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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL UN RECORRIDO JURISPRUDENCIAL

UN RECORRIDO JURISPRUDENCIAL

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Blanca Rodríguez Ruiz

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Blanca Rodríguez Ruiz

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL UN RECORRIDO JURISPRUDENCIAL

BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ

Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla

Valencia, 2016

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© Blanca Rodríguez Ruiz

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Presentación Este manual es fruto de la convicción, fruto a su vez de dos décadas de experiencia docente, de que no hay mejor manera de aproximarnos a los derechos fundamentales que a través de su desarrollo jurisprudencial. No hay, en efecto, mejor forma de estudiar y comprender los derechos fundamentales que sumergirnos en el estudio directo de la jurisprudencia constitucional que los desarrolla, en la medida en que es al Tribunal Constitucional a quien corresponde determinar el contenido de estos derechos y las posibilidades de limitarlo. Ciertamente, es importante emprender este estudio con unas nociones de la construcción dogmática de los derechos fundamentales en general, y de cada uno de ellos en concreto.

Hacerlo es condición necesaria para entender mejor su desarrollo jurisprudencial y para aproximarnos a él con sentido crítico. Será, con todo, la construcción del propio Tribunal como intérprete último de la Constitución la que prevalezca en el mundo jurídico.

La construcción que de los derechos fundamentales haga el Tribunal Constitucional prevalecerá incluso por encima del desarrollo que el legislador pueda hacer de los mismos. Conocer este desarrollo es sin duda importante, aunque más en unos derechos que en otros. Lo será más en el caso de derechos que se ejercen principal, si no exclusivamente, frente a los poderes públicos, mientras lo será menos en el de derechos que se hacen valer sobre todo en relaciones entre particulares. El caso más notable es el de los derechos reconocidos en el artículo 18.1 CE, en la determinación de cuyo contenido la ley juega un papel poco más que testimonial. Y lo será más en el caso de derechos cuyo ejercicio precisa de un aparato organizativo, procedimental o en algún otro modo institucional, mientras lo será menos en el de otros que no precisan de tal aparato, y en la medida en que no lo precisen. Buen ejemplo es, de nuevo, el de los derechos reconocidos en el artículo 18.1 CE. Sea esto como fuere, y en todo caso, la labor del legislador está siempre sujeta al control de su conformidad constitucional por parte del Tribunal Constitucional, siendo la doctrina de éste la que determina los límites dentro de los que puede moverse la ley.

El problema al que se enfrenta el estudio jurisprudencial de los derechos fundamentales es la abundancia y el carácter casuístico de las sentencias que constituyen el material objeto de estudio. El propósito de este volumen es recoger la tradición anglosajona de los casebooks para, adaptándola a nuestra realidad y a nuestra cultura jurídica, ofrecer un estudio sistemático, guiado y crítico de la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando en torno a los derechos fundamentales sustantivos que son susceptibles de amparo constitucional. Con este fin, la doctrina constitucional sobre cada uno de estos derechos se ha organizado por temas, y el estudio de cada tema se ha ilustrado con una selec-

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ción de fragmentos relevantes de Sentencias del Tribunal Constitucional, para que las/os lectoras/es puedan conocer de forma ordenada cómo este Tribunal aborda las cuestiones importantes de cada derecho. En ocasiones se incluye también mi aportación doctrinal a alguna cuestión que el Tribunal Constitucional no aborda o que, entiendo, no aborda de forma completa o adecuada. Además, el estudio de cada derecho va precedido por una breve introducción en la que se articulan las claves para la lectura informada y crítica de la jurisprudencia constitucional relevante. Como antesala de todo lo anterior, un primer capítulo nos introduce a la construcción dogmática de los derechos fundamentales, siempre a través de la jurisprudencia constitucional.

Por razones de espacio, este volumen está dedicado a los derechos fundamentales sustantivos susceptibles de amparo constitucional. Está dedicado, esto es, a los derechos reconocidos en los artículos 14 a 30.2 CE (artículo 53.2 CE), con exclusión de los derechos procesales reconocidos en el artículo 24 CE, cuya jurisprudencia bien podría ser objeto de estudio, por sus dimensiones, en un volumen específico. Excepcionalmente, se incluye el análisis de algunos derechos fundamentales sustantivos no susceptibles de amparo, reconocidos en la Sección 2ª del Capítulo II del Título I CE, incluso de algún principio rector de la política social y económica (Capítulo III del Título I CE), siempre en conexión con alguno de los derechos aquí estudiados. Es el caso del derecho al matrimonio y de la protección debida a las familias (artículos 32 y 39 CE) en conexión con derecho a la igualdad (artículo 14 CE); del derecho a la existencia de colegios profesionales (artículo 36 CE) en conexión con el derecho de asociación (artículo 22 CE); o de los derechos a la negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (artículo 37 CE) en conexión con los derechos a la libertad sindical y a la huelga (artículo 28 CE). Así concebido, la ambición de este volumen es servir tanto de manual de estudio de los derechos fundamentales sustantivos susceptibles de amparo constitucional como de herramienta de trabajo a quienes en su ejercicio profesional se enfrentan a cuestiones que afectan al disfrute de estos derechos.

