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107 MarĂ­a Dolores Cervilla GarzĂłn

Una mirada al Derecho Civil

alternativa

UNA MIRADA AL DERECHO CIVIL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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UNA MIRADA AL DERECHO CIVIL

María Dolores Cervilla Garzón Catedrática de Derecho Civil Universidad de Cádiz

tirant lo blanch Valencia, 2020

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A mis hijas, Lola, Paula y Mariana, mujeres del futuro.

Índice Prólogo...................................................................................... 11 Introducción: miramos y vemos.................................................. 17 1. Evolución (y no “crisis”) del Derecho civil: el papel del Código Civil en el presente siglo.................................... 21 1.1. La historicidad de un concepto y sus consecuencias............................................................................ 21 1.2. Código y Derecho líquido: la necesidad de un referente...................................................................... 31 1.3. ¿Hacia una nueva codificación?............................. 38 2. El Derecho civil del siglo XXI......................................... 41 2.1. La incidencia de leyes no civiles en el Derecho civil........................................................................... 42 2.2. Un Derecho civil para una nueva familia.............. 55 2.2.1. La protección de las uniones de hecho..... 58 2.2.2. La redefinición del concepto de matrimonio................................................................ 69 2.2.3. La influencia de las técnicas de reproducción asistida en el concepto de familia.

El deseo de ser padres y el derecho a ser hijo............................................................... 76 2.2.4. El protagonismo del acuerdo en el nuevo Derecho de familia...................................... 81 2.3. Un Derecho civil para los colectivos vulnerables.. 87 2.3.1. Protección civil de las personas con diversidad funcional............................................ 88 2.3.2. Protección civil de los menores.................. 96 2.3.3. El “orden público atenuado” y su incidencia en la integración de los inmigrantes.... 106 2.3.4. El derecho a la Identidad de género: transexuales y transgéneros............................... 117 2.4. La protección del consumidor con ritmo europeo............................................................................ 126

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Índice

2.4.1. El deudor hipotecario como consumidor y la crisis económica. La intervención de Europa......................................................... 137 2.4.2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea................................... 149 2.5. En síntesis: El Derecho civil de nuestro siglo, un hijo de su época....................................................... 165 3. El Derecho civil del futuro.............................................. 171 3.1. Aires de reforma en el Código Civil....................... 172 3.2. Smarts contracts, ¿Un nuevo Derecho de contratación?...................................................................... 193 3.3. Robótica y Derecho civil......................................... 196 4. Lo esencial del Derecho civil.......................................... 201 4.1. La función esencial del Derecho civil: servir de “telón jurídico de fondo”........................................ 202 4.2. El contenido esencial del Derecho civil: las relaciones familiares...................................................... 207 4.3. La característica esencial del Derecho civil: el Derecho civil es el derecho de los pueblos................. 212 4.3.1. El auge de los derechos forales.................. 214 A) El marco constitucional: caldo de cultivo para el foralismo............................ 214 B) Una mirada al Derecho foral................ 224 C) Derecho foral, Derecho civil, Derecho del pueblo.............................................. 243 4.3.2. El “fracaso” del proyecto de unificación europea del Derecho Civil.......................... 247 A) Una mirada al proceso de unificación europea del Derecho civil..................... 249 B) Derecho civil nacional versus Derecho civil europeo ¿pérdida de identidad de los ordenamientos civiles?.................... 267 4.4. El valor esencial del Derecho civil: la libertad........ 274 5. Reflexión final: Una mirada de color violeta................. 283 Bibliografía............................................................................... 291

Prólogo Como podrá fácilmente deducir el lector, la circunstancia de que me haya correspondido la función de prologuista de esta fresca y renovadora mirada hacia el Derecho Civil por parte mi querida amiga y colega Dolores Cervilla, gaditana de pro y no meramente de residencia veraniega (como es mi caso personal), se debe naturalmente a la intensidad de relaciones personales que hemos vivido en los últimos años, con ocasión de haber tenido la oportunidad de participar en su proceso de consolidación como profesora de la materia que nos es común y de su definitivo acceso, a mi juicio más que merecido, a la condición de Catedrática de Derecho Civil, hace ahora algo más de dos años.

