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DELITOS DE ODIO: DERECHO COMPARADO Y REGULACIÓN ESPAÑOLA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

¿CÓMO TRANSFORMAR LAS POLICÍAS? DELITOS DE ODIO: ANÁLISIS DE OPCIONES DERECHO COMPARADO Y ESTRATEGIAS PARA REFORMAR Y REGULACIÓN ESPAÑOLA EL MANDO POLICIAL EN MÉXICO J.M. LANDA GOROSTIZA E. GARRO CARRERA (Directores)

Autores:

Enara Garro Carrera Frauke Rostalski Lyane Sautner BERNARDO GONZÁLEZ-ARÉCHIGA (UVM) Amane DAVID PÉREZGogorza ESPARZA (UCL) JUAN SALGADO IBARRA (CIDE) Chara Bakalis JOSÉ ANTONIO CABELLERO (CIDE) Brian Levin Juan Luis Modolell González Rafael Rebollo Vargas Jon-Mirena Landa Gorostiza Cristina Rodríguez Yagüe Alfonso Aya Onsalo

Ciudad de México, Valencia, 20182016

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-875-3 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción........................................................................................ 15

I. ALEMANIA Los discursos de odio en el ordenamiento jurídico penal alemán: el “laberinto dogmático” del tipo de incitación a la población del § 130 StGB Prof. Dra. Enara Garro Carrera

I. INTRODUCCIÓN................................................................... 27 II. ANTECEDENTES Y CLAVES DE LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL ACTUAL § 130 STGB........................................ 29 III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO............................................... 32 IV. LA INCITACIÓN A LA POBLACIÓN: DESCIFRANDO EL LABERINTO .......................................................................... 34 1. La “originaria” incitación a la población del §130 (1) StGB. 34 1.1. Colectivos protegidos.............................................. 34 1.2. Conductas típicas.................................................... 41 2. El §130 (2) StGB como norma general antidiscriminatoria . 53 3. La aprobación, negación y minimización del genocidio del § 130 (3) StGB............................................................ 58 4. Aprobación, enaltecimiento o justificación de la violencia y arbitrariedad del Nacionalsocialismo del § 130 (4) StGB................................................................................. 68 5. Cláusula de adecuación social ......................................... 74 V.

REFLEXIÓN FINAL............................................................... 76 Motivos y actitudes como fundamento de la agravación penal en los ‘delitos de odio’ Privatdozentin Dra. Frauke Rostalski

I. II.

DAÑO ESPECÍFICO DE LOS DELITOS DE ODIO................ 79 CRÍMENES PREJUICIOSOS EN EL DERECHO PENAL ESTADOUNIDENSE................................................................... 82

Índice

III.

NUEVA VERSIÓN DEL § 46 (2) (2) DEL CÓDIGO PENAL ALEMÁN – TRATAMIENTO ESPECIAL DE CIERTOS MOTIVOS Y OBJETIVOS COMO FUNDAMENTOS PARA LA AGRAVACIÓN DE PENA....................................................... 83 IV. ¿NECESIDAD DE UNA DOCTRINA ESPECIAL DE DERECHO PENAL?......................................................................... 84 1. Carácter puramente simbólico de la modificación............ 84 2. La confianza en la justicia no es un interés legal en sí mismo.............................................................................. 85 3. Dificultades de redacción de la disposición....................... 87 4. Incompatibilidad entre un Derecho penal de la actitud y un Estado constitucional.................................................. 88 4.1. Irrelevancia de objetivos, motivos y actitudes para el castigo................................................................. 88 4.2. Irrelevancia de los objetivos, motivos y actitudes para la determinación de la pena............................. 91 4.3. Importancia de las actitudes para la ley policial....... 92 4.4. A fin de evitar dudas: castigo no equivale a reacción a la peligrosidad de la persona para los demás ....... 94 4.5. Crítica al § 46 (2) (2) del Código Penal alemán....... 96 V. CONCLUSIÓN........................................................................ 97

II. AUSTRIA Delitos de odio en el derecho penal austríaco: consideraciones de lege lata y de lege ferenda Prof. Dra. Lyane Sautner

II.

