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TOMO XIX

ESQUEMAS DE TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO Y DE LA PENA 3ª Edición (Corregida y adaptada a la LO 5/2010, de 22 de junio)

Directores:

Coordinadores:

G. QUINTERO OLIVARES J. C. CARBONELL MATEU F. MORALES PRATS N. GARCÍA RIVAS F. J. ÁLVAREZ GARCÍA

A. MANJÓN-CABEZA OLMEDA A. VENTURA PÜSCHEL

tirant lo b anch Valencia, 2010

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Esta publicación se ha podido llevar a cabo gracias al impulso y patrocinio de la «Cátedra Antonio Quintano Ripollés de Derecho Penal Internacional y Humanitario», y a la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha (Albacete).

Índice Listado de autores .......................................................................

Abreviaturas ................................................................................

Prólogo ..........................................................................................

13 15 17

Tema VIII EL ERROR DE TIPO (CASTRO MORENO, A.) .........................

67

Tema IX LA IMPRUDENCIA (GARCÍA RIVAS, N.) ................................

73

Tema I INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO (GARCÍA RIVAS, N.) ...............................................................

19

Tema X LOS ACTOS PREPARATORIOS (MIRA BENAVENT, J.) .......

79

Tema II LA TIPICIDAD PENAL (QUINTERO OLIVARES, G.) ................

25

Tema XI LA TENTATIVA DE DELITO (MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A.)

87

Tema XII LA AUTORÍA (CARRASCO ANDRINO, M.) ..................................

95

Tema XIII LA PARTICIPACIÓN (GILI PASCUAL, A.) ..............................

103

111

Tema III LA ACCIÓN EN DERECHO PENAL (DOPICO GÓMEZ-ALLER, J.) ..............................................................................................

31

Tema IV OMISIONES EN DERECHO PENAL (DOPICO GÓMEZALLER, J.) ...................................................................................

39

Tema V LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD (CASTRO MORENO, A.) ..

47

Tema XIV ANTIJURIDICIDAD Y TIPO DE LO INJUSTO (VENTURA PÜSCHEL, A.; ha colaborado en la elaboración del material M. SÁNCHEZ DAFAUCE) .....................................................................

Tema VI LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (BORJA JIMÉNEZ, E.) ............

53

Tema XV LA LEGÍTIMA DEFENSA (OTERO GONZÁLEZ, P.) .................

119

Tema VII EL DOLO PENAL (VENTURA PÜSCHEL, A.) ............................

59

Tema XVI EL ESTADO DE NECESIDAD (TOMAS-VALIENTE LANUZA, C.)

125

10 Tema XVII EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO (CARBONELL MATEU, J. C.) ..................................................................

Índice

189

Tema XXVII CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES GENÉRICAS (ANDRÉS DOMÍNGUEZ, A. C. y GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, A.) ..................

197

Tema XXVIII LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO (GUARDIOLA GARCÍA, J.) .........................................................................

211

Tema XXIX CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS INFRACCIONES PENALES: LAS PENAS (CERVELLÓ DONDERIS, V.) ......

215

Tema XXX CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS INFRACCIONES PENALES: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD (CERVELLÓ DONDERIS, V.) ...................................................................

223

Tema XXXI EL COMISO Y LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS (RAMÓN RIBAS, E.) .......................................................................

231

Tema XXXII REGLAS GENERALES DE APLICACIÓN DE LAS PENAS (MORALES PRATS, F., RODRÍGUEZ PUERTA, M. J. y MORÓN LERMA, E.) .................................................................................

243

133

Tema XVIII LA CULPABILIDAD (SÁNCHEZ DAFAUCE, M.) .......................

139

Tema XIX LA IMPUTABILIDAD (GARCÍA RIVAS, N.) .............................

147

Tema XX CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN (LLABRÉS FUSTER, A.) .............................

Tema XXVI CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES GENÉRICAS (COLÁS TURÉGANO, A.) ............................................................................

153

Tema XXI INEXIGIBILIDAD Y MIEDO INSUPERABLE (MARTÍNEZ GARAY, L.) ..................................................................................

161

Tema XXII LA PUNBILIDAD (PEDREIRA GONZÁLEZ, F. M.).......................

169

Tema XXIII CONCURSO DE DELITOS (GUARDIOLA GARCÍA, J.) .............

173

Tema XXIV CONCURSO DE NORMAS (BRANDARIZ GARCÍA, J. A.) .........

179

Tema XXV TEORÍA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENÉRICAS (GUARDIOLA GARCÍA, J.) .....................................

183

11

Índice

247

Tema XXXVI EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL (ÁLVAREZ GARCÍA, F. J.) .....................................................................