INTRODUCCIÓN: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL I. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: PROTAGONISMO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN SU DEFINICIÓN Y EL PAPEL DEL LEGISLADOR En la medida en que los derechos fundamentales son derechos reconocidos en una Constitución normativa, estudiarlos nos obliga a estudiar, sobre todo, la jurisprudencia constitucional que los desarrolla. Formalmente, los derechos fundamentales son, en efecto, derechos de rango constitucional, derechos que como tales vinculan directamente a todos los poderes públicos, incluido el propio legislador, y que pueden ser directamente reivindicados por sus titulares ante los tribunales de justicia, por encima de su desarrollo legislativo e incluso con independencia de que éste haya tenido o no lugar (ARTÍCULO 18: STC 254/1993; ARTÍCULO 30.2: STC 15/1982). Ello es así trátese de derechos de libertad, de libertades públicas de contenido negativo o de defensa frente a intromisiones ajenas en su disfrute, o trátese de auténticos derechos fundamentales, que a ese contenido negativo suman también pretensiones positivas, de garantía de su disfrute efectivo. En esta definición encajan, en virtud del artículo 53.1 CE, los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I CE. Según este precepto: «Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)».

Como derechos constitucionales, los derechos fundamentales vinculan, pues, al legislador. Y si bien es a éste a quien está reservada la regulación de su ejercicio; si la regulación de sus elementos esenciales, su afectación, está vedada al decretoley (artículo 86.1 CE); si en el caso de los derechos reconocidos en los artículos 15 a 29 CE la reserva de su desarrollo directo corresponde al legislador orgánico y está vedada al decreto-legislativo (artículos 81.1 y 82.1 CE); si bien las disposiciones anteriores reservan al poder legislativo, como representante del pueblo soberano, un papel tan relevante en la regulación y desarrollo de los derechos fundamentales, dicha regulación y dicho desarrollo no son imprescindibles, ni son tampoco definitivos. No es el legislador, sino el Tribunal Constitucional, el intérprete auténtico de los derechos fundamentales. La lectura que de éstos haga

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el primero no pasará de ser una opción de política jurídica. Y no pasará de ser una opción cuya conformidad constitucional corresponde determinar al Tribunal Constitucional (ARTÍCULO 18: STC 341/1993) a través del recurso o de la cuestión de inconstitucionalidad (artículos 161.1.a) y 163 CE) —no, como veremos, mediante el recurso de amparo (artículo 42 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en adelante LOTC)—. Como el Tribunal aclaró en fecha temprana, aunque en un contexto distinto, «cuando el legislador estatal dicta una norma básica, dentro del ámbito de sus competencias, está interpretando lo que debe entenderse por básico en el correspondiente caso concreto, pero, como hemos señalado anteriormente, no cabe confundir esta labor interpretativa del legislador con la producción de normas meramente interpretativas, que fijan el contenido de los términos de la Constitución con carácter general cerrando el paso a cualquier otra interpretación; en este caso el legislador se coloca indebidamente en el lugar que corresponde al poder constituyente y al Tribunal Constitucional, por lo que es irrelevante a este respecto que el contenido del art. 2 del Proyecto reproduzca o no con exactitud la doctrina contenida en anteriores Sentencias del Tribunal Constitucional, cuestión ésta que es objeto de consideración tanto por el Abogado del Estado como por los recurrentes» (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 7).

Los derechos fundamentales son derechos constitucionales también en un sentido sustantivo, desde el punto de vista de su contenido. En términos sustantivos, los derechos fundamentales nos proporcionan las bases sobre las que, a nivel individual, se articula el principio democrático, el principio que afirma la titularidad popular de la soberanía. En efecto, la función constitucional de los derechos fundamentales consiste en garantizar las condiciones para que cada cual pueda articular autónomamente su participación en el espacio público y hacerse valer como co-titular de la soberanía. Es éste el sentido en el que los derechos fundamentales actúan como «fundamento del orden político y de la paz social» (artículo 10.1 CE). Y es éste el sentido en el que son expresión de la dignidad humana, entendida como su contenido esencial, como el mínimo invulnerable común a todos los derechos fundamentales que debe permanecer inalterado cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre (ARTÍCULO 15: STC 120/1990, FJ 4). En esta lectura, la dignidad humana no se identifica con una naturaleza humana universal por definir, sino con la capacidad auto-normativa de la persona, con su capacidad para funcionar de forma autónoma, lo que sólo es posible en un contexto democrático (TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: «Identidad o autonomía»). Esta capacidad auto-normativa, presupuesto del principio democrático, es la que a cada derecho corresponde hacer valer en una esfera determinada. Y le corresponde hacerla valer, bien proporcionando las premisas que, a nivel personal, son necesarias para la propia existencia de dicha capacidad (piénsese en los derechos a la vida y a la integridad física y moral, a la libertad y a la seguridad, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, a la intimidad informática,