En efecto, tras su laborioso devenir y sus continuados esfuerzos en la actividad docente y en su poliédrica curiosidad investigadora, caminando demasiado sola y desvalida durante algunos años, en la Facultad de Derecho de Jerez de la Frontera, finalmente la autora de la jugosa y espontánea monografía que el lector tiene en sus manos logró la dificilísima acreditación administrativa (esto es, dependiente de la ignota y misteriosa ANECA) como Catedrática de Derecho Civil y, en seguida, a quien ejerce de prologuista le correspondió el papel de presidir el correspondiente concurso para la provisión de la plaza, junto con los profesores Luis Felipe Ragel Sánchez, Catedrático de la Universidad de Cádiz, y Raquel Castillejo Manzanares, Catedrática de la Universidad de Santiago de Compostela.

Este proceso, de una cierta duración, incrementó los lazos de relación cercana e intensa entre nosotros, que ha ido de manera continuada e in crescendo, como en las buenas piezas musicales, permitiéndome tener

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Carlos Lasarte Álvarez

la alegría de descubrir a una mujer extraordinaria, sencilla, simpática, anhelante de novedades; segura de sí misma, pero respetuosa de todas las demás personas de su entorno (sean inferiores o superiores en méritos); divertida y vital. Así pues, no sólo no he podido pensar en negarme a realizar este prólogo (atendiendo por ejemplo a que, quizá, carezco de mérito para ello), sino que he de reconocer que debo dar la bienvenida más sincera y cariñosa a mi entorno vital a la Profesora Cervilla, con independencia de que la edad que nos separa, evidentemente, nos haya situado en las generaciones que nos corresponden respectivamente, como siempre acaece, guste o no.

A mí personal y creo que afortunadamente, me correspondieron otros años, la prodigiosa década de la caída de la dictadura por fallecimiento de F. Franco y la alegría y renovación democrática que supuso nuestra espléndida Constitución de 1978, y los primeros gobiernos democráticos, en los que todavía habíamos de enfrentarnos fundamentalmente con el dominio del programa de la asignatura, que debíamos acreditar en plurales (y, a veces, canallescos y pícaros) ejercicios ante nuestros mayores, quienes accedían a los tribunales por riguroso sorteo, y no con la bendición de una ignota y desconocida Agencia administrativa de oscuros e indescifrables comités, resultados y decisiones.

Claro está que en absoluto pretendo desmerecer o denigrar a mis mayores, sino todo lo contrario. Las viejas oposiciones (que eran realmente tal entre los firmantes o aspirantes) nos hicieron sufrir lo suyo (a mis mayores y a mis compañeros de época), pero al mismo tiempo cuando logramos superarlas supimos valorar cuán y cuánto nos habían ayudado nuestros mayores y quienes de ellos, minoritariamente, quedaron en condición de enemigos … porque la mayor parte, fundamentalmente, fueron

Prólogo

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siempre nuestra estrella polar y supieron enseñarnos a pensar, a razonar y a ir ejerciendo con dignidad y eficacia la función profesoral …desde jóvenes, pues por lo general a finales del siglo XX la mayoría obtuvimos la cátedra alrededor de la treintena y, por tanto, nuestras amarguras con el temario y las oposiciones fueron mucho más pasajeras de lo que entonces nos parecía… y, además, en seguida, nos apercibimos de que nuestros mayores (o, al menos, los míos: D. Alfonso de Cossío, D. José Beltrán de Heredia y Castaño, D. Manuel Albaladejo, D. José Luis Lacruz, D. Juan Roca Juan, D. Enrique Lalaguna, D. Bernardo Moreno Quesada …) no sólo nos respetaban y apoyaban, sino que nos tenían un profundo afecto, que acreditaron cuando les tocó formar parte de los tribunales y que, por lo general, mantuvieron durante décadas. ¡Descansen en paz y sea público mi reconocimiento, afecto y cariño hacia todos ellos … a quienes en breve posiblemente dedicaré algunos recuerdos, jocosos y divertidos, en algunos sueltos, como se decía en los tiempos periodísticos del padre de mi maestro D. Alfonso, D. Francisco de Cossío y Martínez-Fortún, Director —entre otras instituciones culturales— de El Norte de Castilla durante más de una década.

