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Tomado del Prólogo del profesor Juan Carlos Forero Ramírez.

José María Peláez Mejía

JOSÉ MARÍA PELÁEZ MEJÍA

FUNDAMENTOS DE UN ESQUEMA BIPARTITO DEL DELITO

FUNDAMENTOS DE UN ESQUEMA BIPARTITO DEL DELITO

La obra «se centra en el origen, desarrollo, estado del arte y funcionalidad de la categoría dogmática de la antijuridicidad. Luego, nos demuestra que se trata de un concepto innecesario y vacío, el cual sólo tiene para el autor razón de ser en los esquemas causalista y finalista del delito. Posteriormente, nos explica claramente que la teoría de la imputación objetiva es mucho más que una teoría del nexo causal que supera a sus predecesoras, y que su desarrollo en el marco del esquema funcionalista, dejó a la antijuridicidad sin razón de ser, cobrando mayor protagonismo el principio de lesividad. (…) Estamos frente a una obra que aporta el pensamiento penal y que no simplemente fusiona dos categorías dogmáticas, sino que demuestra cómo la evolución de la teoría de la imputación objetiva, dejó sin contenido a la antijuridicidad.»

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

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Universidad Libre de Colombia —Seccional Cúcuta—

FUNDAMENTOS DE UN ESQUEMA BIPARTITO DEL DELITO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FUNDAMENTOS DE UN ESQUEMA BIPARTITO DEL DELITO

JOSÉ MARÍA PELÁEZ MEJÍA

Docente Investigador de la Universidad Libre de Cúcuta

Universidad Libre de Colombia —Seccional Cúcuta—

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© José María Peláez Mejía

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-447-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Dedicatoria Dedico esta silenciosa investigación: A mi padre Rafael Ángel Peláez Herrera cuya ruda sabiduría y código moral permitió que seguir la recta vía no fuera simplemente una regla de conducta sino un modo esencial y único de vida. Sus palabras, canciones y acordes de guitarra me acompañarán por siempre llenando de luz los recuerdos de la infancia.

A mi madre Gloria Mejía Rodríguez para quien todos los libros y proyectos de la existencia siempre habré de dedicar, y no porque me haya dado la vida que en últimas jamás pedí tener, sino porque me enseñó a valorarla, amarla y en mitad de cada tristeza a encontrar un sentido para permanecer en ella a pesar de su aparente vacuidad. Gracias por ser mi eterna maestra y la luz al final de cada congoja y desconsuelo.

A ti Angélica Quintero, amante, amiga y novia, no solamente porque en tus bellos ojos haya encontrado la inspiración para lograr terminar esta investigación, sino porque fuiste tú la que finamente me animó a realizarla, creyó en mis ideas, leyó con infinita paciencia y aguda inteligencia cada borrador asegurando siempre que sobre su base podría construirse un verdadero cambio.

A mis queridos hermanos Beatriz y José Alejandro Peláez, a quienes a pesar la distancia cada día quiero más, como si fueran mis segundos padres.

A Rafael Alejandro, Camilo y Alejandro Peláez, mis verdaderos hermanos y la síntesis de los mejores recuerdos de la juventud que ya comienza silenciosamente a irse.

A Mamaina, mi abuela, por quien el afecto es tan incalculable que ninguna palabra nunca será digna de medirlo.

A mis buenos amigos Diego Javier Barajas Conde y Samir Alberto Bonett porque decidieron emprender conmigo la difícil travesía de un doctorado permitiendo que entre conversaciones y cafés las ideas pudieran irse construyendo, mejorando y perfeccionando cada día.

Por último, dedico esta investigación a Dios, por ser el único y verdadero sentido de mi existencia y a quien doy las gracias por haberme mostrado su sonrisa entre las leyes físicas, químicas y matemáticas que desde la infancia fueron del mundo mi propio y único mundo.

