gomes Matheus Puppe Magalhães Marcelo André Azevedo Mariana Mattos Casemiro Matheus Alencar Natalia Melo Lacerda Roberta Guasti Porto Susana Aires de Sousa Vânia Lúcia Ribeiro Vieira

Business & Criminal Justice

Organizadores Adán Nieto Martín Eduardo Saad-Diniz

LEGITIMIDADE E EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE VOLUME IV – COLEÇÃO BUSINESS & CRIME

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco Revisão: Ana Tereza de Andrade CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores Adán Nieto Martín Eduardo Saad-Diniz

LEGITIMIDADE E EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE VOLUME IV – COLEÇÃO BUSINESS & CRIME

Autores Adán Nieto Martín Ana Luiza de Sá Cláudia Cristina Barrilari Cláudia Türner P. Duarte Daniela Arantes Prata Décio Franco David Eduardo Saad-Diniz Gustavo de Carvalho Marin Julia Câmara Alves Moreira Leonardo Augusto de Almeida Aguiar Lucas Augusto Ponte Campos

Marcelo Rhenius de Oliveira Marlos Corrêa da Costa Gomes Matheus Puppe Magalhães Marcelo André Azevedo Mariana Mattos Casemiro Matheus Alencar Natalia Melo Lacerda Roberta Guasti Porto Susana Aires de Sousa Vânia Lúcia Ribeiro Vieira

SUMÁRIO Como Avaliar a Efetividade dos Programas de Cumprimento?.................................... 6

Adán Nieto Martín

As Diferentes Faces dos Programas de Compliance........................................... 27

Susana Aires de Sousa Falsa Percepção do Controle nos Programas de Compliance: Pluralismo Moral e Análise de Risco................................................................. 37

Eduardo Saad-Diniz PARTE I - Efetividade dos Programas de Compliance Efetividade em Compliance: O que se Espera de um Programa de Integridade Corporativo?............................................................................. 48

Roberta Guasti Porto O Ministério Público e os Programas de Compliance....................................... 61

Marcelo André Azevedo Os Efeitos Jurídicos-Penais dos Programas de Conformidade........................... 70

Leonardo Augusto de Almeida Aguiar O Conceito de Efetivide do Compliance de Seus Desdobramentos................... 81

Julia Câmara Alves Moreira Marlos Corrêa da Costa Gomes

Programas De Whistleblowing: da Retórica à Necessária Verificação de Efetividade................................................................................. 99

Gustavo de Carvalho Marin Décio Franco David

PARTE II - Os Riscos da Análise de Risco Análise de Risco no Setor Público: da Teoria à Prática, da Prática a Teoria........................................................................... 118

Cláudia Türner P. Duarte

COMO AVALIAR A EFICÁCIA DOS PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO? - ADÁN NIETO MARTÍN

Análise de Risco e Compliance em Direitos Humanos: Desafios e Novas Perspectivas........................................................................................ 130

Daniela Arantes Prata Democratização da Gestão Empresarial Segundo a Perspectiva dos Stakeholders e Análise de Risco: um Caminho para Efetividade dos Programas de Compliance?....................................................................... 149

Natalia Melo Lacerda Os Riscos da Análise de Riscos........................................................................ 162

Ana Luiza de Sá Marcelo Rhenius de Oliveira

Risk Management e Compliance: O Papel da Gestão da Informação no Controle dos riscos............................................................. 172

Matheus Puppe Magalhães

PARTE III - Integridade: por que o público difere do privado? Conflito de Interesses e Transações com Partes Relacionadas nas Empresas Públicas.......................................................................................................... 180

Lucas Augusto Ponte Campos

Descentralização e Disfuncionalidade do Sistema Nacional de Integridade.... 190

Cláudia Cristina Barrilari

Criminalidade Econômica e Pluralidade Sancionatória: a que Modelo Regulatório Devem os Programas de Compliance Atender? Do Desafio de se Servir a Múltiplos Senhores................................................. 197

Vânia Lúcia Ribeiro Vieira Desafios de Integridade e Compliance na Administração Pública Desde uma Perspectiva Baseada em Evidências............................................... 206

Matheus Alencar Mariana Mattos Casemiro

COMO AVALIAR A EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO? Adán Nieto Martín1