271

Tema XXXIV LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS (MORALES PRATS, F., RODRÍGUEZ PUERTA, M. J. y MORÓN LERMA, E.) ..........

257

Tema XXXVII LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO Y LAS COSTAS PROCESALES (SÁNCHEZ TOMÁS, J.) ......................

279

Tema XXXV LA PENA DE MULTA (ROCA AGAPITO, L.) ............................

263

Tema XXXVIII LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (DOPICO GÓMEZ-ALLER, J.) ..................................

287

Tema XXXIII LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y FORMAS SUSTITUTIVAS (OTERO GONZÁLEZ, P.) ..................................

Listado de autores ÁLVAREZ GARCÍA, FRANCISCO JAVIER (Catedrático de Derecho Penal, Universidad Carlos III)

GILI PASCUAL, ANTONI (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

ANDRÉS DOMÍNGUEZ, ANA CRISTINA (Titular de Derecho Penal, Universidad de Cantabria)

GUARDIOLA GARCÍA, JAVIER (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

BORJA JIMÉNEZ, EMILIANO (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

GUTÍERREZ CASTAÑEDA, ANA (Ayudante de Derecho Penal, Universidad de Cantabria)

BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL (Titular de Derecho Penal, Universidad de La Coruña)

LLABRES FUSTER, ANTONI (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

CARBONELL MATEU, JUAN CARLOS (Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

MANJÓN-CABEZA OLMEDA, ARACELI (Titular de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid)

CARRASCO ANDRINO, MARÍA DEL MAR (Titular de Derecho Penal, Universidad de Alicante)

MARTÍNEZ GARAY, LUCÍA (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

CASTRO MORENO, ABRAHAM (Catedrático habilitado de Derecho Penal, Universidad Carlos III de Madrid) CERVELLÓ DONDERIS, VICENTA (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia) COLÁS TURÉGANO, ASUNCIÓN (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia) DOPICO GÓMEZ-ALLER, JACOBO (Titular Interino de Derecho Penal.

Universidad Carlos III) GARCÍA RIVAS, NICOLÁS (Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Castilla La Mancha)

MIRA BENAVENT, JAVIER (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia) MORALES PRATS, FERMÍN (Catedrático de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona) MORÓN LERMA, ESTHER (Asociada de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona) OTERO GONZÁLEZ, PILAR (Titular de Derecho Penal, Universidad Carlos III) PEDREIRA GONZÁLEZ, FÉLIX Mª (Ayudante Doctor de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid)

14

Listado de autores

QUINTERO OLIVARES, GONZALO (Catedrático de Derecho Penal, Universidad Rovira i Virgili)

SÁNCHEZ DAFAUCE, MARIO (Ayudante de Derecho Penal, Universidad Carlos III)

RAMÓN RIBAS, EDUARDO (Titular de Derecho Penal, Universidad de las Islas Baleares)

SÁNCHEZ TOMÁS, JOSÉ MIGUEL (Titular de Derecho Penal. Universidad de Murcia)

ROCA AGAPITO, LUIS (Titular de Derecho Penal, Universidad de Oviedo)

TOMÁS-VALIENTE LANUZA, CARMEN (Titular de Derecho Penal, Universidad de Valencia)

RODRÍGUEZ PUERTA, MARÍA JOSÉ (Titular de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona)

VENTURA PÜSCHEL, ARTURO (Prof. Colaborador de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid)

Abreviaturas AAP ALIC ATC ATS CC Ccom CE CP FGE LEC LECrim LH LI LO LOGP

Auto Audiencia Provincial Actio libera in causa Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo Código Civil Código de Comercio Constitución española Código Penal Fiscalía General del Estado Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Hipotecaria Ley de Indulto Ley Orgánica Ley Orgánica General Penitenciaria

LORPM Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores RD Real Decreto RP Reglamento Penitenciario RPS Responsabilidad Personal Subsidiaria RPSIM Responsabilidad Personal Subsidiaria por Impago de Multa SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial Sec. Sección STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo

Prólogo Esta obra obedece a la necesidad de contar con nuevos materiales docentes que faciliten la labor de enseñar y, sobre todo, la de aprender, ante las reformas que se han producido en la Universidad. El sistema «Bologna» plantea justificadas dudas y temores ya que se recorta en exceso el tiempo de los estudios, lo que ha supuesto una merma considerable de las lecciones magistrales lo que requiere un esfuerzo mayor o, al menos, distinto por parte de los alumnos. También la metodología es distinta. El Espacio Europeo de Educación Superior orienta la enseñanza hacia la adquisición de habilidades y no sólo de conocimientos, pero esto no puede traducirse en prescindir de los conocimientos teóricos de las asignaturas, máxime cuando se trata de materias de tan alto contenido dogmático como la Parte General del Derecho Penal. Renunciar a una formación de este tipo tal y como se ha hecho, va a llevar a un empobrecimiento insoportable de la Universidad.