Tabla de contenido Prólogo..................................................................................................... 13

Capítulo I LINEAMIENTOS GENERALES DE LA PROPUESTA Y ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CONDUCTA 1.1. SÍNTESIS DE LA PROPUESTA TEÓRICA....................................... 17 1.2. BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DE LA «CONDUCTA» COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE LA TIPICIDAD............... 27 1.2.1. La «acción» y la «omisión» en el Esquema Clásico del Delito........................................................................................... 28 1.2.1.1. Planteamientos tradicionales.................................... 28 1.2.1.2. Propuesta del Esquema Clásico................................ 29 1.2.1.3. Críticas a los conceptos de «acción» y «omisión».... 32 1.2.2. La «acción» y la «omisión» en el Esquema Neoclásico del Delito..................................................................................... 33 1.2.2.1. Planteamientos......................................................... 33 1.2.2.2. Críticas al concepto de «acción» y «omisión» del Esquema Neoclásico................................................. 39 1.2.3. La «acción» y la «omisión» en el Esquema Finalista.............. 40 1.2.4. El concepto «social» de la «acción» u «omisión».................. 46 1.2.5. La «acción» y la «omisión» en el Funcionalismo moderado de Roxin................................................................................ 48 1.2.6. La «acción» y la «omisión» en el Funcionalismo Radical de Jakobs.................................................................................... 50 1.2.7. Consideraciones generales acerca de la «conducta» (acción u omisión) en Colombia............................................................ 52 1.2.7.1. Análisis de cada requisito positivo del «hecho» para que pueda ser calificado como conducta................... 52 1.2.7.2. Análisis de las «causales excluyentes de responsabilidad» por inexistencia o ausencia de conducta........ 55 1.2.7.2.1. Fundamentos de las causales de ausencia de conducta............................................. 56 1.2.7.2.2. Sistematización de las causales excluyentes de responsabilidad por ausencia de conducta................................................. 57 1.2.7.3. Sistematización de las eximentes de responsabilidad por ausencia de conducta......................................... 69 1.2.8. Razones jurídicas por las cuales la conducta debe ser estudiada como un elemento del tipo penal....................................... 72

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Tabla de contenido

Capítulo II SIGNIFICADO, ALCANCE Y CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA Perspectiva del Modelo Germánico-Continental 2.1. SURGIMIENTO DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA..................................................................................................... 91 2.1.1. Orígenes................................................................................ 91 2.1.2. Significado, alcance y criterios de la teoría de la imputación objetiva de Roxin................................................................... 95 2.1.3. Significado, alcance y criterios de la teoría de la imputación objetiva de Jakobs.................................................................. 119 2.1.4. Balance teórico actual............................................................ 132 2.2. TOMA DE POSTURA EN TORNO AL SIGNIFICADO, ALCANCE Y NIVELES DE IMPUTACIÓN OBJETIVA...................................... 148 2.2.1. Causalidad e imputación objetiva: fundamentos filosóficos de una relación problemática...................................................... 148 2.2.2. Consecuencias: toma de postura............................................ 163 2.2.2.1. Fundamentos a partir del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos........................................ 176 2.2.2.2. Fundamentos a partir del principio de culpabilidad.. 185 2.2.2.3. Fundamentos a partir del principio de legalidad....... 189

Capítulo III LA AUSENCIA DE LESIVIDAD COMO UN CRITERIO NEGATIVO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA 3.1. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA LESIVIDAD Y SU AUSENCIA................................................................................................... 199 3.1.1. Distinciones iniciales.............................................................. 199 3.1.2. Antijuridicidad y lesividad en los esquemas del delito alemanes (hasta el finalismo)........................................................... 209 3.1.2.1. Esquema clásico....................................................... 210 3.1.2.2. Esquema Neoclásico................................................. 212 3.1.2.3. Esquema Finalista.................................................... 218 3.1.2.4. El harm principle y la lesividad en la perspectiva anglosajona.................................................................. 230 3.1.2.4.1. Breve caracterización de la teoría del delito en el modelo anglosajón.................... 230 3.1.2.4.2. Harm principle y lesividad...................... 237 3.2. TOMA DE POSTURA: FUNDAMENTOS PARA SU CONSIDERACIÓN COMO UN ELEMENTO NEGATIVO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.............................................................................. 242 3.2.1. Antecedentes (a partir del funcionalismo).............................. 242