I Este volume organiza os resultados do seminário “É possível um entendimento sobre os programas de compliance?”, que ocorreu em algum lugar no espaço virtual que separa Rio de Janeiro, São Paulo, Ribeirão Preto, Belo Horizonte… e a Universidad de Castilla la Mancha. Como em outras ocasiões, a ideia e o impulso para sua realização vieram por parte de meu querido e incansável colega, Professor Eduardo Saad-Diniz. A execução do seminário foi tarefa fácil, e não apenas graças à plataforma Black Board, mas sim pelo entusiasmo de todos os participantes. Alguns, a maioria, são jovens profissionais que foram alunos das sucessivas edições do curso de especialista e do máster da UCLM em cumprimento normativo. Outros são conhecidos profissionais e especialistas, com os quais tive a oportunidade de compartilhar muitas experiências nos últimos anos. Queria destacar, entre eles, dando já mostras de minha afinidade com a realidade brasileira, Roberta Guasti Porto, diretora de cumprimento normativo na Fundação Renova, e Rafael Mendes, ex chief compliance officer da Petrobrás e excelente consultor e palestrante nesta matéria. A este seminário se somou a Professora Susana Aires de Sousa, da Universidade de Coimbra, a quem lhe agradeço enormemente por suas sempre interessantes contribuições. O seminário se estendeu por quatro dias, em sessões de duas horas, e seu desenvolvimento não foi diferente em nada dos seminários presenciais. Exposição curta e debate posterior entre todos os assistentes. Os temas foram livremente escolhidos pelos participantes, de acordo com seu interesse profissional ou acadêmico. No entanto, ao preparar a publicação, acabamos descobrindo que havia três grandes eixos temáticos: o primeiro girava em torno da “questão de todas as questões”: quando um programa de cumprimento é eficaz?; o segundo versava sobre a análise de risco, epicentro ou cérebro de qualquer programa de cumprimento; ao passo que o terceiro bloco detinha-se sobre o tema do cum1

Universidad de Castilla la Mancha

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primento normativo no setor público, algo absolutamente necessário no Brasil, pela importância das empresas estatais. A Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016, de maneira pioneira no direito comparado, estabeleceu interessantes critérios de governança corporativa e cumprimento neste setor. Minha contribuição a este seminário reflete sobre o trending topic da eficácia, mas também sobre um segundo aspecto, o qual, apesar de ser transversal, merece maior discussão: a legitimidade. A ideia sobre a qual pretendo debater é se não chegou o momento de passar de um shareholders a um stakeholders compliance. Ambos os aspectos estão estreitamente entrelaçados. Um programa de cumprimento que esteja centrado nos portadores de interesses afetados pela atividade empresarial - e que lhes dá voz nos órgãos de cumprimento, nos distintos controles e na revisão do programa - não apenas será um programa mais legítimo (na medida em que permite aos afetados participar), mas também, seguramente, mais eficaz.

II. EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO. 1. EFETIVIDADE RETROSPECTIVA E PROSPECTIVA. A valoração da eficácia de um programa de cumprimento é uma atividade que apresenta distintos conteúdos, dependendo da finalidade desta valoração. Distinguirei basicamente entre dois tipos de valorações de eficácia. A valoração retrospectiva é a que atende à efetividade do programa de cumprimento em relação ao momento em que foram cometido os fatos, com o fim de valorar se o programa, na ocasião em que foram cometidos os fatos, dispunha de controles eficazes para evitar o delito realizado pela pessoa jurídica, em sua concreta forma de manifestação. A valoração retrospectiva olha ao passado e é indiferente se, após o momento da prática delitiva, o programa de cumprimento melhorou ou piorou. Seu objetivo é estabelecer se a pessoa jurídica é responsável ou se, conforme o CP espanhol, sua pena deve ser atenuada. A avaliação retrospectiva é parte fundamental – melhor dizendo: é a parte fundamental - da teoria jurídica do delito corporativo. Trata-se de um elemento da responsabilidade que deve ser objeto de investigação na fase de instrução, de prova no marco do juízo oral e sobre o qual deve se pronunciar na sentença. La valoração prospectiva tem natureza distinta. Valora se o programa de cumprimento é eficaz pensando no futuro. Por isso, em primeiro lugar, trata-se de uma valoração cujo objetivo é mais amplo. Valora-se a totalidade do programa de cumprimento ou a eficácia do programa em relação a um tipo de delitos