DEFINICIÓN Y REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE ODIO EN EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO AUSTRÍACO......... 101 1. Definición......................................................................... 101 2. Perspectiva general de los delitos de odio en el Derecho penal austríaco................................................................. 102 DELITOS QUE EXPRESAN EL ODIO.................................... 103 1. La incitación al odio (Verhetzung) del artículo 283 StGB .. 103 1.1. Perspectiva general ................................................. 103 1.2. Condiciones de aplicación....................................... 104 2. Ley Constitucional del 8 de mayo de 1945, sobre la prohibición del NSDAP (Ley de Prohibición del Nacionalsocialismo de 1947) ............................................................ 108

Índice

Coacción persistente a través de los sistemas de informáticos o de telecomunicaciones tipificado en el artículo 107c StGB.................................................................................... 110 3.1. Contexto político-criminal...................................... 110 3.2. La relevancia penal de los delitos de odio en internet. 111 3.3. Requisitos aplicativos del artículo 107c StGB.......... 111 3.4. Críticas.................................................................... 113 4. Criterios para la persecución de acuerdo con el artículo 117 parágrafo 3º StGB..................................................... 114 III. VALORACIÓN DE LOS MOTIVOS DISCRIMINATORIOS A EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA ........ 115 IV. INCIDENCIA.......................................................................... 116

III. FRANCIA Delitos de odio en Francia: panorámica y especial análisis de discursos provocadores Prof. Dra. Amane Gogorza

II.

LA EXPANSIÓN DEL PERÍMETRO DEL DELITO DE PROVOCACIÓN A LA DISCRIMINACIÓN ET ODIO Y LA VIOLENCIA................................................................................... 126 1. La expansión de los actos de provocación........................ 126 2. La expansión de la victimas protegidas............................ 128 EL ENDURECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE REPRESIÓN DE LA PROVOCACIÓN A LA DISCRIMINACIÓN, EL ODIO Y LA VIOLENCIA........................................................ 130 1. La limitación de los beneficios de la ley de 1881.............. 131 2. La atracción del derecho común ...................................... 133

IV. REINO UNIDO La regulación de los delitos de odio y del discurso del odio en Inglaterra y Gales Prof. Dra. Chara bakalis

MARCO JURÍDICO VIGENTE............................................... 140 1. Los tipos agravados por las secciones 28-32 de la Crime and Disorder Act 1998 (CDA).......................................... 140 2. Las disposiciones agravatorias en la fase de determinación de la pena de la Criminal Justice Act 2003................ 141

Índice

3. II.

Los delitos de incitación al odio de la Public Order Act 1986. 141

VISIÓN ESTADÍSTICA GENERAL......................................... 142 1. Problemas con la implementación de la legislación sobre delitos de odio.................................................................. 144

V. ESTADOS UNIDOS La legislación sobre delitos de odio en Estados Unidos: un análisis histórico y contemporáneo Prof. Dr. Brian Levin