Tabla de contenido

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3.2.2. Postura de la Corte Suprema de Justicia colombiana, Sala de Casación Penal....................................................................... 253 3.3. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE DEMOSTRAR LAS HIPÓTESIS PARA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO.............................................................................................. 297

Capítulo IV CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN COMO CRITERIOS NEGATIVOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA Ampliación del concepto de Riesgo Permitido 4.1. SIGNIFICADO, ALCANCE Y ESTRUCTURA DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN A NIVEL GENERAL Y EN PARTICULAR.... 303 4.1.1. Precisiones iniciales: antijuridicidad formal, material e injusto penal.................................................................................. 303 4.1.2. Evolución del concepto de antijuridicidad y justificación en los esquemas del delito........................................................... 310 4.1.2.1. Esquemas clásico y neoclásico.................................. 310 4.1.2.2. Esquemas Finalistas, Funcionalistas y Eclécticos....... 317 4.1.2.3. Las dificultades y observaciones críticas a las distintas teorías expuestas que hacen procedente una reconsideración radical de la sistemática del delito... 326 4.1.2.4. La perspectiva del funcionalismo y las teorías eclécticas del delito.......................................................... 353 4.2. RIESGO PERMITIDO Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN............. 356 4.2.1. La estructura general de las causales de justificación.............. 356 4.2.1.1. Objeto de la justificación.......................................... 356 4.2.1.2. Estructura................................................................ 358 4.2.1.3. Observaciones críticas a las tesis que exigen «elementos subjetivos» para la configuración de las causales de justificación y toma de postura al respecto.. 366 4.2.2. Concepto y criterios de determinación del Riesgo Permitido y su relación con las causales de justificación............................ 375 4.2.2.1. Fundamentación y ubicación dogmática del riesgo permitido................................................................. 376 4.2.2.2. Configuración del riesgo permitido.......................... 378 4.2.2.3. Los conocimientos especiales y el riesgo permitido... 379 4.2.2.4. La relación entre el riesgo permitido y las causales de justificación ........................................................ 383 4.3. TOMA DE POSTURA. Causales de justificación como criterios negativos de imputación objetiva: una ampliación del concepto de riesgo permitido...................................................................................... 388 4.3.1. Análisis de la teoría de las normas y su relación con las causales de justificación como fundamento de la postura tomada... 388

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Tabla de contenido

4.3.1.1. Introducción: la estructura lógica de las normas a nivel general y el problema normativo particular con relación al Derecho Penal......................................... 388 4.3.1.2. La construcción de un sistema penal a partir la teoría de las normas...................................................... 404 4.3.2. Fundamentos para considerar las causales de justificación como criterios negativos de imputación objetiva: la íntima relación entre ellas y el riesgo permitido................................ 419 4.3.2.1. Presentación del modelo ampliado de riesgo permitido.......................................................................... 419 4.3.2.2. Síntesis de los argumentos que soportan la tesis del presente acápite........................................................ 425 4.3.2.3. Consecuencias prácticas de las tesis expuestas para Colombia................................................................. 442 4.3.2.3.1. Consecuencias dogmáticas...................... 442 4.3.2.3.2. Consecuencias procesales........................ 444 4.4. PRESENTACIÓN DEL NUEVO ESQUEMA BIPARTITO DEL DELITO................................................................................................. 444 4.5. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA BIPARTITO PROPUESTO Y LAS TEORÍAS DEL INJUSTO PENAL Y LA TIPICIDAD CONGLOBANTE.................................................................... 455 4.5.1. Diferencias teóricas con la teoría de los elementos negativos del tipo penal......................................................................... 455 4.5.2. Diferencias teóricas con la teoría de la tipicidad conglobante. 458 4.5.3. Los antecedentes teóricos de la propuesta aquí realizada....... 460 4.6. ¿LA ELIMINACIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD CONSTITUYE UNA POSTURA TEÓRICA QUE RIÑE CON EL GARANTISMO PENAL?............................................................................................ 462 4.6.1. Precisiones conceptuales iniciales: principialismo constitucionalista vs. garantismo............................................................. 462 4.6.2. La maximización de las «garantías liberales» de las personas desde la tesis aquí propuesta. Aplicaciones dogmáticas del principialismo constitucionalista............................................ 467 4.7. EPÍLOGO......................................................................................... 470 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 475