Los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional

a la libre circulación y residencia, a la legalidad sancionadora), bien garantizando que esa capacidad auto-normativa pueda transformarse en participación efectiva en la esfera pública (piénsese en los derechos a la libertad ideológica y religiosa, a la libertad de expresión y a la información, de reunión, de asociación, de participación en los asuntos públicos y de acceso a cargos y funciones públicas, a la educación y a la libertad de enseñanza, de libre sindicación, de huelga, de petición o a la objeción de conciencia a la prestación del servicio militar obligatorio). En ambos contextos, los derechos fundamentales garantizan a sus titulares capacidad para auto-regirse en democracia. La cual incluye la capacidad de renunciar al ejercicio o disfrute de un derecho en casos concretos, dando su consentimiento explícito o implícito, aunque siempre revocable, a su limitación (ARTÍCULO 18: STC 196/2006). La excepción es el derecho a la vida, que no incluye el derecho a dejar de disfrutar de ella, no existiendo un derecho fundamental al suicidio (ARTÍCULO 15: STC 120/1990, FJ 7).

Las consideraciones anteriores avalan el protagonismo del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales. Es a él a quien corresponde determinar, a nivel institucional, el contenido y alcance de estos derechos, con independencia de la lectura que de ellos pueda hacer el legislador. Tal es el protagonismo de la jurisprudencia constitucional en el desarrollo de los derechos fundamentales que hay algunos, como el derecho al secreto profesional en el marco del derecho de la información (20.1.d) CE), o como el derecho a la huelga (artículo 28.2 CE), que siguen sin contar con más desarrollo directo, o con más desarrollo directo post-constitucional, que el que les proporciona la jurisprudencia constitucional (ARTÍCULO 20: 21/2000; ARTÍCULO 28: STC 11/1981). Y hay algún otro derecho, en concreto el derecho al secreto de las comunicaciones, que en algunos de sus límites sigue sin contar con más base normativa que la jurisprudencia desarrollada o avalada por el Tribunal Constitucional (ARTÍCULO 18: STC 184/2003, FJ 6).

Lo anterior no quiere decir que, de cara a su efectividad, no sea importante que los derechos fundamentales cuenten con desarrollo legislativo. El propio Tribunal Constitucional ha lamentado la falta de desarrollo legislativo del derecho a la huelga (ARTÍCULO 28: STC 123/1990, FJ 4) y ha conminado al legislador a que acometa el de los límites del derecho al secreto de las comunicaciones (ARTÍCULO 18: STC 184/2003, FJ 6). Ciertamente, el Tribunal Constitucional es el intérprete último de la Constitución y, dentro de ella, de los derechos fundamentales.

Como tal, su misión es concretar el contenido constitucional de estos derechos en lo que a su delimitación conceptual concierne, entendiendo el término concretar como sinónimo de interpretar, de aclarar el contenido constitucional del derecho en todo lo que éste pueda tener de indeterminado. El Tribunal Constitucional se encarga así de delimitar el ámbito de cobertura de cada derecho, determinando qué interpretación del mismo es constitucionalmente conforme, incluso constitu-

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cionalmente exigida, y cuáles deben ser descartadas por no encajar en el marco de su reconocimiento constitucional. Ello incluye la labor de actualizar dicho contenido, de adaptarlo a la evolución de las circunstancias materiales o sociales en que tiene que hacerse valer. Es el caso, por ejemplo, de la inclusión de los correos electrónicos en el ámbito de cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones (ARTÍCULO 18: SSTC 241/2012; 170/2013) o de la protección contra los ruidos en el derecho a la integridad física, en su dimensión de protección de la salud, así como en el de los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio (ARTÍCULO 15: STC 150/2011).

La tarea del legislador es distinta. Y es que el legislador no es el intérprete último de los derechos fundamentales, sino su intérprete cotidiano. Como tal, su labor consiste, ante todo, en concretar, no el ámbito de cobertura de los derechos, sino su ámbito de protección, los supuestos de su ejercicio que merecen protección jurídica, dentro de un marco constitucional que reconoce derechos y principios diversos que apuntan en direcciones y sentidos también distintos, y que se imponen límites recíprocos. Y consiste en concretar dicho ámbito de protección allí donde éste es, no ambiguo, sino abierto, donde el constituyente dejó, no un margen de interpretación en torno a cuál puede ser el contenido constitucionalmente conforme del derecho, sino un margen para optar entre posibilidades diversas a la hora de establecer con qué amplitud se va a limitar o a proteger su ejercicio. Es así función del legislador concretar los límites a que va a estar sujeto un derecho fundamental, no porque esos límites sean la única posibilidad constitucional, sino porque son la que, de entre todas las posibilidades constitucionalmente abiertas, mejor encaja con sus planteamientos de política jurídica (ARTÍCULO 28: STC 11/1981, FJ 7). La concreta opción legislativa, aunque no pueda considerarse la mejor que el marco constitucional permite concebir, y siempre que sea constitucionalmente conforme, se impondrá hasta que el propio legislador, probablemente con una composición política distinta, venga a sustituirla por otra.