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(corrupção, meio ambiente). Não há, portanto, necessidade alguma de que seja vinculada a um fato concreto. A valoração prospectiva importa, desde logo, no marco da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Por exemplo, no sistema espanhol serve para determinar o tipo de sanção. Há sanções como a interdição de atividades, o fechamento da empresa, de seus locais etc., que apenas podem se impor se há risco de que a empresa volte a cometer delitos no futuro, quer dizer, seja considerada uma empresa perigosa. O elemento periculosidade é determinado fundamentalmente pela presença de um programa de cumprimento, que elimine no futuro o risco de reincidência. Em alguns ordenamentos, utiliza-se também uma valoração prospectiva quando se decide se submeter a empresa a um regime de probation ou se chegar a um acordo processual com ela. Igualmente, quando sobre a empresa pesa algum tipo de supervisão judicial, com o fim de implementar um programa de cumprimento, requer-se também uma valoração prospectiva com o fim de decidir até quando a empresa necessita seguir sendo objeto de intervenção. A valoração prospectiva requer do juiz um prognóstico, um juízo de valor sobre um acontecimento futuro. À diferença do que ocorre com a valoração retrospectiva, que tem sentido apenas no marco da atribuição de responsabilidade e da determinação da pena, a valoração prospectiva da eficácia tem uma grande importância fora do processo penal. Por exemplo, na legislação de contratos públicos, quando se valora o programa de cumprimento como critério para a concessão ou para decidir se a empresa deve seguir estando sujeita a um regime de debartment se realiza uma valoração prospectiva e igualmente, também no âmbito privado, quando se analisa a idoneidade dos programas de cumprimento de um fornecedor ou parceiro negocial. A valoração prospectiva, e sublinhar este aspecto é especialmente importante para este texto (veja-se III. 5. 2), é determinante no âmbito da própria empresa, se é que quer melhorar e otimizar seu programa de cumprimento. Um dos principais problemas que até agora se discutiu sobre a eficácia dos programas de cumprimento é que não se atendeu suficientemente a este duplo critério de eficácia. A maioria dos critérios de avaliação pretendem ter validade em ambos os contextos. Assim, por exemplo, as normas que criam os padrões (standards) – as normas ISOS – certificam que o programa de cumprimento está bem orientado ao futuro, mas não necessariamente o sistema de certificação é idôneo para julgar a eficácia retrospectiva. Neste sentido, a demanda de um sistema de certificação, como forma de assegurar a idoneidade do programa de

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cumprimento normativo, é de utilidade limitada no processo penal. Estes planos se confundem, por oferecer um exemplo mais, nos documentos elaborados pelo Departamento de Justiça dos EUA, no qual, de maneira unitária pretende dar critérios para a avaliação da eficácia pelo delito cometido, mas também para que os promotores públicos decidam sobre oferecer ou não denúncia contra a empresa, atendendo à situação do programa de cumprimento neste instante. Ambas atividades exigem perspectivas diferentes, pois o que se exige do promotor público no caso de dizer se exerce seu poder de acusar é que valore a eficácia do programa pensando no futuro.

2. DISTINTOS MODELOS PARA COMPROVAR A EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO. 2.1 O MODELO CHECK LIST.

Seja com finalidade fundamentalmente retrospectiva - como é o caso dos documentos do DOJ – ou com critério prospectivo – como ocorre com os standards ISO –, o método mais usual para estabelecer a eficácia dos programas de cumprimento é o que nos propõe um check list no momento de valorar a eficácia dos programas de cumprimento. Os standards ISO sobre cumprimento normativo ou os documentos de avaliação do Ministério da Justiça seguem esta metodologia. Para tanto, constroem-se por meio de uma série de critérios gerais, que depois se dividem subcritérios. Em cada um destes parágrafos se formulam uma série de perguntas que respondem a um modelo de cumprimento ideal, comum para qualquer empresa, que, além disso, nem sempre se explicita completamente. Muitas destas perguntas se baseiam em parâmetros quantitativos – quantas horas de formação, quantas denúncias recebeu seu canal – pelo que dão a entender que a partir da reiteração de uma determinada conduta ou controle é alcançado o ideal requerido pelo modelo. Os documentos de avaliação que nos últimos anos publicou o DOJ respondem a este modelo. Curiosamente, em sua introdução advertem que não representam uma fórmula, nem um check list: “The sample topics and questions below form neither a checklist nor a formula. In any particular case, the topics and questions set forth below may not all be relevant, and others may be more salient given the particular facts at issue and the circumstances of the company”. Mas esta consideração representa mais um tipo de disclaimer que qualquer outra coisa, pois também se reconhece que as perguntas que se realizam supõem momentos comuns a qualquer programa de cumprimento.