LAS RAÍCES DE LA LEGISLACIÓN SOBRE DELITOS DE ODIO EN ESTADOS UNIDOS................................................ 153 II. LOS ORÍGENES DE LAS LEYES SOBRE DELITOS DE ODIO DESPUÉS DE LA GUERRA DE SECESIÓN: LOS ESFUERZOS ANTIDISCRIMINACIÓN..................................... 155 III. PROTECCIONES PRIMIGENIAS DE LOS DERECHOS CIVILES FRUSTRADAS POR EL TERROR Y LOS TRIBUNALES............................................................................... 157 IV. LA VIOLENCIA RACIAL MOTIVA NUEVAS INICIATIVAS.. 159 V. LAS LIMITACIONES DE LAS LEYES ANTI-ODIO: LAS PROTECCIÓNES JUDICALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN................................................................................. 161 VI. WISCONSIN V. MITCHELL: LA RATIFICACIÓN DE LAS LEYES SOBRE DELITOS DE ODIO....................................... 166 VII. LAS NUEVAS LEYES FEDERALES AMPLÍAN EL ALANCE E INSTITUCIONALIZAN LA RECOPILACIÓN VOLUNTARIA DE DATOS....................................................................... 168 VIII. UNA GRAN DIVERGENCIA ENTRE LOS DELITOS DE ODIO DENUNCIADOS Y LOS NO DENUNCIADOS........... 169 IX. INFORMES ONG: ANTI-DEFAMATION LEAGUE (ADL).. 173 X. SOUTHERN POVERTY LAW CENTER (SPLC)................... 173

VI. HISPANOAMÉRICA Delitos de odio en Hispanoamérica: descripción comparada Prof. Dr. Juan Luis Modolell González

I. II.

FORMAS DE TIPIFICACIÓN EN HISPANOAMÉRICA......... 177 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .............................................. 180

Índice

III. MOTIVACIÓN EN LOS DELITOS DE ODIO........................ 183 IV. TIPIFICACIONES Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............... 186 V. PENAS APLICABLES .............................................................. 190 VI. CONCLUSIONES.................................................................... 192

VII. ESPAÑA Controversias y propuestas interpretativas sobre la agravante de discriminación por razón de odio Prof. Dr. Rafael Rebollo Vargas

I. II. III.

IV.

UN BREVE APUNTE: PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN........................................ 195 LA AGRAVANTE DE DISCRIMINACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL..................................................................................... 199 ÁMBITO DE APLICACIÓN Y FUNDAMENTO DE LA CIRCUNSTANCIA........................................................................ 200 A. Ámbito de aplicación....................................................... 200 B. Fundamento de la circunstancia....................................... 202 UNA JURISPRUDENCIA NO MUY PROFUSA PERO SÍ CONFUSA EN RELACIÓN AL FUNDAMENTO DE LA CIRCUNSTANCIA ....................................................................... 208 A. Cuestión previa: la débil consideración jurisprudencial del marco constitucional de la agravante.......................... 209 B. El debate jurisprudencial acerca del fundamento de la agravante......................................................................... 210 C. Algunas consecuencias derivadas de la fundamentación subjetiva de la agravante.................................................. 213 a. Los “motivos” y los problemas de prueba................ 213 b. A vueltas con el error.............................................. 215 D. Un apunte sobre la inherencia: una (otra) nueva ceremonia de confusión............................................................... 218 E. Los motivos que dan lugar a la agravación: numerus clausus.......................................................................... 219 El discurso de odio criminalizado: propuesta interpretativa del artículo 510 CP Prof. Dr. Jon Mirena Landa Gorostiza

I. INTRODUCCIÓN................................................................... 221

12 II.

III.

Índice

ANÁLISIS TÍPICO DEL NUEVO ARTÍCULO 510: ELEMENTOS COMUNES Y MODALIDADES COMISIVAS................. 222 1. Incitación pública al odio (art. 510.1.a CP)...................... 225 2. La cadena de difusión del discurso del odio incitador....... 234 3. “Apologías” de crímenes de derecho penal internacional.. 237 4. La injuria colectiva de odio y la cadena de difusión del discurso de odio injurioso................................................ 242 5. “Apologías” de delitos de odio......................................... 246 6. Tipos cualificados por gran difusión y por alteración de la paz pública....................................................................... 249 7. Algunos aspectos comunes del artículo 510 CP: inhabilitación docente, responsabilidad de la persona jurídica, asociación ilícita discriminatoria y concursos................... 251 CONCLUSIONES: A MODO DE SÍNTESIS........................... 258 La sanción penal de la denegación discriminatoria de prestaciones: una reflexión a partir de su (in)aplicación por los tribunales Prof. Dra. Cristina Rodríguez Yagüe

I. INTRODUCCIÓN................................................................... 261 II. LOS DELITOS DE DENEGACIÓN DISCRIMINATORIA DE PRESTACIONES Y SU APLICACIÓN POR LOS TRIBUNALES. 264 A. Conducta típica: la denegación discriminatoria de una prestación a la que se tiene derecho.................................. 264 B. Causas de discriminación: naturaleza y contenido............ 281 III.