Pues bien, hay que hacer compatible esta necesidad de no vaciar la asignatura con un recorte del tiempo dedicado a las lecciones magistrales, lo que aconseja suministrar a los alumnos materiales e instrumentos que faciliten su labor y hagan su estudio más fructífero. A esta idea responden estos “esquemas” que quieren servir de puente entre las clases magistrales y los manuales al uso. Ese puente de unión requiere un tipo de obra en el que se mezcle la sencillez —no simpleza— expositiva, con la utilización

de gran cantidad de ejemplos y la referencia a la Jurisprudencia, en principio la mayoritaria cuando la haya, aunque en ocasiones deba señalarse que en ciertas materias fundamentales la Sala Segunda del Tribunal Supremo proporciona un alarmante panorama de disenso interno que genera inseguridad jurídica y atenta contra la igualdad en la aplicación de la Ley. Para afrontar el reto de elaborar un texto con las pretensiones indicadas, los Directores del mismo decidimos llevar a cabo una «obra coral», invitando a participar en su confección a un importante número de Profesores de Derecho Penal de distintas Universidades españolas (algunos discípulos de los Directores, otros no) de los muchos, y muy buenos, que existen. Pues bien, tengo que decir que todos ellos han trabajado con ahínco para elaborar una obra cuyo mérito no se encuentra, evidentemente, en contribución alguna al progreso del conocimiento, en el sentido de que nada se relata en ella que no se conociera ya; pero ello no quiere decir que esta obra carezca de valores, los posee y muy señalados, especialmente el referido al esfuerzo por alcanzar claridad, concisión y sencillez; y semejantes resultados, es notorio, no pueden alcanzarse sin contar con unos Profesores con excelente formación y capaces de «salir» del discurso habitual para poner una obra al alcance de los estudiantes.

Esta edición que ahora prologo es la 3ª. Se trata de una edición especialmente difícil de elaborar, pues la reforma del

18 Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, ha modificado muchas decenas de artículos del Código; y lo que es más importante: ha introducido un nuevo modelo de imputación, el perteneciente a las personas jurídicas, que rompe con el monopolio del que han gozado hasta el momento, en el ámbito de

Francisco Javier Álvarez García

la codificación penal, las personas físicas. Obviamente, y como no podía ser de otra forma, esa modificación se refleja en estos “esquemas”; y lo hace ocupando un espacio propio y distinto al de las personas físicas, pues como hemos dicho de otro modelo de imputación se trata.

FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

Tema I

Introducción a la teoría jurídica del delito 1. Concepto legal de delito Comportamiento humano Art. 10 CP: «Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley».

TIPICIDAD: Principio constitucional de legalidad (art. 25.1 CE) Modalidades delictivas

Art. 1 CP: «No será castigada ninguna acción que no esté prevista por Ley anterior a su perpetración».

2. El sistema de la teoría del delito: sistemas causalista y finalista 2.1. A lo largo de la historia se han sucedido distintos esquemas explicativos del delito que ordenan de manera diferente sus elementos. En la actualidad predomina en la doctrina el que se sigue en este texto, procedente del sistema finalista

(WELZEL). No obstante, dado que perviven todavía resoluciones judiciales que siguen el sistema causalista (MEZGER) conviene ofrecer una exposición sucinta del mismo.

20 Para ambos sistemas, el delito es una CONDUCTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE. Lo que diferencia a uno de otro es el contenido de cada categoría.

2.2. El sistema causalista responde a la interpretación científica de los problemas sociales de finales del siglo XIX y principios del siglo XX, caracterizada por su adaptación a los esquemas explicativos de las ciencias experimentales y la consideración de la conducta humana como un mero fenómeno causante, en su caso, de algún daño social. Puesto que el legislador se limita a definir en la Ley una conducta que adjetiva de delictiva, la tarea del intérprete consiste —en primer lugar— en averiguar si el comportamiento del sujeto es la causa de la aparición de dicho fenómeno, descrito en la Ley (TIPICIDAD). Pero ese indicio de conducta ilícita puede quedar desvirtuado si en el caso concurre alguna causa de justificación (p. ej. legítima defensa), lo que obliga a introducir un elemento más: la ANTIJURICIDAD de la conducta, cuya ausencia permitirá considerarla lícita.