Ejemplo paradigmático de esta tarea del legislador es el que ofrecen los derechos a la educación y a la libertad de enseñanza: el Tribunal Constitucional ha avalado la constitucionalidad de opciones legislativas que resuelven en sentidos distintos las tensiones entre el primero y el segundo, y entre las distintas dimensiones de éste, entre la libertad de crear centros docentes y determinar su ideario, de un lado, y la libertad de cátedra del personal docente en centros privados, de otro (ARTÍCULO 27: SSTC 5/1981, FFJJ 10-12; 77/1985, FFJJ 7, 9, 21).

Pero es que, además, algunos derechos fundamentales precisan de la colaboración del legislador, no solo para la concreción de sus límites, de su ámbito de protección, sino para la determinación de su contenido conceptual. Son los que se conocen como derechos de configuración legal, derechos cuyo reconocimiento constitucional incluye un llamamiento, explícito o implícito, al legislador para que configure su contenido, de forma que sin intervención legislativa ese conte-

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nido queda sin definir. Es el caso de los derechos reconocidos en los artículos 17, 18.4, 20.1.d) (derecho a la cláusula de conciencia y secreto profesional de los profesionales de la información), 23, 25, 27, 28, 30.2 CE —o en el artículo 24 CE, que no es aquí objeto de estudio—. Pues bien, pese a ese llamamiento estructural al legislador, los derechos fundamentales de configuración legal siguen teniendo rango constitucional, y siguen haciéndose valer por encima de su desarrollo legislativo (elocuente es la jurisprudencia en torno al habeas corpus y la prisión provisional —ARTÍCULO 17—) e incluso en ausencia del mismo (vid., de nuevo, ARTÍCULO 18: STC 254/1993; ARTÍCULO 30.2: STC 15/1982). Es más, este desarrollo, como por lo demás el de todos los derechos fundamentales, tendrá contenido constitucional en la medida, y sólo en la medida, en que su respeto pueda considerarse esencial para el ejercicio efectivo del derecho en cuestión. Es la línea doctrinal constante del Tribunal Constitucional en relación, por ejemplo, con el respeto de los requisitos procesales legalmente previstos para la restricción de derechos, como es el caso del derecho de reunión (ARTÍCULO 21: SSTC 66/1995, FJ 2; 195/2003, FJ 10); o con el desarrollo legislativo del contenido de la libertad sindical (ARTÍCULO 28: STC 9/1988).

Tenemos pues que, para conocer el alcance de la protección que merece un derecho, en ocasiones para conocer incluso el alcance del propio ámbito de cobertura del derecho, es necesario conocer su desarrollo legislativo. Pero incluso en la medida en que esto es así, la jurisprudencia constitucional ofrece el punto de referencia ineludible para saber hasta qué punto dicho desarrollo legislativo forma parte del contenido constitucional del derecho y es, en todo caso, conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de que, al controlar la constitucionalidad de la labor del legislador, también en materia de derechos fundamentales el Tribunal Constitucional tenga la obligación democrática de desarrollar en la medida de lo posible una interpretación constitucionalmente conforme de las leyes, antes que declarar su inconstitucionalidad. Por encima de esta obligación, el carácter formal y sustantivamente constitucional de los derechos fundamentales convierte al Tribunal Constitucional en protagonista indiscutible en materia de su desarrollo.

El protagonismo del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales viene también condicionado porque, a diferencia de las demás normas constitucionales, estos derechos no sólo tienen una dimensión objetiva o normativa, que vincula a todos los poderes públicos y obliga a todos ellos a respetar, garantizar y hacer valer su contenido en marco de su actividad. El reconocimiento de derechos fundamentales no se traduce tan sólo en el reconocimiento de lo que se conoce como «garantías institucionales», concepto jurídico de origen alemán que hace referencia a esa dimensión objetiva, institucional, de los derechos que, en la medida en que gozan de reconocimiento constitucional, se convierten en vinculantes para los poderes públicos, quienes como veremos deben respetar su contenido esencial. Como derechos que son, los derechos fundamentales tienen,

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además de esta dimensión objetiva, otra subjetiva que los convierte en reivindicables individualmente de forma directa ante los tribunales de justicia. Una dimensión subjetiva de la que, por lo demás, no gozan todos los preceptos incluidos en el Capítulo II del Título I CE al que se refiere el artículo 53.1 CE: pensemos, por ejemplo, en la regulación legal de los medios públicos de comunicación social y del acceso a los mismos (ARTÍCULO 20.3: STC 86/1992); o en los principios que rigen el sistema penitenciario (ARTÍCULO 25: STC 41/2012). Pues bien, esta dimensión subjetiva de los derechos fundamentales obliga a discernir el alcance y el nivel de protección que derechos concretos merecen en circunstancias concretas. Se trata de una labor necesariamente jurisprudencial que debe ser asumida en primera línea por los tribunales de justicia. Con todo, el artículo 53.2 CE ha introducido también al Tribunal Constitucional en esta labor: «Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30».