POSIBLES RAZONES DE LA (IN)APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS DELITOS DE DENEGACIÓN DISCRIMINATORIA DE PRESTACIONES......................................... 291 A. Desconocimiento judicial................................................. 294 B. Dificultad de aplicación de los tipos penales..................... 297 C. Reticencias en su aplicación: ¿falta de legitimación en la intervención penal?.......................................................... 299 Delitos de odio, evolución legislativa y perspectiva actual Alfonso Aya Onsalo

I. INTRODUCCIÓN................................................................... 303 II. DELITO DE ODIO. CONCEPTO............................................ 303

Índice

III. EVOLUCIÓN.......................................................................... 305 IV. LA AGRAVANTE 4ª DEL ART. 22 CP..................................... 310 V. ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA...................................... 316 VI. CONVENIO INTERMINISTERIAL........................................ 318 VII. DISCURSO DE ODIO Y DISCURSO POLÍTICO ................... 319 VIII. CONCLUSIÓN........................................................................ 322

Introducción1 1. Los delitos de odio han irrumpido en el espacio público y en los mass media con tal fuerza que parecen rodearnos, incluso asediarnos. No hay más que seguir la actualidad para comprobar que, de forma creciente, se suceden quienes invocan la protección penal contra conductas de dicha naturaleza y quienes señalan los peligros que tal incriminación alberga para con el ejercicio de derechos fundamentales propios de un Estado de Libertades y, en particular, para con el ejercicio de la libertad de expresión. El torbellino mediático y la utilización de los delitos de odio incluso en el debate político no corre, sin embargo, paralelo a la todavía escasa aplicación de dichos preceptos penales en los tribunales de justicia. La sobreexcitación de impulso para que se castiguen contrasta abruptamente con una todavía escasa jurisprudencia. Escasa y titubeante, a veces errática, que refleja en sus resoluciones, una gran mayoría de absolución, una cierta desorientación sobre cuáles son exactamente estos tipos penales y cómo deben manejarse e interpretarse de forma cabal2. En efecto, el discurso de odio criminalizado (hate speech) se recoge en el artículo 510 y los delitos de odio –agravados– en sentido estricto (hate crime) en el artículo 22.4º del Código Penal vigente. Pero más

El presente libro se inscribe en el marco de los Proyectos de investigación financiados por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER 2015-64599 MINECO/FEDER UE), «Factores postdelictivos y peligrosidad postdelictual. Incidencia en delitos de odio y de terrorismo.», Investigador Principal Jon-M. Landa; y por el Gobierno Vasco (GV IT 1156-16), Investigador Principal Iñaki Lasagabaster. Se inscribe igualmente en las actividades de la Cátedra de Derechos Humanos y Poderes Públicos UPV/EHU financiada por el Gobierno Vasco (Secretaría General de Derechos Humanos, Convivencia y Cooperación; Presidencia). Para un estudio en profundidad y actualizado sobre los delitos de odio y su delimitación conceptual, incluyendo además un análisis de su entronque con las tradiciones legislativas e interpretativas de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos e incorporando un amplio estudio jurisprudencial véase J.M. Landa Gorostiza, Los delitos de odio. Artículos 510 y 22.4º CP 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, passim.