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A estrutura dos documentos do DOJ conforme ao que acaba de se indicar parte da análise de três questões gerais: (I) foi desenhado um programa de cumprimento?, foi implementado corretamente, com os meios e o poder suficiente às pessoas encarregadas de executá-lo?, funciona na prática? Em continuação, cada uma destas questões gerais se divide em subtópicos, por exemplo, em relação ao desenho do programa (I) há seis subitens (A. Análise de riscos, B. Políticas e procedimentos, C. Comunicação e formação, D. Informação confidencial e investigação, E. Direção de terceiros, F. Fusões e Aquisições). Em relação a cada um destes subitens, a partir de uma breve introdução geral, formula-se uma série de perguntas (o documento do DOJ contém mais de uma centena de perguntas). Estas perguntas são em realidade a chave do documento, porque são as que trazem os detalhes. Em outros termos, são as que, ao final, indicam “como quer o DOJ” que seja o programa de cumprimento de uma empresa, funcionando ou não estas perguntas como um check list utilizado pelas empresas no momento de elaborar seu programa de cumprimento, ou mesmo pelo Ministério Público, quando posteriormente analise o fato delitivo na empresa. No fundo, as normas ISO têm uma estrutura e metodologia similares aos documentos do DOJ, ainda que não sejam formuladas com base nas perguntas. Divididas em vários tópicos, por meio de uma explicação geral na qual se expõem os objetivos ou a “filosofia” que subjaz a um determinado aspecto do programa de cumprimento, estabelecendo-se uma ampla série de pontos sobre os quais se verificará se foram cumpridos ou não os critérios gerais. Por exemplo, no ponto 5.3.2 da ISO-UNE 19600, acerca da atribuição de responsabilidades, cuida-se de concretizar o que consiste, para a norma de padronização, o famoso tone from the top, dissertando sobre a importância do envolvimento dos órgãos de direção. Esta máxima, após, concretiza-se em critérios específicos em relação à alta direção e órgão do governo, função de compliance, direção. Para cada um destes níveis se oferecem múltiplos e detalhados critérios, indicando em que consiste sua função. O check list é seguramente o instrumento de avaliação mais utilizado, e isso porque cuida da metodologia mais simples e intuitiva de utilizar. Por isso também se demanda dos profissionais de cumprimento normativo quanto que aparentemente proporciona uma maior segurança jurídica: se se cumprem com os distintos itens, fica assegurada a ausência de responsabilidade. Além disso, permite que os órgãos de cumprimento exponham à direção das empresas, com clareza, os recursos de que necessitam ou as exigências que devam cumprir. Não obstante, são também muitos os problemas que ocasiona este modelo.

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Em primeiro lugar, não é um critério adequado para avaliar a eficácia retrospectiva. Os modelos check list fazem referência genérica aos aspectos transversais do programa de cumprimento, mas se desentendem sobre como funcionaram na realidade os controles em relação ao fato concreto. É verdade que já há normas ISOs setoriais em matéria de corrupção e tax compliance, que resolvem, em parte, este problema, mas estes padrões seguem sem conter referência, porque não é este seu objetivo, ao funcionamento do programa ante o fato concreto. Esta crítica também pode ser feita aos documentos do DOJ. Em que pese a diferença das ISO, sua avaliação é fundamentalmente retrospectiva, apenas contém referências ao delito cometido. As únicas referências que se fazem ao fato concreto são para indicar: primeiro, que da comissão de um delito não se pode dizer que o programa de cumprimento não seja eficaz e, segundo, que, sim, é um sinal de um programa de cumprimento implementado corretamente ou que a organização haja descoberto o delito, corrigido seus defeitos e denunciado (self-reporting) (p. 14). Além do documento da Avaliação do DOJ, que se dedica a comprovar se o programa de cumprimento efetivamente works, está fortemente orientado à denominada reactive fault, ao comportamento reativo da organização, buscando remediar a infração. Esta carência de interesse pode encontrar explicação na distinta função que cumprem os programas de cumprimento no marco da responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos EUA e nos ordenamentos que levam no DNA o modelo italiano do d. legs. 231. No sistema norte-americano, o programa de cumprimento observa, de um lado, funções processuais, enquanto que é relevante para o exercício do princípio da oportunidade processual por parte dos promotores, e, de outro, de determinação da pena. Mas, diferentemente dos modelos italiano e espanhol, não determina a responsabilidade da pessoa jurídica pelo fato em concreto. O sistema americano segue aferrado à vicarious liability. Por esta razão, é compreensível que os documentos do DOJ possam mensurar a eficácia em termos mais globais e desvinculados do fato concreto. Com independência deste ponto, o certo é que o “método do check list” não supõe uma metodologia correta para medir a eficácia retrospectiva do programa de cumprimento. O principal defeito que, em minha opinião, tem é que induz a um modelo de cumprimento normativo “legalista” e que acaba com a inovação, com o esforço que deve fazer cada organização para encontrar sua própria solução, que seja a mais eficiente de acordo com suas necessidades. Como se repetiu muitas vezes, o cumprimento normativo está baseado na autorregulação, uma estratégia legislativa contrária ao command and control, que pretende esti-