El disfrute de los derechos fundamentales de mayor relevancia democrática (los reconocidos en los artículos 14 a 29, además del derecho a la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio reconocido en el artículo 30.2 CE) tiene así acceso al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artículo 53.2 CE). Nos encontramos aquí pues ante de un recurso constitucionalmente diseñado como excepcional (sólo tienen acceso a él algunos derechos), además de extraordinario (sólo se tiene acceso a él «en su caso»), y que la LOTC ha diseñado también como subsidiario. En cuanto que extraordinario, y como más abajo veremos, la LOTC ha diseñado el amparo constitucional como un recurso al que sólo cabe tener acceso por violaciones de un derecho fundamental que tengan su origen en un poder público (artículo 41), sea éste el legislativo (artículo 42), el ejecutivo (artículo 43) o el judicial (artículo 44). Existe incluso la posibilidad de recurrir simultáneamente, pero de forma autónoma, contra violaciones cometidas por los dos últimos. Se trata de los llamados amparos mixtos, en los que al recurso principal contra el poder ejecutivo por violación de un derecho fundamental sustantivo se superpone otro, subsidiario, contra el poder judicial por haber violado un derecho fundamental procesal al conocer de la primera (STC 5/2008, de 21 de enero). En todo caso, la LOTC excluye literalmente la posibilidad de recurrir en amparo constitucional contra violaciones de derechos fundamentales que tengan su origen en personas privadas, concretando así el inciso «en su caso» del artículo 53.2 CE. Además, y como decía, la LOTC diseña el amparo constitucional como un recurso al que solo se tiene acceso de forma subsidiaria. Esto es así incluso en el recurso de amparo contra actos del poder legislativo, que aunque aparece definido

Los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional

como directo en el artículo 42 LOTC sólo se puede interponer, en el plazo de tres meses, después de haber agotado «las vías intraparlamentarias de impugnación» del acto que se entiende vulnerador de un derecho fundamental (STC 33/2010, de 19 de julio, FJ 2). Los amparos contra los poderes ejecutivo y judicial, con diferencia los más frecuentes, sólo se podrán interponer, en el plazo de veinte y treinta días, respectivamente, una vez que se ha agotado la vía judicial disponible para la tutela del derecho en cuestión, una vez, esto es, que se ha intentado obtener su tutela en los tribunales de justicia y que éstos no la han otorgado. En el caso de los amparos mixtos, el Tribunal Constitucional apunta a que la discrepancia de plazos para recurrir contra los poderes ejecutivo y judicial (introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a la que se hará referencia más abajo) debe resolverse, en una interpretación sistemática, a favor un plazo común de treinta días para ambas pretensiones (ATC 172/2009, de 1 de junio, FJ 3).

Así diseñado, el recurso de amparo constitucional, ese recurso excepcional, extraordinario y subsidiario, ha asumido un papel central en la tutela de los derechos que tienen acceso a él, tanto que pareciera que en nuestra cultura jurídica hablar de tutela de derechos fundamentales equivale a hablar de amparo constitucional, que hablar de derechos fundamentales ha pasado a ser sinónimo de hablar de derechos tutelables en amparo, y en la medida en que lo son. Todo lo cual ha conferido al Tribunal Constitucional un papel protagónico indiscutible en la determinación jurisprudencial del alcance y nivel de protección de estos derechos.

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL ALCANCE DEL CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES RECOGIDO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Conviene insistir en que una de las características esenciales de los derechos fundamentales es su carácter directamente vinculante para todos los poderes públicos, incluido el judicial. Como tales, y como hemos visto, el artículo 53.1 CE los circunscribe a los incluidos en el Capítulo II del Título I CE. Los demás preceptos constitucionales no reconocen derechos fundamentales. Así lo aclara el artículo 53.3 CE respecto de los principios rectores de la política social y económica recogidos en el Capítulo III del Título I CE, al disponer: «El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen».

Ello es así por muy cercano que el precepto pueda parecer, por su contenido, a un derecho fundamental, como es el caso del respeto de la dignidad humana o del

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libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE), e incluso si en él se habla expresamente de «derecho» (es el caso de los «derechos» a la salud, a un medio ambiente adecuado o a la vivienda, recogidos en los artículos 43, 45, y 47 CE, respectivamente). Es así, además, con independencia de que los preceptos constitucionales en cuestión puedan servir de criterio interpretativo de los derechos fundamentales (piénsese en el artículo 9.2 respecto del artículo 14 CE), o de que puedan incluso informar y enriquecer el contenido de algún derecho fundamental concreto (es el caso de la dimensión constitucional del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con base en los artículos 14 y 39 CE —ARTÍCULO 14: STC 26/2011—). En palabras del Tribunal Constitucional: De acuerdo con los arts. 53.2 CE y 41.1 LOTC, el recurso de amparo se ha configurado para la protección de los derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 CE, además de la objeción de conciencia a que se refiere el art. 30, pero no para «la preservación de principios o normas constitucionales» (ATC 651/1985, fundamento jurídico 6.º). Esta limitación objetiva del proceso de amparo permite a limine segregar, por ser ajenas al mismo, al menos tres de las nueve supuestas infracciones constitucionales que se denuncian en la demanda.

Es el caso, en primer lugar, de la presunta vulneración del art. 1.1 CE, en cuanto consagra la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico. Es indudable que muchos de los derechos fundamentales y libertades públicas tutelables en amparo son proyecciones del valor libertad, pero sólo estas proyecciones concretas crean derechos amparables en esta vía procesal.