Introducción

allá de esa referencia nominal empiezan las dudas sobre cuál es exactamente su concepto, su ámbito de protección y los casos que claramente deben ser incluidos o excluidos del reproche penal. Resulta, sin duda, lógico que nuevas realidades legislativas ofrezcan dudas: y ese es nuestro caso. Y es que a pesar de que ya se incluyeron los aludidos delitos de odio en el año 1995, es ahora más de 20 años después, cuando se empiezan a tomar más en serio las conductas de odio a impulsos de una discusión pública, mediática y política en ocasiones desaforada. No debería extrañar, por tanto, que sea ahora cuando afloran con evidencia las zonas oscuras del ámbito de prohibición. Este libro, en consecuencia, pretende ser una contribución a aclarar los términos del debate. Aclarar y orientar cuál debe ser la línea recta de intelección para maximizar su función protectora en un Estado social y democrático de Derecho. Y para ello nada mejor que una mirada precisa al derecho comparado. Hay entre los operadores jurídicos un sector significativo que piensa y actúa como si la letra de la ley nos bastara; como si ésta tuviera un sentido inequívoco y no necesitara que se la “fuerce” a hablar. Y ese “forzar” o si se prefiere, ese interpretar, parte, por ausencia o por presencia de incorporación consciente, de un sentido de orientación político-criminal que marca –como en un viaje de ida y vuelta (círculo hermenéutico)– qué busca proteger el precepto y hasta qué punto el caso en cuestión es de los que entran en ese ámbito de tutela diseñado por el legislador. El ejercicio de interpretación se nutre por tanto de la letra de la ley, de su encaje sistemático y, también, muy fundamentalmente de su orientación teleológica. Y es precisamente desde esta última perspectiva desde donde los juristas, más aún en un mundo globalizado en el siglo XXI, establecemos las conexiones de influencia entre distintos ámbitos geográficos. El Derecho no es, no debería ser, una isla, sino que los diversos modelos de derecho comparado interactúan y se benefician de mutuas influencias que acaban, en muchas ocasiones, de materializarse mediante las jurisprudencias de integración de los tribunales supremos, constitucionales y de garantías. Muy especialmente mediante la sombra alargada que proyecta, en nuestro caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero incluso al margen de su influencia vía aplicación jurisprudencial, el conocimiento de los casos juzgados y discutidos en nues-

Introducción

tro ámbito de cultura jurídica son el mejor laboratorio para detectar cursos de interpretación adecuados y descartar aquellos menos afortunados. Por ello hemos impulsado, en el marco de las actividades de la Cátedra de Derechos Humanos y Poderes Públicos de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU) y de un Proyecto de Investigación financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER 2015-64599 MINECO/FEDER UE), un estudio de derecho comparado que comprendiera al menos los referentes legislativos y jurisprudenciales de Europa Central (Alemania y Austria), Francia, Reino Unido, Estados Unidos y Latinoamérica. El muestreo no es aleatorio: se buscaba chequear el estado de la cuestión con los países que más tradición tienen en términos de hacer frente a los problemas penales relacionados con las dificultades de convivencia en sociedades multiétnicas (Alemania, Reino Unido, Estados Unidos…); pero, a la vez, se buscaba también poder comparar los referentes fundamentales de Europa continental (Francia, Alemania, Austria) y Latinoamérica con los propios de países del common law (Reino Unido, Estados Unidos). Y ello de la mano de un conjunto de expertos en la materia con los que venimos colaborando con anterioridad a este proyecto. El trabajo en común desarrollado a la largo del tiempo se materializó como antecedente inmediato a este libro en un Simposio Internacional de delitos de odio: estado de la cuestión desde una perspectiva comparada que se celebró en Bilbao (Universidad del País Vasco UPV/ EHU) los días 21 y 22 de septiembre de 20173 en el que los ponentes expusieron sus contribuciones, fueron discutidas y, a la luz de todo ello, se confeccionó el libro que se presenta.