Tampoco desearía dar la impresión, falsa a todas luces, de desmerecer a quienes por razón de edad debo reconocer como mis menores, como sería el caso de nuestra autora. En primer lugar, porque siempre he procurado ser benévolo y justo y he de reconocer que quienes para mí son jóvenes, creo sinceramente que han tenido que pelear con circunstancias universitarias más impersonales y más tristes, además de haber accedido a las plazas de Adjuntía (ahora, Titular) o Cátedra con edades mucho más tardías y retrasadas de forma probablemente injusta, innecesariamente injusta. Frente a nuestra treintena antes rememorada, en la experiencia de las dos últimas décadas creo indiscutible afirmar

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Carlos Lasarte Álvarez

que, prácticamente son una raya en el agua quienes acceden a la Cátedra con menos de 45 años, si es que no alcanzan la cincuentena cumplidita. Pero, en fin, luchar contra el signo de los tiempos o de las épocas es tarea inútil, por lo que es mejor no seguir por semejantes derroteros …

Actualmente, lo que antes era la Memoria de Cátedra se denomina oficialmente “Proyecto Investigador”, de forma tal que incluso quienes logran acceder a la Cátedra, como es el caso de nuestra autora, por fortuna para ella y para su Universidad, tienen (o se supone que habrían de tener) todavía por delante la materialización o gestación de semejante prueba, del autoproyecto planteado por quien sigue el camino universitario. Por fortuna, sin embargo, no es así: una vez alcanzada la Cátedra, casi todos quienes hemos soportado uno u otro sistema, automáticamente nos olvidamos de semejante retos y nos dedicamos al estudio y docencia de la asignatura propiamente dicha y nos dejamos de memorias y de proyectos … pasajeros, reiterativos y aburridos empeños en los que mejor no insistir…

La autora, persona animosa y vivaz sin duda, me consta que está dedicada en cuerpo y alma a la docencia e investigación correspondiente a nuestra asignatura, pero además se ha embarcado con alegría y emoción al reto de dar a las prensas su propio proyecto investigador, ofreciéndonos un libro monográfico sobre el tema, en el que nos da cuenta de las líneas fundamentales del mismo, con una ilusión y viveza, que sinceramente son sobresalientes y admirables.

Lo hace con buen ritmo en cuatro capítulos y una reflexión final.

De los capítulos, creo particularmente reseñable el segundo, en el que nos ofrece —como es natural— su personal visión y reflexión sobre el Derecho civil con-

Prólogo

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temporáneo centrándose en los siguientes ámbitos: los nuevos retos relativos a los grupos familiares y las respectivas consideraciones normativas; la necesidad de establecer un nuevo marco regulador en búsqueda de la protección de todos los colectivos vulnerables; y los hitos fundamentales de la protección de los consumidores pero acentuando lo fundamental en dicha política, que sin duda ha venido impuesta, diseñada y desarrollada con ritmo europeo, como explícitamente recoge la profª.

Cervilla en el epígrafe ah hoc.

Traicionaría, creo, a la autora, si finalizara estas líneas de prólogo sin dedicar algunas palabras más a la reflexión final, intitulada por la Profesora Cervilla Una mirada de color violeta y donde ella concluye afirmando que ha expuesto una visión del Derecho Civil “… que en este trabajo tiene rostro de mujer”.

La cuestión, claro, es que quizá no sea lo fundamental identificar el propio rostro autoral, que además no suele aparecer en la mayor parte de los libros jurídicos, sino que —queriendo ser precisos— el libro, por fortuna, tiene alma de mujer y una dedicatoria, además, precisa y determinante que desde el pórtico de las primeras páginas de la obra deja suficientemente claro (“A mis hijas, Lola, Paula y Mariana, mujeres del futuro”) que la perspectiva femenina determina y sobrevuela el conjunto de la obra. Y con razón más que sobrada y de necesaria asunción por parte de quienes, aunque pertenezcamos al sexo masculino, queramos mantener la condición de personas, pues verdaderamente es una lacra intolerable que, ya entrando en la tercera década del siglo XXI, hayamos alcanzado en España lo que hace algunos años a los ingenuos nos parecía imposible: que sean más las víctimas femeninas que hayan sufrido la violencia y padecido la muerte que semanas hay en el año. Una verdadera

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Carlos Lasarte Álvarez

vergüenza nacional que, entre todos, mujeres y hombres, hemos de extirpar de nuestra sociedad.