Tampoco procede examinar, por parecidas razones, si la resolución judicial recurrida —como se asegura en la demanda, aunque en nada se argumente— es contraria o se aviene a lo dispuesto en el art. 9.2 CE. Este precepto, al encomendar a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, refleja la dimensión social del Estado de Derecho e impone determinados cometidos a sus poderes, pero no reconoce derecho subjetivo alguno que sea susceptible de protección de amparo.

Y, finalmente, otro tanto cabe decir en relación con la supuesta infracción, por violación de la dignidad de la persona, del art. 10.1 CE. En efecto, que de acuerdo con este precepto, la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes sean, junto con el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, «fundamento del orden político y de la paz social», no significa ni que todo derecho le sea inherente —y por ello inviolable— ni que los que se califican de fundamentales sean in tolo condiciones imprescindibles para su efectiva incolumidad de modo que de cualquier restricción que a su ejercicio se imponga devenga un estado de indignidad. Piénsese, precisamente, en la restricción de la libertad ambulatoria y conexas que padecen quienes son condenados a una pena privativa de libertad.

Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 CE implica que, en cuanto «valor espiritual y moral inherente a la persona» (STC 53/1985, fundamento jurídico 8.º), la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre —también, qué duda cabe, durante el cumplimiento de una pena privativa de libertad, como repetidamente se cuida de señalar la legislación penitenciaria [arts. 3, 18, 20, 23, 26 b) LOGP; 3.1, 74.9, 80, 182 b), 230.1 RP]—, constituyendo, en consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe

Los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona. Pero sólo en la medida en que tales derechos sean tutelares en amparo y únicamente con el fin de comprobar si se han respetado las exigencias que, no en abstracto, sino en el concreto ámbito de cada uno de aquéllos, deriven de la dignidad de la persona, habrá de ser ésta tomada en consideración por este Tribunal como referente. No, en cambio, de modo autónomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante él se deduzcan (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4).

Todo lo anterior nos permite concluir que la expresión «derechos fundamentales» es sinónima de «derechos constitucionales», por tratarse de normas constitucionales que a su dimensión objetiva suman otra subjetiva, y que esta definición abarca todos los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I. Esta conclusión parece conceptualmente más nítida que la que reserva el título de derechos «fundamentales» a los derechos constitucionales más «importantes». En esta otra lectura, serían fundamentales sólo aquellos derechos constitucionales que son objeto de protección constitucional reforzada, los que para su tutela jurisdiccional tienen acceso a un procedimiento preferente y sumario y al amparo constitucional (artículos 14 a 29, además del artículo 30.2 CE); o incluso sólo aquéllos que son objeto de protección reforzada a nivel objetivo o normativo, en concreto a los reconocidos en la sección 1ª del Capítulo II del Título I CE (artículos 15 a 29 CE), cuya regulación está sujeta a reserva de ley orgánica, no meramente ordinaria, y cuya reforma se canaliza a través del procedimiento de revisión constitucional (artículos 81.1 y 168 CE). El Tribunal Constitucional ha flirteado con esta última opción (ARTÍCULO 30.2: STC 160/1987, FJ 3). Lo cierto, en última instancia, y como señala Luis M. Díez Picazo, es que nos encontramos ante una cuestión, más que práctica, de coherencia teórica o conceptual. Relevante en términos prácticos es tan sólo que, llámense fundamentales o constitucionales, todos los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I CE tienen una dimensión subjetiva directamente reivindicable ante los tribunales de justicia, y que son ellos los únicos preceptos constitucionales que la tienen, más allá de que algunos de ellos sean objeto de una tutela reforzada a nivel objetivo o normativo (artículos 15 a 29 CE) y/o a nivel subjetivo (artículos 14 a 30.2 CE).

III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE LAS DIMENSIONES Y LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Consciente de su papel protagonista en materia de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional no se ha limitado a resolver los casos en que se dirime la vulneración de algún derecho. Más allá de la respuesta que se haya podido dar a casos concretos, el Tribunal ha procedido a desarrollar toda una doctrina jurisprudencial en torno al concreto derecho fundamental en juego e incluso en torno

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a la dogmática general de los derechos fundamentales. Esta dimensión normativa de la jurisprudencia constitucional se encuentra también presente en los recursos de amparo, que como sabemos resuelven reclamaciones subjetivas de violaciones de algunos derechos fundamentales, pero que también permiten al Tribunal Constitucional desarrollar la dimensión objetiva o normativa de éstos. Esta dimensión normativa del amparo ha adquirido mayor protagonismo en la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y que entre otras novedades apuntó hacia la objetivación del recurso de amparo con la introducción del siguiente requisito de admisión a trámite: «Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales» (artículo 50.1.b)

El Tribunal ha especificado que los casos en que cabe hablar de «especial trascendencia constitucional» son: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios» (STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2).