Prólogo El Dr. JOSÉ MARÍA PELÁEZ MEJÍA, generosamente me ha honrado con la petición de prologar su obra «Fundamentos de Un Sistema Bipartito del Delito», la cual se edifica sobre su Tesis Doctoral, que logró la calificación Summa Cum Laude.

Tuve la fortuna de conocer al autor, en una estancia académica en la Universidad de Göttingen y no necesité mucho tiempo para darme cuenta de las calidades académicas, éticas y profesionales del profesor PELÁEZ. Su sólida formación filosófica, sociológica y jurídica hoy quedan de sobra demostrada en la obra que el lector tiene en sus manos.

El profesor PELÁEZ, nos hace un recorrido académico, cuya profundidad no excluye la sencillez en la exposición. Así mismo, lleva a cabo una crítica a los diferentes esquemas tripartitos del delito y la integración o no a los mismos del concepto de «acción» en el tipo penal.

Su preocupación se centra en el origen, desarrollo, estado del arte y funcionalidad de la categoría dogmática de la antijuridicidad. Luego, nos demuestra que se trata de un concepto innecesario y vacío, el cual sólo tiene para el autor razón de ser en los esquemas causalista y finalista del delito. Posteriormente, nos explica claramente que la teoría de la imputación objetiva es mucho más que una teoría del nexo causal que supera a sus predecesoras, y que su desarrollo en el marco del esquema funcionalista, dejó a la antijuridicidad sin razón de ser, cobrando mayor protagonismo el principio de lesividad.

A través de una lógica impecable, el Dr. PELÁEZ nos explica las consecuencias de su novedoso esquema bipartito y la incidencia que ello tiene en las causales de justificación, pues las mismas estarían enmarcadas dentro de la exclusión del tipo penal en el marco del riesgo permitido. No se trata de una incorporación o trasplante de la teoría de los elementos negativos del tipo, pues el autor se vale de la teoría de la imputación objetiva desde una perspectiva principialista, apartándose del causalismo (en la concepción de la imputación) y del funcionalismo (en la superación del concepto mismo de antijuridicidad).

Adicionalmente a ello, extrae unas conclusiones en el marco del error sobre los presupuestos jurídicos y fácticos de existencia de una causal

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Juan Carlos Forero Ramírez

de justificación, que no se asemeja a los efectos que le imprimen los seguidores de la teoría de los elementos negativos del tipo.

La eliminación de la antijuridicidad como categoría autónoma o independiente del delito, no debe llevarnos a considerar que desconoce el principio de lesividad, pues, por el contrario, el autor señala que se ha generado una confusión conceptual entre esta categoría dogmática y el principio sobre el cual reposa y que tiene plena vigencia en la estructura bipartida del delito que el propone.

El esquema propuesto en la obra, parte de la base de que la conducta no puede ser considerada como algo pre-típico. En cierto sentido, la única conducta pre-típica sería la atípica. Al no existir la antijuridicidad, el principio de lesividad —per se— y el de lesividad del comportamiento iluminan toda la imputación objetiva y favorecen soluciones lógicas y justas en torno a instituciones jurídicas como el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación, que el autor analiza de manera impecable.