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mular as organizações para que cada uma delas busque seu próprio caminho no momento de conseguir um determinado objetivo. Oferecer parâmetros gerais e depois dar liberdade aos destinatários para articular suas próprias soluções reduz os custos, elimina controles desnecessários e permite uma adaptação com independência do tamanho da empresa, setor em que opera etc. O método check list, afinal, provoca efeitos similares a uma detalhada regulação administrativa: todas as empresas adotam os mesmos controles, sejam ou não os mais eficientes para elas. A “indústria do cumprimento” coopera muito ativamente neste processo. Os consultores acabam implementando programas que representam uma soma de todos os controles previstos nos distintos guias, padrões etc. O que induz a um cumprimento cada vez mais caro e complexo, mas não necessariamente eficiente. O defeito, definitivamente, é muito similar ao que vemos quando se elege uma forma de avaliação que faz com que os alunos, mais do que aprender os conteúdos de uma determinada matéria, acabam estudando para superar um determinado tipo de exame. O método check list é especialmente disfuncional quando acompanhado de métricas quantitativas, na qual os critérios de qualidade se mensuram por perguntas como “quantas horas de formação?”, “quantas denúncias foram recebidas?, “quantas vezes foi comunicada a alta direção ou aos empregados a importância do cumprimento normativo?” etc. Além do fato de que os critérios quantitativos podem ser falseados com facilidade, não têm por que somar nenhum critério definitivo de qualidade. O check list, por último, tampouco é uma metodologia aconselhável nas mãos dos juízes no momento de determinar a eficácia de um modelo de organização. Na Itália, onde há já uma casuística jurisprudencial relevante, é frequente ver decisões nas quais os juízes utilizam a técnica do check list, revisando conforme determinados critérios quantitativos e qualitativos, a eficácia do programa. Esta forma de proceder leva a que raras vezes o programa seja considerado eficaz. É muito difícil que uma entidade supere uma avaliação com numerosos itens sem falhar em nenhum deles. Se a eficácia depende de ser aprovada em um teste com dezenas de perguntas, é muito provável que nenhuma empresa o consiga jamais.

3. UM MODELO ECONÔMICO DE EFETIVIDADE? Um critério inovador e muito interessante para avaliar a eficácia de um programa de cumprimento é o modelo econômico proposto por Geoffrey Miller. Seu ponto de partida é precisamente um dos objetivos de política criminal que

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se pretende conseguir por meio da responsabilidade penal das pessoas jurídicas: promover que elas adotem mecanismos de prevenção e detecção de fatos delitivos que compensem as carências do sistema policial e de justiça estatal. Segundo Miller, por meio das multas fixadas em relação a cada infração, o legislador deve orientar as empresas sobre qual o investimento é esperado delas em seus programas de cumprimento normativo. Aí onde o sistema público de prevenção e detecção possa descobrir sem excessivos custos as infrações, as multas não deveriam ser excessivas. Pois de outro modo as empresas são induzidas a empregar fundos que estariam melhor empregados em outras funções. As multas às pessoas jurídicas deveriam calcular-se sob um duplo critério: os custos sociais que gera a infração – parte retributiva –, multiplicado por um coeficiente que seria o grau de investimento que o Estado deseja conseguir da empresa em cumprimento normativo. Conforme esta lógica, a eficácia do modelo de prevenção requer fundamentalmente um cálculo econômico: um modelo de prevenção é eficaz quando seus custos são similares à sanção calculada conforme estes parâmetros. O modelo econômico proposto por Miller tem a vantagem óbvia de que se ajusta perfeitamente aos objetivos de política criminal que se perseguem por meio da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Aparentemente proporciona inclusive segurança jurídica: o importante seria desenvolver uma boa análise de custos em matéria de cumprimento normativo e mostrar que o inverso corresponde com a multa esperada. Tampouco acaba com a inovação: dentro dos fundos que as empresas devem atribuir ao cumprimento, o lógico é que cada organização tenha interesse em desenvolver controles mais eficazes, ao mesmo custo econômico. Deste modo, incita a criação de métodos inovadores e eficientes, que finalmente podem ser aproveitados pelo resto das organizações. Ainda que em seu trabalho Miller não faça referência ao problema de como adaptar este método ao tamanho da empresa, esta operação não seria excessivamente complicada, utilizando por exemplo a fórmula que emprega o direito sancionador da concorrência na UE, onde a multa varia segundo o volume de negócios de uma entidade no último ano. O principal problema que este sistema apresenta é que depende de complicados cálculos econômicos que deve realizar tanto o legislador como as empresas. Como distinguir, por exemplo, entre a parte da multa que se relaciona com o custo social e aquela que atende ao inverso esperado? Igualmente não faz referência ao fato concreto cometido pela pessoa jurídica, o que é fundamental no modelo

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italiano de responsabilidade. A pretensão de realizar os cálculos que requer este método quanto aos distintos delitos a prevenir, nos distintos processos ou atividades da entidade, complicaria ainda mais a análise de risco.