No cabe negar la importancia de la dimensión normativa de los derechos fundamentales, ni de la aportación que a ésta corresponde hacer al Tribunal Consti-

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tucional en amparo. Merece recelo, con todo, la opción legislativa de subordinar la tutela subjetiva de un derecho fundamental a que el Tribunal entienda que su intervención pueda o no aportar algo a su construcción dogmática. Con ella, en efecto, se amenaza con desvirtuar el papel que el recurso de amparo ha pasado a desempeñar como garante de derechos fundamentales, entendidos como normas constitucionales que se caracterizan precisamente por tener una dimensión subjetiva. Esto es tanto más así cuanto que, pese a sus declaraciones de principios, no es posible discernir una aplicación coherente del artículo 50.1.b) LOTC, que más bien parece servir al Tribunal, en ocasiones, para no entrar a conocer de casos incómodos (vid., a modo de ejemplo, ARTÍCULO 20: nota 4).

Sea esto como fuere, la dimensión objetiva o normativa de los derechos fundamentales está presente en la jurisprudencia constitucional. La elaboración de su doctrina en torno a la doble dimensión, objetiva o normativa y subjetiva, de los derechos fundamentales, sirvió así al Tribunal Constitucional de preámbulo en su análisis del derecho fundamental a la vida (artículo 15 CE), al resolver el recurso previo de inconstitucionalidad contra la reforma del Código Penal que despenalizaba el aborto en tres supuestos concretos (ARTÍCULO 15: STC 53/1985, FFJJ 4, 7). El Tribunal Constitucional se sirvió aquí de la elaboración de su doctrina sobre las obligaciones que para los poderes públicos se derivan de esa dimensión objetiva o normativa, esté o no presente una persona titular del derecho. Los poderes públicos, dice el Tribunal, tienen para con el derecho a la vida obligaciones tanto negativas, de abstenerse de interferir en su disfrute, como positivas, de proporcionar los medios necesarios para que dicho disfrute sea posible (ibídem, FJ 4). Y si bien sus obligaciones para con el derecho a la vida son especialmente exigentes, en la medida en que es «el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible» (ibídem, FJ 3), los poderes públicos tienen obligaciones positivas respecto de todos los derechos fundamentales, si bien no es fácil imponer constitucionalmente a dichas obligaciones una extensión e intensidad determinadas.

Más allá de la doble dimensión de los derechos fundamentales, pronto el Tribunal Constitucional tuvo que enfrentarse también a la cuestión de su eficacia, en concreto a la cuestión de si ésta se extiende más allá del ámbito de las relaciones de sus titulares con los poderes públicos, para adentrarse en las relaciones entre personas privadas. Nos encontramos ante la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, lo que en Alemania se acuñó con el nombre de Drittwirkung, y que suscitó en el país germano un importante debate doctrinal. El debate surge porque, en su construcción dogmática moderna, los derechos fundamentales aparecen como instrumentos que dentro del Estado articulan la relación de las personas privadas con los poderes públicos. Se les concibió así, inicialmente, como instrumentos de defensa de las primeras frente a los segundos, como derechos de libertad. Más adelante fueron reconocidos como derechos que encierran también

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pretensiones positivas, como instrumentos que canalizan la intervención de los poderes públicos en el ámbito de la sociedad civil, con el fin de hacer posible su efectivo ejercicio y disfrute, y cuya misión es garantizar la participación las personas titulares de la soberanía en la esfera pública. En todo caso se les concibió como derechos que rigen la relación entre las personas privadas y los poderes públicos. Esto es así aunque pueda argumentarse, como hace Pedro Cruz Villalón, que en su origen los derechos fundamentales son derechos reconocidos frente a otros individuos, en el marco de relaciones entre personas privadas, correspondiendo a los poderes públicos velar por su efectividad, y quedando ellos también vinculados, a mayor abundamiento, por la obligación de respetarlos. Sea esto como fuere, lo cierto es que la construcción de los derechos fundamentales los erige en bastiones que jalonan la línea divisoria que la modernidad trazó entre la esfera público-política y la esfera de la sociedad civil dentro del Estado, actuando como pilares de contención de dicha línea frente a las tendencias expansivas del poder político, y como bisagras de conexión de éste con la sociedad civil.

Pronto, como decía, la realidad puso de manifiesto que los poderes públicos no son los únicos que pueden poner en peligro el ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales, que también pueden hacerlo, con igual o a veces mayor intensidad, ciertos núcleos de poder social. Es el caso muy notablemente del poder empresarial respecto de las personas que tienen con él una relación laboral. El problema es que una lectura ortodoxa de su construcción dogmática no permite entender que los derechos fundamentales puedan ser de aplicación en el marco de estas relaciones, o de cualesquiera otras entre personas privadas. Ciertamente, esa construcción permite ampliar la vinculación a los derechos fundamentales a personas privadas que actúan como depositarias de algún tipo de poder público (piénsese en las empresas concesionarias de servicios públicos), por lo que su actuación puede considerarse una prolongación de los poderes del Estado. Es lo que hace la doctrina de la «state action» americana. Y esa construcción permite también ampliar la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurídicas de derecho privado, en la medida en que las entendamos como proyección simbólica de las personas naturales, y siempre que se trate de derechos que por su naturaleza permiten dicha ampliación (TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: STC 139/1995). Pero no permite ir mucho más allá de estas ampliaciones analógicas.