Estamos frente a una obra que aporta el pensamiento penal y que no simplemente fusiona dos categorías dogmáticas, sino que demuestra cómo la evolución de la teoría de la imputación objetiva dejó sin contenido a la antijuridicidad.

El aporte del Dr. PELÁEZ demuestra como los grandes cultores de la imputación objetiva como ROXIN JAKOBS o FRISCH, no han desarrollado todas las consecuencias lógicas de su pensamiento funcionalista, pues siguen considerando necesario distinguir tipicidad y antijuridicidad, llevando a cabo esfuerzos hermenéuticos que —como resalta el autor— incurren en falacias argumentativas y violación del principio lógico de contradicción.

De plácemes debe estar la academia, con el nacimiento de esta obra que nos lleva hacia el análisis de los ingredientes subjetivos de las causales de justificación tan estudiados desde el finalismo, señalándonos que en el marco de la objetividad de la imputación al tipo objetivo, resulta innecesaria la antijuridicidad (como hoy se entiende) y en cuanto a las causales de justificación (que serían en esta línea argumentativa simplemente causales de atipicidad en el marco del riesgo permitido) nos deja claro que no es necesario llevar a cabo un análisis subjetivo que por demás nos acerca a un derecho penal de autor. Agregando que un acto objetivamente justificado, con el cual

Prólogo

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se logró la prevalencia del Derecho debe estar exento de cualquier análisis subjetivo o animus.

Al ser una obra que aporta a la ciencia del Derecho Penal, sin duda alguna va a generar controversia en los círculos académicos, pues el autor no solamente propone un esquema del delito que se pierda en la nebulosa de la compleja dogmática jurídico penal, sino que sus grandes aportes tienen consecuencias prácticas en el ámbito del injusto, su graduación, su exclusión y también en el campo procesal, pues un concepto más amplio de tipo penal, amplía el radio de acción de las causales de archivo de las diligencias. Esta obra servirá de gran ayuda para el estudioso del Derecho Penal y Procesal Penal, para los abogados en ejercicio y para los operadores jurídicos. Felicitaciones al autor y a su alma mater por este gran aporte al Derecho Penal y a la prestigiosa editorial Tirant Lo Blanch, por contribuir a la difusión del pensamiento jurídico colombiano, más allá de nuestras fronteras.

Bogotá, febrero de 2019 JUAN CARLOS FORERO RAMÍREZ Profesor de Derecho Penal

Capítulo I

LINEAMIENTOS GENERALES DE LA PROPUESTA Y ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CONDUCTA «Se respeta el viejo fundamento, pero no se puede renunciar al derecho de volver a fundamentarlo de algún modo desde el principio». GOETHE

1.1. SÍNTESIS DE LA PROPUESTA TEÓRICA Con la presente investigación (derivada de la tesis doctoral1) se pretende demostrar como hipótesis de trabajo que las tradicionales causales de justificación (cumplimiento de un deber legal, obediencia debida, estado de necesidad justificante, legítima defensa, ejercicio de un derecho, cargo público o actividad lícita, etc.) son en realidad modalidades de «riesgo permitido», razón por la cual el examen de todas ellas debe darse en el terreno de la imputación objetiva como verdaderas causales de atipicidad y no como conductas típicas carentes de antijuridicidad (entendida como una categoría dogmática independiente). Así las cosas, y dado que también la lesividad hace tiempo es un criterio de tipicidad objetiva, estaríamos presenciando el abandono definitivo de un esquema tripartito del delito, cuya larga agonía no fue más que la crónica de una muerte anunciada; siendo ello así, porque la función, antiguamente cumplida por la antijuridicidad en el sistema jurídico-penal, ha quedado hoy satisfecha en mejor forma a partir de los criterios analíticos que estructuran la imputación objetiva.

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CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN Y AUSENCIA DE LESIVIDAD COMO CRITERIOS NEGATIVOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA. Una propuesta de ampliación del concepto riesgo permitido para la constitución de un esquema bipartito del delito.