4. CRITÉRIOS BASEADOS NA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA. Na doutrina espanhola e italiana, foram propostos nos últimos anos modelos exclusivamente retrospectivos para analisar a eficácia do programa de cumprimento, com o fim de orientar o juiz e o promotor. Em ambos os países há uma opinião muito difundida sobre a métrica da eficácia do modelo, para a qual interessa exclusivamente o funcionamento dos controles pertinentes ao fato delitivo concretamente realizado. Esta exigência, para alguns autores, vincula-se inclusive a um princípio básico do direito penal, a responsabilidade pelo fato. É frequente, neste contexto, utilizar a teoria da imputação objetiva, que se desenvolveu fundamentalmente no âmbito do delito imprudente. Não por acaso, também vários autores explicam a responsabilidade penal da pessoa jurídica como um tipo de participação imprudente no fato de outra pessoa. A eficácia do programa de cumprimento pode atender a uma sequência similar à teoria da imputação objetiva. Primeiro, constata-se a criação de um risco juridicamente desaprovado, que se produziria quando não há uma medida de prevenção ou esta não foi elaborada, atualizada ou implementada do modo que exige a lex artis - expressa em padrões, guias, normas ISOs etc. - ou uma normativa administrativa, como pode ocorrer em casos de delito ambiental, contra os interesses dos trabalhadores, lavagem de dinheiro etc... Seguidamente, trata-se de ver se este risco é o que se realizou no resultado. Neste ponto se utiliza o critério do fim de proteção da norma: se o controle ou controles que não funcionaram adequadamente no caso concreto tinha como finalidade a evitação deste tipo de comportamento, pode-se afirmar que o delito é expressão da realização do risco que se pretende evitar por meio da norma de cuidado expressa no mecanismo de controle em questão. A organização não é responsável, conforme esta conduta, se: (a) tinha os controles exigidos e eles funcionaram bem no caso concreto, o delito da pessoa física neste caso seria uma espécie de caso fortuito, que incorreria no risco permitido; ou (b) se não havia controle adequado, mas se demostra que este controle no tinha como função prevenir fatos da natureza daqueles que ocorreram. Alguns autores partidários da bipartição entre injusto e culpabilidade no marco das pessoas jurídicas consideram que o juízo de eficácia, atendendo ao modelo da teoria da imputação objetiva, representa precisamente o injusto cometido pela pessoa jurídica. Mas, assim como ocorre com as pessoas físicas, faltaria

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analisar a trama da culpabilidade. E, neste ponto, consideram que o que deve ser examinado é a existência de uma cultura de legalidade na empresa. Estas propostas têm, em minha opinião, importantes virtudes: a eficácia do programa de cumprimento retrospectiva deve estar centrada no delito concretamente cometido e é desde este prisma que se devem interpretar se as medidas adotadas são eficazes. Este modo de proceder facilita inclusive a interpretação judicial, na medida em que oferece ao juiz o que deve investigar e provar. Além disso, permite otimizar o princípio acusatório, uma vez que este modo de proceder realiza o objeto da acusação à pessoa jurídica e, ademais, permite exercer com eficácia o direito de defesa. O problema essencial que deve resolver a avaliação retrospectiva, deixando de lado a necessidade de distinguir entre injusto e culpabilidade, é decidir em que medida a prevenção do fato delitivo depende da existência e a correta execução de uma série de controles específicos ou de fatores mais amplos que poderíamos agrupar sob o termo de cultura da legalidade. Os partidários do “método da imputação objetiva” encontram sua delimitação no funcionamento de um controle, no momento da comissão do delito, mas parece que lhes é absolutamente indiferente, desde o ponto da eficácia, se a organização meses antes da comissão do delito fez grandes investimentos em cumprimento, esforçou-se por comunicar a importância, seus líderes deram diversas palestras recorrendo as distintas sedes da organização etc. Ambos aspectos são, em minha opinião, necessários. Como venho sustentando há tempo, o juízo de reprovação que se faz em relação à organização tem uma estrutura temporal ao que determina a culpabilidade individual. A prevenção de um concreto fato delitivo não depende de como funcionou um controle no instante preciso de realizar-se um fato delitivo. Isso, desde logo, é importante, mas não decisivo. A prevenção de comportamentos delitivos em uma organização é uma operação mais complexa que a evitação da morte de uma pessoa devido a um acidente de tráfico. Por esta razão, a teoria da imputação objetiva e geral a teoria do delito imprudente não pode ser a ferramenta metodológica a utilizar para medir a eficácia de um programa de cumprimento. Os elementos do programa de prevenção (desde a análise de risco até a imposição de sanções disciplinares) formam um todo e funcionam como um todo, pelo que sua eficácia não pode determinar-se por separado, nem pode ter-se em conta para apreciar o defeito de organização apenas uma das partes do programa ou um determinado controle, mas sim que se deve comprovar de maneira global.