Seminario que dio a su vez continuación a otro previo, más centrado en la interacción de Policía, Fiscalía y Judicatura en la persecución de estos delitos y que se celebró en Bilbao el 2 de Diciembre de 2016 bajo el título “Delitos de odio en Euskadi. Hacia un diagnóstico de su realidad”. Véase http://www.katedraddhh. eus. El presente libro no puede tampoco entenderse sin la contribución de los asistentes a ambos seminarios y sus aportaciones al debate, especialmente, por parte de los fiscales y jueces de la Fiscalía Superior del País Vasco y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y, también de los representantes del Departamento de Seguridad (Ertzaintza) y otros representantes del Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, Defensor del Pueblo Vasco (Ararteko), Abogados, representantes de ONG, etc.

Introducción

Libro que como su título indica (Delitos de odio: derecho comparado y regulación española) contiene, en su primera parte, el amplio abanico de derecho comparado mencionado pero que se cierra, en su segunda parte, con un bloque de derecho penal español en la materia que lo convierte en un manual, actualizado, sobre el estado de la legislación y jurisprudencia de los delitos de odio en España y en su entorno de cultura jurídica más próximo. 2. El libro se abre con el bloque de legislación y jurisprudencia de Europa Central. En Alemania, como en el resto de países de Europa continental, a la tradicional línea legislativa de prohibición de discurso del odio (Volksverhetzung), se ha acabado por añadir recientemente una previsión de agravante. Respecto de la primera Enara Garro, Profesora titular (acred.) de Derecho Penal en la Universidad del País Vasco (UPV/EHU), desarrolla un completo estudio del complejo parágrafo 130 del Código Penal alemán (StGB) titulado “El ‘laberinto dogmático’ del tipo de incitación a la población del § 130 StGB” que incluye una fina disección, actualizada, de los problemas interpretativos y de las constelaciones de casos que vienen siendo reconocidas por la jurisprudencia como relevantes a efectos de la prohibición del discurso del odio de aquel país y equivalente a nuestro artículo 510 CP. La segunda línea legislativa, centrada en la agravante, corre a cargo de la Profesora Frauke Rostalski (Frauke Timm), Privatdozent en la Philipps-Universität Marburg (Alemania) con una contribución titulada “Motivos y actitudes como fundamento de la agravación penal en los delitos de odio” en la que combina la presentación del contenido positivo de la reciente reforma (2015) en la materia con una sugerente e incisiva crítica a este tipo de modelos legislativos que hunde sus carga de legitimación en última instancia en su brillante Habilitationsschrift: TIMM, Frauke, Gesinnung und Straftat. Besinnung auf ein rechtsstaatliches Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 2012. Como contribución de cierre del estudio del modelo germano, muy apegado a variaciones de los tipos penales de protección de la paz pública, la Profesora Lyane Sautner, Catedrática de Derecho Penal en la Johannes Kepler Universität Linz (Austria) estudia en el capítulo correspondiente titulado “Delitos de odio en el Derecho Penal austríaco. Consideraciones de lege lata y de lege ferenda”, las peculiaridades de la normativa austríaca con la doble mirada a la realidad aplicativa de la misma y a la confección ideal de reformas pro futuro. Y todo