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José María Peláez Mejía

Es por ello que —a partir de la demostración de dicha hipótesis de trabajo— se buscarán levantar los pilares fundamentales para la elaboración dogmática de un esquema del delito bipartito adecuado para materializar el sistema de protección de derechos humanos que adoptaran los modelos de constitucionalismo principialista2 como el nuestro, viabilizándose así de manera idónea la determinación de los

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Al respecto nos dice PINO que el constitucionalismo principialista o neoconstitucionalismo (en contraposición al garantista) afirma que: (i) Los derechos fundamentales son valores o principios de tipo moral; (ii) Que tales principios son esencial, estructural y pragmáticamente diversos de las reglas por estar dotados de una normatividad más débil; (iii) Que como consecuencia de tal distinción, los principios no pueden ser sometidos al ejercicio de «subsunción» como las reglas, sino a la «ponderación» (Alexy) o el «balanceo» (Dworkin), y (iv) Que, por ende, al haber incorporado las constituciones tales principios morales y a su vez todo juez o tribunal constitucional debe incluirlos en sus decisiones, es necesario conceder que existe entre el derecho y la moral una relación conceptual necesaria. Cfr. PINO, G. Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. En: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho [en línea]. 2011, vol. 34. ISSN: 0214-8676, p. 201-228. Respecto a la adopción de este modelo constitucional en Colombia, la jurisprudencia y la doctrina nacional se ha expresado casi que unánimemente en favor del mismo. A nivel general tendríamos por ejemplo los trabajos de: BECHARA LLANOS, Abraham. Nuevos sujetos de especial protección constitucional: Defensa desde la teoría principialista de los derechos fundamentales. Justicia. Universidad Simón Bolívar [En línea]. 2016, no. 29, p. 28-44. Disponible en Internet: <http://publicaciones.unisimonbolivar. edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia>. GARCÍA JARAMILLO, Leonardo.

El «Nuevo derecho en Colombia: ¿entelequia innecesaria o novedad impertinente?» Citado por CARBONELL, Miguel y GARCÍA J., Leonardo (Eds.) El canon neoconstitucional. En: Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2010, p.

311-366; CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis. Citado por CARBONELL, Miguel y GARCÍA J., Leonardo, El canon neoconstitucional, Op. cit., p. 159-172; BERNAL, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. 1ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. 397 p. BERNAL, Carlos. El derecho de los derechos. 1ª ed.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005. 417 p. Desde el punto de vista del derecho penal encontraríamos que los siguientes doctrinantes coinciden en afirmar que el sistema de responsabilidad penal se encuentra constitucionalizado y sigue el modelo principialista: FERNÁNDEZ, Juan. Concepto y límites del Derecho Penal. 1ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 2014; del mismo autor, Derecho Penal Parte General, Principios y Categorías Dogmáticas. 1ª ed. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2011; SÁNCHEZ, Esiquio. Manual de Derecho Penal Constitucional. El principialismo penal. 1ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014; GÓMEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2001.

Fundamentos de un esquema bipartito del delito

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elementos estructurales de la responsabilidad penal; es decir, (de una u otra manera) la construcción de una teoría globalizada del delito que supere las serias contradicciones, hermetismos, simplezas o deficiencias, según el caso, de la dogmática jurídico-penal3 actual del mundo, en la que, lejos de observarse algún tipo de acuerdo doctrinal o jurisprudencial, es posible avizorar cada vez más el aumento paulatino de las divergencias insalvables en torno a la estructuración, sistematización y aplicación de los elementos del delito. Todas estas situaciones problemáticas4 permiten dejar sentado y explicado sin lugar a dudas que la disparidad conceptual es tan grande, que de no dársele una solución a ello, ante la inminente construcción de ordenamientos jurídicos globales e internacionales (como por ejemplo el Estatuto de Roma) sería bastante probable que se renunciara a cualquier intento de elaboración de una Ciencia del Derecho Penal5 y en consecuencia también a una sistematización coherente de los elementos configurativos del delito, que dejarían en el valle de la inseguridad jurídica, la arbitrariedad y el intuicionismo pedestre la solución de los casos penales que llegaran ante esas instancias supranacionales. Así mismo, se demostrará que muchas de esas contradicciones en el proceso de sistematización han ocurrido debido a un intento infructuoso de mantener la antijuridicidad como un elemento independiente del delito y no como lo que en realidad es; un criterio de imputación objetiva cuyos aspectos negativos deben ser tratados en el terreno de la tipici