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Para a prevenção da corrupção, ter um canal de denúncias que funcione corretamente, e que não seja um mero tópico na página web da empresa, é tão importante como os controles específicos que são elaborados para a gestão dos recursos financeiros; e, igualmente, os empregados sabem que as infrações ao Código de Ética não são toleradas, e que se investigam e sancionam; de grande importância é também a implicação dos dirigentes e que os encarregados de supervisionar se os controles aplicáveis tenham os poderes e autoridade suficientes. Por esta razão, não se pode considerar que os elementos transversais ou comuns do programa constituem simplesmente o entorno dos verdadeiros controles que são os referidos ao fato concreto e são os que unicamente se deve valorar. A análise global do devido controle é coerente com a visão do controle interno, tal como se entende majoritariamente a partir de COSO, onde se evidencia quão importante são, por exemplo, os controles financeiros, elaborados segundo os cânones da auditoria clássica, como o denominado ambiente de controle, para o qual é determinante, por exemplo, o compromisso dos dirigentes, a formação, a imposição de sanções disciplinares etc. Deste modo, a ausência de controles específicos sobre uma determinada transação ou atividade pode ser compensada pela existência de um adequado ambiente de controle ou cultura da legalidade. O que a crítica ao modelo da imputação objetiva põe em evidência é que levar em consideração disciplinas como o controle interno, ou a psicologia e a sociologia, tal como propõe o denominado behavioral compliance, não pode ser simplesmente pressuposto no momento de avaliar a eficácia dos programas de cumprimento. Todas estas disciplinas nos indicam que a prevenção de delitos é uma tarefa muito mais complexa do que o funcionamento do “controle de assinaturas” em uma determinada operação. Obviamente, o desafio é reduzir a complexidade, adaptando a avaliação retrospectiva ao cenário peculiar do processo penal, mas o que se pode fazer, de algum modo, é fechar os olhos diante das evidências empíricas e reduzir a eficácia do programa de cumprimento a um problema de imputação objetiva. No momento de elaborar um modelo de avaliação, deve-se levar em conta que a eficácia do programa é uma valoração subjetiva, que deve se acoplar à própria organização. Neste ponto há uma diferença essencial com o delito imprudente. Tende-se a uma padronização que equipara os distintos indivíduos. Ao menos nas teorias mais relevantes e aceitas do delito imprudente, o grau de personalização do injusto é bem escasso. Pretende-se estabelecer critérios gerais de prudência. No caso da responsabilidade dos entes, a personalização é muito

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maior: o programa de cumprimento parte da análise de risco, com o fim de que cada empresa determine onde, quando e como estabelecer controles. Quer dizer, há uma discricionariedade impensável na imprudência. Esta discricionariedade exige, como se verá, prestar muito mais atenção aos aspectos procedimentais e metodológicos na confecção do programa.

5. PROPOSTA DE UM MODELO DIFERENCIADO. Em primeiro lugar, é necessário estabelecer dois critérios diferentes para mensurar a eficácia de cumprimento. Uma retrospectiva que observe o passado, ao fato cometido, e que tem como principais desafios acoplar no complexo espaço do processo penal os diversos perfis de uma tarefa tão complexa como a prevenção de fatos delitivos, e que, além disso, deve ser capaz de entender que o juízo de reprovação que se realiza em face da pessoa jurídica é muito mais pessoal do que em relação às pessoas físicas. Os entes de carne e osso somos mais semelhantes, apesar de nossas diferenças, do que a infinidade de organizações existentes. O segundo modo de avaliar é prospectivo e seus desafios não são menos importantes: deve fomentar a inovação, de tal modo que se tenda a melhor prevenção ao menor custo; deve fugir da uniformidade, de tal modo que se permita a cada empresa segundo seu tamanho, atividade etc. desenvolver controles próprios originais, sem que suponha um risco desmedido o fato de se diferenciar da média. É lógico que para isso é necessário contar com um cumprimento normativo baseado em dados empíricos, em métricas que permita comprovar o que funciona e o que não. 5.1 TESTE DE EFETIVIDADE RETROSPECTIVO.

Deve-se fazer, como já se advertiu, um sério esforço, porque a medição da eficácia retrospectiva se concretiza em uma ferramenta que possa ser útil, inclusive no marco do processo penal, que permita ao juiz investigar e conhecer os elementos centrais que devem ser objeto de prova. Conseguir estes objetivos processuais permitirá aumentar o mandato de determinação, a segurança jurídica. Metodologicamente, estes objetivos podem ser alcançados se a avaliação da eficácia adota a técnica de um teste, composto de uma série de tramas sequenciais, que devem ser cumpridas em uma ordem determinada. Neste ponto, há coincidência com o modo de proceder da teoria da imputação objetiva, que deve seu êxito precisamente a que tenha sido formulada como um teste que facilita a argumentação do juiz. O primeiro momento do teste é a previsibilidade do delito para a organiza-