Introducción

ello en el contexto constitucional característico de las democracias centro-europeas marcadas por la ley de prohibición del partido nazi como elemento esencial de su bloque de constitucionalidad. De la perspectiva francesa se encarga Amane Gogorza, Profesora de Derecho Penal en la Université Toulouse Capitole (Francia) con una contribución titulada “Delitos de odio en Francia: panorámica y especial análisis de discursos provocadores” que da una completísima visión de los diversos instrumentos legales de lucha contra la xenofobia y los delitos de odio pero que, incluye también, una interesante retrospectiva histórica que desvela el entronque de estos delitos con la regulación de la ley de prensa de 1881. Regulación que históricamente deparaba un filtro de intervención penal más garantista y, en consecuencia, sugerente a la luz de la posible interferencia ilegítima del instrumento penal en el ámbito esencial de la libertad de expresión. Los primeros cuatro capítulos acabados de señalar dan paso a la regulación en el Reino Unido o, por ser más precisos, de Inglaterra y Gales que comparten la misma regulación a diferencia de Escocia o Irlanda del Norte que tienen un régimen diferenciado y que no es objeto de estudio. Chara Bakalis, Profesora de Derecho Penal en la Oxford Brookes University (UK), realiza una acertada síntesis de “La regulación de los delitos de odio y del discurso del odio en Inglaterra y Gales” en la que se adentra en las complejidades del funcionamiento de los preceptos agravatorios como elemento central del sistema. Elementos agravatorios que se despliegan en ocasiones a modo de marcos penales (pena máxima en abstracto) más elevados o, en otras ocasiones, como factores de agravación en fase de determinación judicial de la pena. El modelo también comprende prohibiciones de discurso del odio (hate speech), pero el aporte estadístico realizado en el estudio sitúa, definitivamente, en las agravaciones el instrumento que se impone en la práctica casi de forma monopolística y sobre el que se desgranan también los problemas interpretativos más relevantes. Reino Unido da paso, a modo de puente, al encuentro de las tendencias político-criminales allende el Atlántico. El Capítulo relativo a los Estados Unidos de América era insoslayable en una obra de esta temática. En primer lugar, como representante inequívoco de un modelo de combate de los delitos de odio (hate crime) que remite al espacio libre de prohibición penal el conjunto del discurso del odio (hate

Introducción

speech). Y en segundo lugar, como el espacio geográfico en el que se acuñó esta terminología (hate crime) que ha acabado por imponerse también entre nosotros, y en Europa, merced a su infiltración en los estándares internacionales, universales y regionales, que determinan en última instancia los modelos legislativos domésticos. Estados Unidos no es un país: es un sub-continente en el que conviven el modelo federal centralizado con los modelos particulares de cada Estado de la Unión. Dar cuenta equilibrada y solvente de su modelo de intervención y hacerlo de forma sintética requería de un especial tino. Y por ello la contribución corre a cargo de Brian Levin, Profesor de Derecho penal en la California State University, San Bernardino (EE.UU), y director desde 1999 del Center for the Study of Hate & Extremism. Su capítulo se titula “La legislación sobre delitos de odio en Estados Unidos: un análisis histórico y contemporáneo”. Su título esconde parte de los contenidos: porque da cuenta a modo de recorrido histórico de la legislación federal y estatal, pero también de las líneas interpretativas del Tribunal Supremo en la materia e incorpora, como parte esencial de su expertise, todo un aparato estadístico actualizado que ofrece al lector una buena fotografía del mapa del odio en USA. Su contribución combina, en definitiva, la aproximación jurídico-penal con la criminológica de forma tan satisfactoria como instructiva. Siguiendo con el continente americano, pero volviendo a los patrones legislativos de inspiración europea (civil law), Juan Luis Modolell González, Profesor de Derecho Penal y coordinador del Programa de Derecho Penal Internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado (Chile), aborda los “Delitos de odio en Hispanoamérica (descripción comparada)” con la intención, al igual que ocurría en el caso de los Estados Unidos, de captar líneas generales político-criminales en Latinoamérica. La presentación del contenido legal se combina con el estudio dogmático de los problemas interpretativos que los tipos ofrecen en línea de continuidad con la tradición de la teoría del delito de cuño germánico. El panorama del derecho comparado, a pesar de las diferencias, dibuja un trípode de referencias legislativas comunes que apuntan a preceptos agravatorios de pena (hate crime); a diversas formas del delito de incitación (hate speech criminalizado); y, finalmente, incluso a prohibiciones penales de determinadas conductas de discriminación (delitos de discriminación). Y este es, precisamente, el esquema que resume una parte del amplio elenco