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Se asume como concepto de Dogmática Jurídica el siguiente: «es una serie de enunciados que se refieren a las normas establecidas y a la aplicación del Derecho, pero no pueden identificarse con su descripción, están entre sí en una relación de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de una ciencia jurídica que funciona institucionalmente, y tienen un contenido normativo».

ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 246.

Al respecto Cfr., BAUCE, Gerardo. El problema de investigación. En: Revista de la Facultad de Medicina, 2007. vol. 30. no. 2, p. 115-118 BUNGE, Mario. La investigación científica. Su estrategia y su filosofía. Barcelona: Editorial Ariel, 1987, p. 189; MEDINA, L. Como plantear un problema de investigación y seleccionar un diseño de estudio apropiado. En: Archivos en Medicina Familiar. Julioseptiembre, 2007. vol. 9. no. 3, p. 127-132; QUINTANA, Alberto. Planteamiento del problema de investigación: errores de la lectura superficial de libros de texto de metodología. En: Revista IIPSE. 2008. vol. 11. No. 1, p. 239-253.

Se entenderá Ciencia del Derecho Penal como Dogmática Jurídica. En idéntico sentido: ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, Op. cit., p. 240.

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José María Peláez Mejía

dad. Llevando las anteriores consideraciones al terreno colombiano es necesario recordar que, a partir de la Constitución Política de 1991, nuestro país se edificó como un Estado Social de Derecho, lo cual implicó, entre otros nuevos paradigmas, la constitucionalización del Derecho Penal. Desde tal perspectiva, la configuración de la teoría del delito trajo también consigo una aspiración por delinear la dogmática jurídica de acuerdo con los principios y valores que inspiraron la constituyente de 1991.

Bajo tal óptica, la ley 599 del año 2000 estableció como una forma específica de materialización del principio constitucional de acto la norma rectora según la cual «la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado», dándole cabida así al ingreso de la moderna teoría de la «imputación objetiva» como institución doctrinal y normativa edificada para la solución de los más diversos problemas de la dogmática jurídico penal. Por ello la imputación objetiva se ha constituido hoy en día en el tema central de las discusiones jurídico-penales, puesto que su ubicación dogmática, a la hora de atribuir responsabilidad a un individuo, se halla en el primer escalón del raciocinio jurisdiccional de adjudicación normativo-ontológica.

Sin embargo, esto ha traído como consecuencia la preocupación doctrinal y jurisprudencial generalizada por delimitar la esencialidad de dicha teoría, ya que de su correcta aplicación depende la resolución definitiva y satisfactoria de las causas penales en los actuales Estados Sociales de Derecho. No obstante los resultados de aquel desvelo intelectual no han sido los esperados; por el contrario, se evidencia una verdadera nubosidad conceptual discordante que ha venido a dejar al operador jurídico en el punto central de las más álgidas teorías divergentes, cuyas consecuencias jurídico-prácticas terminan siendo utópicas o, en el peor de los casos, exageradamente normativistas y, por ende, tan nugatorias de los valores fundantes de un Estado Social y Democrático de Derecho (al cual va dirigida la subcategoría dogmática de la imputación objetiva) que resultan irremediablemente insostenibles e inaplicables.

En ese orden de ideas, se observa que actualmente no existe en la doctrina y en la jurisprudencia una delimitación clara y precisa en torno al significado, alcance y criterios de aplicación de la teoría de la imputación objetiva, lo que ha imposibilitado materializar en la decisiones judiciales el principio fundamental a la igualdad y la seguridad