LEGITIMIDADE E EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE - ADÁN MARTÍN E EDUARDO SAAD-DINIZ

ção. Para tanto, deve-se observar fundamentalmente a análise de riscos efetuada pela empresa. À diferença do que ocorre com a imprudência, no qual o juízo de previsibilidade é objetivo e se recorre ao homem médio, dotado dos conhecimentos do autor, no caso da responsabilidade penal da pessoa jurídica isso é subjetivo: o importante é que a empresa tenha avaliado com uma metodologia correta seus riscos. Se a metodologia utilizada é correta, o que exige fundamentalmente contar com a informação adequada, o juiz deve admitir o juízo de previsibilidade, contido na análise de risco. Quer dizer, deve admitir que, em determinadas atividades, não há controles ou que elas sejam mais frágeis em comparação com outras, onde se julgou que há um maior risco. Deste modo, se o delito se produz em uma atividade ou setor que a organização havia julgado como de risco baixo e, por conseguinte, não havia previsto controles, o juiz deve considerar que o programa de cumprimento é eficaz. Dado o caráter sequencial do teste, apenas passam para as fases seguintes aquelas organizações que não realizaram análise de risco, não o atualizaram ou o fizeram de maneira deficiente, ainda que, repito, isto seja determinante para o método escolhido. A segunda parte do teste tem como objetivo mensurar uma série de parâmetros que, segundo os conhecimentos atualmente existentes determinam a cultura da legalidade em uma organização. Essencialmente, poderiam se reduzir a três: (a) Implicação dos dirigentes e órgãos de direção no cumprimento normativo, (b) independência e formação dos responsáveis de cumprimento, (c) vigência das normas do programa (funcionamento do canal denúncias, imposição de sanções por meio de investigação interna adequada), (d) comportamento pós-delitivo. Poderiam seguramente ser utilizados mais parâmetros: por exemplo, a coerência entre a política de recursos humanos e os valores que proponha o Código de Ética. Mas, como antes foi analisado, o processo penal requer uma teoria que reduza a complexidade e que permita, por exemplo, ser realizada de acordo com um processo sem dilações indevidas. Esta redução da complexidade se produz também, por certo, no caso das pessoas físicas. No marco da culpabilidade, atendemos exclusivamente a determinados fatores pessoais (idade, existência de determinadas enfermidades físicas…), outros fatores pessoais (educação, nível socioeconômico…) não recebem a atenção que deveriam. A prova destas questões deve ser feita pericialmente, por meio de especialistas, levando-se em consideração os padrões existentes, mas igualmente com o fim de não cair nos mesmos erros que o método de check list, levando-se em consideração as peculiaridades da organização. A esta segunda parte do teste pertence também a comprovação do com-

COMO AVALIAR A EFICÁCIA DOS PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO? - ADÁN NIETO MARTÍN

portamento pós-delitivo: a culpabilidade reativa resulta um poderoso medidor da eficácia de um programa de cumprimento e, especialmente, de sua cultura da legalidade. Em Espanha, a partir de bom critério, a Procuradoria Geral do Estado considerou que denunciar, colaborar e reparar em vista de um fato delitivo são indicadores de uma cultura da legalidade, quando não são expressão de condutas isoladas, mas sim do correto funcionamento do sistema de cumprimento. A terceira parte do teste tem a ver com o funcionamento dos controles no caso concreto. Também aqui a análise de risco realizada pela empresa constitui o ponto de partida dos juízes. A intensidade dos controles depende da intensidade do risco, tal como foi valorado. Por esta razão, se o método foi correto, o juiz não deve questionar a decisão da empresa. O juízo do juiz deve se dar desde a valoração subjetiva que a entidade realizou do risco e dos controles que elaborou a partir desta própria valoração. A única exceção a esta subjetivização se produz naqueles casos nos quais o controle responde a uma obrigação legal. Como se discutiu em várias ocasiões, quando há uma normativa administrativa que desenvolve um determinado controle (p. ex., lavagem), o programa de cumprimento se comporta como uma lei penal em branco. Após analisar os controles transversais e os controles específicos, o juiz deve ponderar. Não é este o lugar para desenvolver com detalhe os critérios de ponderação – trata-se de uma tarefa de grande importância para o futuro -, mas sim se podem dar algumas indicações. Na medida em que sobe o nível hierárquico, tanto no autor individual como no “dono do controle”, a terceira parte do teste, os controles em concreto adquirem uma maior importância. Tal como se expressa corretamente tanto a regulação italiana como a espanhola, no caso de appicales devem existir controles específicos. São os líderes da organização que marcam sua cultura, por esta razão sua implicação nos fatos expressa que a cultura da legalidade não necessariamente é eficaz. Pelo contrário, os controles transversais – a segunda parte – é mais importante quando há níveis de padronização menor, quer dizer, quando não há critérios claros sobre como prever determinados fatos delitivos ou quando o comportamento é realizado por pessoas de baixo nível. A repetição de um comportamento ou um alto número de implicados são dados por exemplo que mostram uma debilidade dos controles em concreto e, a sua vez, em determinados casos pode ser indicativa de uma baixa cultura da legalidade. Em suma, o importante neste juízo de ponderação é que o juiz tenha em conta que a cultura da legalidade ou ambiente de controle e os controles específicos podem se compensar.