En el sistema causalista, la valoración sobre la conducta realizada queda relegada al último de los elementos del delito (LA CULPABILIDAD), pues en él debe averiguarse no sólo si el autor se encontraba en una situación psíquica normal (IMPUTABILIDAD) sino el grado de desafección con los valores del ordenamiento, lo que permite hablar de 2 MODALIDADES de culpabilidad: dolosa e imprudente. La primera requiere que el sujeto obre a conciencia, no sólo de aquello que ha causado sino también de su carácter prohibido (dolus malus).

La segunda requiere menos: que la causación haya tenido

Nicolás García Rivas

lugar mediante la infracción del deber de cuidado por parte del autor.

2.3. El sistema finalista nace en el segundo tercio del siglo XX, inspirado en la filosofía de la acción de WELZEL, que la identifica con la «acción final», esto es, dirigida a un fin. El obrar de una persona no puede identificarse —afirma— con el de otro ser de la naturaleza; el hombre actúa con una finalidad determinada y es ella la que debe ser objeto de valoración.

En virtud de este criterio, la valoración sobre la conducta del sujeto debe realizarse cuando entra en contacto dicha conducta con el Ordenamiento Jurídico, es decir, en la propia TIPICIDAD del hecho, pues el tipo no es otra cosa que la descripción de la conducta punible. En virtud de esta consideración, la (des)valoración de la realización del tipo (desvalor de resultado) con intención («dolo natural») tiene que ser diferente de la que le corresponde a la realización del tipo (sólo) con infracción del deber de cuidado (imprudencia). Estos distintos desvalores de la acción dan lugar a otros tantos tipos de delito: doloso e imprudente.

La CULPABILIDAD queda entonces como un elemento ajeno a la valoración y sujeto sólo a la atribución del hecho típico y antijurídico a la persona. Para ello, debe constatarse su capacidad para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión (imputabilidad). En segundo lugar, debe constatarse que conocía la prohibición infringida, lo que no exige desde luego que el autor conociera la misma como un estudiante de Derecho Penal, sino que basta la apreciación de una persona normal. Por último, la exigibilidad

21

Introducción a la teoría jurídica del delito

permite excluir la responsabilidad penal cuando concurran circunstancias excepcionales que impidan afirmar que el sujeto obró «a conciencia del mal» o que permitan asegurar que lo hizo «porque no le quedó otro remedio» (p. ej. tuvo que robar bajo amenazas graves a su familia).

2.4. Una amplísima mayoría de la doctrina explica el delito conforme al esquema finalista aunque desde planteamientos normativos (y no los de la filosofía de la acción adoptados por Welzel); y ese es también el que se sigue en esta obra.

3. Delito y sanción (penas y medidas de seguridad) 3.1. Si se verifican uno a uno todos los elementos del delito (siguiendo uno u otro sistema), la consecuencia jurídica es la imposición de una pena (salvo casos excepcionales, en los que pueden entrar en juego una excusa absolutoria). Por el contrario, cuando se afirma la TIPICIDAD y la ANTIJURICIDAD del hecho, pero se considera que el autor NO ES CULPABLE porque existía alguna circunstancia que afectaba a su imputabilidad (p.ej. esquizofrenia) la exención de pena no significa que no pueda ser sancionado el sujeto con una me-

dida de seguridad, siempre que se constate su peligrosidad (arts. 6 y 95 CP). El internamiento en un hospital psiquiátrico penitenciario para cumplir cinco o diez años «porque se ha cometido un delito» constituye también una sanción, por mucho que tenga características peculiares. De ahí que se afirme que el sistema penal es, en lo que se refiere a las sanciones, un sistema de «doble vía»: para los imputables, la pena; para los inimputables o semi-inimputables, la medida de seguridad.

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Nicolás García Rivas

SISTEMA CAUSALISTA

CONDUCTA: cualquier manifestación de la voluntad de la persona.

TÍPICA: La manifestación de voluntad (acción u omisión) puede conectarse causalmente con el supuesto de hecho previsto en la norma legal.

ANTIJURÍDICA: Ausencia de causas de justificación.

CULPABLE: a) Capacidad de culpabilidad (IMPUTABILIDAD): Capacidad psíquica del sujeto para conocer y querer el hecho típico. b) CLASES DE CULPABILIDAD: • Dolo: El sujeto capaz conoce y quiere la realización del hecho típico. ✓ Conocer y querer los elementos objetivos del tipo (el suceso típico) ✓ Conocer la prohibición (carácter típico y antijurídico) del hecho.

• Imprudencia: El sujeto capaz no quiere la realización del hecho típico, pero este se verifica a causa de su comportamiento negligente. c) EXIGIBILIDAD: No concurren circunstancias que hagan inexigible una conducta distinta.