Madrid, 25 de noviembre de 2019.

Día Internacional por la Eliminación de la Violencia contra la Mujer Carlos Lasarte Álvarez Catedrático Emérito de Derecho Civil Universidad Nacional de Educación a Distancia clasarte@der.uned.es

Introducción: miramos y vemos Cualquier profesor de Derecho civil que se precie ha reflexionado, alguna vez, sobre el concepto de su disciplina. Bien, de forma elemental, cuando asume docencia en asignaturas introductorias, bien, con mayor detenimiento, como parte del proyecto docente o investigador que debe realizar para concursar a los cuerpos docentes universitarios. En mi caso esa reflexión ha tenido lugar en tres ocasiones de manera profunda o detallada, pues he realizado dos proyectos docentes (para concursar a Titular de Escuela Universitaria en 1993 y a Titular Universidad en 2004) y, en septiembre 2017, defendí mi proyecto de investigación en el concurso de acceso a Catedrática de Derecho civil de la Universidad de Cádiz.

Para la construcción del mismo, en los dos primeros proyectos mencionados, seguí las directrices que, como pautas consuetudinarias, marcaban la forma de proceder por el candidato. Llevé a cabo la consabida evolución histórica, describiendo, desde el Derecho romano hasta el momento del ejercicio, las aportaciones que cada etapa añadía al concepto, justificada por las particularidades de la sociedad de la época; para finalizar con una visión estática del concepto cuya crisis se cuestionaba, como si el Derecho civil estuviera a punto de desmoronarse, salvando esa agobiante y acuciante crisis con unos argumentos “bien traídos” pero, en verdad, carentes de originalidad, pues se reproducían en todos los proyectos y ejercicios del momento.

Así quedaba cerrado el apartado del concepto de Derecho civil, trasladando tranquilidad al lector o al auditorio presente en el acto de la defensa oral, pues el inminente “peligro” de desaparición o, peor aún, de desnaturalización, quedaba desactivado y “todos contentos”.

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María Doleres Cervilla Garzón

Parecía que ya estaba todo dicho. Sin embargo, cuando me enfrento por tercera vez a la construcción del concepto de Derecho civil, ya en el 2017, rodeada de mis anteriores trabajos sobre la materia amén de un conjunto de proyectos de otros compañeros, lo hago con la intención de aportar algo nuevo, personal, evitando reproducir temas o cuestiones ya debatidas, hasta la saciedad, en la doctrina. Esta reflexión, afortunada o no, se genera tras largos años dedicada al estudio, a la investigación en la materia; pero, también, de la praxis, de la observación del Derecho civil “en movimiento”, en su función de instrumento para resolver conflictos entre los particulares. Hasta entonces había visto el Derecho civil que otros miraron por mí. Ahora era yo la que miraba y me atrevía a exponer lo que percibía.

Ya adelanto que se propone un concepto de Derecho civil abierto, que no pretende ser exclusivo ni excluyente y que se diseñará a partir de los que hemos llamado rasgos esenciales (“lo esencial”). A tal fin seleccionaremos aquellos caracteres o señas de identidad, a nuestro juicio, más significativos por ser los responsables de que el Derecho civil actúe de una u otra forma, de que sus reglas sean las que son. Dichos rasgos marcan la tendencia, la forma de proceder del legislador cuando dicta normas civiles o de nuestros Tribunales cuando las aplican. Es, pues, un concepto dinámico y flexible. Más que un concepto pudiera calificarse, de forma más modesta, como una “noción” del Derecho civil.

Ciertamente, la selección a la que hemos aludido y que actúa como pilar de la noción “Derecho civil”, aun cuando se lleva a cabo sobre la base de criterios científicos, se encuentra dotada de cierta subjetividad. Pues la finalidad de este ensayo no es tan ambiciosa como lo es la tarea de “construir un concepto”, sino, simplemente, exponer lo que esta jurista “ve” cuando mira la disciplina

Una mirada al Derecho civil

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a la que tantos años de estudio ha dedicado. Una visión que no necesariamente se corresponde con la realidad, pues como dijo Campoamor “todo es del color del cristal por el que se mira”.

Invito, pues, al lector a mirar el Derecho civil y comprobar si lo que, efectivamente, ve coincide con los que percibe la autora de estas líneas.