Existen, ciertamente, otras construcciones dogmáticas de los derechos fundamentales (piénsese en la teoría del discurso de Jürgen Habermas, o en la teoría sistémica institucional de Niklas Luhmann) que, cada una a su manera, se alejan más o menos de la ortodoxia moderna, lo suficiente para dar cobijo a la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre personas privadas. Lo cierto es que sin apartarnos de dicha ortodoxia resulta problemático ampliar la eficacia de los derechos fundamentales a las relaciones entre personas privadas; al igual

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que lo es extender su titularidad a las personas jurídicas de derecho público (TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: STC 175/2001). Y lo es por una pura cuestión conceptual: los derechos fundamentales se reconocen como instrumentos de defensa y reivindicación de personas privadas frente a los poderes públicos. De ahí que, aunque parte de la doctrina alemana reivindicara la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre personas privadas (unmittelbare Drittwirkung), muy notablemente en las relaciones entre empleadas/os y empleador/a, otra parte propugnara que en estas relaciones los derechos fundamentales sólo pueden tener una eficacia indirecta, emanante de la dimensión objetiva, que no subjetiva, de los derechos, y mediatizada a través de la actuación del legislador. Y aunque bien puede afirmarse, con Robert Alexy, que no cabe reconocer la eficacia indirecta de los derechos fundamentales frente a terceras personas sin asumir que esa eficacia es ante todo directa, es esa versión indirecta de su eficacia frente a terceros, la mittelbare Drittwirkung, la que acabó cristalizando en la jurisprudencia constitucional alemana (BVerfGE 7/198, de 15 de enero de 1958 —caso Lüth—).

A diferencia de lo que sucedió en Alemania, y quizás debido en parte a que el debate ya había agotado su recorrido en ese país, la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales no ha suscitado en España grandes enfrentamientos teóricos. Dicha eficacia parece avalada por diversos preceptos constitucionales, como la cláusula del Estado social del artículo 1.1 CE, la obligación de los poderes públicos de promover la igualdad sustantiva entre individuos y colectivos sociales del artículo 9.2 CE (ARTÍCULO 14) o la consagración en el artículo 10.1 CE de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes como fundamento del orden político y de la paz social. Pero sobre todo la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales aparece avalada por el artículo 9.1 CE, que dispone: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»

A la consolidación de la eficacia de los derechos fundamentales frente a personas privadas en España contribuyó, además, el desarrollo legislativo del artículo 53.2 CE. En efecto, la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección de los derechos fundamentales, previó la tutela judicial preferente y sumaria de esos derechos y libertades frente a violaciones provenientes de los poderes públicos, en la jurisdicción contencioso-administrativa, y también de personas privadas, en las jurisdicciones civil y penal. A ella se sumó en el ámbito de la jurisdicción social, el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, hoy sustituida por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (artículos 177 a 184). Y se sumó asimismo la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, procesal militar (artículo

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518). Hoy la Ley 62/1978 aparece vacía de contenido, después de que las Leyes 29/1998, de 13 de julio, y 1/2000, de 7 de enero, incorporan a la regulación de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículos 114-122) y a la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 249), respectivamente, la regulación del procedimiento preferente y sumario en estas jurisdicciones, y después de que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, eliminara la preferencia y sumariedad de la jurisdicción penal. Estas normas, en las que hoy se concreta el desarrollo del artículo 53.2 CE en materia de procedimiento preferente y sumario, se ven complementadas además por otras, que articulan procedimientos de tutela sujetos a plazos especialmente breves para cuatro derechos fundamentales concretos, derechos cuya tutela, de no estar sujeta a esos plazos expeditivos, perdería su razón de ser. Se trata del derecho a la libertad personal, a través del procedimiento de habeas corpus (Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo); del derecho al honor, a través del derecho de rectificación (Ley Orgánica 2/1984, de 26 de enero); del derecho de reunión (Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, y artículo 122 de la Ley 29/1998); y del derecho de sufragio, a través de los amparos electorales (artículos 49 y 109-117 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general).

Pues bien, al regular el procedimiento preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales en las jurisdicciones civil, laboral y, en su momento, también penal, resulta evidente que el legislador partía de asumir la eficacia de los derechos fundamentales frente a personas privadas, además de frente a los poderes públicos. Asumida ésta, los problemas que se plantearon no fueron tanto su justificación dogmática como la articulación de su tutela a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional previsto en el artículo 53.2 CE, a la luz de lo dispuesto en la LOTC. En concreto, su artículo 41.2 dispone: «El recurso de amparo constitucional protege, en los términos que esta ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes» (mi cursiva).

A continuación, los artículos siguientes regulan los requisitos y condiciones del acceso en amparo al Tribunal Constitucional ante violaciones de derechos fundamentales susceptibles de amparo originadas en disposiciones o actos sin valor de ley del poder legislativo (artículo 42 LOTC), en disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del poder ejecutivo (artículo 43 LOTC), y ante violaciones de dichos derechos que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial (artículo 44 LOTC). Así, mientras que nuestro ordenamiento asumía sin mayores problemas la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, y mientras la protección de esa eficacia